S 09 88 3. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 13. Oktober 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Versicherungsleistungen nach IVG 1.Der am ... 1995 geborene ... wurde kurz nach der Geburt im Januar 1996 aufgrund einer Hernienoperation (indirekte Inguinalhernie rechts, Geburtsgebrechen Nr. 303) bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Hierfür wurde ihm eine Kostengutsprache erteilt. Im Jahre 1999 wurde bei ihm ein schweres Psychoorganisches Syndrom (POS; Geburtsgebrechen Nr. 404) diagnostiziert und im Oktober desselben Jahres bei der Invalidenversicherung angemeldet. Diese sprach ihm in der Folge die Kosten für die heilpädagogische Früherziehung sowie medizinische Massnahmen (Ergotherapie) zu. Ferner wurden eine Ritalinbehandlung sowie die Psychomotorik-Therapie, die Logopädie und die Sonderschulung (IKK [Integrierte Kleinklasse]) übernommen. 2.Im Februar 2002 wurde der Versicherte bei der IV-Stelle aufgrund des POS (Feinmotorik und Sprachentwicklung) für Leistungen betreffend Psychomotorik-Therapie angemeldet. Diese medizinischen Massnahmen gewährte die IV-Stelle mit Verfügung vom 22. Mai 2002. Nach ärztlichen Abklärungen durch Dr. med. ... und lic. phil. ... anerkannte die IV-Stelle ab November 2006, dass der Versicherte nicht an POS (Geburtsgebrechen Nr. 404), sondern an einem frühkindlichen Autismus (Geburtsgebrechen Nr. 401) leidet. Der Regionale Ärztliche Dienst der Invalidenversicherung (RAD) hielt am 22. November 2006 fest, dass die Symptome für dieses Geburtsgebrechen bereits im Jahr 1999 vorgelegen hätten, die entsprechende Diagnose aber verschleppt worden sei. In der Folge übernahm die IV-Stelle die Kosten für die Behandlung des Geburtsgebrechens Nr. 401
(Verfügung vom 30. November 2006). Mit Verfügung vom 12. April 2007 übernahm sie ausserdem die Kosten für eine ambulante Psychotherapie. Bereits am 24. Januar 2007 erfolgte eine weitere Anmeldung bei der Invalidenversicherung für Beiträge an die Sonderschulung, welche die IV- Stelle mit Verfügung vom 11. Juni 2007 bzw. 6. September 2007 gewährte. Eine weitere Anmeldung zum Bezug von IV-Leistungen erfolgte am 10. September 2007 als für den Versicherten aufgrund eines Morbus Perthes (Geburtsgebrechen Nr. 735) medizinische Massnahmen sowie eine Schiene geltend gemacht wurde. Diese Diagnose wurde vom Ostschweizer Kinderspital am 4. Oktober 2007 gestellt. 3.Am 16. Mai 2008 erfolgte eine Anmeldung bei der Invalidenversicherung zum Bezug einer Hilflosenentschädigung. In dem am 22. Oktober 2008 datierten Abklärungsbericht wurde eine Dritthilfebedürftigkeit anerkannt. Betreffend An- und Auskleiden wurde ein Betreuungsaufwand bejaht für die Zeit von August 1999 bis August 2008, für das Essen ein solcher von August 2001 bis August 2005, für die Körperpflege daure ein solcher seit August 2001 an, für das Verrichten der Notdurft sei ein solcher von August 2001 bis August 2008 nötig gewesen und für die Fortbewegung sei ein Betreuungsaufwand von August 2001 bis heute zu bejahen. 4.Am 28. November 2008 erliess die IV-Stelle einen Vorbescheid, wonach dem Versicherten aufgrund einer verspäteten Anmeldung rückwirkend ab dem 1. Mai 2007 eine Entschädigung wegen Hilflosigkeit mittleren Grades zustehe und ab dem 1. Januar 2008 eine solche wegen Hilflosigkeit leichten Grades. Dagegen liess der Versicherte am 23. Dezember 2008 Einwand erheben und beantragte eine Hilflosenentschädigung mittelschweren Grades auch für die Zeit von 1. Mai 2003 bis 30. April 2007. 5.Am 6. April 2009 erliess die IV-Stelle eine Verfügung und korrigierte den Vorbescheid dahingehend, dass dem Versicherten neu auch von Januar bis April 2007 eine Hilflosenentschädigung mittleren Grades zustehe. Eine weitergehende Rückwirkung wurde jedoch abgelehnt. Die IV-Stelle führte begründend aus, dass dem Versicherten aufgrund der im Abklärungsbericht
vom 22. Oktober 2008 festgelegten Angaben betreffend die regelmässige und erhebliche Hilfe Dritter eigentlich eine mittlere Hilflosenentschädigung von 1. August 2002 bis 31. Oktober 2008 zustehen würde. Da das Gesuch jedoch erst am 16. Mai 2008 eingereicht worden sei, bestehe der Anspruch auf eine mittlere Hilflosenentschädigung unter Berücksichtigung von Art. 48 Abs. 2 aIVG lediglich für die Zeit vom 1. Mai 2007 bis 31. Oktober 2008 und ab dem
im Bereich An- und Auskleiden und ab 2001 sei eine ausgewiesene Hilflosigkeit in vier weiteren Bereichen dazugekommen. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz bestehe ein Anspruch nicht erst per 1. Januar 2007, sondern bereits ab August 2002 (unter Berücksichtigung des Wartejahres) bzw. 2003 (unter Berücksichtigung der fünfjährigen Verjährungsfrist). Mit der 5. IV-Revision sei Art. 48 aIVG abgeschafft worden und für Renten gelte mit Art. 29 IVG seither eine strengere Regelung. Jedoch fehle seit Anfang 2008 eine spezialgesetzliche Regelung für die Hilflosenentschädigung, weshalb Art. 24 ATSG zur Anwendung gelange. Diese Bestimmung gelte auch für Leistungen vor dem 31. Dezember 2007. Hilflosigkeit sei ein zeitlich offener Dauersachverhalt, der unter dem alten Recht entstanden sei, aber auch bei Inkrafttreten des neuen Rechts noch andauere. Mit Verweis auf BGE 114 V 150 hielt der Beschwerdeführer ausserdem fest, dass auf solche Fälle unechter Rückwirkung grundsätzlich das neue Recht anwendbar sei. Selbst wenn auf die alte Regelung nach Art. 48 Abs. 2 aIVG abgestellt würde, bzw. Art. 24 ATSG erst für die ab Januar 2007 geschuldeten Hilflosenentschädigungen gelten würde, müsste diese in casu ab dem frühest möglichen Zeitpunkt nach Ablauf des Wartejahres per Mai 2003 ausgerichtet werden, zumal auch in diesem Fall die Anmeldung nicht verspätet erfolgt sei. Die Eltern bzw. Dr. med. ... hätten den Beschwerdeführer erstmals 1996 angemeldet. Der Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung sei zu diesem Zeitpunkt noch nicht aktuell gewesen aber ab 1999 seien Indizien für eine erhebliche Hilflosigkeit vorhanden gewesen. Im Rahmen der Beratungs- und Aufklärungspflicht nach Art. 27 ATSG hätten die Eltern über die Möglichkeit einer Hilflosenentschädigung aufgeklärt werden müssen. Ein solcher Antrag auf Hilflosenentschädigung hätte auch aufgrund der im Zusammenhang mit den Diagnosen „schweres POS“ und „Autismus“ geschilderten Verhaltensschwierigkeiten, des mehrfach aufgeführten schweren Entwicklungsrückstandes und der Schwierigkeiten in der Nacht näher abgeklärt werden müssen. Daran ändere nichts, dass unterschiedliche Ärzte die Standardfrage C.5 in dem IV-Abklärungsbogen übereinstimmend mit „Nein“ beantwortet hätten. Darüber hinaus sei auch der RAD von einer schweren Behinderung des Beschwerdeführers ausgegangen und habe das Geburtsgebrechen Nr. 401 bzw. Nr. 404 anerkannt. Es wäre die
Aufgabe der IV-Stelle gewesen, bei den behandelnden Ärzten nachzufragen. Ferner habe Frau Dr. med. ... in ihrem Arztbericht vom 14. November 2006 einen behinderungsbedingten Mehraufwand bejaht. Auch diesbezüglich hätte sich ein Nachfragen bei der Ärztin aufgedrängt. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wahre ein Versicherter mit der Anmeldung die zu diesem Zeitpunkt bestehenden Leistungsansprüche, selbst wenn nicht alle einzeln im Anmeldeformular angeführt worden seien. Im vorliegenden Fall hätten Indizien für eine weitere Abklärung betreffend Hilflosigkeit bestanden, weshalb diese hätten abgeklärt werden müssen. Der Beschwerdeführer macht ausserdem geltend, dass die Ansicht, wonach die Hilflosenentschädigung maximal fünf Jahre rückwirkend ausgerichtet werden müsse, auch im Sinne des Gleichbehandlungsgebotes zu schützen sei, zumal diese Praxis von anderen IV-Stellen (z.B. Kantone Bern und Solothurn) konsequent angewendet würde. Betreffend Verzugszinsen wurde in der Beschwerde schliesslich geltend gemacht, dass diese gestützt auf Art. 26 ATSG geschuldet seien, da die Ansprüche länger als 24 Monate zurücklägen und die Mitwirkungspflicht erfüllt worden sei. 7.Im Anschluss an die Beschwerde liess der Beschwerdeführer dem Gericht mit Schreiben vom 18. Mai 2009 den Arztbericht von Dr. med. ... vom 15. Mai 2009 zukommen. Darin wurde festgehalten, dass dem Versicherten seit 2003 eine Hilflosenentschädigung zugestanden hätte. Es sei ein aufgrund der falschen Diagnose entstandener Fehler gewesen, die entsprechende Frage mit „Nein“ zu beantworten. Der Mehraufwand sei unterschätzt worden. Auch als die Diagnose Autismus gestellt worden sei, habe er einen Anspruch auf Hilflosenentschädigung fälschlicherweise verneint. 8.In ihrer Vernehmlassung vom 12. Juni 2009 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde. Begründend führte sie aus, dass für die Hilflosenentschädigung seit dem 1. Januar 2008 Art. 24 ATSG gelte, was jedoch nicht dazu führe, dass diese ab dem 1. Mai 2003 zugesprochen werden könne. Für den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung seien die Bestimmungen der 5. IV-Revision nicht anwendbar, was dazu führe, dass bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens vom 1. Januar 2008 die bis 31. Dezember
2006 „geschuldete“ Hilflosenentschädigung bereits erloschen sei. Ferner führte die IV-Stelle aus, dass sich in casu der Sachverhalt abschliessend vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts verwirklicht habe (Hilflosenentschädigung von 1. Mai 2003 bis 31. Dezember 2006), weshalb ein Fall der echten Rückwirkung vorliege. Betreffend das Argument des Beschwerdeführers, wonach aufgrund des Rechtsgleichheitsgebots eine fünfjährige Rückwirkung akzeptiert werden müsse, führte die IV-Stelle aus, dass kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht bestehe. Die IV-Stelle verwies ausserdem auf das Bundesgerichtsurteil H 53/05, wonach die Verjährungs- oder Verwirkungsbestimmungen des neuen Rechts nur dann auf altrechtliche Ansprüche anwendbar seien, sofern diese vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts noch nicht verjährt oder verwirkt seien. Zum Vorwurf der Verletzung ihrer Abklärungs- und Beratungspflicht hielt die IV-Stelle fest, dass sie aufgrund der bis zur Anmeldung vom 16. Mai 2008 aktenkundigen medizinischen Unterlagen habe annehmen müssen, dass der Beschwerdeführer nicht hilflos sei. Acht Arztberichte unterschiedlichen Datums und von verschiedenen Ärzte hätten dies bestätigt. Lediglich jener von Dr. med. ... vom 14. November 2006 sei anderslautend, wobei daraus nicht hervorgehe, warum in diesem Arztbericht die Frage des behinderungsbedingten Mehraufwands bejaht worden sei. Ferner habe der Versicherte ja bis zum 31. Juli 2007 auch die Regelklasse und nicht etwa eine Sonderschule besucht. Demnach habe davon ausgegangen werden können, dass er nicht hilfsbedürftig sei, weshalb auch keine Abklärungspflicht bestanden habe. Daran ändere auch der Arztbericht von Dr. med. ... vom 15. Mai 2009 nichts, da die IV-Stelle davon ausgehen habe dürfen, dass die Ärzte die entsprechende Frage richtig beantworten würden. Ausserdem spreche auch der RAD nirgendwo von einer schweren Behinderung und weder die diagnostizierten Leiden noch die Geburtsgebrechen Nr. lieferten einen Hinweis auf einen Mehrbedarf. Betreffend Verzugszinsen führte die IV-Stelle aus, dass solche nicht geschuldet seien. Verzugszinsen seien frühestens zwölf Monate nach der Geltendmachung des Anspruchs geschuldet. In casu sei der Anspruch am 16. Mai 2008 geltend gemacht worden und am 6. April 2009 sei die Verfügung ergangen. Da dazwischen keine zwölf Monate liegen,
sei auch der entsprechende Anspruch zu verneinen. Ein solcher würde erst ab dem 16. Mai 2009 bestehen. 9.In seiner Replik vom 21. Juli 2009 liess der Beschwerdeführer an seinen Rechtsbegehren und Ausführungen ausdrücklich festhalten. Er führte aus, dass es in casu nicht um eine neue bundesgesetzliche Bestimmung gehe (Art. 24 ATSG bestehe bereits seit längerem), sondern um die Aufhebung einer alten. Es seien jedoch auch in diesem Fall die gleichen Grundsätze anwendbar. In der Botschaft zur 5. IV-Revision sei ausserdem festgehalten worden, dass keine abweichende Regelung mehr im IVG nötig sei, sondern es sollte stattdessen grundsätzlich Art. 24 ATSG gelten. Die Auffassung der IV-Stelle würde dazu führen, dass die Streichung von Art. 48 aIVG keine Folgen hätte und sich das neue Recht erst nach fünf Jahren voll auswirken würde, was jedoch nicht der Wille des Gesetzgebers sein könne. Der Beschwerdeführer hielt ausserdem fest, dass deutliche Anzeichen für eine Hilflosigkeit bestanden hätten. Die IV-Stelle beschränke sich darauf, dass bei der Frage nach der Hilflosigkeit „Nein“ angekreuzt worden sei, andererseits sei sie aber offenbar auch nicht bereit für weitere Abklärungen, wenn „Ja“ angekreuzt werde. Es wäre jedoch an ihr gewesen, die Abweichungsgründe abzuklären. Die Aussage, dass der Beschwerdeführer die Regelklasse besucht habe, sei falsch. Er habe die IKK besucht und im Übrigen habe die IV-Stelle dem Beschwerdeführer bereits mit Verfügung vom 22. Juli 2002 Sonderschulmassnahmen zugesprochen. Abschliessend wurde in der Replik ausgeführt, dass sinngemäss bereits kurz nach der Geburt ein Anspruch auf Hilflosenentschädigung angemeldet worden sei und bei korrekter Beratung wäre der Anspruch spätestes im Jahr 2000 ausdrücklich geltend gemacht worden. 10.In ihrer Duplik vom 25. August 2009 hielt auch die IV-Stelle an ihren Anträgen fest. Sie führte aus, dass die Aufhebung von Art. 48 aIVG entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht folgenlos bleibe. Dadurch habe dieser nämlich den Anspruch auf Hilflosenentschädigung nicht erst per 1. Mai 2007 sondern bereits mit Wirkung ab Januar 2007. Ihre Rechtsauffassung decke sich auch mit dem bundesrätlichen Bericht zur 6. IV-Revision. Es sei daraus
ersichtlich, dass der rückwirkende Anspruch auf Hilflosenentschädigung anlässlich der 5. IV-Revision ungewollt von einem auf fünf Jahre verlängert worden sei. Es handle sich dabei um ein gesetzgeberisches Versehen. In tatsächlicher Hinsicht sei festzuhalten, dass aus einem Entwicklungsrückstand nicht automatisch auf einen behinderungsbedingten Mehraufwand geschlossen werden dürfe. Die IV-Stelle erläuterte ausserdem, dass trotz des heilpädagogischen Berichts vom 3. Januar 2000 habe angenommen werden dürfen, dass der Beschwerdeführer nicht hilflos sei. Lediglich zwei Berichte hätten den acht klaren Arztberichten widersprochen, weshalb sie davon ausgehen habe dürfen, dass beim Beschwerdeführer trotz seinen gesundheitlichen Beschwerden kein behinderungsbedingter Mehraufwand bestehe. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens bildet die Verfügung der IV- Stelle Graubünden vom 6. April 2009. Streitig und zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer aufgrund einer Rückwirkung des Anspruchs für die Zeit von
Lebensverrichtungen: Ankleiden, Auskleiden (1); Aufstehen, Absitzen, Abliegen (2); Essen (3); Körperpflege (4); Verrichtung der Notdurft (5); Fortbewegung (im oder ausser Haus), Kontaktaufnahme (6). 3. a)Nicht umstritten ist im vorliegenden Fall, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner gesundheitlichen Verfassung theoretisch Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung seit August 2002 hätte. So hält auch die IV-Stelle in ihrer Verfügung vom 6. April 2009 fest, dass dem Beschwerdeführer aufgrund der im Abklärungsbericht vom 22. Oktober 2008 festgelegten Angaben betreffend die regelmässige und erhebliche Hilfe Dritter eigentlich eine mittlere Hilflosenentschädigung vom 1. August 2002 bis 31. Oktober 2008 zustehen würde. Ab dem 1. November 2008 hätte er dann noch Anspruch auf eine Entschädigung wegen Hilflosigkeit leichten Grades. Die IV-Stelle hält aber ferner fest, dass dem Beschwerdeführer die Entschädigung wegen der verspäteten Anmeldung rückwirkend erst ab dem 1. Januar 2007 ausbezahlt werden könne. Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, dass aufgrund der 5. IV-Revision eine Rückwirkungsfrist von fünf Jahren gelte, weshalb ihm die Hilflosenentschädigung seit dem 1. Mai 2003 zustehe. Es ist daher in einem ersten Schritt zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer aufgrund der heutigen Rechtslage rückwirkend ab dem 1. Mai 2003 eine Hilflosenentschädigung zusteht. b)Während der Beschwerdeführer die Ansicht vertritt, dass Hilflosigkeit einen zeitlich offenen Dauersachverhalt darstelle, der unter dem altem Recht angefangen habe, aber auch bei Inkrafttreten des neuen Rechts noch andauere, weshalb ein Fall der unechten Rückwirkung vorliege, führt die IV- Stelle aus, dass sich der vorliegende Sachverhalt abschliessend vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts verwirklicht habe (Hilflosenentschädigung von
grundsätzlich verboten. Es sollen niemandem Verpflichtungen auferlegt werden, die sich aus Normen ergeben, welche ihm zum Zeitpunkt, als sich der Sachverhalt verwirklichte, nicht bekannt sein konnten, mit denen er also nicht rechnen konnte und musste. Eine solche Rückwirkung widerspricht dem Grundsatz der Rechtssicherheit. Die echte Rückwirkung ist ausnahmsweise dann zulässig, wenn sie im Erlass selbst ausdrücklich angeordnet oder nach dessen Sinn zumindest klar gewollt, in zeitlicher Beziehung mässig sowie durch triftige Gründe gerechtfertigt ist und weder stossende Rechtsungleichheiten bewirkt noch in wohlerworbene Rechte eingreift (BGE 113 Ia 412 E. 6, S. 425, Bundesverwaltungsgerichtsurteil E-3246/2006 vom 8. Januar 2009, E. 3.2 ff.; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage 2006, Rz. 330 ff.). Eine bloss unechte - mithin keine Rückwirkung - wird dagegen angenommen, wenn das neue Recht nur für die Zeit nach seinem Inkrafttreten "ex nunc et pro futuro" zur Anwendung gelangt, dabei aber auf Verhältnisse abstellt, die noch unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind und beim Inkrafttreten des neuen Rechts noch andauern (BGE 114 V 150 E. 2a, BGE 126 V 134 E. 4a; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 337). Eine unechte Rückwirkung bezieht sich auf zeitlich offene Dauersachverhalte sowie auf zeitlich begrenzte mehrgliedrige Sachverhalte und unterstellt diese mit Wirkung für die Zukunft dem neuen Recht. Sieht dieses Recht aber Rechtsfolgen für den vergangenen Teil eines solchen Dauersachverhaltes oder mehrgliedrigen Sachverhaltes vor, so liegt nicht unechte, sondern echte Rückwirkung vor. (Echte) Rückwirkung ist demnach die Festsetzung von Rechtsfolgen aufgrund von neuem Recht für einen bei dessen Inkrafttreten abgeschlossenen Sachverhalt oder für den vergangenen Teil eines beim Inkrafttreten des neuen Rechts noch offenen Dauersachverhaltes (Alfred Kölz, Intertemporales Verwaltungsrecht, in: ZSR NF 102/11 [1983], S. 162 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 124 III 271 f., 122 V 405, 122 II 113, 107 Ib 196; AGVE 1994, S. 299 f.; zum Ganzen: VGU A 02 12). Das Gericht teilt die Ansicht des Beschwerdeführers, wonach es sich bei der Hilflosigkeit um einen Dauersachverhalt handelt. Auch das Gesetz spricht in Art. 17 Abs. 2 ATSG von Dauerleistungen, wobei darunter auch Hilflosenentschädigungen zu verstehen sind (Kieser, ATSG-Kommentar, 2.
Auflage 2009, zu Art. 17 Rz. 40 f.). Die Vorinstanz begründet ihre Ansicht damit, dass lediglich der Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung für die Zeit von 1. Mai 2003 bis 31. Dezember 2006 streitig sei und da es sich bei dieser fraglichen Zeitspanne um eine solche vor Inkrafttreten der neuen Rechtsbestimmungen handle, stelle sich auch die Frage der Rückwirkung nicht. Mit dieser Ansicht verkennt die IV-Stelle jedoch, dass es für die Frage der Rückwirkung nicht entscheidend sein kann, welche genaue Zeitspanne der Hilflosigkeit bzw. der Hilflosenentschädigung streitig ist. Relevant ist einzig, dass die Hilflosigkeit des Beschwerdeführers bzw. dessen Anspruch auf Hilflosenentschädigung bereits unter Geltung des alten Rechts begonnen hat und bis heute, das heisst bis zum neuen Recht, andauert. Dogmatisch handelt es sich daher um einen typischen Fall der unechten Rückwirkung. c)Nach Art. 48 Abs. 2 aIVG (alte Fassung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung; Bestimmung aufgehoben mit Inkrafttreten der 5. IV- Revision am 1. Januar 2008; AS 2007, S. 5141) wurden einer versicherten Person, die sich mehr als zwölf Monate nach Entstehen des Anspruchs anmeldete, lediglich Leistungen noch für die zwölf der Anmeldung vorangegangenen Monate ausgerichtet. Diese Bestimmung wurde im Rahmen der 5. IV-Revision mit Geltung ab dem 1. Januar 2008 abgeschafft. In der Botschaft zur 5. IV-Revision wurde zu Art. 48 aIVG festgehalten, dass diese Bestimmung auf Grund der neuen Anmelde- und Anspruchsvoraussetzungen gestrichen werde. Sollten sich Fragen im Zusammenhang mit Nachzahlungen von Leistungen ergeben, so gelte grundsätzlich Art. 24 ATSG. Es brauche diesbezüglich keine abweichenden Regelungen mehr im ATSG (Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [5. Revision], BBl 2005, S. 4459 ff., S. 4570). Übergangsrechtliche Bestimmungen wurden keine festgelegt. Gemäss dem seit 1. Januar 2003 geltenden Art. 24 Abs. 1 ATSG erlischt der Anspruch auf ausstehende Leistungen fünf Jahre nach dem Ende des Monats, für welchen die Leistung geschuldet war. Da die Regelung von Art. 48 Abs. 2 aIVG aufgehoben wurde und stattdessen Art. 24 Abs. 1 ATSG zum Tragen kommt, gilt auch für die in casu streitige Hilflosenentschädigung eine fünfjährige Rückwirkungsfrist. Würde diesbezüglich anders entschieden werden, so
würde dies dazu führen, dass die Aufhebung von Art. 48 aIVG zunächst einmal gar keine Folgen hätte, da nach wie vor die alte Regelung mit einem Jahr Rückwirkung gelten würde und daher die Regelung des ATSG erst allmählich und dann nach vier Jahren schliesslich voll zum Tragen käme, was vom Gesetzgeber nicht so beabsichtigt gewesen sein kann. Ausserdem ist an dieser Stelle auf den erläuternden Bericht des Bundesrates vom 17. Juni 2009 „Invalidenversicherung – 6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket“ zu verweisen. Darin wird festgehalten, dass mit der 5. IV-Revision „der rückwirkende Anspruch für Hilflosenentschädigungen [...] ungewollt von bisher einem auf neu fünf Jahre verlängert“ wurde. Gemäss dem Bericht soll mit der 6. IV-Revision der Zustand vor der 5. IV-Revision wieder hergestellt werden. Ferner wird darin ausdrücklich erläutert, dass der Art. 48 aIVG, wonach rückwirkend bis maximal zwölf Monate Leistungen erbracht werden können, aufgehoben worden sei. „Für alle Leistungen, für welche der Anspruchsbeginn nicht speziell im IVG geregelt ist, gilt Artikel 24 ATSG, welcher einen rückwirkenden Anspruch von 5 Jahren vorsieht. Für Versicherungsfälle, die seit dem 1.1.2008 eingetreten sind, besteht deshalb für die Hilflosenentschädigung, die medizinischen Massnahmen und die Hilfsmittel ein rückwirkender Anspruch von neu 5 Jahren.“ (S. 64). Aus diesen Aussagen schliesst die IV-Stelle in ihrer Duplik, dass es sich aufgrund dieses gesetzgeberischen Versehens rechtfertige, für die Rückforderung die lediglich einjährige Frist zu beachten. Dieser Schlussfolgerung kann jedoch nicht zugestimmt werden. Im Gegenteil, zeigt der Bericht deutlich, dass mit der 5. IV-Revision der rückwirkende Anspruch ausdrücklich auf fünf Jahre gemäss Art. 24 Abs. 1 ATSG erhöht wurde. Dass es sich dabei anscheinend um ein gesetzgeberisches Versehen handelt und dereinst eventuell wieder aufgehoben werden soll, ist irrelevant. Es ist das geltende Recht anzuwenden und dieses sieht die fünfjährige Frist vor. 4. a)Als weiterer Begründungsansatz hält der Beschwerdeführer fest, dass die Anmeldung bei der IV-Stelle gar nicht verspätet erfolgt sei. Es wäre nämlich an der IV-Stelle gelegen, über die Möglichkeit der Hilflosenentschädigung zu informieren. Indem sie dies nicht gemacht habe, habe sie ihre Informations-, Auskunfts- und Beratungspflicht verletzt. Dies wird von der IV-Stelle bestritten.
b)Nach Art. 27 Abs. 1 ATSG sind die Versicherungsträger und die Durchführungsorgane verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereiches die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären. Die Bestimmung statuiert eine allgemeine und permanente Aufklärungspflicht der Versicherungsträger und Durchführungsorgane, die nicht erst auf persönliches Verlangen der interessierten Personen zu erfolgen hat und hauptsächlich durch die Abgabe von Informationsbroschüren, Merkblättern und Wegleitungen erfüllt wird (ARV 2007 S. 196 E. 5.2). Durch die Aufklärung sollte die versicherte Person darüber Kenntnis erlangen, wie sie in ihrer Angelegenheit weiter vorzugehen hat, um die anspruchsbegründenden Voraussetzungen zu erfüllen (Kieser, a.a.O., zu Art. 27 Rz. 11 ff.). Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt. Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können falsch erteilte Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtssuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist dies der Fall, 1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat; 2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; 3. wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte; 4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und 5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat. In analoger Anwendung dieser Grundsätze (wobei die dritte Voraussetzung diesfalls lautet: Wenn die Person den Inhalt der unterbliebenen Auskunft nicht kannte oder der Inhalt so selbstverständlich war, dass sie mit einer anderen Auskunft nicht hätte rechnen müssen) wurde in Fällen unterbliebener Auskunftserteilung unter anderem entschieden, dass es einer versicherten Person nicht zum Nachteil
gereichen darf, wenn die Verwaltung sie nicht auf die Pflicht, sich möglichst frühzeitig, spätestens jedoch am ersten Tag, für den sie Arbeitslosenentschädigung beansprucht, zur Arbeitsvermittlung zu melden und die Kontrollvorschriften zu erfüllen, hinweist (vgl. BGE 131 V 472 E. 5 mit weiteren Hinweisen). Angesichts der Ausführungen in Ziffer 3 kann offen bleiben, ob die IV-Stelle im hier zu beurteilenden Fall ihre Informations-, Auskunfts- und Beratungspflicht verletzt hat, wie dies der Beschwerdeführer durchaus nicht unberechtigt geltend macht. So wäre es aufgrund der – zwar anfangs fälschlicherweise - gestellten Diagnose POS und den ab 1999/2000 vorgelegenen Anhaltspunkte auf der Hand gelegen, nicht nur medizinische Massnahmen, sondern auch eine Hilflosigkeit abzuklären bzw. die Eltern dahingehend zu beraten. 5. a)Während der Beschwerdeführer die Auszahlung von Verzugszinsen verlangt, verneint die IV-Stelle einen solchen Anspruch mit der Begründung, dass zwischen der Geltendmachung des Anspruchs am 16. Mai 2008 und der Verfügung am 6. April 2009 keine zwölf Monate vergangen seien. b)Gemäss Art. 26 Abs. 1 ATSG sind für fällige Beitragsforderungen Verzugszinsen zu leisten. Verzugszinsenpflichtig wird die Sozialversicherung gemäss Art. 26 Abs. 2 ATSG nach Ablauf von 24 Monaten seit der Entstehung des Anspruchs, frühestens aber zwölf Monate nach dessen Geltendmachung, sofern die versicherte Person ihrer Mitwirkungspflicht vollumfänglich nachgekommen ist. Die Frist von zwölf Monaten gilt ab der Geltendmachung des Anspruchs, worunter die Anmeldung bei der Sozialversicherung zu verstehen ist. Unstreitig ist in casu, dass sich der Beschwerdeführer am 16. Mai 2008 ausdrücklich für den Bezug von Hilflosenentschädigung angemeldet hat. Allerdings ist im vorliegenden Fall zu beachten, dass der Beschwerdeführer bereits im Januar 1996 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet wurde. Es kam ausserdem zu weiteren Anmeldungen, so unter anderem in den Jahren 1999 und 2002 aufgrund der Diagnose POS, wonach entsprechend den obigen Ausführungen durchaus eine Abklärung der
Hilflosigkeit auf der Hand gelegen wäre. Mit einer Anmeldung werden alle Leistungsansprüche, die bis zum Erlass der Verwaltungsverfügung bestehen, gewahrt, auch wenn diese im Anmeldeformular nicht im Einzelnen angegeben sind (BGE 116 V 23 E. 3d). Wird später geltend gemacht, es bestehe noch Anspruch auf eine andere Versicherungsleistung, so ist nach den gesamten Umständen des Einzelfalles im Lichte von Treu und Glauben zu prüfen, ob jene frühere ungenaue Anmeldung auch den zweiten, allenfalls später substantiierten Anspruch umfasst. Dieser Grundsatz wird verneint für Leistungen, die in keinem Zusammenhang mit den sich aus den Angaben in der Anmeldung ausdrücklich oder sinngemäss ergebenden Begehren stehen und für die auch keinerlei aktenmässige Anhaltspunkte die Annahme erlauben, sie könnten ebenfalls in Betracht fallen (BGE 121 V 195 E. 2; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Auflage 2003, S. 439 f.). Im vorliegenden Fall kann davon ausgegangen werden, dass die erste nicht substantiierte Anmeldung die spätere ausdrückliche Anmeldung für Hilflosenentschädigung umfasst. Somit ist die zwölfmonatige Frist seit der Geltendmachung des Anspruchs im Januar 1996 erfüllt. Die Frist von 24 Monaten beginnt nach dem Sinn und Zweck der Bestimmung nach Beginn der Rentenberechtigung als solcher, und nicht erst jeweils nach der Fälligkeit jeder einzelnen Monatsrente (BGE 133 V 9 E. 3.6). Dass das ATSG erst per Januar 2003 in Kraft getreten ist, hat vorliegend keine Auswirkungen, zumal die Verzugszinspflicht ab 1. Januar 2003 für alle Leistungen gilt, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 26 Abs. 2 ATSG erfüllt sind. Die Verzugszinsen fangen nicht etwa erst nach Ablauf von 24 Monaten seit dem In-Kraft-Treten des ATSG am 1. Januar 2003 zu laufen (BGE 131 V 358 E. 2.2). Mit dem Fälligkeitstermin tritt für sämtliche in diesem Zeitpunkt noch nicht ausgerichtete Leistungen eine Verzugszinspflicht ein (Kieser, a.a.O., zu Art. 26 Rz. 25). Auch diese Frist ist in casu eingehalten, zumal es wie erwähnt bereits 1999/2000 Hinweise auf die Hilflosigkeit gegeben hat bzw. eine solche gemäss dem Abklärungsbericht vom 22. Oktober 2008 sicherlich seit August 2001 in mehreren Bereichen ausgewiesen ist. Demnach wäre diese Voraussetzung zur Gewährung eines Verzugszinses seit dem 1. August 2003 ebenfalls zu bejahen.
Schliesslich bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer seine Mitwirkungspflicht verletzt hat. Diesbezüglich sind für das Gericht keine Anhaltspunkte ersichtlich und wurden von der IV-Stelle auch nicht vorgebracht. Zusammenfassend steht dem Beschwerdeführer demnach gemäss Art. 26 ATSG in Verbindung mit Art. 7 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV; SR 830.11) seit dem 1. August 2003 ein Verzugszins von 5% zu. 6.Gemäss Art. 69 Abs. 1 bis IVG ist das Beschwerdeverfahren - in Abweichung von Art. 61 lit. a ATSG - bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenpflichtig. Diese Kosten werden jeweils nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert der Sache im Umfang von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt. Aufgrund des Ausgangs dieses Verfahrens rechtfertigt es sich hier, der unterliegenden IV-Stelle Kosten in Höhe von Fr. 700.-- zu überbinden. Nach Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Da die IV-Stelle mit ihrer Beschwerde unterlegen ist, hat sie den Beschwerdeführer für seinen Aufwand gemäss Art. 78 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) zu entschädigen. Das Gericht hat nach Ermessen eine aussergerichtliche Entschädigung für die anwaltliche Vertretung durch die Procap von Fr. 3’000.-- (inkl. MWST) zugunsten des Beschwerdeführers festgelegt. Demnach erkennt das Gericht: 1.Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgehoben und ein Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung mittleren Grades für die Zeit von 1. Mai 2003 bis 31. Dezember 2006 sowie auf einen Verzugszins von 5% für die Zeit von 1. August 2003 bis 31. Dezember 2006 bejaht.
2.Die Kosten von Fr. 700.-- gehen zulasten der IV-Stelle Graubünden und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3.Die IV-Stelle Graubünden hat ... aussergerichtlich mit Fr. 3'000.-- (inkl. MWST) zu entschädigen.