VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 20 129 2. Kammer als Versicherungsgericht Einzelrichterinvon Salis Aktuar ad hocGees URTEIL vom 3. Dezember 2021 in der versicherungsrechtlichen Streitsache A._____, Beschwerdeführerin gegen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden, Beschwerdegegnerin betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung
2 - I. Sachverhalt: 1.A._____ ist Mutter zweier Kinder (geb. 2015 und 2018) und war zuletzt als Aussendienstmitarbeiterin tätig. Am 11. April 2019 meldete sie einen Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld im Umfang von 80 % ab dem 1. Mai 2019 an bzw. 60 % ab dem 1. Oktober 2020. Mit Schreiben vom 21. August 2020 des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV) B.________ wurde sie im Rahmen einer arbeitsmarktlichen Massnahme dem Einsatzprogramm B., C.-Haus in B., (nachfolgend Einsatzprogramm) zugewiesen. Die Einsatzprogrammleitung teilte mit, A. habe sich zwar innert Frist gemeldet, es sei aber zu keiner Teilnahme gekommen, da die Versicherte mit dem Beschäftigungsgrad nicht einverstanden gewesen sei. 2.In ihrer Stellungnahme vom 10. September 2021 an das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (nachfolgend KIGA) liess A.__ über ihren damaligen Rechtsvertreter feststellen, dass sie anlässlich des Telefongesprächs zwischen ihr und einem Einsatzprogrammverantwortlichen darauf hingewiesen habe, in den vorgesehenen Arbeitsgebieten (Gastronomie, Schreinerei, Kreativ-Atelier) keine Erfahrung zu haben und darin keine Stelle zu suchen bzw. anzunehmen. Zudem seien die voraussichtlichen Arbeitszeiten nicht mit der Kinderbetreuung vereinbar bzw. eine Tagesbetreuung für sie nicht bezahlbar. Überdies hätte die Beschäftigung im Einsatzprogramm ihren Zwischenverdienst im Umfang von 10 % in ihrem angestammten Beruf gefährdet. 3.Mit Verfügung vom 15. September 2020 teilte das KIGA A._____ mit, dass sie für 23 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt werde, weil sie mit dem Nichtantritt des Einsatzprogrammes eine arbeitsmarktliche Massnahme ohne entschuldbaren Grund faktisch abgelehnt habe.
3 - 4.Dagegen erhob A._____ am 9. Oktober 2020 Einsprache beim KIGA und beantragte die Aufhebung der Einstellungsverfügung vom 15. September
4 - im Umfang von 80 % bzw. ab dem 1. Oktober 2020 60 % einer Vollzeitstelle der Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stehen, sei aber den entsprechenden Nachweis schuldig geblieben, da sie die Teilnahme am Einsatzprogramm verweigert habe. Auch der Zwischenverdienst wäre mit diesem vereinbar gewesen. Die Dauer der Einstellung (23 Tage) liege sodann innerhalb des Strafrahmens (21-25 Tage) für einen erstmaligen Nichtantritt eines Einsatzprogramms. 6.Dagegen erhob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 19. November 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit dem Antrag, die Einstelltage seien wegen Unzumutbarkeit aufzuheben. Begründend brachte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen und sinngemäss vor, das Einsatzprogramm sei weder an ihr Alter, noch an ihre persönlichen Verhältnisse (zu denen auch die persönliche Familiensituation und Anzahl der Kinder zähle), "noch an irgendwas von ihr" angemessen worden, sondern diene lediglich dem Zweck, sie aus der Arbeitslosenversicherung zu entlassen. Sie verstehe sich in einem solchen Programm als komplett falsche Zielperson, da sie Marketing und Kommunikation studiert habe und bereits im IT-Verkauf beschäftigt gewesen sei. Es lasse jegliche Rechtfertigung als hinfällig erscheinen, inwieweit von ihr als 40-jähriger, gut ausgebildeter Frau nun erwartet werden könne, sich nochmals auf ein komplett anderes Gebiet umschulen zu lassen. Nach Arbeitsgesetz sei auf Arbeitnehmer mit Familienpflichten besonders Rücksicht zu nehmen, insbesondere auf die Versorgung der Kinder, was ihr in diesem Programm nicht möglich gewesen wäre. Zudem sei die Zuweisung unangemessen und unzumutbar, da sie immer noch einem Zwischenverdienst in der IT nachgehe, der eine gewisse Flexibilität von ihr fordere und diesem der Vorrang vor einer arbeitsmarktlichen Massnahme zu geben sei. So hätte sie nicht 80 % im Einsatzprogramm sein können, da sie ja noch 10 % im Zwischenverdienst arbeitstätig sei. Darauf sei bei der Zuweisung keine
5 - Rücksicht genommen worden, da sie den Zwischenverdienst hätte kündigen müssen, was aufgrund der Kündigungsfrist von drei Monaten nicht möglich gewesen wäre. 7.Mit Stellungnahme vom 14. Dezember 2020 beantragte das KIGA (nachfolgend Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde und hielt an seinen Ausführungen im Einspracheentscheid vom 3. November 2020 fest. Die Beschwerdeführerin wiederhole im Wesentlichen die in der Einsprache vorgebrachten Gründe für den Nichtantritt des Einsatzprogramms sowie für die Infragestellung der Rechtmässigkeit der Zuweisung. 8.In ihrer Replik vom 30. Dezember 2020 wiederholte und vertiefte die Beschwerdeführerin ihre Argumentation. Man unterstelle ihr, keine bzw. ungenügende Fremdbetreuung für die Kinder zu haben. Die Gründe für die Massnahmen seien unzureichend, da sie ihre Pflichten nicht verletzt und sich stets einer Zuweisung in den ersten Arbeitsmarkt freigehalten habe. Das Einsatzprogramm gleiche einer Beschäftigungstherapie, die sie auch aus psychischen Gründen habe verweigern müssen. Sodann habe sie sich auf Anraten der Leiterin des Sozialamtes krankschreiben lassen. Ein Kompromissversuch, dass sie sich nur noch 60 % arbeitssuchend meldete, sei mit einer erneuten Zuweisung in das Einsatzprogramm quittiert worden. Eine solche Betätigung hätte sie voraussichtlich arbeitsunfähig gemacht, da sie komplett unter ihren Fähigkeiten, Möglichkeiten und vorherigen Beschäftigungen liege. Weiter wies sie darauf hin, dass sie ihre Tochter noch stille. Insofern beantrage sie auf Grund der Schwere der Tat sowie des Verstosses gegen Anstand und Moral, die Zuweisung als unrechtmässig zu deklarieren und einem Beraterwechsel zuzustimmen, sowie die ihr zustehenden Taggelder aus September und Oktober bzw. September und 2-3 Monate Strafzahlung, wie es bei diskriminierender, ausserordentlicher, rechtsmissbräuchlicher Kündigung der Fall sei, zuzusprechen.
6 - 9.Mit Duplik vom 11. Januar 2021 hielt der Beschwerdegegner fest, dass stillenden Müttern auch im Rahmen der Teilnahme an einem Einsatzprogramm die erforderliche Zeit für das Stillen oder für das Abpumpen von Milch freizugeben ist. Die Tatsache, dass sich die Beschwerdeführerin habe krankschreiben lassen, da ihr kein anderer Ausweg geblieben sei, erwecke den Anschein, dass dies nur erfolgt sei, um sich der Zuweisung zur Teilnahme im Einsatzprogramm zu entziehen, was aufs Schärfste zu verurteilen wäre. Im Übrigen verwies der Beschwerdegegner auf seine Stellungnahme vom 14. Dezember 2020. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften und auf den angefochtenen Einspracheentscheid vom 3. November 2020 sowie auf die im Recht liegenden Beweismittel wird, soweit rechtserheblich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1.1.Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 3. November 2020, womit dieser die Einsprache der Beschwerdeführerin gegen die Verfügung vom 15. September 2020, wonach die Beschwerdeführerin für 23 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt wird, abwies. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) i.V.m. Art. 2 sowie Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. Örtlich zuständig ist gemäss Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen (Einspracheentscheide) einer
7 - kantonalen Amtsstelle das Versicherungsgericht desselben Kantons. Der angefochtene Einspracheentscheid wurde vom Beschwerdegegner als kantonaler Amtsstelle im Sinne von Art. 85 AVIG erlassen, sodass die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gegeben ist. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden ergibt sich aus Art. 57 ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). Als Adressatin des angefochtenen Entscheids ist die Beschwerdeführerin berührt und weist ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung auf (Art. 59 ATSG). Ihre Beschwerdelegitimation ist daher gegeben. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 60 und Art. 61 ATSG) ist demnach – vorbehältlich Erwägung 2.1. hiernach – einzutreten. 1.2.Gemäss Art. 43 Abs. 1 VRG entscheidet das Verwaltungsgericht in der Regel in der Besetzung mit drei Richterinnen und Richtern. In einzelrichterlicher Kompetenz entscheidet das streitberufene Gericht, wenn der Streitwert von CHF 5'000.-- nicht überschritten wird und keine Fünferbesetzung vorgeschrieben ist oder wenn ein Rechtsmittel offensichtlich unzulässig oder offensichtlich begründet oder unbegründet ist (Art. 43 Abs. 3 VRG). Der versicherte Verdienst der Beschwerdeführerin beträgt monatlich CHF 5’381.-- und wird ihr im Umfang von 80 % von der Arbeitslosenversicherung entschädigt (Art. 22 Abs. 2 AVIG). Dies entspricht gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 40a AVIV einem Taggeld von CHF 198.38 (CHF 5'381.-- : 21.7 Tage x 0.8). Mit Verfügung vom 15. September 2020 (Akten des Beschwerdegegners [Bg- act.] 13) wurde die Beschwerdeführerin für 23 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt, was einem Streitwert von CHF 4'562.74 (23 Tage x CHF 198.38) entspricht. Da der Streitwert somit unter CHF 5'000.-- liegt und die Streitsache nicht in Fünferbesetzung
8 - entschieden werden muss, ist die Zuständigkeit der Einzelrichterin gegeben. 2.1.Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 3. November 2020. Streitig und nachfolgend zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin zu Recht wegen faktischer Ablehnung einer arbeitsmarktlichen Massnahme mit Verfügung vom 15. September 2020 für 23 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt wurde. Die Beschwerdeführerin rügt diesbezüglich, dass ihr nicht zugemutet werden könne, das Einsatzprogramm zu absolvieren. Nicht Streitgegenstand ist hingegen der replicando anbegehrte Beraterwechsel und die Auszahlung von Taggeldern für September und Oktober bzw. September und 2-3 Monate Strafzahlung (Replik, S. 2), da sie nicht vom Anfechtungsobjekt erfasst sind. Auf diese Begehren ist somit nicht einzutreten (BGE 125 V 413 E.1 und 2). 2.2.Die versicherte Person kann rechtsprechungsgemäss gegen die Zuweisung in arbeitsmarktliche Massnahmen mangels schutzwürdigen Interesses keine Einsprache bzw. Beschwerde führen. Die kantonale Amtsstelle ist gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 AVIG verpflichtet, eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu verfügen, wenn die versicherte Person aus unentschuldbarem Grund der Anweisung nicht Folge leistet. Die versicherte Person kann demnach erst gegen die Einstellungsverfügung wegen Weisungsmissachtung nach Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG Einsprache führen. Wird gegen die Einstellungsverfügung Beschwerde erhoben, hat das Gericht vorfrageweise zu entscheiden, ob die Anweisung zur Teilnahme an einem Beschäftigungsprogramm im Sinne einer arbeitsmarktlichen Massnahme (Art. 59 Abs. 1 bis i.V.m. Art. 64a AVIG) zu Recht ergangen ist (vgl. Urteile des Verwaltungsgerichts [VGU] S 2016 125 vom 23. Februar 2017 E.2b sowie S 2016 75 vom 16. August 2016 E.3; AVIG-Praxis ALE B304 mit Verweis auf Urteile des
9 - Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] C 85/03 vom 20. Oktober 2003 E.2.2 sowie C 49/02 vom 2. Juli 2002 E.4.bb; SVR 1998 ALV Nr. 12 S. 38 E.3d). 3.1.Gemäss Art. 17 Abs. 1 AVIG muss die Versicherte, die Versicherungsleistungen beanspruchen will, alles Zumutbare unternehmen, um die Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. In Konkretisierung dieser Schadensminderungspflicht bestimmt Art. 17 Abs. 3 lit. a AVIG, dass die Versicherte auf Weisung der zuständigen Amtsstelle an arbeitsmarktlichen Massnahmen teilzunehmen hat, die ihre Vermittlungsfähigkeit fördern. Die Versicherte ist nach Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie die Kontrollvorschriften oder die Weisungen der zuständigen Amtsstelle nicht befolgt, namentlich eine zumutbare Arbeit nicht annimmt oder eine arbeitsmarktliche Massnahme ohne entschuldbaren Grund nicht antritt, abbricht oder deren Durchführung oder Zweck durch ihr Verhalten beeinträchtigt oder verunmöglicht. 3.2.Bei den in Art. 30 Abs. 1 AVIG beschriebenen Tatbeständen handelt es sich um eine gesetzliche Umschreibung der im Sozialversicherungsrecht geltenden Schadensminderungspflicht. Daraus schliesst die Praxis, dass die versicherte Person alle Anstrengungen zu unternehmen und jede zumutbare Gelegenheit zu ergreifen hat, um ihre Arbeitslosigkeit zu beenden (CHOPARD, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, Diss., Zürich 1998, S. 134). Die versicherte Person hat von sich aus, d.h. ohne besondere Aufforderung durch eine Amtsstelle oder Abgabe eines Merkblattes, ihr Möglichstes zur Schadensminderung vorzukehren (vgl. EVG C 199/2005 vom 29. September 2005 E.2.1; KUPFER BUCHER, in: STAUFFER/CARDINAUX [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2019, S. 129).
10 - 4.1.Vorfrageweise ist somit die Rechtmässigkeit der Zuweisung in das Einsatzprogramm zu prüfen (vgl. Erwägung 2.2. hiervor). Vorliegend wurde die Beschwerdeführerin in der Anspruchsberechtigung eingestellt, weil sie der Weisung des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV) B.________, am Einsatzprogramm teilzunehmen, ohne entschuldbaren Grund keine Folge geleistet habe. Unbestritten ist, dass sich die Beschwerdeführerin beim Einsatzprogramm telefonisch gemeldet, daraufhin aber eine Teilnahme abgelehnt hat. Die Beschwerdeführerin begründet ihre Weigerung, am Einsatzprogramm teilzunehmen, unter anderem damit, dass dieses nicht auf ihr Alter, ihre Fähigkeiten, ihre Ausbildung und bisherigen Tätigkeiten Rücksicht nehme und daher eine Teilnahme für sie unzumutbar sei. Zudem sei sinngemäss zu wenig Rücksicht auf ihre Familien- bzw. Betreuungspflichten genommen worden. 4.2. Beim vorgesehenen Einsatzprogramm handelt es sich um ein vorübergehendes Beschäftigungsprogramm im Sinne von Art. 64a Abs. 1 lit. a AVIG. Dieses ist subsidiärer Natur und kommt erst in Frage, wenn der Beschäftigten keine zumutbare Beschäftigung zugewiesen werden kann und keine andere arbeitsmarktliche Massnahme angezeigt ist (vgl. BGE 125 V 362 E.4b). Anders als bei der Zuweisung einer Stelle auf dem ersten Arbeitsmarkt beurteilt sich die Frage, ob eine der Versicherten zugewiesene vorübergehende Beschäftigung dieser zumutbar ist, laut Art. 64a Abs. 2 AVIG in sinngemässer Anwendung von Art. 16 Abs. 2 lit. c AVIG. Es ist deshalb einzig zu prüfen, ob die zugewiesene vorübergehende Beschäftigung dem Alter, den persönlichen Verhältnissen und dem Gesundheitszustand der Versicherten nicht angemessen und damit unzumutbar ist. Die weiteren Kriterien von Art. 16 Abs. 2 lit. a, b sowie d-i AVIG sind unbeachtlich und finden bei der Zuweisung einer vorübergehenden Beschäftigung keine Anwendung. Der Versicherten steht es nicht frei, unter welchen Umständen sie an einem Einsatzprogramm teilnehmen will oder nicht. Angesichts von Sinn und
11 - Zweck der vorübergehenden Beschäftigung ist eine Unzumutbarkeit nur mit Zurückhaltung anzunehmen (BUCHER KUPFER, a.a.O., S. 360; Urteile des Bundesgerichts 8C_384/2018 vom 23. August 2018 E.3.2, 8C_128/2016 vom 13. April 2016 E.2, 8C_833/2007 vom 14. Mai 2008 E.3.2; VGU S 2016 125 vom 23. Februar 2017 E.4b, S 2016 75 vom
12 - liess die Beschwerdeführerin ihre zweijährige Tochter bereits seit dem 1. Mai 2020 während vier Wochentagen, jeweils am Montag, Dienstag, Donnerstag und Freitag von 7:00 Uhr bis 18:00 Uhr, in der Kindertagesstätte D.________ betreuen (Bg-act. 5). Für den fünfjährigen Sohn konnte ab 17. August 2020 sodann ein Betreuungssetting organisiert werden, bestehend aus Kindergarten sowie schulergänzender Betreuung, jeweils am Montag, Donnerstag und Freitag von 8:00 Uhr bis 18:00 Uhr, am Dienstag von 8:00 Uhr bis 15:30 Uhr und am Mittwochvormittag von 8:00 Uhr bis 11:30 Uhr (Bg-act. 8). Nach Angaben der Beschwerdeführerin hätte sie jeweils an den Einsatztagen von 07:40 Uhr bis 11:40 Uhr und von 13:40 Uhr bis 16:50 Uhr arbeiten müssen (Bg-act. 12 und 14). Diese Zeitangaben führen zu einem Tagessoll von 7 Stunden und 10 Minuten bzw. zu einem Wochensoll von insgesamt 28 Stunden und 40 Minuten im Einsatzprogramm bei einem Umfang von 80 %. Aus Sicht des streitberufenen Gerichts erscheint in Bezug auf den vorliegenden Einzelfall eine zeitliche Anpassung ihrer Arbeitseinsätze an die Fremdbetreuungszeiten ihrer Kinder – etwa in Form eines späteren Einsatzbeginns und einer Kürzung der Mittagspause (lediglich beispielsweise Montag, Donnerstag und Freitag jeweils von 08:10 Uhr bis 12:10 Uhr und 13:10 Uhr bis 16:50 Uhr sowie dienstags von 08:10 Uhr bis 12:10 Uhr und 13:10 Uhr bis 14:50 Uhr) – als gangbar und somit ihre Tätigkeit im Einsatzprogramm im Umfang von 80 % als zumutbar. Aufgrund der Akten war der Beschwerdeführerin ein Auto verfügbar (Bg- act. 4), sodass sie nicht auf den öffentlichen Verkehr angewiesen war. 4.3.3.Auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie stille noch ihre zweijährige Tochter, lässt die Zuweisung nicht unzumutbar erscheinen. So substanziiert sie nicht weiter, inwiefern ihr das Einsatzprogramm das Stillen ihrer Tochter verunmöglicht hätte, weshalb diesbezüglich den Ausführungen des Beschwerdegegners gefolgt werden kann (Duplik S. 2). Es wäre der Beschwerdeführerin unbenommen, Milch abzupumpen oder
13 - zu ihrer Tochter in die Kita zu fahren, um sie dort zu stillen, zumal sie über ein Fahrzeug verfügt (Bg-act. 4). 4.3.4.Eine Unzumutbarkeit der Tätigkeit im Einsatzprogramm aufgrund ihres Alters substanziiert die Beschwerdeführerin nicht ausreichend und es sind hierfür keine Hinweise ersichtlich. 4.3.5.Eine Unzumutbarkeit aus gesundheitlichen Gründen muss durch ein eindeutiges ärztliches Zeugnis oder allenfalls durch andere geeignete Beweismittel belegt sein (BGE 124 V 234 E.4b/bb; VGU S 14 165 E.4c; AVIG-Praxis ALE B290). Aus dem ins Recht gelegten Arztzeugnis vom
16 -
17 - III. Demnach erkennt die Einzelrichterin: 1.Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2.Es werden keine Kosten erhoben. 3.[Rechtsmittelbelehrung] 4.[Mitteilungen]