VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 20 93 2. Kammer als Versicherungsgericht Vorsitzvon Salis RichterInMeisser und Pedretti Aktuarin ad hoc Strässle URTEIL vom 14. Dezember 2021 in der versicherungsrechtlichen Streitsache A._____, Beschwerdeführer gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden, AHV-Ausgleichskasse, Beschwerdegegnerin betreffend Leistungen nach EOG
2 - I. Sachverhalt: 1.A., Jahrgang 1941, meldete sich am 17. April 2020 bei der AHV- Ausgleichskasse des Kantons Graubünden (nachfolgend Ausgleichskasse) als Selbständigerwerbender mit einem geschätzten Jahreseinkommen von CHF 40'000.-- an. Am 27. April 2020 beantragte er bei der Ausgleichskasse gestützt auf die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19- Verordnung Erwerbsausfall) eine Erwerbsersatzentschädigung. In der Folge richtete die Ausgleichskasse eine Corona- Erwerbsersatzentschädigung für die Monate März und April 2020 gestützt auf einen Tagessatz von CHF 55.20 aus. 2.Mit E-Mail vom 5. Mai 2020 teilte A. der Ausgleichkasse mit, dass sein Erwerbseinkommen im Jahr 2020 höher sei als von ihm in der Anmeldung als Selbständigerwerbender angegeben und dieses CHF 85'000.-- betrage. Die provisorische Verfügung betreffend Akontobeiträge für das Jahr 2020 wurde daraufhin von der Ausgleichskasse gleichentags angepasst. 3.Mit E-Mail vom 11. Mai 2020 bat A._____ um Anpassung des Tagessatzes der Corona-Erwerbsersatzentschädigung gestützt auf die Beitragszahlungen für das Jahr 2020. Mit Verfügung vom 18. Mai 2020 teilte die Ausgleichkasse A._____ mit, dass die Entschädigung von CHF 55.20 pro Tag bestehen bleibe und nicht angepasst werden könne. Begründend hielt sie fest, sie habe die Entschädigung gestützt auf das Einkommen von CHF 40'000.--, welches A._____ bei der Anmeldung als Selbständigerwerbender angegeben habe, sowie unter Berücksichtigung des Freibetrages für Personen im AHV-Alter, berechnet und ausbezahlt. Anpassungen des Erwerbseinkommens, welche nach dem 17. März 2020 gemeldet worden seien, hätten keinen Einfluss auf die Höhe der Corona-
3 - Erwerbsersatzentschädigung. Die Anpassung auf CHF 85'000.-- sei nach ihren Abrechnungen erfolgt und könne nicht berücksichtigt werden. Weiter hielt die Ausgleichkasse fest, gestützt auf das am 13. Mai 2020 angepasste Kreisschreiben über den Corona-Erwerbsersatz dürfe der Corona-Erwerbsersatz anhand des letzten definitiven Einkommens berechnet werden. Gemäss Mitteilung der Sozialversicherungsanstalt Zürich (nachfolgend SVA Zürich), wo A._____ bis zum 31. Dezember 2019 angeschlossen gewesen sei, betrage sein letztes definitives Einkommen CHF 0.-- im Jahr 2016. Ebenfalls betrage das provisorische Einkommen 2019 bei der SVA Zürich CHF 0.--. 4.Dagegen erhob A._____ am 25. Mai 2020 Einsprache, welche die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 10. Juli 2020 abwies. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 12. August 2020 (Datum Poststempel) Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit dem (sinngemässen) Begehren um Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids vom 10. Juli 2020 und Ausrichtung einer Corona- Erwerbsersatzentschädigung auf der Basis eines Jahreseinkommens von CHF 85'000.--. Zur Begründung brachte er vor, er werde seit dem
5 - Auffassung, sei darauf hinzuweisen, dass für die Bemessung der Entschädigung für Selbständigerwerbende nur die Beitragsrechnungen für das Jahr 2019, die letzte definitive Beitragsverfügung oder die definitive Steuerveranlagung für das Jahr 2019 in Frage komme. Die beiden erstgenannten Grundlagen würden ein beitragspflichtiges Einkommen von CHF 0.-- ausweisen. Die definitive Steuerveranlagung für das Jahr 2019 liege sodann noch nicht vor. Damit betrage das für die Berechnung der Corona-Erwerbsersatzentschädigung massgebende Einkommen CHF 0.- -. Folglich habe der Beschwerdeführer (entgegen der Verfügung vom 18. Mai 2020 und des Einspracheentscheids vom 10. Juli 2020) keinen Anspruch auf Corona-Erwerbsersatzentschädigung für Selbständigerwerbende. 7.In seiner Replik vom 7. September 2020 hielt der Beschwerdeführer an seinem bisherigen Rechtsbegehren fest und beantragte zusätzlich, dass die Beschwerdegegnerin anzuweisen sei, ihm unverzüglich die geschuldeten Beiträge für die Zeit vom 16. März 2020 bis 16. September 2020 auszuzahlen. Begründend führte er aus, am 1. Januar 2020 habe er seine selbständige Erwerbstätigkeit im Kanton Graubünden erstmals aufgenommen, nachdem er praktisch seit seiner Pensionierung im Jahr 2006 keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen sei. Dass er bei der SVA Zürich bei einer uralten Büroadresse registriert geblieben sei, sei ihm unbekannt. Aus diesem Grund würden sich die Einschätzungen der letzten Jahre auf CHF 0.-- belaufen, da er nicht mehr berufstätig gewesen sei. Der Grund für seine Aufnahme der Erwerbstätigkeit im Jahr 2020 sei auf die Trennung/Scheidung zurückzuführen. Seine Ex-Frau habe sämtliches ihm gehörendes Vermögen ins Ausland geschafft. Er habe bis heute keinen Zugriff, weshalb er gezwungen sei, Geld zu verdienen. Im Übrigen
6 - wiederholte und bekräftigte der Beschwerdeführer nochmals seine Kritik am angefochtenen Entscheid. 8.Mit Duplik vom 15. September 2021 führte die Beschwerdegegnerin aus, es dränge sich der Verdacht auf, dass die Anmeldung des Beschwerdeführers vom 17. April 2020 mit einem geschätzten Jahreseinkommen von CHF 40'000.-- wegen der bereits in Kraft stehenden COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall erfolgt sei. Komme das Gericht zum Schluss, dass auf die aktuelle Beitragsrechnung des Jahres 2020 abzustellen sei, sei die Corona-Erwerbsausfallentschädigung auf der Grundlage der provisorischen Beitragsverfügung vom 20. April 2020 zu berechnen und nicht auf der Grundlage der provisorischen Beitragsverfügung vom 5. Mai 2020. Aus dem Fallverlauf ergebe sich, dass der Beschwerdeführer mit der Nachricht ans Team Beiträge vom 5. Mai 2020 nicht auf die provisorische Beitragsverfügung vom 20. April 2020 reagiert habe, sondern auf die Abrechnungen der Corona- Erwerbsersatzentschädigung vom 29. und 30. April 2020. Insofern würden die Nachricht ans Team Beiträge vom 5. Mai 2020 und die damit erwirkte Anpassung der provisorischen Beitragsverfügung für das Jahr 2020 von Überlegungen im Zusammenhang mit der Corona- Erwerbsersatzentschädigung beeinflusst scheinen. 9.In seiner Triplik vom 30. November 2020 bestritt der Beschwerdeführer die Anschuldigungen seitens der Beschwerdegegnerin und brachte neu vor, dass er eine neue Anmeldung bei der Beschwerdegegnerin eingereicht habe, nachdem der Bundesrat die Erwerbsersatzordnung für die Zeit ab dem 16. September 2020 erneuert habe. Die Beschwerdegegnerin habe ihm darauf mitgeteilt, dass sie die Anmeldung nicht behandeln werde, solange das gegenständliche Verfahren noch nicht abgeschlossen sei. In diesem Zusammenhang legte der Beschwerdeführer Dokumente über den
7 - E-Mail-Verkehr mit der Beschwerdegegnerin zwischen dem 12. und 23. November 2020 ins Recht. 10.Mit Schreiben vom 16. September 2021 teilte die Instruktionsrichterin dem Beschwerdeführer mit, dass das streitberufene Gericht nach vorläufiger Prüfung der Sach- und Rechtslage eine reformatio in peius ins Auge fasse und legte dem Beschwerdeführer die entsprechenden Überlegungen dar. Dem Beschwerdeführer wurde infolge der in Aussicht genommenen Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids und einer damit einhergehenden möglichen Schlechterstellung in Anwendung von Art. 61 lit. d ATSG die Möglichkeit zur Stellungnahme und zum Rückzug der Beschwerde gegeben. 11.Mit Eingabe vom 28. September 2021 (Datum Poststempel) hielt der Beschwerdeführer sinngemäss an seiner Beschwerde fest und nahm dahingehend Stellung, dass unter Hinweis auf das beiliegende Dokument des Bundesamtes für Sozialversicherung auf die Beitragsabrechnung 2020 abzustellen sei, sofern die Tätigkeit – wie im vorliegenden Fall – nach 2019 aufgenommen worden sei. 12.Die Beschwerdegegnerin verwies in ihrer Stellungnahme vom 7. Oktober 2021 auf ihre bisherigen Rechtsschriften und wies darauf hin, dass der Beschwerdeführer bis zum 31. Dezember 2019 in Zürich als Selbständigerwerbender erfasst und beitragspflichtig gewesen sei. Folglich habe der Beschwerdeführer die selbständige Erwerbstätigkeit nicht nach 2019 aufgenommen und es könne von vornherein nicht auf die Beitragsabrechnung 2020 abgestellt werden. 13.Mit unaufgeforderter Stellungnahme vom 29. Oktober 2021 wiederholte der Beschwerdeführer im Wesentlichen seine bisherigen Vorbringen.
8 - Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Einspracheentscheid vom 10. Juli 2020 und in den Rechtsschriften sowie auf die im Recht liegenden Beweismittel wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.1.Nach dem kürzlich ergangenen Urteil des Bundesgerichts 9C_738/2020 vom 7. Juni 2021 E.3 bestimmt sich nach der in Art. 24 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft (EOG; SR 834.1 [Gesetzesbezeichnung gemäss der bis 31. Dezember 2020 geltenden Fassung]) statuierten Ordnung, welches kantonale Versicherungsgericht für die Beurteilung der Beschwerde betreffend die Erwerbsausfallentschädigung aufgrund der Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall; SR 830.31) örtlich zuständig ist. Demnach entscheidet, in Abweichung von Art. 58 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1), das Versicherungsgericht am Ort der Ausgleichskasse über Beschwerden gegen Verfügungen und Einspracheentscheide kantonaler Ausgleichskassen (vgl. Art. 24 Abs. 1 EOG). Der vorliegend angefochtene Einspracheentscheid vom 10. Juli 2020 (Beschwerdegegnerische Akten [Bg-act.] 38) der Ausgleichskasse des Kantons Graubünden stellt demnach ein taugliches Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden dar. Die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ergibt sich aus Art. 57 ATSG in Verbindung mit Art. 49 Abs. 2 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR
9 - 370.100), wonach das Verwaltungsgericht als kantonales Versicherungsgericht Beschwerden gegen Einspracheentscheide und Verfügungen in Sozialversicherungssachen beurteilt. Die Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers ergibt sich aus dessen Stellung als Adressat des Einspracheentscheids (Art. 1 EOG i.V.m. Art. 59 ATSG). Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 60 und 61 ATSG) ist daher - unter Vorbehalt von Erwägung 5.2 hiernach - einzutreten. 1.2.Nach Art. 61 lit. d ATSG ist das Versicherungsgericht an die Begehren der Parteien nicht gebunden. Es kann eine Verfügung oder einen Einspracheentscheid zu Ungunsten der Beschwerde führenden Person ändern (reformatio in peius) oder dieser mehr zusprechen, als sie verlangt hat (reformatio in melius). In formell-rechtlicher Hinsicht ist den Parteien vorher zur Wahrung des Gehörsanspruchs Gelegenheit zur Stellungnahme sowie zum Rückzug der Beschwerde zu geben. Vorliegend wurde der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 16. September 2021 auf die Möglichkeit einer reformatio in peius aufmerksam gemacht. Er machte jedoch von der Rückzugsmöglichkeit keinen Gebrauch, sondern hielt an seiner Beschwerde fest. Die formellen Voraussetzungen für eine reformatio in peius sind demnach erfüllt (Urteil des Bundesgerichts 8C_440/2017 vom 25. Juni 2018 E.4.1). 2.Strittig und zu klären ist, ob der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Ausrichtung einer Corona-Erwerbsersatzentschädigung hat und bejahendenfalls, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht eine höhere Corona-Erwerbsersatzentschädigung auf der Basis eines Jahreseinkommens von CHF 85'000.-- abgelehnt hat. 3.1.Der Bundesrat hat am 20. März 2020 die COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall (rückwirkend in Kraft getreten auf den 17. März 2020)
10 - erlassen und in der Folge mehrmals rückwirkend angepasst. Zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ist die zum Zeitpunkt der erstmaligen Verfügung (vorliegend 18. Mai 2020 [Bg-act. 27]) über den Leistungsanspruch in Kraft stehende Fassung massgeblich, da sich die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsaktes grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses beurteilt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_53/2021 vom 30. Juni 2021 E.2.1). Gemäss Art. 2 Abs. 3 COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der vom 17. März 2020 bis 16. September 2020 geltenden Fassung; AS 2020 1257) haben Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG Anspruch auf eine Entschädigung, wenn sie aufgrund einer Massnahme nach Art. 6 Abs. 1 und 2 der Verordnung 2 vom 13. März 2020 über die Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID19-Verordnung 2; SR 818.101.24) einen Erwerbsausfall erleiden. Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG, die nicht unter Art. 2 Abs. 3 COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall fallen, sind anspruchsberechtigt, wenn sie aufgrund der bundesrätlichen Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus einen Erwerbsausfall erleiden und ihr für die Bemessung der Beiträge der AHV massgebendes Einkommen für das Jahr 2019 zwischen CHF 10'000.-- und CHF 90'000.-- liegt. Dabei gilt für die Berechnung des massgebenden Einkommens für das Jahr 2019 Art. 5 Abs. 2 zweiter Satz sinngemäss (Art. 2 Abs. 3 bis COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall in der vom 17. März 2020 bis 16. September 2020 geltenden Fassung, AS 2020 1257, wobei die Fassung vom 23. April 2020 den letzten Satz nicht enthält). Art. 5 Abs. 2 derselben Verordnung verweist für die Ermittlung des massgebenden Einkommens auf die sinngemässe Anwendbarkeit von Art. 11 Abs. 1 EOG. Demnach bildet Grundlage für die Ermittlung des Einkommens das Einkommen, von dem die Beiträge nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) erhoben werden.
11 - 3.2.Das Kreisschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus – Corona-Erwerbsersatz (KS CE, Stand 3. Juli 2020, rückwirkend gültig ab 17. März 2020 bis 16. September 2020) sieht in Rz. 1041.3 vor, dass für die Ermittlung der Einkommensgrenzen von CHF 10'000.-- und CHF 90'000.-- gemäss Art. 2 Abs. 3 bis COVID-19- Verordnung Erwerbsausfall grundsätzlich auf das Erwerbseinkommen abgestellt wird, welches als Grundlage für die Beitragsrechnungen des Jahres 2019 (Akontorechnungen) herangezogen wurde. Die in Rz. 1065 bis 1068 enthaltenen Bestimmungen betreffend die Ermittlung des Einkommens Selbständigerwerbender vor Beginn des ersten Entschädigungsanspruchs als Basis der Bemessung derer Entschädigung sind sinngemäss anwendbar. KS CE Rz. 1065 bestimmt, dass Grundlage für die Bemessung der Entschädigung für Selbständigerwerbende grundsätzlich das Erwerbseinkommen ist, welches im Jahr 2019 erzielt wurde. Als Basis ist das Einkommen zu verwenden, welches für die Festsetzung der Beitragsrechnungen für das Jahr 2019 (Akontorechnungen) herangezogen wurde. Liegt im Zeitpunkt der Festsetzung der Entschädigung die definitive Steuerveranlagung für das Jahr 2019 bereits vor, ist auf diese abzustellen. Basierte die festgesetzte Entschädigung auf dem Einkommen, welches für die Akontorechnungen für das Jahr 2019 herangezogen wurde und wurde dieses seit der letzten definitiven Beitragsverfügung nicht angepasst, so ist auf Antrag auf das Einkommen der letzten definitiven Beitragsverfügung abzustellen. Liegt im Zeitpunkt des Antrages die definitive Steuerveranlagung für das Jahr 2019 bereits vor, so ist diese zu berücksichtigen (KS CE Rz. 1065.1). 4.1.1.Vorliegend beantragte der Beschwerdeführer am 27. April 2020 bei der Beschwerdegegnerin eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung (Bg- act. 10). In der entsprechenden Anmeldung gab er als Grund des
12 - Erwerbsunterbruchs die Schliessung des Betriebs aufgrund der Bundesratsmassnahmen an (Bg-act. 10 S. 2). 4.1.2.Nach Art. 2 Abs. 3 COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall haben Selbständigerwerbende einen Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz, die einen Erwerbsausfall aufgrund einer Massnahme nach Art. 6 Abs. 1 und 2 COVID-19-Verordnung 2 erleiden, das heisst wegen angeordneter Betriebsschliessungen oder Veranstaltungsverboten ihre Erwerbstätigkeit unterbrechen müssen (direkt betroffene Selbständigerwerbende). Demgegenüber haben Selbständigerwerbende, die nicht unter diese Bestimmung (Abs. 3) fallen, einen Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz nur, wenn sie einen zahlenmässig nicht weiter spezifizierten Einkommensausfall erleiden und im Jahr 2019 ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen zwischen Fr. 10'000.-- und Fr. 90'000.-- erzielt haben (Art. 2 Abs. 3bis COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall; indirekt betroffene Selbständigerwerbende). Die Verordnung unterscheidet somit zwischen direkt und indirekt betroffenen Selbständigerwerbenden, wobei Art. 2 Abs. 3 bis COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall als Auffangtatbestand konzipiert ist. Gemäss seiner Anmeldung für Selbständigerwerbende vom 17. April 2020 ist der Beschwerdeführer in der Beratung und Executive Search tätig (Bg- act. 4 S. 3). In dieser Tätigkeit war der Beschwerdeführer allerdings nicht von einer behördlich angeordneten Betriebsschliessung betroffen, weshalb Art. 2 Abs. 3 COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall vorliegend nicht zur Anwendung gelangt. Allerdings war der Beschwerdeführer bis zum 31. Dezember 2019 als Selbständigerwerbender bei der SVA Zürich erfasst und beitragspflichtig (Abrechnungsnummer J67496; Mutationsmeldung vom 1. April 2020 [Bg-act. 2]) und wurde alsdann gemäss Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 20. April 2020 per 1. Januar 2020 als Selbständigerwerbender bei dieser angeschlossen (Bg-
13 - act. 7). Soweit die Beschwerdegegnerin in diesem Zusammenhang vorbringt, der Beschwerdeführer sei von ihr erst am 20. April 2020 als Selbständigerwerbender anerkannt worden, weshalb er im Zeitpunkt der Unterbrechung der Erwerbstätigkeit im März 2020 nicht Selbständigerwerbender im Sinne der COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall gewesen sei, kann dieser Auffassung nicht beigepflichtet werden. So hat die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer selbst mit Schreiben vom 20. April 2020 rückwirkend ab 1. Januar 2020 als Selbständigerwerbenden anerkannt (Bg-act. 7). Der Beschwerdeführer ist demnach als indirekt betroffener Selbständigerwerbender im Sinne von Art. 2 Abs. 3 bis COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall zu qualifizieren. Gemäss dieser Bestimmung sind für einen Anspruch auf eine Erwerbsausfallentschädigung kumulativ ein Erwerbsausfall aufgrund der bundesrätlichen Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus und ein für die Bemessung der Beiträge der AHV massgebendes Einkommen für das Jahr 2019 zwischen CHF 10'000.-- und CHF 90'000.-- vorausgesetzt. Sind diese beiden Voraussetzungen nicht erfüllt, besteht kein Anspruch (vgl. Urteils des Bundesgerichts 9C_132/2021 vom 15. September 2021 E.5.3.4). Beide Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Einerseits macht der Beschwerdeführer in keiner Weise einen Erwerbsausfall geltend und führt nicht aus, inwiefern er im Zusammenhang mit dem Coronavirus weniger oder keine Arbeit mehr gehabt habe. Einen Erwerbsausfall hätte er aber darlegen müssen, zumal seine Tätigkeit eben gerade nicht von einer behördlich angeordneten Betriebsschliessung betroffen war und er diese damit grundsätzlich ab 17. März 2020 weiterführen konnte. Andererseits fehlt es an einem Einkommen in der Grössenordnung der massgebenden Bestimmung. Die provisorische Beitragsverfügung für Selbständigerwerbende für das Jahr 2019 basierte auf einem beitragspflichtigen Einkommen von CHF 0.-- (Bg-act. 26). Ebenso stellt die letzte definitive Beitragsverfügung für das Jahr 2016 auf
14 - ein beitragspflichtiges Einkommen von CHF 0.-- ab (Bg-act. 25). Eine definitive Steuerveranlagung für das Jahr 2019 liegt sodann nicht vor. Demgemäss ist für die Corona-Erwerbsersatzentschädigung auf ein Einkommen von CHF 0.-- abzustellen. 4.2.1.Selbst wenn dem Vorbringen des Beschwerdeführers gefolgt werden würde, wonach er praktisch seit seiner Pensionierung im Jahr 2006 keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen und es ihm unbekannt sei, dass er bei der SVA Zürich noch als Selbständigerwerbender registriert gewesen sei, ändert dies am Ergebnis gestützt auf nachfolgende Erwägungen nichts. Die Corona-Erwerbsersatzentschädigung ist eine der Massnahmen des Bundesrates zur Abfederung der wirtschaftlichen Folgen der Ausbreitung des Coronavirus. Der Bundesrat sah, um Beschäftigung zu erhalten, Löhne zu sichern, Selbständigerwerbende aufzufangen und Insolvenzen aufgrund von Liquiditätsengpässen zu verhindern, am 20. März 2020 zunächst einzig eine Entschädigung der direkt betroffenen Selbständigerwerbenden vor (Medienmitteilung des Bundesrates vom 20. März 2020; Art. 2 Abs. 3 COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall; AS 2020 871). In der Folge liess er durch das BSV in Zusammenarbeit mit anderen Bundesämtern prüfen, ob auch Selbständigerwerbende, die sich durch den weitgehenden Stillstand der Wirtschaft mit Erwerbseinbussen konfrontiert sehen, deren Erwerbstätigkeit aber nicht verboten ist, in Härtefällen eine Unterstützung erhalten sollen (vgl. Medienmitteilung des Bundesrates vom 1. April 2020). Um Härtefälle zu vermeiden, fügte der Bundesrat am 16. April 2020 den rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft getretenen Art. 2 Abs. 3 bis COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall (AS 2020 1257) ein. Ihm war dabei bewusst, dass auch nicht direkt betroffene Selbständigerwerbende durch die Corona-Pandemie wirtschaftlich schwer tangiert sein können, indem sie unter Umständen weniger oder keine
15 - Arbeit mehr haben (vgl. Medienmitteilung des Bundesrates vom 16. April 2020). Gleichwohl statuierte er für sie keinen umfassenden Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz, sondern entschied sich für eine Härtefallregelung und machte den Anspruch von einem AHV-pflichtigen Einkommen im Jahr 2019 zwischen CHF 10'000.-- und CHF 90'000.-- abhängig (vgl. zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 9C_132/2021 vom 15. September 2021 E.4.3.2.1). Die Bestimmung Art. 2 Abs. 3 bis COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall bezieht sich einzig auf im Jahr 2019 erzielte Einkommen. Fehlt es folglich an einem 2019 aus selbständiger Erwerbstätigkeit erzielten Einkommen, fällt ein Anspruch auf eine Entschädigung ausser Betracht. Zu keinem anderen Ergebnis führt die Anwendung der Bestimmungen in den Rz. 1065 bis 1068 KS CE. Zwar sieht Rz. 1067 KS CE vor, dass bei in weniger als einem Jahr erwirtschafteten Einkommen eine pro rata Umrechnung auf ein ganzes Jahr zu erfolgen hat. Rz. 1067 KS CE bezieht sich hierbei aber einzig auf im Jahr 2019 erzieltes Einkommen. Eine Ausweitung dieser Bestimmung in dem Sinne, dass Grundlage der Bemessung der Entschädigung auch erst im Jahr 2020 erwirtschaftetes, auf ein ganzes Jahr hochgerechnetes Einkommen sein könnte – wie dies der Beschwerdeführer verlangt – wäre lediglich möglich, wenn von einer (vom Gericht so zu füllenden) Verordnungslücke auszugehen wäre. Eine echte, vom Gericht zu füllende Verordnungslücke ist anzunehmen, wenn der Verordnungsgeber versehentlich eine unvermeidlicherweise sich stellende Rechtsfrage nicht normiert hat oder das Fehlen einer besonderen Regelung zu Ergebnissen führt, die sich insbesondere mit den Verfassungsgrundsätzen des Willkürverbots und der Rechtsgleichheit schlechthin nicht vereinbaren lassen. Hat der Verordnungsgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend – im negativen Sinn – mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung (vgl. BGE 145 V 75 E.3.4, 146 V 121 E.2.5 und 143 I 187 E.3.2). Im Folgenden ist daher
16 - durch Auslegung zu ermitteln, ob eine echte Lücke vorliegt (vgl. BGE 143 III 385 E.4.3). 4.2.2.Art. 2 Abs. 3 bis COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall in der vom 17. März 2020 bis zum 16. September 2020 gültig gewesenen Fassung lautete wie folgt: "Selbstständigerwerbende im Sinne von Artikel 12 ATSG, die nicht unter Absatz 3 fallen, sind anspruchsberechtigt, wenn sie aufgrund der bundesrätlichen Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus einen Erwerbsausfall erleiden und ihr für die Bemessung der Beiträge der AHV massgebendes Einkommen für das Jahr 2019 zwischen 10 000 und 90 000 Franken liegt; [...]." Mit der Formulierung "anspruchsberechtigt, wenn [...] ihr Einkommen für das Jahr 2019 zwischen 10 000 und 90 000 Franken liegt" wird nach dem Wortlaut der Bestimmung ein Einkommen im Jahr 2019 vorausgesetzt. Systematisch nimmt Art. 2 COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall eine Unterscheidung zwischen von den bundesrätlichen Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus aufgrund verordneter Betriebsschliessungen direkt Betroffenen (Abs. 3) und indirekt Betroffenen wie dem Beschwerdeführer (Abs. 3 bis ) vor, was angesichts der unterschiedlichen Schwere des staatlichen Eingriffs vom Bundesgericht als zulässig erachtet wurde (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_132/2021 vom 15. September 2021 E.5.3). Bei den direkt Betroffenen nach Abs. 3 verzichtete der Bundesrat, anders als bei den indirekt Betroffenen nach Abs. 3 bis , auf das Erfordernis eines im Jahr 2019 erzielten Einkommens, sondern beschränkte das Anspruchserfordernis auf das Erleiden eines Erwerbsausfalls ("Anspruchsberechtigt sind Selbstständigerwerbende [...], die aufgrund einer Massnahme nach Artikel 6 Absätze 1 und 2 der COVID-19-Verordnung 2 einen Erwerbsausfall erleiden"; Art. 2 Abs. 3
17 - COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall). Diese gewollte und zulässige Unterscheidung und damit die systematische Auslegung von Art. 2 Abs. 3 bis COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall spricht ebenfalls für eine Beschränkung der Anspruchsberechtigung auf diejenigen Personen, welche im Jahr 2019 ein Einkommen zwischen CHF 10'000.-- und CHF 90'000.-- erzielt haben. Das historische Auslegungselement lässt aufgrund der aussergewöhnlichen Umstände der Entstehung der zu beurteilenden Verordnungsbestimmungen keinen Schluss zu Gunsten oder zu Lasten einer Beschränkung auf Personen zu, welche im Jahr 2019 ein Einkommen zwischen CHF 10'000.-- und CHF 90'000.-- erzielt haben. Werden hingegen die seit dem Einspracheentscheid vom 10. Juli 2020 aufgrund der fortdauernden raschen Entwicklung der Corona-Pandemie in Kraft getretenen Änderungen der COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall berücksichtigt, so ergibt sich aus Art. 2 Abs. 3 bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall der mit Änderungen vom 8. Oktober 2020 rückwirkend per