VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 16 2 2. Kammer als Versicherungsgericht VorsitzMoser RichterMeisser, Racioppi Aktuar ad hocvon Büren URTEIL vom 6. September 2016 in der versicherungsrechtlichen Streitsache A., Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse B., Beschwerdegegnerin betreffend Anspruch nach AVIG
6 - Demnach gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit. Nach Lehre und höchstrichterlicher Rechtsprechung sind für die Ermittlung des versicherten Verdienstes grundsätzlich die tatsächlichen Lohnbezüge in der Bemessungsperiode massgebend (BGE 131 V 444 E.3.2.3, 128 V 190; NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, Basel 2016, S. 2375 Rz. 365; vgl. ferner die AVIG-Praxis über die Arbeitslosenentschädigung [AVIG-Praxis ALE], gültig ab Januar 2016). Zum massgebenden Lohn gehören insbesondere der Grundlohn (Monats- , Stunden- oder Akkordlohn), Naturalleistungen höchstens bis zu den in der AHV massgebenden Ansätzen, der 13. Monatslohn, Provisionen, Bonuszahlungen, sowie Zulagen wie z.B. Orts- und Teuerungszulagen, Nacht-, Schicht-, Sonntags- und Pikettzulagen, sofern der Versicherte aufgrund seiner Tätigkeit solche Zulagen normalerweise erhalten hat (vgl. BGE 128 V 189, 123 V 70 sowie AVIG-Praxis ALE, Rz. C2). b)Gemäss Art. 37 AVIV bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Abs. 1 (Abs. 2). Der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes entspricht gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG demjenigen der Unfallversicherung. Gemäss Art. 22 Abs. 1 der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV, SR 832.202) beläuft sich dieser Höchstbetrag auf Fr. 148'200.-- im Jahr bzw. Fr. 406.-- im Tag (Stand 1. Januar 2016; vgl. auch AVIG-Praxis ALE Rz. C12). c)Die Arbeitslosenkasse hat hinsichtlich des Lohnflusses weitergehende Abklärungen zu treffen, wenn die versicherte Person eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte (BGE 123 V 234 E.7 ff.; Urteil des
7 - Bundesgerichts 8C_245/2007 vom 22. Februar 2008 E.2 ff. mit Hinweisen; AVIG-Praxis ALE Rz. B146; vgl. zum Ganzen KUPFER BUCHER, Der Nachweis des Lohnflusses als Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, in: SZS 49/2005, S. 125 ff.). Lassen sich in solchen Fällen Bank- oder Postbelege beibringen, ist damit der Lohnfluss und die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung in der Regel nachgewiesen (vgl. das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 267/04 vom 3. April 2006 E.1.2; AVIG-Praxis ALE Rz. B147). Wurde der Lohn bar bezogen, können das bei der Steuerverwaltung mit Lohnausweis deklarierte Einkommen, Lohnquittungen oder durch ein Treuhandbüro geführte Geschäftsbücher jeweils in Verbindung mit einem entsprechenden individuellen Kontoauszug der AHV als Nachweis für den Lohnbezug akzeptiert werden. Widersprechen die genannten Beweismittel dem individuellen Kontoauszug der AHV, so ist für die Bestimmung des versicherten Verdienstes vom geringeren Betrag auszugehen. Es ist auch möglich, dass die versicherte Person, welche den Lohn bar bezogen hat, durch eine Kombination von anderen Beweismitteln den Lohnfluss nachweist (BGE 131 V 447 E.1.2; AVIG-Praxis ALE Rz. B148). Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlungen bilden Arbeitgeberbescheinigungen und vom Arbeitnehmer unterzeichnete Lohnabrechnungen oder AHV- Lohnblätter sowie Steuererklärungen (vgl. BGE 131 V 447 E.1.2 mit Hinweisen; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 127/02 vom 28. Februar 2003 E.2.2). Dem Nachweis des tatsächlich realisierten Lohnes kommt nicht nur bei der Bestimmung der Beitragszeit, sondern auch bei der Festsetzung der Höhe des versicherten Verdienstes entscheidende Bedeutung zu. Ohne genaue Angaben über den Lohnfluss ist es nicht möglich, die Höhe des versicherten Verdienstes zu bestimmen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 8C_913/2012 vom 10. April 2012; AVIG-Praxis ALE Rz. C2). Ergeben sich aufgrund der eingereichten Belege keine klaren Rückschlüsse auf die in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlten Löhne, liegt Beweislosigkeit zulasten der versicherten
8 - Person vor, womit eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen hat bzw. allenfalls ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung infolge fehlender Beitragszeit verneint werden muss (vgl. BGE 131 V 444 E.3.2.3 sowie das Urteil des eidgenössischen Versicherungsgericht C 180/01 vom 5. Juni 2002). Grundsätzlich ist darauf hinzuweisen, dass das Sozialversicherungsgericht seinen Entscheid, solange das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit fällt. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (vgl. BGE 126 V 360 E.5b, 125 V 193 E.2 mit Hinweisen). Es ist somit nachfolgend zu prüfen, ob es dem Beschwerdeführer gelingt, für den fraglichen Zeitraum einen tatsächlichen Lohnfluss mit dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachzuweisen.
9 - getroffen hat (vgl. vorne E.2c). Im von der C._____ mit dem Beschwerdeführer abgeschlossenen Arbeitsvertrag vom 27. Oktober 2014 (Bf-act. 2) wurde eine Vergütung von Fr. 5‘500.-- pro Monat für ein 50 % Pensum zuzüglich einer Nettocourtage-Provision von 25 % vereinbart. Gemäss den Angaben des Beschwerdeführers wurden die Löhne vom November und Dezember 2014 in bar bezogen. Er reicht diesbezüglich mit der Beschwerde vom 30. Dezember 2015 unter anderem sechs Lohnquittungen ein (Bf-act. 6), welche von ihm unterzeichnet wurden. Der Beschwerdeführer stellt sich dabei auf den Standpunkt, dass er die fraglichen Lohnquittungen bereits zu einem früheren Zeitpunkt eingereicht habe, diese aber von der Beschwerdegegnerin nicht berücksichtig worden seien. Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, dass die C._____ den Lohn vom Januar 2015 zusammen mit einer Provision von Fr. 11‘850.-- aus der Vermittlung eines Immobilienverkaufs, total somit Fr. 15'703.21 überwiesen habe. Sowohl die Löhne für das Jahr 2014 sowohl derjenige für das Jahr 2015 seien der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden gemeldet und entsprechende Beiträge seien überwiesen worden. b)Die Beschwerdegegnerin hielt im angefochtenen Einspracheentscheid, auf welchen sie in ihrer Vernehmlassung verweist, fest, dass die eingereichten Unterlagen den Anforderungen als Nachweis für einen effektiven Lohnbezug bzw. eine effektive Lohnhöhe nicht genügen würden. So stelle die Überweisung an die Ausgleichskasse des Kantons Graubünden höchstens ein Indiz für tatsächliche Lohnzahlungen dar. Bei der Prüfung des Firmenkontos bestünden diverse Ungereimtheiten, so sei zwar eine Überweisung in der Höhe von Fr. 15‘703.21 mit Valutadatum vom 8. April 2015 vorhanden, es sei jedoch zu beachten, dass es sich beim Empfängerkonto um das gemeinsame Konto des Beschwerdeführers und dessen Ehefrau handle. Ausserdem stimme bei der fraglichen Zahlung das Überweisungsdatum (8. April 2015) nicht mit demjenigen der entsprechenden Lohnabrechnung für den Monat Januar 2015 überein,
10 - gemäss welcher die Überweisung bereits am 28. Januar 2015 getätigt worden sei. Ausserdem gehe aus dem Auszug des Firmenkontos zwar hervor, dass seit dem 20. Oktober 2014 bis zum 9. September 2015 diverse Barbezüge in unterschiedlicher Höhe getätigt worden seien, jedoch könne dabei nicht nachgewiesen werden, dass es sich hierbei um Lohnzahlungen an den Beschwerdeführer gehandelt habe. Die Beschwerdegegnerin wies darauf hin, dass der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 14. Oktober 2015 bestätigt habe, der Kasse für den Nachweis der Barzahlungen des Gehalts für die Monate November und Dezember 2014 die Lohnausweise für die Jahre 2014 und 2015, den „IK- Auszug der AHV“ sowie einen Kontoauszug der C._____ gesendet zu haben. Lohnquittungen seien erstmals in der Einsprache vom 3. Dezember 2015 erwähnt, jedoch nicht eingereicht worden.
11 - Lohnquittungen für den November und Dezember 2014. Wie bereits in vorstehender E.2c erwähnt, bilden vom Arbeitnehmer unterzeichnete Lohnabrechnungen oder AHV-Lohnblätter sowie Steuererklärungen höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlungen (vgl. BGE 133 V 447 E.1.2 sowie das Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 25. Juni 2013 E.3.4). Da es sich bei den angeblich in bar erfolgten Lohnzahlungen im November und Dezember 2014 um teils grössere Beträge handelte, ist davon auszugehen, dass im Firmenkonto am Ausstellungstag der Quittung oder allenfalls einige Tage davor eine entsprechende Kontobewegung ersichtlich sein müsste, was aber nicht der Fall ist. Der Vergleich der sechs eingereichten Quittungen über angeblich in bar ausbezahlte Löhne (Bf-act. 6) mit dem Auszug des Firmenkontos der C._____ vom 15. September 2015 (Bg-act. S. 108) lässt keine klaren Rückschlüsse auf die in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlten Löhne an den Beschwerdeführer zu. Aus dem Auszug des Firmenkontos geht zwar hervor, dass zwischen November und Dezember 2014 diverse Barbezüge in unterschiedlicher Höhe getätigt wurden, es ist jedoch keineswegs klar, dass es sich hierbei um Barbezüge zur Begleichung der behaupteten Lohnzahlungen der Monate November und Dezember 2014 handelt. Eine Übereinstimmung der diversen vom Firmenkonto erfolgten Barbezüge in Bezug auf Höhe und Zeitpunkt der Auszahlung mit den vorliegend eingereichten Quittungen ist nicht ersichtlich. Die beim Gericht eingereichten Lohnquittungen für die Monate November und Dezember 2014 vermögen somit den Beweis einer effektiven monatlichen Lohnzahlung in diesem Zeitraum nicht zu erbringen. b)Auch die weiteren im vorliegenden Verfahren eingereichten Dokumente wie auch die übrigen Akten sind nicht geeignet, einen effektiven Lohnfluss für den Zeitraum vom 1. November 2014 bis zum 31. Januar 2015 von der C._____ an den Beschwerdeführer zu belegen. Die eingereichten Unterlagen wie Lohnabrechnungen der Monate November und Dezember 2014 sowie Januar 2015 (Bg-act. S. 232, 239, 240), die Steuererklärung
12 - für das Jahr 2014 (Bf-act. 4) sowie Belastungsanzeigen des Geschäftskontos der C._____ bezüglich einer Überweisung an die Ausgleichskasse des Kantons Graubünden vom 9. April 2015 sowie