VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 20 92 2. Kammer als Versicherungsgericht Vorsitzvon Salis RichterMeisser und Audétat Aktuarin ad hoc Strässle URTEIL vom 24. August 2021 in der versicherungsrechtlichen Streitsache A._____, Beschwerdeführer gegen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden, Beschwerdegegnerin betreffend Anspruch nach AVIG
2 - I. Sachverhalt: 1.A., geboren 1965, meldete am 1. März 2019 einen Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld im Umfang von 100 % ab selbigem Datum an. Zuletzt war er als Automobilverkaufsberater tätig. 2.Am 29. Januar 2020 teilte A. seiner Personalberaterin des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV) B.________ mit, dass er vom 10. Februar 2020 bis 28. Februar 2020 kontrollfreie Tage beziehen werde. Am 2. März 2020 informierte A._____ seine Personalberaterin, dass er den geplanten Beratungstermin vom 6. März 2020 nicht wahrnehmen könne, da er noch in Tunesien sei und die Fähre am 4. März 2020 voraussichtlich infolge Sperrung der Grenzen aufgrund der Coronapandemie nicht nehmen könne. Nachdem die Personalberaterin in der Folge nichts mehr von A._____ hörte, erkundigte sie sich mit E-Mail vom 13. März 2020 bei ihm. Daraufhin teilte A._____ ihr mit, dass er nach wie vor in Tunesien sei und noch immer keine Möglichkeit einer Rückreise bestehe. Er stehe mit der Schweizer Botschaft in Tunesien in Kontakt und hoffe auf baldige Ausreise. Nachdem A._____ zum terminierten Gespräch vom 13. Mai 2020 telefonisch nicht erreichbar war, bat die Personalberaterin diesen per E-Mail um Rückruf. Daraufhin meldete sich A._____ am 25. Mai 2020 per E-Mail und informierte darüber, dass er weiterhin in Tunesien und um eine möglichst rasche Rückreise bemüht sei. 3.Gleichentags übermittelte die zuständige Personalberaterin die Angelegenheit an das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) zur Überprüfung und Abklärung des Taggeldanspruchs, da A._____ nun seit über drei Monaten im Ausland weilte.
3 - 4.Mit E-Mail vom 26. Mai 2020 teilte A._____ dem KIGA mit, dass er seit März 2020 in Tunesien weile und aufgrund der Coronapandemie nicht zurückkehren könne. Er werde sämtliche Dokumente betreffend die Hinderungsgründe seiner Rückreise zustellen. 5.Mit Schreiben vom 11. Juni 2020 forderte das KIGA A._____ auf, innert Frist bis zum 22. Juni 2020 mittels offizieller, allenfalls beglaubigter Dokumente folgendes nachzuweisen: Annullation der Rückfahrt mit dem Schiff vom 6. März 2020; Kontakt seit 9. März 2020 mit der Schweizerischen Botschaft; Buchung des Fluges vom 6. Mai 2020; Diebstahl des Autos; Buchung für das Schiff von Tunis nach Marseille am
4 - Arbeitslosenentschädigung habe, selbst wenn er unfreiwillig im Ausland festgesessen sei. 9.Dagegen erhob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 4. August 2020 (Datum Poststempel 5. August 2020) sinngemäss eine Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids und die Auszahlung von Arbeitslosenentschädigung. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, er sei am 12. Februar 2020 in die Ferien nach Tunesien gefahren. Geplant gewesen seien drei Wochen, weshalb sein Retour-Ticket für den 6. März 2020 gebucht gewesen sei. Am 5. März 2020 sei der Lockdown in Tunesien ausgesprochen worden und es habe keine Ausreisemöglichkeit mehr nach Europa gegeben. Er habe alles versucht, um in die Schweiz zurückzukehren, und seine Beraterin mit Informationen auf dem Laufenden gehalten. Er habe sein Retourticket umgebucht, welches wieder storniert worden sei, und versucht, mit dem Schiff nach Hause zu kommen, welches letztlich auch nicht gefahren sei. Er habe auch mit dem TCS Kontakt aufgenommen in der Hoffnung, dass dieser eine Lösung fände. Schliesslich habe er am 3. Juli 2020 mit dem Schiff die Rückreise antreten können und sei am 4. Juli 2020 wieder in der Schweiz angekommen. Seit dem 20. März 2020 habe er jeden Schritt dokumentiert und weitergeleitet. Niemand habe mit COVID-19 gerechnet. Hätte er davon gewusst, wäre er nicht abgereist. Er habe seit 30 Jahren Wohnsitz in der Schweiz und sei nie arbeitslos gewesen bzw. sei noch nie von der Arbeitslosenkasse abhängig gewesen. Das Coronavirus habe die ganze Welt betroffen. Es sei keine vorhersehbare Situation gewesen, weshalb er nicht verstehe, dass er das Risiko tragen müsse. Er habe sich weiterhin um Arbeit bemüht. 10.Mit Stellungnahme vom 3. September 2020 beantragte das KIGA (nachfolgend Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde. Zur
5 - Begründung brachte der Beschwerdegegner im Wesentlichen vor, es sei unbestritten und aufgrund der Dokumente erstellt, dass es dem Beschwerdeführer trotz entsprechender Bemühungen aufgrund der Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus nicht möglich gewesen sei, wie geplant anfangs März 2020 von Tunesien in die Schweiz zurückzukehren. Hingegen dürfe der Beschwerdeführer nicht ausnahmsweise als vermittlungsfähig betrachtet werden, ohne dass er sich dem Arbeitsmarkt in der Schweiz zur Verfügung stellen könne. Die COVID-19-Sonderregelungen des SECO sähen einzig dann eine Ausnahme vor, wenn sich die versicherte Person infolge Leistungsexports im Ausland aufhalte und im Zusammenhang mit dem Coronavirus nicht mehr in die Schweiz zurückkehren könne. Vorliegend sei weder Leistungsexport beantragt worden, noch wäre ein solcher nach Tunesien möglich gewesen. Somit könne durch die Ausnahmeregelung kein Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld während des Auslandaufenthaltes begründet werden. Auch der analoge Beizug einer zivilrechtlichen Betrachtungsweise würde in diesem Fall keinen Anspruch auf Lohnfortzahlung begründen. Gemäss einschlägiger Lehre sei von einer Verhinderung aus objektiven Gründen (z.B. auch Reiseverbote wegen Seuchengefahr, Streichung eines Fluges etc.) auszugehen, bei welcher kein Lohnanspruch bestehe, da diese Gründe nicht in die Risikosphäre des Arbeitgebers fallen würden. Zusammenfassend sei die Arbeitslosenversicherung mangels rechtlicher Grundlage nicht berechtigt, dem Beschwerdeführer während seines Aufenthaltes in Tunesien Arbeitslosenentschädigung auszurichten. 11.Mit Eingabe vom 17. September 2020 reichte der Beschwerdeführer eine Replik ein. Der Beschwerdegegner verzichtete mit Schreiben vom
6 - der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 15. Oktober 2020 die Beratungsprotokolle des RAV ein. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften und auf den angefochtenen Einspracheentscheid sowie auf die im Recht liegenden Beweismittel wird, soweit rechtserheblich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 17. Juli 2020 (Beilage Beschwerdegegner [Bg-act.] 12). Nach Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) i.V.m. Art. 2 sowie Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. Gemäss Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen (Einspracheentscheide) einer kantonalen Amtsstelle das Verwaltungsgericht desselben Kantons örtlich zuständig. Der angefochtene Einspracheentscheid wurde vom KIGA als kantonale Amtsstelle im Sinne von Art. 85 AVIG erlassen, sodass die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gegeben ist. Die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 57 ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). Der Beschwerdeführer ist als formeller und materieller Adressat des Einspracheentscheides zur
7 - Beschwerdeführung legitimiert (Art. 59 ATSG), weshalb auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 60 ATSG und Art. 61 ATSG) einzutreten ist. 2.In materieller Hinsicht ist strittig und damit zu prüfen, ob die Ablehnung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung mangels Vermittlungsfähigkeit aufgrund des Auslandaufenthaltes in Tunesien zu Recht erfolgt ist. Dabei ist unbestritten und aufgrund der Akten erstellt, dass es dem Beschwerdeführer trotz entsprechender Bemühungen aufgrund Coronamassnahmen nicht möglich war, anfangs März 2020 von Tunesien in die Schweiz zurückzukehren. 3.1Die Voraussetzungen für Arbeitslosenentschädigung ergeben sich aus Art. 8 AVIG. Demnach hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er unter anderem vermittlungsfähig ist (vgl. Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Vermittlungsfähig ist, wer bereit, in der Lage sowie berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Zur Vermittlungsfähigkeit gehört folglich die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn sowie die Bereitschaft, die Arbeitskraft – entsprechend den persönlichen Verhältnissen – während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (vgl. BGE 120 V 385 E.3a m.H.; Urteil des Bundesgerichts 8C_337/2019 vom 13. September 2019 E.3.1). 3.2Gemäss Art. 27 Abs. 1 AVIV hat der Versicherte nach je 60 Tagen kontrollierter Arbeitslosigkeit innerhalb der Rahmenfrist Anspruch auf fünf aufeinander folgende kontrollfreie Tage, die er frei wählen kann. Während der kontrollfreien Tage muss er nicht vermittlungsfähig sein, jedoch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 AVIG) erfüllen (vgl. auch AVIG-Praxis ALE, Rz. B364). Der Versicherte hat den Bezug seiner
8 - kontrollfreien Tage spätestens 14 Tage im Voraus der zuständigen Amtsstelle zu melden (Art. 27 Abs. 3 AVIV). 4.1Aufgrund der Akten steht fest, dass der Beschwerdeführer seiner Beraterin am 29. Januar 2020 mitteilte, dass er vom 10. Februar 2020 bis zum
9 - (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung [SR 837.033]). Diese Verordnung wurde zunächst rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt (vgl. Art. 9 Abs. 1 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; Anpassung am 9. April 2020 mit rückwirkender Inkraftsetzung per 1. März 2020) und brachte diverse (vorübergehende) Verfahrenserleichterungen und Anspruchserweiterungen mit sich. In Bezug auf die Voraussetzungen der Vermittlungsfähigkeit wurde nichts festgehalten. Diese Verordnung wurde in der Folge mehrfach abgeändert und ergänzt. 4.4Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) hat zwecks einheitlicher Rechtsanwendung jeweils – im Nachgang an den Erlass der Verordnungen bzw. Verordnungsänderung – entsprechende Weisungen erlassen (vgl. Art. 31 AVIG). In der hier zur Anwendung kommenden Fassung Nr. 8 vom 1. Juni 2020 betreffend Sonderregelungen aufgrund der Pandemie wird unter anderem festgehalten, dass versicherte Personen, die bereits vor dem 17. März 2020 von einem Leistungsexport betroffen waren und durch Reisebeschränkungen (Grenzschliessungen) oder gesundheitliche Vorgaben (Quarantäne) nicht in die Schweiz zurückkehren können, weiterhin aber einen Wohnsitz in der Schweiz haben, sich telefonisch beim RAV zur Beratung und Kontrolle anmelden können. Das RAV ist dann dafür zuständig, die Arbeitslosenkasse entsprechend zu benachrichtigen, damit weiterhin Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt werden kann, sofern die versicherte Person ihren Pflichten im Rahmen des Möglichen aus der Distanz nachkommt (Arbeitsbemühungen, Beratungs- und Kontrollgespräche mit dem RAV) und sich um eine rasche Rückkehr in die Schweiz bemüht (vgl. Weisung des SECO Nr. 8 vom 1. Juni 2020, S. 17). Ansonsten hält die Weisung explizit fest, dass im Bereich ALE die Bestimmungen grundsätzlich unverändert gelten (vgl. Weisung des SECO
10 - Nr. 8 vom 1. Juni 2020, S. 2), und ist ihr nichts betreffend die vorliegende Problematik zu entnehmen. 4.5Demzufolge sind weder der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung noch der hier zur Anwendung kommenden Weisung des SECO Nr. 8 vom 1. Juni 2020 Änderungen in Bezug auf die Vermittlungsfähigkeit aufgrund der Coronapandemie zu entnehmen. Einzig im Zusammenhang mit einem Leistungsexport wurde die Situation, wonach eine versicherte Person aufgrund von Pandemiemassnahmen aus dem Ausland nicht mehr in die Schweiz einreisen kann, berücksichtigt. So wird in der besagten Weisung des SECO vorgesehen, dass versicherte Personen, welche sich bereits vor dem 17. März 2020 infolge Leistungsexport im Ausland aufhielten und unter anderem durch Reisbeschränkungen (Grenzschliessungen) nicht in die Schweiz zurückkehren können, weiterhin Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben, sofern die versicherte Person ihren Pflichten im Rahmen des Möglichen aus der Distanz nachkommt und sich um eine rasche Rückkehr in die Schweiz bemüht. 4.6Ein Leistungsexport, wonach sich der Beschwerdeführer zur Arbeitssuche nach Tunesien begeben haben soll, liegt vorliegend klar und unbestrittenermassen nicht vor. Es fragt sich aber, ob die Weisung betreffend Leistungsexport in analoger Weise auch auf versicherte Personen, welche sich infolge kontrollfreier Tage oder unbezahlten Urlaubs vor dem 17. März 2020 im Ausland befanden, anzuwenden ist. Dies ist aus nachfolgenden Gründen zu verneinen. Zum einen geht aus der vom SECO erlassenen Weisung hinsichtlich Leistungsexport hervor, dass den Behörden eine Verhinderung der Rückkehr in die Schweiz aufgrund von Reisebeschränkungen infolge der Pandemie und der daraus entstehende Konflikt mit der Vermittlungsfähigkeit durchaus bewusst war. Nichtsdestotrotz wurde eine entsprechende Weisung einzig für den
11 - Leistungsexport erlassen und nicht auch für versicherte Personen, welche sich infolge kontrollfreier Tage oder unbezahlten Urlaubs im Ausland befinden. Zum anderen entspricht eine solche Risikoverteilung auch weitgehend der zivilrechtlichen Betrachtungsweise. Gemäss Art. 324a Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 220) besteht eine Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers, sofern der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert wird. Die Lohnfortzahlungspflicht besteht somit nur bei einer Verhinderung, deren Gründe in der Person des Arbeitnehmers liegen. Die Lohnfortzahlung ist auf subjektive Leistungshindernisse beschränkt, d.h. auf Ereignisse, die den einzelnen Arbeitnehmer speziell treffen. Objektive Leistungshindernisse, d.h. Ereignisse, die in der Regel einen grösseren Personenkreis betreffen, fallen demgegenüber in die Risikosphäre des Arbeitnehmers. Dieser hat das Lohnrisiko selbst zu tragen, sofern sie nicht den Betrieb betreffen und damit vom Betriebsrisiko des Arbeitgebers erfasst werden. Der Arbeitnehmer hat somit keinen Lohnanspruch, wenn er wegen eines solchen Ereignisses nicht arbeiten kann, so beispielsweise, wenn der öffentliche Verkehr zusammenbricht und der Arbeitnehmer deshalb nicht zur Arbeit gehen kann (vgl. THOMAS GEISER, in: AJP 2020, Arbeitsrechtliche Regelungen im Zusammenhang mit dem Coronavirus, S. 546; REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2010, N 11 zu Art. 324a OR). ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL/ROGER RUDOLPH vertreten den Standpunkt, dass bei einem Reiseverbot wegen Seuchengefahr und damit eines Epidemierisikos kein Anspruch auf Lohnfortzahlung nach Art. 324a OR besteht (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar, 7. Auflage, 2012, N 6 zu Art. 324a/b OR). Auch GUY LONGCHAMP ordnet Epidemien den externen objektiven Hindernissen zu, die keinen Anspruch auf Lohnfortzahlung nach Art. 324a OR eröffnen (GUY LONGCHAMP, Commentaire du contrat de travail, SHK – Stämpflis
12 - Handkommentar, 2013, N 6 zu Art. 324a). Diese Überlegungen können analog auf die Arbeitslosenversicherung angewendet werden. Demnach hat diese für Reiseverbote aufgrund der Coronapandemie bzw. für den Umstand, dass der Beschwerdeführer vorliegend aufgrund der Grenzschliessung nicht aus seinen Ferien in Tunesien in die Schweiz zurückkehren konnte, nicht einzustehen. Dies deshalb, da die Grenzschliessung eine Vielzahl von Personen betraf und nicht bloss den Beschwerdeführer individuell und nicht in die Risikosphäre eines Arbeitgebers bzw. der Arbeitslosenversicherung fiel. Dieser Haltung steht auch die Weisung des SECO nicht entgegen, wonach beim Leistungsexport und verunmöglichter Rückkehr in die Schweiz aufgrund der Coronapandemie dennoch Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt wird und dieser Fall offenbar der Risikosphäre der Arbeitslosenversicherung zugeordnet wird. Im Falle eines Leistungsexports hat die Arbeitslosenversicherung einen entsprechenden Antrag bewilligt. Dies ist vergleichbar mit der zivilrechtlichen Konstellation, bei der sich ein Arbeitnehmer auf einer Geschäftsreise im Ausland befindet und nicht mehr einreisen kann. Diesfalls trifft den Arbeitgeber ebenfalls eine Lohnfortzahlungspflicht, da die Verhinderung in die Risikosphäre des Arbeitgebers fällt (vgl. https://www.centrepatronal.ch/documents/bern/faq-ar-15092020.pdf, zuletzt besucht am 24.08.2021). 4.7Nach dem Ausgeführten ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer aufgrund seines Aufenthaltes in Tunesien vom 1. März 2020 bis zu seiner Rückkehr in die Schweiz am 4. Juli 2020 als vermittlungsunfähig gilt, da er während dieser Zeit nicht dem schweizerischen Arbeitsmarkt zur Verfügung stand. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die Rückreise des Beschwerdeführers aufgrund der Grenzschliessung verunmöglicht war und der Beschwerdeführer somit unfreiwillig in
13 - Tunesien festsass, da für ein solches ausserhalb der Risikosphäre der Arbeitslosenversicherung liegendes Ereignis nicht die Arbeitslosenversicherung einzustehen hat. Eine entsprechende rechtliche Grundlage im Sinne einer Ausnahmeregelung aufgrund der Coronapandemie, um im vorliegenden Fall dennoch Arbeitslosenentschädigung ausrichten zu können, fehlt. 5.Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer ab dem