BGE 132 V 393, BGE 126 V 75, 8C_559/2008, 9C_189/2008, 9C_24/2009, + 4 weitere
S 09 161 3. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 16. März 2010 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend IV-Rente
d)Mit Verfügung vom 16.11.2005 teilte die Invalidenversicherung dem Gesuchsteller mit, dass eine Arbeitsvermittlung für ihn derzeit nicht möglich sei. Ausgehend von einem mutmasslichen Jahresverdienst als Gesunder von Fr. 62'114.-- (sog. Valideneinkommen) und einem trotz Gesundheitsbeeinträchtigungen noch erzielbaren Jahreseinkommen von Fr. 41'277.60 (sog. Invalideneinkommen) ergebe sich ein Invaliditätsgrad (IV- Grad) von 33.55%, was nicht zum Bezug einer Rente berechtige; zumal die Arbeitsfähigkeit als Kranführer weiterhin 70% betrage. e)Im Bericht vom 07.12.2005 hielt Prof. Dr. ..., Chefarzt Chirurgie am Kantonsspital in Chur, fest: Der Patient wirke schwer depressiv, schildere sehr häufige Schmerzen sowie Sensibilitätsverlust. Nach einer Resektion des Sarkoms liege zwar objektiv ein gutes Resultat vor; subjektiv sei der Patient durch den Eingriff jedoch invalid geworden. Als Bauarbeiter könne er definitiv nicht mehr eingesetzt werden. Aufgrund des Heilungsverlaufs sei er überzeugt, dass der Patient nicht mehr in den Arbeitsprozess eingegliedert werden könne, da er an einem chronifizierten Schmerzsyndrom mit eindrücklichen Auswirkungen auf die Psyche leide. f)Mit Einsprache vom 15.12.2005 verlangte der Gesuchsteller (Versicherte) die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Zusprechung einer ganzen IV-Rente ab 01.02.2005. Zur Klärung des Sachverhalts sei noch ein medizinisches Gutachten (inkl. Abklärung des psychischen Zustands) einzuholen. In wirtschaftlicher Beziehung sei das Valideneinkommen zu tief ausgefallen, falls das Invalideneinkommen nach den Lohnstrukturerhebungen (LSE) berechnet werde. Überdies sei noch ein Leidensabzug vorzunehmen. g)Im Bericht vom 02.04.2006 hielt der Hausarzt Dr. ... fest, dass der Versicherte als Kranführer bleibend 100% arbeitsunfähig seit 10.11.2004 sei. Derzeit sei er selbst für leichte Arbeiten voll arbeitsunfähig. Die belastungsabhängigen Dauerschmerzen am rechten Arm seien zunehmend. h)Mit Einspracheentscheid vom 29.06.2007 teilte die Vorinstanz dem Versicherten mit, dass das ermittelte Valideneinkommen von Fr. 62'114.--
nicht zu beanstanden sei, weil es dem erzielbaren Jahresverdienst (2005) beim letzten Arbeitgeber entspreche. Bis zum 01.09.2005 sei der Versicherte in einer adaptierten Tätigkeit zu 70% arbeitsfähig gewesen, womit auch das Invalideneinkommen mit Fr. 40'481.60 (laut LSE und ohne Leidensabzug) nicht unrealistisch hoch bemessen worden sei. Daraus resultiere aber nur ein IV-Grad von 34.83%, was noch nicht zum Bezug einer Rente berechtige. Für die Zeit ab 01.09.2005 werde aber noch eine medizinische Begutachtung durchgeführt bzw. ein Rentenanspruch ab 01.12.2005 geprüft. i)Im Bericht vom 14./18.09.2007 stellte Dr. ..., Leitender Arzt sowie Oberarzt Onkologie im Kantonsspital Chur, folgende Diagnose ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit: Angststörung und depressive Symptome. Er stellte zudem eine verminderte Belastbarkeit mit eingeschränkter Kraft beim rechten Arm fest. Zur Zumutbarkeit der früheren Tätigkeit (Kranführer/Bauarbeiter) sei keine Aussage möglich. In der Baubranche sei eine Tätigkeit nur noch erschwert möglich. In einer adaptierten Tätigkeit (ohne viel Armarbeit) sei er aber noch ca. 4-5 Std./pro Tag einsatz-/arbeitsfähig. Seit Febr. 2004 seien jedoch Millimeter grosse intrapulmonale Rundherde bekannt, die in den letzten drei Jahren leicht angewachsen und metastasenverdächtig seien. Sofern dies tatsächlich Metastasen sein sollten, läge mit grosser Wahrscheinlichkeit ein unheilbares Leiden vor und es wäre in den nächsten Monaten/Jahren mit einer Verschlechterung des Allgemeinzustands und allenfalls mit dem Tod des Versicherten zu rechnen. j)Im Bericht vom 20.10.2007 bestätigte der Hausarzt Dr. ... nochmals, dass der Patient zu 100% arbeitsunfähig seit 10.11.2004 bis auf weiteres als Kranführer/Bauarbeiter sei. Die Kraftlosigkeit am rechten Arm sei anhaltend. Schon bei geringer Belastung träten zunehmend Schmerzen auf, die erst nach 1-2 Tagen wieder abklängen. Er leide ferner an innerer Unruhe und Schlaflosigkeit. Es sei ihm keine andere Arbeit mehr zumutbar, da er mit dem rechten Arm keine repetitiven Bewegungen mehr ausüben könnte. Eine geeignete Alternativtätigkeit sei deshalb nicht denkbar.
k)Im ABI-Gutachten vom 05.12.2008 wurde die Diagnose eines neuropathischen Schmerzsyndroms (mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit) bzw. eine Anpassungsstörung bei Weichteilsarkom, Nikotinkonsum, mit Lungenrundherden unklarer Ätiologie gestellt. Als zunehmend unwahrscheinlich wurde das Vorliegen anamnestischer Sarkommetastasen angesehen, was bereits Dr. .. im Verlaufsbericht vom 19.09.2008 festgestellt habe. In der bisherigen Tätigkeit als Bauarbeiter und in jeder anderen schweren bis mittelschweren Tätigkeit wurde dem Versicherten eine 100%- ige Arbeitsunfähigkeit bescheinigt; in einer adaptierten Tätigkeit (körperlich leicht, vorwiegend mit linkem Arm, ohne Überkopfarbeiten) sei der Versicherte seit Juni 2004 (Bestrahlungsabschluss) aber noch zu 70% arbeitsfähig; dies jeweils ganztags mit erhöhtem Pausenbedarf. l)Im Attest des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) vom 23.01.2009 hielt Frau Dr. ... fest, dass sie den Versicherten in der bisherigen Tätigkeit (Kranführer/Bauarbeiter) zu 100% als arbeitsunfähig einstufe; in einer leidensangepassten Tätigkeit sei ihm aber noch eine 70%-ige Arbeitsfähigkeit ab September 2004 (dreimonatige Rekonvaleszenz nach Bestrahlungsabschluss) zumutbar. m)Mit Vorbescheid vom 30.01.2009 verneinte die Invalidenversicherung den Anspruch auf eine Rente, weil der ermittelte IV-Grad dafür zu niedrig sei (70%- ige Arbeitsfähigkeit in adaptierter Tätigkeit; Valideneinkommen Fr. 62'114.--; Invalideneinkommen Fr. 40'481.60; IV-Grad 34.83%). n)Damit konnte sich der Versicherte laut Einwandschreiben vom 12.02.2009 nicht einverstanden erklären. Er stützte sich dabei auf ein Attest des behandelnden Psychiaters, Dr. ..., vom 06.02.2009, worin ihm eine Anpassungsstörung mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit bescheinigt wurde. Die depressive Symptomatik erhöhe die bisherige Arbeitsunfähigkeit von 40% auf neu mindestens 50%, wenn nicht sogar auf 60%.
o)Laut Verlaufskontrolle vom 29.09.2009 stellte Dr. ... beim Versicherten eine fortschreitende, deutliche Vergrösserung der Lungenrundherde (Grössenprogredienz) fest, weshalb eine Operation zu prüfen sei. p)Am 01.10.2009 hielt Prof. Dr. ... (vgl. früherer Bericht vom Dez. 2005) noch fest, dass 3 grössenprogrediente Lungenherde zu entfernen seien. Er äusserte den Verdacht auf Lungenmetastasen, was für den Versicherten eine psychische Belastung darstelle. q)Mit Verfügung vom 05.10.2009 bestätigte die IV (Vorinstanz) den Vorbescheid vom Januar 2009, wonach keine Rentenberechtigung bestehe. Da eine Gesundheitsverschlechterung geltend gemacht worden sei, habe für den Zeitraum vom 01.09.2005 bis 01.12.2005 der Anspruch neu geprüft werden müssen. Strittig seien die Arbeitsfähigkeit und das festgelegte Invalideneinkommen geblieben. Die Vorinstanz habe zu Recht auf das ABI- Gutachten vom Dez. 2008 abgestellt, worin auf eine volle Arbeitsunfähigkeit als Bauarbeiter/Kranführer bzw. eine Arbeitsfähigkeit von 70% in einer adaptierten Tätigkeit erkannt worden sei. Was die Kritik der neurologischen Untersuchung angehe, so könne der Versicherte den rechten Gebrauchsarm
Valideneinkommen im Schnitt mittels der abstrakten Lohnstrukturerhebungen im Baugewerbe, Niveau 3, hätte ermittelt werden dürfen. 2.Dagegen liess der Versicherte am 27.10.2009 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben, mit den Anträgen um Aufhebung der angefochtenen Verfügung und um Zusprechung einer Dreiviertelsrente auf der Basis eines IV-Grads von 65%. Nicht bestritten werde das Valideneinkommen (Fr. 62'114.--). Die Schätzung des Invalideneinkommens sei mit Fr. 40'481.60 aber viel zu optimistisch bzw. viel zu hoch ausgefallen. Der Beschwerdeführer habe stets körperlich schwere Arbeit verrichtet, könne nun aber den rechten, dominanten Gebrauchsarm praktisch nicht mehr einsetzen. Er sei daher faktisch heute einarmig. Er sei auch bei den adaptierten Tätigkeiten eingeschränkt, da diese im Alltag alle die Beidhändigkeit voraussetzten. Dem Beschwerdeführer stehe deshalb – abgesehen von den manuellen und schweren Arbeiten – ebenso auch nicht der gesamte Fächer an Tätigkeiten offen, welche die Basis für den gewählten Tabellenlohn gebildet hätten. Als Korrektur müsse deshalb noch ein beträchtlicher Leidensabzug vorgenommen werden. Laut ABI-Gutachten sei ein vermehrter Pausenbedarf erstellt. Es sei dann aber realitätsfremd zu glauben, der Beschwerdeführer könne eine Arbeitsstelle finden, bei der er zu 100% präsent sein müsste (Blockierung Arbeitsplatz/-geräte), aber dabei nur 70% Leistung erbringen könnte. Unter solchen Bedingungen könnte er sicher nicht 70% des Lohns eines gesunden Mitarbeiters erzielen. Ein potentieller Arbeitgeber habe erhebliche Nachteile zu gewärtigen, weshalb ein Leidensabzug von 25% gerechtfertigt wäre. Dazu kämen noch die psychischen Leiden wegen der fortschreitenden Krebserkrankung mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit. In diesem Punkt sei daher auf die Beurteilung des betreuenden Psychiaters (Dr. ...) abzustellen. Die Depression sei nicht allein auf den Gebrauchsverlust des rechten Arms, sondern auf die Angst vor den Metastasen zurückzuführen. Die Gesamtsituation habe sich aufgrund des jüngsten Krankheitsverlaufs (Lungenmetastasen; häufige CT- Kontrollen; bevorstehende Operationen) noch weiter verschärft. In einer adaptierten Tätigkeit, d.h. in einer körperlich leichten Arbeit ohne Inanspruchnahme des rechten Arms, sei der Beschwerdeführer daher
höchstens noch zu 40-50% arbeitsfähig. Im Zweifelsfall sei dazu noch ein aktuelles Medizinalgutachten einzuholen und die Sache zu diesem Zweck an die Vorinstanz zurückzuweisen. Andernfalls sei von einem Invalideneinkommen von maximal Fr. 21'686.-- (bei einer Leistungsfähigkeit von 50% und einem separaten Leidensabzug von 25%) auszugehen, was zum erwähnten IV-Grad von 65% und zur Bezugsberechtigung einer ¾ -Rente geführt hätte. 3.In ihrer Vernehmlassung (Beschwerdeantwort) vom 18.11.2009 liess die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde beantragen. Streitpunkt sei allein die Rentenfrage mit Wirkung ab 01.12.2005, wobei einzig der sich bis 05.10.2009 (Erlass angefochtene Verfügung) verwirklichte Sachverhalt zu berücksichtigen sei. Gemäss ABI-Gutachten vom Dez. 2008 habe die diagnostizierte Anpassungsstörung keine Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers. Im Gegensatz zum Attest des Psychiaters Dr. ... handle es sich bei der Beurteilung im ABI-Gutachten um eine objektivierte Einschätzung der Arbeitsfähigkeit. Die Angst des Beschwerdeführers aufgrund des Tumors am rechten Arm und auf der Lunge sei dem ABI bekannt gewesen und in die Beurteilung bereits miteinbezogen worden. Eine Depression sei nirgends diagnostiziert worden. Die Schätzung des ABI und des RAD (70%-ige Arbeitsfähigkeit ganztags mit verminderter Leistungsfähigkeit seit Juni 2004) sei deshalb nicht zu beanstanden. Die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Kranführer sei keine körperliche Schwerarbeit gewesen. Ein weiterer Teilzeitabzug sei nicht gerechtfertigt, da dem Beschwerdeführer bei ganztägiger Arbeit eine 70%-ige Leistung zuzumuten sei. Die eingeschränkte Nutzung des rechten Arms sei durch den grosszügigen Abzug von 30% bereits berücksichtigt worden (Arbeitsfähigkeit von 70%). Ein potentieller Arbeitgeber müsse mit keinen zusätzlichen Einbussen rechnen, weshalb auch kein gesonderter Leidensabzug in Frage käme; zumal ein Teilzeitabzug laut höchstrichterlicher Rechtsprechung auf Vollzeittätigkeiten mit reduzierter Leistungsfähigkeit nicht anwendbar sei. Eine derartige Stellenbesetzung sei vielmehr auch für einen potentiellen Arbeitgeber vorteilhaft, weil er von einer grösseren Flexibilität bei der Einsatzplanung bei vollzeitlicher Präsenz profitieren könne. Am eruierten IV-
Grad von 34.83% (Valideneinkommen Fr. 62'114.--; Invalideneinkommen Fr. 40'481.57; kein Leidensabzug) gebe es folglich nichts zu rütteln, was den Bezug einer Rente (mind. 40% IV-Grad) ausschliesse. 4.Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels (mit Replik vom 22.12.2009 und Duplik vom 11.01.2010) vertieften und bekräftigten die Parteien noch einmal ausführlich ihre gegensätzlichen Standpunkte, wobei insbesondere die medizinisch-theoretische Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers bis zum Zeitpunkt des massgeblichen Verfügungserlasses (05.10.2009), die Notwendigkeit eines ärztlichen Obergutachtens über die somatischen und/oder psychischen Beschwerden als auch im Besonderen die Berechnung des Invalideneinkommens (mit/ohne Leidensabzug) für die korrekte Ermittlung des IV-Grads bis zuletzt allseits strittig geblieben sind. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.Als Invalidität gilt die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1] und Art. 4 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG; SR 831.20]). Bei erwerbstätigen Versicherten erfolgt die Ermittlung der Invalidität in der Regel nach der Methode des Einkommensvergleiches (Art. 16 ATSG; Art. 28 Abs. 2 IVG). Bei dieser Methode wird das gegenwärtig trotz Behinderung noch zumutbare Erwerbseinkommen mit jenem ohne Behinderung verglichen, wobei die daraus resultierende Differenz in Prozenten den IV-Grad ergibt. Ist ein Versicherter danach mindestens 40% invalid, so hat er Anspruch auf eine Viertelsrente, bei mindestens 50% auf eine halbe Rente, bei mindestens 60% auf eine Dreiviertelsrente und ab 70% auf eine ganze IV-Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG). Für die Festsetzung des IV-Grads kommt es dabei in erster Linie auf die wirtschaftliche Erwerbsunfähigkeit und nicht auf die medizinische Arbeitsunfähigkeit an (PVG 2005 Nr. 11, 1982 Nr. 80; BGE 132 V 395 E. 2.1). Ohne zuverlässige und beweistaugliche Bestimmung der graduellen
Arbeitsfähigkeit durch die Ärzte als Beurteilungsgrundlage ist eine seriöse Ermittlung der Erwerbsunfähigkeit (IV-Grad) jedoch zum Voraus überhaupt nicht möglich (BGE 125 V 261 E. 4, 122 V 160 f. E. 1c, 115 V 134 E. 2). 2.Gegenstand der Beschwerde bildet vorliegend die Frage, ob der Beschwerdeführer mit Wirkung ab 01.12.2005 Anspruch auf eine Invalidenrente hat. Für den Zeitraum vor dem 01.09.2005 verfügte die IV bereits mit Einspracheentscheid vom 29.06.2007, sodass die hier angefochtene Verfügung zu Recht nur mehr den darauffolgenden Zeitraum betrifft (vgl. Art. 88a IVV). Massgebend ist dabei der sich bis zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses am 05.10.2009 verwirklichte Sachverhalt. Eine möglicherweise erst später eingetretene Verschlechterung des physischen oder psychischen Gesundheitszustands nach der Lungenoperation am 06.11.2009 kann in diesem Verfahren also nicht mehr berücksichtigt werden, sondern müsste allenfalls Thema eines neuen Gesuches sein. Die gemäss Hausarzt Dr. ... seither offenbar bestehende Einschränkung der Lungenfunktion kann daher hier nicht berücksichtigt werden. Zu prüfen und zu entscheiden ist aber, ob eine psychische Verschlechterung bereits früher eingetreten ist. Sowohl im Verlaufsbericht vom 29.09.2009 (Dr. ...) als auch im Zweitbericht vom 01.10.2009 (Prof. Dr. ...) wurde der Verdacht auf Lungenmetastasen geäussert. Allerdings bescheinigte Dr. ... dem Beschwerdeführer darin auch einen unveränderten Allgemeinzustand im Verlaufe der letzten vier Jahre (2005-2009). Auch Prof. Dr. ... spricht „erst“ bzw. immer noch von einem Verdacht auf Metastasen. Die Lungenrundherde waren aber bereits seit 2004 (vgl. Bericht Dr. ... vom 14./18.09.2007 sowie RAD-Bericht vom 23.01.2009) bekannt und wurden wegen Metastasenverdachtes auch regelmässig fachärztlich untersucht. Diese Belastungssituation bestand somit schon im Zeitpunkt der ABI-Begutachtung (Dez. 2008) und wurde dort bereits miteinbezogen. Zum damaligen Zeitpunkt tendierten die Fachleute aber aufgrund der Grössenkonstanz der Gewebewucherungen eher zu einer Verneinung von Metastasen. Erst kurz vor Verfügungserlass am 05.10.2009 hat sich die Situation nach zeitweiliger Beruhigung wieder verschärft. Der Beschwerdeführer schätzte seine psychische Befindlichkeit aber schon im Zeitpunkt der Begutachtung als
schlecht ein und schilderte seine grosse Angst vor Metastasen. Bei dieser Aktenlage ist jedoch davon auszugehen, dass bis Herbst 2009 immer noch nur die diagnostizierte Anpassungsstörung laut ABI-Gutachten vorgelegen hat und bis dahin darum keine wesentliche Verschlechterung des Allgemeinzustands mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit eingetreten ist. Daraus folgt, dass die Vorinstanz in der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit zu Recht auf das schlüssige, umfassende und widerspruchsfreie ABI-Gutachten abstellte, worin der Beschwerdeführer in der bisherigen Tätigkeit als Bauarbeiter/Kranführer zu 100% arbeitsunfähig, in einer auf seine Leiden Rücksicht nehmenden Ersatztätigkeit aber noch zu 70% arbeitsfähig taxiert wurde. An dieser Beurteilung des ABI vermögen die gegenteiligen Erkenntnisse und Schlussfolgerungen des aufgesuchten Psychiaters Dr. ... (Arbeitsunfähigkeit mindestens 50-60% in jeder Tätigkeit) nichts zu ändern, da seine Darlegungen äusserst knapp und zu vage ausgefallen sind, um das ABI-Gutachten inhaltlich erschüttern oder gar widerlegen zu können. An der prinzipiellen Feststellung, wonach der Beschwerdeführer für jede schwere oder mittelschwere Tätigkeit zu 100% arbeitsunfähig sei; in einer körperlich leichten, vorwiegend mit dem linken Arm zu bewältigenden Arbeit ohne Überkopfarbeiten aber noch zu 70% arbeitsfähig sei (ganztags mit erhöhtem Pausenbedarf), gibt es aus medizinisch-theoretischer Sicht daher nichts zu korrigieren. Daraus folgt in Bezug auf die Berechnung des Invalideneinkommens aber ebenso klar, dass die Vorinstanz zu Recht auf die einschlägigen Lohnstrukturerhebungen, Anforderungsniveau 4, abstellte, woraus als Ausgangswert für 2005 effektiv ein noch erzielbares Invalideneinkommen von Fr. 40'481.60 pro Jahr resultiert hätte. 3. a)Zu klären bleibt damit noch die Frage nach der Berechtigung eines allfälligen Leidensabzugs, der vom ermittelten Invalideneinkommen in Abzug zu bringen wäre und deshalb für die Höhe des IV-Grads von Bedeutung sein könnte. Ob ein behinderungsbedingt oder anderweitig begründeter Leidensabzug vorzunehmen sei, ist eine Rechtsfrage, während jene nach der Höhe des Abzugs eine typische Ermessensfrage darstellt, deren Beantwortung einer Korrektur nur mehr dort zugänglich ist, wo das Ermessen rechtsfehlerhaft oder gar willkürlich ausgeübt wurde (Urteil des Bundesgerichtes vom 06.03.2009
[9C_24/2009] Erw. 1.2; vom 19.08.2008 [9C_189/2008] Erw. 1 am Ende und BGE 132 V 393 E. 3.3 S. 399). Die Frage, ob und in welchem Ausmass die Tabellenlöhne für die Ermittlung des Invalideneinkommens herabzusetzen sind, hängt von allen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalles ab (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität, Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad), die nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen sind. Dabei kann ein Leidensabzug von höchstens 25% gestattet werden, um den verschiedenen Merkmalen – die das Erwerbseinkommen zu beeinflussen vermögen – Rechnung zu tragen. Ein Abzug soll aber nicht automatisch erfolgen, sondern nur dann, wenn im Einzelfall genügend Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Versicherte wegen eines oder mehrerer der genannten Merkmale seine gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur noch mit unterdurchschnittlichem Erwerbserfolg verwerten kann (Urteil des Bundesgerichts vom 15.12.2008 [8C_559/2008] Erw. 5.2 am Ende; BGE 126 V 75 Erw. 5 b/aa S. 80 und 129 V 472 Erw. 4.2.3 S. 481). b)Nach Ansicht des Gerichts rechtfertigt sich im konkreten Fall ein Leidensabzug auf das ermittelte Invalideneinkommen von Fr. 40'481.60. Dies einerseits deshalb, weil der Beschwerdeführer früher als Gesunder (bis 2004) körperlich schwere Arbeit leistete und nun bloss noch leichte Arbeiten – meist gar nur noch „einarmig“ - ausführen kann. Aus den Akten ergibt sich, dass er zuvor nicht nur als Kranführer, sondern stets auch als Bauarbeiter tätig war, was bezüglich einer kleineren Bauunternehmung auch der allgemeinen Lebenserfahrung entspricht. Im Weiteren ist das Berufsfeld, welches dem Beschwerdeführer noch offen steht – nebst der Einschränkung der Leistungsfähigkeit von 30% wegen vermehrter Pausen – markant eingeschränkt. Dabei steht im Vordergrund, dass eine adaptierte Ersatztätigkeit künftig nur mit dem linken Arm erledigt werden kann. Die Gebrauchs- und Einsatzfähigkeit des rechtens Arms ist zwar nicht gänzlich, aber doch beträchtlich eingeschränkt. Dabei ist insbesondere festzustellen, dass der Gebrauch des rechten Arms jeweils zu einer Zunahme der Schmerzproblematik geführt hat. Die von der Vorinstanz angeführten Referenztätigkeiten sind deshalb mit dem Mangel behaftet, dass sie einen
regelmässigen (Mit-) Gebrauch des Zweitarms notwendig machen. Was andererseits den in den Vorbringen der Parteien thematisierten sogenannten Teilzeitabzug anbelangt, ist zwar richtig, dass das Bundesgericht im Urteil I 69/2007 vom 2. November 2007 die Praxis begründet hat, wonach ein solcher Abzug bei Personen mit einer Teilarbeitsfähigkeit, welche jedoch in einem vollen Pensum tätig sind, grundsätzlich nicht zulässig ist. Eine Berücksichtigung des Beschäftigungsgrads schloss aber selbst das Bundesgericht im genannten Urteil nicht kategorisch aus (vgl. auch VGU S 09 49 Erw. 4d). Zur Kritik an dieser Praxis hat das Bundesgericht kürzlich im Urteil 9C_708/2009 vom 19. November 2009 Stellung genommen. Da es im konkreten Fall im Ergebnis keine Änderung ergeben hätte, liess es die Frage einer Änderung der Gerichtspraxis zwar offen. Es bezeichnete indes die Kritik als berechtigt. Es führte aus, dass es sich nicht zu Ungunsten der betroffenen versicherten Person auswirken könne, dass die vergleichsweise tiefere Entlöhnung von Teilzeitarbeit statistisch belegt sei (zuletzt: Lohnstrukturerhebung (LSE) 06 Tabelle T2* S. 16), solche Angaben in Bezug auf Vollzeitarbeit bei eingeschränkter Leistungsfähigkeit hingegen fehlten (Urteil 9C_708/2009 Erw. 2.5.2 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil 9C_603/2007 Erw. 4.2.3. vom 8. Januar 2008 sowie Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 13. August 2009, IV 2007/505). Diese Ausführungen des Bundesgerichts dürften auch auf den vorliegenden Fall zutreffen. Unter Würdigung der Gesamtumstände ist das Gericht deshalb ermessensweise zu einem Leidensabzugs von 20% gelangt (Urteil des Bundesgerichts vom 6. März 2009 [Proz.-Nr. 9C_24/2009 Erw. 1.2 am Ende). Rechnerisch führt dies neu zu einem IV-Grad von 47.86% (nicht bloss 34.83% wie von der Vorinstanz ermittelt), womit der Beschwerdeführer laut Art. 28 Abs. 2 IVG Anspruch auf eine Viertelsrente hat (Differenz: Valideneinkommen Fr. 62’114.-- und Invalideneinkommen neu Fr. 32'385.30 [Fr. 40'481.60 minus 20% Leidensabzug [Fr. 8'096.30] = IV-Grad 47.86%). 4. a)Die angefochtene Verfügung erweist sich damit nicht als rechtens, was zu ihrer Aufhebung und zur Gutheissung der Beschwerde im Sinne der Erwägungen führt. Die Vorinstanz wird demnach verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine IV-Viertelsrente ab dem 01.12.2005 auszurichten.
b)Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Kosten von Fr. 700.-- gestützt auf Art. 69 Abs. 1 bis IVG vollumfänglich der Vorinstanz auferlegt. c)Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer zudem aussergerichtlich angemessen zu entschädigen, was bedeutet, dass sie die laut Honorarnote vom 12.01.2010 erhobene Entschädigung von Fr. 2'853.80 gestützt auf Art. 61 lit. g ATSG an den anwaltlich vertretenen und obsiegenden Beschwerdeführer zu bezahlen hat. Demnach erkennt das Gericht: 1.Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Vorinstanz verpflichtet, dem Beschwerdeführer ... eine Viertelsrente ab 01.12.2005 zu gewähren. 2.Die Kosten von Fr. 700.-- gehen zulasten der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3.Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer zudem aussergerichtlich noch mit insgesamt Fr. 2'853.80 (inkl. MWST) zu entschädigen.