VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 16 104 2. Kammer als Versicherungsgericht Einzelrichterin Moser und Peng als Aktuar ad hoc URTEIL vom 1. Februar 2017 in der versicherungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Christian Thöny, Beschwerdeführer gegen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden, Beschwerdegegner betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung
liegt und kein Fall von Art. 43 Abs. 2 VRG vorliegt, ist die Zuständigkeit der Einzelrichterin gegeben.
6 - 2.Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 15. Juli 2016. Streitig und nachfolgend zu prüfen ist einzig die Frage, ob die Einstellung in der Anspruchsberechtigung von 15 Tagen rechtmässig ist. Mangels Antrag bzw. Begründung im Rahmen der Beschwerdeschrift bildet dagegen der vom Beschwerdeführer ursprünglich beantragte Erlass einer Feststellungsverfügung über die Anzahl und die Qualität seiner Arbeitsbemühungen ab Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung nicht Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens.
7 - Versicherung als vermittlungsfähig. Die Beurteilung seiner Arbeits- oder Erwerbsfähigkeit durch die anderen Versicherungen wird dadurch nicht berührt. Wenn sich der Versicherte persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht, so ist er in der Anspruchsberechtigung einzustellen (Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG). b)Bei den in Art. 17 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG beschriebenen Tatbeständen handelt es sich um eine gesetzliche Umschreibung der im Sozialversicherungsrecht geltenden Schadensminderungspflicht. Daraus schliesst die Praxis, dass der Versicherte alle Anstrengungen zu unternehmen und jede zumutbare Gelegenheit zu ergreifen hat, um seine Arbeitslosigkeit zu beenden (CHOPARD, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, Diss., Zürich 1998, S. 134). Der Versicherte hat von sich aus, d.h. ohne besondere Aufforderung durch eine Amtsstelle oder Abgabe eines Merkblattes, ihr Möglichstes zur Schadensminderung vorzukehren. Er hat sich bereits während der Kündigungsfrist und vor seiner Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung unaufgefordert um Stellen zu bemühen (Urteil des Bundesgerichts 8C_21/2015 vom 3. März 2015 E.3.5; BGE 139 V 524 E.4; vgl. auch KUPFER BUCHER, in: MURER/STAUFFER [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, S. 102). c)Im vorliegenden Fall stellte der Beschwerdeführer am 22. November 2014 bei der IV-Stelle des Kantons Graubünden (nachfolgend IV-Stelle) ein Leistungsgesuch. Ein Entscheid der IV-Stelle stand zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses des Beschwerdegegners vom 20. Juni 2016 noch aus. Offensichtlich vermittlungsunfähig war der Beschwerdeführer zu diesem Zeitpunkt auch nicht – davon ging der Beschwerdeführer aktenkundig selbst aus –, weswegen die Vermittlungsfähigkeit bis zum Entscheid der anderen Versicherung (hier IV-Stelle) von Gesetzes wegen angenommen werden durfte (Art. 15 Abs. 3 AVIV). Der Beschwerdeführer
8 - unterliess es jedoch gänzlich, während der relevanten letzten drei Monate vor Anmeldung seines Anspruches auf Arbeitslosenentschädigung am
9 - AVIG-Praxis ALE Rz. D79. Der Beschwerdegegner ging zu Recht von einer Kündigungsfrist von mindestens drei Monaten aus, wusste doch der Beschwerdeführer seit Unterzeichnung des entsprechenden Arbeitsvertrages mit der Gemeinde X._____ am 22. Dezember 2015, dass er ab dem 1. Mai 2016 nur noch zu einem Pensum von 50 % angestellt sein würde (vgl. Arbeitsvertrag in Bf-act. 3). Einen Grund, von diesem Einstellraster vorliegend abzuweichen, sah der Beschwerdegegner nicht und verzichtete daher auch auf eine Begründung der Einstelldauer von 15 Tagen in der Verfügung (AVIG- Praxis ALE Rz. D74 e contrario). c)Der Beschwerdeführer bringt einwendend vor, dass sein Verschulden sehr leicht und deshalb die Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf maximal fünf Tage zu reduzieren sei. Entscheidend sei mithin das Verschulden im Einzelfall und diesem Umstand habe der Beschwerdegegner ungenügend Rechnung getragen. Zur Begründung führte er an, dass er keine Arbeitsbemühungen vorgenommen habe, weil er einerseits bis zum Mai 2016 den IV- Entscheid erwartet habe und andererseits der festen Überzeugung gewesen sei, angesichts des bereits abgeschlossenen Arbeitsvertrages per 1. Mai 2016 keine zusätzlichen Suchbemühungen treffen zu müssen. Dieser geltend gemachte Irrtum ist nicht entschuldbar. Zwar müssen gemäss der AVIG-Praxis ALE Rz. B254 die gesundheitlichen Einschränkungen beim Umfang der erforderlichen Stellensuche berücksichtigt werden, ein gänzlicher Verzicht auf die Vornahme von Arbeitsbemühungen kann jedoch durch die reduzierte Arbeitsfähigkeit nicht gerechtfertigt werden; dies auch nicht im Falle einer Zwischendienstbeschäftigung (vgl. AVIG-Praxis ALE Rz. B317). Aus der Schadenminderungspflicht fliesst nämlich die Pflicht, die Arbeitslosenversicherung nach Möglichkeit gänzlich – nicht nur teilweise – zu entlasten (dazu Urteil des Bundesgerichts C 168/06 vom 23. Februar
10 - 2007). Der Beschwerdegegner ging also in der Annahme richtig, dass, solange eine etwas besser bezahlte Stelle gefunden werden könnte, eine versicherte Person nicht vollständig von der Pflicht zur Stellensuche befreit werden dürfe. Soweit sich der Beschwerdeführer auf den obzitierten Bundesgerichtsentscheid als Vergleichsfall beruft, wich auch dort die verfügende Behörde nicht zugunsten ihres Versicherten vom Einstellraster des SECO ab, zumal fehlende Arbeitsbemühungen während der Arbeitslosigkeit zu beurteilen waren und nicht – wie im vorliegenden Fall – fehlende Arbeitsbemühungen vor Beginn der Arbeitslosigkeit. Im Übrigen durfte der Beschwerdeführer auch nicht mit ausreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen, ab Mai 2016 eine Teilrente der Invalidenversicherung zu erhalten. Zum einen war der Beschwerdeführer als Folge seines im Mai 2015 erlittenen Hirnschlages in der Vergangenheit in schwankendem Grade arbeitsunfähig, in der Regel nicht mehr als 60 %. Vorübergehend konnte er seine Arbeitsfähigkeit auf 60 %, dann gar auf 70 % steigern (vgl. dazu Beschwerdeschrift Ziff. II/A/1 S. 2 sowie Arztbericht vom 28. Oktober 2015 von Dr. med. B._____ und Dr. phil. C._____ in Bf-act. 2). Zum anderen attestierten das neuropsychologische wie auch das psychiatrische Gutachten der Psychiatrischen Dienste Graubünden dem Beschwerdeführer deutlich geringere Einschränkungen der Leistungsfähigkeit, als dieser annahm. Der Beschwerdeführer ging selber von einer Arbeitsfähigkeit im Umfang von 50 % aus (vgl. Beschwerdeschrift Ziff. II/B/7 S. 6). Aus neuropsychologischer Sicht dagegen wurde – unter Berücksichtigung der in umfassenden Tests erhobenen neurokognitiven Einschränkungen – die bisherige Tätigkeit im Umfang von 100 % mit einer Leistungseinschränkung von 30 % als zumutbar erklärt. In einer adaptierten Tätigkeit bestehe aus neuropsychologischer Sicht gar eine Arbeitsfähigkeit von 100 % ohne Leistungseinschränkungen (vgl. Gutachten vom 24. Dezember 2015 in Bf- act. 4, insb. S. 26 ff). Aus psychiatrischer Sicht bestünden gar keine
11 - Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit (Gutachten vom 7. April 2016 in Bf- act. 5, S. 21). Insofern fällt auch das im Weiteren vom Beschwerdeführer vorgebrachte Argument, dass die Folgen seines am 3. Mai 2015 erlittenen Hirnschlages (bzw. Hirnstamminsults) und die dadurch versursachte verminderte Einsichtsfähigkeit zusätzlich verschuldensmildernd zu berücksichtigen seien, bei der Beurteilung des Verschuldens vorliegend nicht weiter ins Gewicht. Inwiefern die ausgewiesenen neurokognitiven Einschränkungen es dem Beschwerdeführer erschwert haben sollen, allenfalls Zweifel daran aufkommen zu lassen, dass er keine Arbeitsbemühungen vornehmen müsse, ist nicht nachvollziehbar. Dies insbesondere auch deshalb, weil der Beschwerdeführer - wie er in der Beschwerdeschrift (Ziff. II/B/7 S. 6) selber ausführt -, früher offenbar beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) tätig war und er somit in arbeitsversicherungsrechtlichen Belangen über gewisse Kenntnisse verfügte, weshalb ihm eine Rückfrage beim zuständigen Amt betreffend Arbeitsbemühungen durchaus zumutbar gewesen wäre. Letztlich hat die verfügende Behörde die Pflicht, das Verhalten der versicherten Person unter Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände des Einzelfalles, d.h. der objektiven und subjektiven Gegebenheiten, zu würdigen und eine dem Verschulden angemessene Sanktion festzusetzen (Urteil des Bundesgerichts 8C_285/2011 vom 22. August 2011 E.3.2.1 m.w.H.). Mit einer Einstellungsdauer von 15 Tagen ging der Beschwerdegegner von einem leichten Verschulden aus. Es besteht vorliegend auch kein Anlass, davon auszugehen, dass er die objektiven und subjektiven Gegebenheiten nicht ausreichend berücksichtigte. Auf die Edition der IV-Akten aus Händen der IV-Stelle – wie dies der Beschwerdeführer eventualiter beantragt – kann verzichtet werden, zumal sich die gesundheitliche Situation des Beschwerdeführers für die zu beantwortenden Rechtsfragen aufgrund der im Recht liegenden Akten in
12 - ausreichender Weise ergibt (antizipierte Beweiswürdigung; vgl. BGE 134 I 140 E.5.3, 127 V 491 E.1b, 124 V 90 E.4b, 122 V 157 E.1d). d)Da es sich bei der verfügten Einstellungsdauer naturgemäss um einen Ermessensentscheid handelt, bei welchem den Verfügungsinstanzen ein gewisser Ermessungsspielraum zusteht, ist dem Verwaltungsgericht bei der Beurteilung der Einstelldauer Zurückhaltung geboten (vgl. dazu BGE 126 V 353 E.5d; Urteil des Bundesgerichts 8C_22/2008 vom 5. März 2008 E.3). Es darf sein Ermessen nicht ohne triftige Gründe an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen, sondern muss sich bei der Korrektur auf Gegebenheit abstützen können, welche eine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen (BGE 126 V 353 E.5d; 123 V 150 E.2 m.w.H.). Die vorliegend streitige Einstelldauer von 15 Tagen bewegt sich offenkundig innerhalb des dargelegten Rahmens, entspricht den gesetzlichen Grundlagen und der AVIG-Praxis ALE Rz. D79 Ziff. 1.B3 und es sind keine Gründe ersichtlich, welche ein Abweichen rechtfertigen würden.