Mitgeteilt am VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 15 85 2. Kammer als Versicherungsgericht VorsitzMoser RichterMeisser, Racioppi AktuarinBaumann-Maissen URTEIL vom 5. Januar 2017 in der versicherungsrechtlichen Streitsache Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR), Klägerin gegen A._____ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Mischa Berner, Beklagte betreffend Forderung/Leistung von Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträgen (BVG)
4 - persönlichen Anwendungsbereich des AVE GAV FAR gefallen sind, nebst 5 % Zins ab 1. Januar 2007; -5 % der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2007 aller Mitarbeiter, soweit diese im genannten Zeitraum unter den persönlichen Anwendungsbereich des AVE GAV FAR gefallen sind, nebst 5 % Zins ab 1. Januar 2008; -5.3 % der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2008 aller Mitarbeiter, soweit diese im genannten Zeitraum unter den persönlichen Anwendungsbereich des AVE GAV FAR gefallen sind, nebst 5 % Zins ab 1. Januar 2009; -5.3 % der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2009 aller Mitarbeiter, soweit diese im genannten Zeitraum unter den persönlichen Anwendungsbereich des AVE GAV FAR gefallen sind, nebst 5 % Zins ab 1. Januar 2010; -5.3 % der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2010 aller Mitarbeiter, soweit diese im genannten Zeitraum unter den persönlichen Anwendungsbereich des AVE GAV FAR gefallen sind, nebst 5 % Zins ab 1. Januar 2011; -5.3 % der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2011 aller Mitarbeiter, soweit diese im genannten Zeitraum unter den persönlichen Anwendungsbereich des AVE GAV FAR gefallen sind, nebst 5 % Zins ab 1. Januar 2012; -5 % der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar 2012 bis 31. Dezember 2012 aller Mitarbeiter, soweit diese im genannten Zeitraum unter den persönlichen Anwendungsbereich des AVE GAV FAR gefallen sind, nebst 5 % Zins ab 1. Januar 2013; -5 % der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar 2013 bis 31. Dezember 2013 aller Mitarbeiter, soweit diese im genannten Zeitraum unter den persönlichen Anwendungsbereich des AVE GAV FAR gefallen sind, nebst 5 % Zins ab 1. Januar 2014; -5 % der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar 2014 bis 31. Dezember 2014 aller
5 - Mitarbeiter, soweit diese im genannten Zeitraum unter den persönlichen Anwendungsbereich des AVE GAV FAR gefallen sind, nebst 5 % Zins ab 1. Januar 2015; 2.Der Klägerin sei Gelegenheit zu geben, nach dem Abschluss des Beweisverfahrens die unter Ziff. 1 gestellten Begehren innert angemessener Frist definitiv zu beziffern. 3.Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten." 4.Die A._____ AG (nachfolgend: Beklagte) beantragte in der Klageantwort vom 2. Oktober 2015 die kostenfällige Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei. 5.In der Replik vom 5. November 2015 nahm die Klägerin zu den Vorbringen der Beklagten unter Erneuerung ihrer Rechtsbegehren Stellung. Die Beklagte setzte sich mit den entsprechenden Ausführungen in der Duplik vom 4. Dezember 2015 auseinander, ohne ihre Anträge zu ändern. 6.Mit prozessleitender Verfügung vom 3. Mai 2016 verpflichtete die Instruktionsrichterin die Beklagte, die Lohnsummenmeldungen/Lohnbeschei-nigungen ihrer Mitarbeiter für den Zeitraum vom 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2014 unter Angabe der jeweiligen Funktion der Mitarbeiter einzureichen. Mit Schreiben vom
8 - STREIFF/ADRIAN VON KAENEL/ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2012, Art. 356b N. 11). Stellt sie sich jedoch bei einer beitragsrechtlichen Streitigkeit als Vorfrage, so hat das Berufsvorsorgegericht über die Unterstellung zu befinden, sofern die hierfür an sich zuständigen Zivilgerichte noch keinen Entscheid gefällt haben und mit einem solchen innert nützlicher Frist nicht zu rechnen ist (Urteile des Bundesgerichts 9C_614/2009 vom 28. Januar 2010 E.1, 9C_211/2008 vom 7. Mai 2008 E.4.2). Da im vorliegenden Fall weder ein Zivilgericht über die Unterstellung der Beklagten unter den (AVE) GAV FAR entschieden hat noch ein solches Verfahren derzeit rechtshängig ist, erweist sich das angerufene Gericht für die Beurteilung der vorliegenden beitragsrechtlichen Streitigkeit demnach als zuständig, obgleich die darin hauptsächlich aufgeworfene Frage bei isolierter Betrachtung in die Zuständigkeit der Zivilgerichte fiele. Weshalb der Klägerin, wie von der Beklagten gefordert, die Berufung auf die entsprechenden Bestimmungen, welche die berufsvorsorgerechtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts regeln, infolge Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB) zu versagen wäre, ist nicht ersichtlich. Dies umso weniger, als die Beklagte es in der Hand gehabt hätte, durch die Instanziierung einer zivilrechtlichen Feststellungsklage betreffend deren (Nicht-)Unterstellung unter den AVE GAV FAR die Sistierung des vorliegenden Verfahrens zu erwirken. Unter diesen Umständen besteht offenkundig kein Anlass, der Klägerin wegen rechtsmissbräuchlichem Verhalten die klageweise Geltendmachung von FAR-Beiträgen beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden als zuständigem Berufsvorsorgegericht zu verwehren. Weitere Sachverhaltsabklärungen sind diesbezüglich nicht erforderlich, weshalb der klägerische Antrag auf Einvernahme von B._____ als Zeuge in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen ist (vgl. statt vieler BGE 134 I 140 E.5.3, 131 I 153 E.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_130/2014 vom 14. Juli 2014 E.5.3). Das angerufene Gericht ist für die
9 - Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit dementsprechend zuständig. Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die vorliegende Klage einzutreten. 2.Zwischen den Verfahrensparteien ist in erster Linie streitig, ob die Beklagte dem (AVE) GAV FAR unterstand. Der GAV FAR gilt grundsätzlich nur für Arbeitgeber und Arbeitnehmer, die Mitglied der vertragsschliessenden Verbände, SBV, UNIA und SYNA, sind. Mit Beschluss vom 5. Juni 2003 hat der Bundesrat den GAV FAR allerdings teilweise für allgemeinverbindlich erklärt und diese Allgemeinverbindlicherklärung am 8. August 2006, 26. Oktober 2006,
11 - b)Dieser Argumentation hält die Beklagte entgegen, als Betreiberin einer stationären Recyclinganlage nicht im Bauhauptgewerbe tätig zu sein. Seit der Allgemeinverbindlicherklärung des GAV FAR mit Bundesratsbeschluss vom 5. Juni 2003 sei unklar gewesen, ob stationäre Recyclinganlagen in den Geltungsbereich des AVE GAV FAR fielen. Dieser Disput sei im Jahr 2012 geregelt worden, indem die Sozialpartner am 6. Dezember 2012 klargestellt hätten, dass stationäre Recyclinganlagen nicht unter den AVE GAV FAR fielen. Hierdurch seien stationäre Recyclinganlagen nicht aus dem Geltungsbereich des AVE GAV FAR herausgefallen, sondern die Sozialpartner hätten klargestellt, dass solche Anlagen nie dem AVE GAV FAR unterstellt gewesen seien. Stationäre Recyclinganlagen seien folglich vom betrieblichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR nie erfasst worden. Dass die Verbände FSKB und ARV bei der Begründung der von ihnen im 2012 erwirkten Klarstellung des Geltungsbereichs des AVE GAV FAR von einer Änderung des betrieblichen Geltungsbereichs gesprochen hätten, sei ohne Bedeutung. Entscheidend sei, dass der betriebliche Geltungsbereich des AVE GAV FAR mit Bundesratsbeschluss vom 6. Dezember 2012 nur präzisiert worden sei. Selbst wenn das Gericht jedoch wider Erwarten dieser Auffassung nicht folge, sei der AVE GAV FAR zu keinem Zeitpunkt auf die Beklagte anwendbar gewesen. Diese betreibe nämlich eine Recyclinganlage, in der Glas, Papier, Karton, Holz etc. recycelt werde. Demzufolge übe sie eine Tätigkeit aus, die nicht zum Bauhauptgewerbe zähle, weshalb sie dem betrieblichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR entzogen sei. Der AVE GAV FAR wolle seinem Sinn und Zweck nach im Übrigen den Arbeitnehmern, welche auf dem Bau schwere und abnützungsträchtige körperliche Arbeiten verrichteten, ein flexibles Rentenalter ermöglichen. Bei den Arbeitnehmern der Beklagten sei dies nicht der Fall (gewesen). Die Recyclingarbeiten fänden im geschützten Bereich statt. Die Arbeitnehmer seien nicht, wie auf einer
12 - Baustelle, Wind und Wetter ausgesetzt und führten keine körperlich anstrengenden Tätigkeiten aus. Genauso könnten Hoch- und Tiefbauzeichner vom flexiblen Altersrücktritt profitieren. Die von der Beklagten ausgeübte Tätigkeit falle demnach so oder anders nicht in den betrieblichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR.
13 - welchem Ausmass vorkommen. Rechtsfrage ist dagegen, welche der festgestellten Tätigkeiten dem Betrieb das Gepräge geben (BGE 139 III 165 E.3.2, Urteile des Bundesgerichts 9C_378/2012 vom 13. Februar 2013 E.4.2, 9C_378/2011 vom 9. Dezember 2011 E.7.3.2, 4A_377/2009 vom 25. November 2009 E.3.2). b)Im vorliegenden Fall ist unbestritten und aufgrund der Akten ausgewiesen, dass die Beklagte in X._____ eine stationäre Recyclinganlage betreibt, in der sie von 2004 bis 2014 mithilfe von mindestens drei bis maximal sechs Mitarbeitern (Beilage der Beklagten [bB] 2) verschiedene Materialien umschlug, sortierte, aufbereitete oder verwertete (Beilagen der Klägerin [kB] 8). Ob die Beklagte aufgrund dieser Tätigkeit in den betrieblichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR fällt, ist gestützt auf Art. 2 Abs. 4 lit. b AVE GAV FAR zu beurteilen. Der Wortlaut der fraglichen Regelungen wurde seit deren Inkrafttreten zweimal angepasst (vgl. BBl 2015 8307, BBl 2012 9763). Die erste Änderung erfolgte mit Bundesratsbeschluss vom 6. Dezember 2012. Damals hat der Bundesrat den Wortlaut von Art. 2 Abs. 4 lit. b AVE GAV FAR dahingehend abgeändert, als danach die für allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des im Anhang wiedergegebenen Gesamtarbeitsvertrags über den flexiblen Altersrücktritt (GAV FAR) für die Betriebe, Betriebsteile und selbständige Akkordanten in den Bereichen Aushub, Abbruch, Deponie- und Recyclingbetriebe gelten; ausgenommen sind stationäre Recyclinganlagen ausserhalb der Baustelle und das von ihnen beschäftige Personal (BBl 2012 9763). Die Verfahrensparteien sind sich zu Recht darin einig, dass Arbeitgeber, die – wie die Beklagte – stationäre Recyclinganlagen ausserhalb einer Baustelle betreiben und deren Arbeitnehmer dem AVE GAV FAR nicht mehr unterstehen, sobald diese Rechtsänderung für sie rechtswirksam wird. Fraglich ist dagegen, ob die diesbezügliche Rechtslage mit dem Bundesratsbeschluss vom 6. Dezember 2012 eine Veränderung erfahren hat oder der bereits vormals
14 - geltende Rechtszustand hierdurch lediglich verdeutlicht wurde. Die Beantwortung dieser Frage hängt vom Inhalt und der Tragweite des bis dahin geltenden Art. 2 Abs. 4 lit. b AVE GAV FAR in der Fassung vom
15 - Aussenseitern angestellten Arbeitnehmer gesichert, die Sozial- und Arbeitsbedingungen als Faktor des Konkurrenzkampfes ausgeschlossen und dem Gesamtarbeitsvertrag zu grösserer Durchsetzungskraft verholfen werden (BGE 141 V 657 E.4.4, 139 III 165 E.3.2; Urteile des Bundesgerichts 9C_975/2012 vom 15. April 2013 E.3.2, 9C_374/2012 vom 7. Dezember 2012 E.2.3, 4C.191/2006 vom 17. August 2006 E.2.2). d)Laut dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 4 lit. b AVE GAV FAR 2003 gelten die im Anhang des Gesamtarbeitsvertrags über den flexiblen Altersrücktritt (GAV FAR) für allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen für Betriebe, Betriebsteile und selbständigen Akkordanten der Bereiche Aushub, Abbruch, Deponie- und Recyclingbetriebe. Wird der hier interessierende Begriff der "Recyclingbetriebe" isoliert betrachtet, so fallen darunter alle Betriebe, die Abfall zu wiederverwertbaren Erzeugnissen, Materialien oder Stoffen aufbereiten. Dieses sich aufgrund des allgemeinen Sprachgebrauchs aufdrängende Begriffsverständnis ist insofern zu weit gefasst, als hierdurch auch Betriebe erfasst werden, die keinen Bezug zum Bauhauptgewerbe aufweisen. Wird der Begriff des Recyclingbetriebs jedoch verknüpft mit den vorgehend genannten Tätigkeitsbereichen "Aushub" und "Abbruch", so bezieht sich die fragliche Regelung auf Betriebe, die Aushub- sowie Abbruchmaterialien zu wiederverwertbaren Erzeugnissen, Materialien oder Stoffen aufbereiten. Erfasst werden folglich Recyclingbetriebe, die Bauabfälle wiederverwerten. e)Dieses Auslegungsergebnis, das sich aufgrund des Wortlauts von Art. 2 Abs. 4 lit. b AVE GAV FAR 2003 aufdrängt, steht im Einklang mit der von den vertragsschliessenden Verbänden gewählten Umschreibung des betrieblichen Geltungsbereichs in Art. 2 Abs. 1 lit. b GAV FAR, die bei der Auslegung eines für allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrags als Auslegungshilfe herangezogen werden kann. Die fragliche Regelung weicht von Art. 2 Abs. 4 lit. b AVE GAV FAR 2003 (kB 19) insofern ab, als
16 - darin Aushub, Abbruch, Deponie- und Recyclingbetriebe nur beispielhaft als unter den GAV FAR fallende betriebliche Tätigkeiten aufgeführt werden, was durch die Begriffe "usw." und "insbesondere" zum Ausdruck gebracht wird. Die vertragsschliessenden Verbände wollten dem GAV FAR folglich in jedem Fall die in Art. 2 Abs. 1 lit. b GAV FAR genannten Bereiche und Betriebe unterstellen. Der Bundesrat ist von dieser Regelung im Beschluss vom 6. Dezember 2003 insofern abgewichen, als er sich durch die Streichung von "usw." und "insbesondere" für eine exhaustive Aufzählung der unterstellten betrieblichen Tätigkeiten ausgesprochen hat (BBl 2003 4039). Es finden sich indessen keine Hinweise, dass er den betrieblichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR in darüber hinausgehendem Umfang beschränken wollte. Soweit aus der Entstehungsgeschichte Rückschlüsse auf Inhalt und Tragweite von Art. 2 Abs. 4 lit. b AVE GAV FAR 2003 gezogen werden können, wäre in Orientierung am Willen der vertragsschliessenden Verbände eine grosszügige Auslegung zu erwägen. Jedenfalls deutet nichts darauf hin, dass der Wortlaut von Art. 2 Abs. 4 lit. b AVE GAV FAR 2003 den Willen des Bundesrats unzureichend widerspiegelt und insofern einschränkend auszulegen wäre, als Recyclinganlagen ausserhalb von Baustellen von dessen Anwendungsbereich auszunehmen wären. f)Eine solche Auslegung drängt sich auch im Hinblick auf die mit dem GAV FAR verfolgte Zielsetzung nicht auf. Bauarbeiten sind im Allgemeinen mit erheblichem Materialumschlag verbunden, der Bauabfälle nach sich zieht, die, soweit sie potenziell umwelt- oder gesundheitsgefährdende Stoffe enthalten, fachgerecht zu entsorgen, ansonsten aber der Wiederverwertung zuzuführen sind (vgl. statt vieler Merkblatt Bauabfälle und Bauschadstoffe BM026 des Amts für Natur und Umwelt Graubünden, abrufbar unterhttp://www.gr.ch/ > Verwaltung > EKUD > Amt für Natur und Umwelt > Bauabfälle, letztmals besucht am 10. November 2016). Die hiermit verbundenen Tätigkeiten werden auch von klassischen
17 - Bauunternehmen ausgeführt (vgl. Bundesratsbeschluss vom 6. Dezember 2012 [kB 20] S. 7 ff.), die in diesen Fällen in ein direktes Konkurrenzverhältnis zu Unternehmen treten, welche sich, wie Deponien und stationäre Recyclingbetriebe, ausschliesslich mit der Abfallbeseitigung bzw. –verwertung beschäftigen. Es erscheint daher durchaus sinnvoll, solche Unternehmen, soweit sie Bauabfälle entsorgen bzw. wiederverwerten, in den GAV FAR einzubeziehen, um deren wirtschaftliche Bevorzugung im Vergleich zu klassischen Bauunternehmen ausschliessen zu können, welche die im GAV FAR bezüglich des flexiblen Altersrücktritts festgelegten Mindeststandards zu respektieren haben und insoweit in ihrer Wirtschaftsfreiheit eingeschränkt sind. Dies gilt selbstredend auch dann, wenn, der Sachverhaltsdarstellung der Beklagten folgend, anzunehmen wäre, Mitarbeiter von stationären Recyclingbetrieben übten keine körperlich schweren Arbeiten aus und seien nicht Wind sowie Wetter ausgesetzt, weshalb keine Notwendigkeit für einen flexiblen Altersrücktritt bestehe. Diesbezüglich weist die Klägerin im Übrigen zutreffend darauf hin, dass die Verrichtung körperlich schwerer Arbeit nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine Tatbestandsvoraussetzung für die Unterstellung unter den GAV FAR bildet (Urteile des Bundesgerichts 9C_975/2012 vom 15. April 2013 E.5.3.1, 9C_374/2012 vom 7. Dezember 2012 E. 2.7.2.2). Die mit Art. 2 Abs. 4 lit. b AVE GAV FAR 2003 verbundenen Zweckvorstellungen sprechen folglich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht gegen eine Unterstellung stationärer Recyclinganlagen unter den GAV FAR. g)Nichts anderes ergibt sich schliesslich aus dem Bundesratsbeschluss vom 6. Dezember 2012 (kB 20). Darin führt der Bundesrat in Bezug auf die Neufassung von Art. 2 Abs. 4 lit. b AVE GAV FAR aus, die Vertragsparteien des Bauhauptgewerbes hätten – nachdem der Landesmantelvertrag für das schweizerische Bauhauptgewerbe (LMV) Ende 2011 abgelaufen sei – im Frühjahr 2012 eine neue Vereinbarung
18 - über den LMV abgeschlossen. Nach drei Monaten vertragslosem Zustand sei der geänderte LMV auf den 1. April 2012 mit geändertem Geltungsbereich wieder in Kraft getreten. Nachdem der Geltungsbereich des LMV und derjenige des GAV FAR fast identisch seien, sei davon auszugehen, dass die im LMV angebrachte Änderung früher oder später grundsätzlich auch in den GAV FAR einfliessen würde, wenn auch kleinere Abweichungen nicht ausgeschlossen seien. Der neue LMV schliesse stationäre Recyclinganlagen vom Geltungsbereich aus, wogegen Deponien dem LMV unterstellt blieben. Die genauen Gründe für diese Änderung des Geltungsbereichs seien dem Bundesrat zwar nicht bekannt, doch seien die Sozialpartner offenbar der Meinung, dass stationäre Recyclinganlagen nicht mehr zur Definition des Bauhauptgewerbes gehören sollten. Es sei davon auszugehen, dass diese Änderung des LMV in absehbarer Zeit auch in den GAV FAR einfliessen werde. Aus objektiver Sicht bestehe daher kein rechtliches Interesse an der Weitergeltung der Allgemeinverbindlicherklärung des GAV FAR für stationäre Recyclinganlagen. Im Gegensatz zu den stationären Recyclinganlagen blieben aber die Deponien dem LMV weiterhin unterstellt. Diese Ausführungen lassen erkennen, dass der Bundesrat im Beschluss vom
19 - wiederverwertbaren Erzeugnissen, Materialien oder Stoffen aufbereiten, unter Art. 2 Abs. 4 lit. b AVE GAV FAR 2003 fallen. Es sind keine triftigen Gründe ersichtlich, die darauf schliessen lassen, dass dieses Auslegungsergebnis nicht dem wahren Sinn der fraglichen Regelung entspricht. Dies umso weniger, als der GAV FAR seine Schutzfunktion als Gesamtarbeitsvertrag nur erfüllen kann, wenn für die Betroffenen leicht erkennbar ist, ob sie ihm unterstehen oder nicht, weshalb eine von dessen an sich klarem Wortlaut abweichende Auslegung nur mit Zurückhaltung vorzunehmen ist. Gemäss Art. 2 Abs. 4 lit. b AVE GAV FAR 2003 fallen somit stationäre Recyclinganlagen, welche Bauabfälle wiederverwerten, in den betrieblichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR. Bei diesem Ergebnis unterstand die stationäre Recyclinganlage der Beklagten, die mit drei bis sechs Mitarbeitern zu klein ist, um in selbständige Betriebsteile aufgeteilt zu werden, dem betrieblichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR 2003, wenn darin im interessierenden Zeitraum ausschliesslich Bauabfälle zu wiederverwertbaren Erzeugnissen, Materialien oder Stoffen aufbereitet wurden oder diese Tätigkeit als charakteristische Tätigkeit anzusehen ist, welchem dem Betrieb der Beklagten das Gepräge verleiht (vgl. dazu vorstehende Erwägung 4a). i)Laut dem Auszug aus dem Handelsregister bezweckt die Beklagte die Aufbereitung und Beseitigung von Abfällen, insbesondere von Bauschutt, Aushubmaterial und Inertstoffen, zur Rückführung in die Wiederverwertung (kB 4). Im Schreiben vom 19. August 2014 (kB 8) präzisierte die Treuhänderin der Beklagten diese Angaben dahingehend, als die Beklagte im 2013 1'568 Tonnen Sperrgut, 1'472 Tonnen Altholz, 27 Tonnen Alteisen, 158 Tonnen Eternit, 126 Tonnen Äste/Sträucher, 196 Tonnen Wurzelstöcke, 6'091 Tonnen Mischabbruch, 8'933 Tonnen Betonabbruch und 8'907 Tonnen Ausbauasphalt umgeschlagen, sortiert, aufbereitet bzw. der Wiederverwertung zugeführt habe. Von den im 2013
20 - insgesamt recycelten 27'478 Tonnen Material (1'568 Tonnen + 1'412 Tonnen + 196 Tonnen + 6'091 Tonnen + 8'933 Tonnen + 8'907 Tonnen) handelte es sich folglich bei 23'931 Tonnen um Bauabfälle (6'091 Tonnen
26 - Mitarbeiter im Sinne von Art. 2 Abs. 5 Satz 2 AVE GAV FAR nicht in den persönlichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR. Fest steht im Weiteren, dass die bei der Beklagten als Hilfsarbeiter, Maschinisten und Aushilfen tätigen Arbeitnehmer von Art. 2 Abs. 5 AVE GAV FAR erfasst werden. Darin sind sich denn auch die Verfahrensparteien einig. Streitig ist lediglich, ob die im interessierenden Zeitraum als "Leiter Recycling" tätigen Arbeitnehmer, F._____ und O._____, in den persönlichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR fallen. c)Die Klägerin bejaht diese Frage und lehnt es ab, die fraglichen Personen als leitendes Personal einzustufen. Zur Begründung bringt sie vor, diese seien nicht im Handelsregister eingetragen gewesen. Zudem fielen Poliere und Werkmeister, also diejenigen Personen, welche auf der Baustelle bzw. dem Werk- oder Recyclinghof in ihrem jeweiligen Fachbereich leitende Funktionen ausübten, explizit in den persönlichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR. Es gehöre zum Berufsbild eines Poliers oder eines Werkmeisters, mit administrativen und koordinativen Arbeiten befasst zu sein. So seien Poliere Organisatoren auf der Baustelle. Sie führten bis zu 20 Mitarbeiter und seien verantwortlich für die termingerechte und fachgerechte Ausführung von Arbeiten. Werkmeister seien als Vorgesetzte unter anderem in der Produktion und der Fertigung eines Industriebetriebs tätig. In ihrem Zuständigkeitsbereich seien sie unter anderem für eine einwandfreie Arbeitsausführung in terminlicher und qualitativer Hinsicht verantwortlich. Berufsbedingt seien Bürotätigkeiten bei Polieren und Werkmeistern an der Tagesordnung. Der "Leiter Recyclinghof", wie er hier in Frage stehe, habe im Vergleich zu einem Polier oder Werkmeister keine weitergehenden Leistungsfunktionen. Im Übrigen sei es nicht plausibel, dass bei der Beklagten in einem Team mit lediglich drei bis sechs Mitarbeitern ein Geschäftsführer und ein bis zwei Mitarbeiter in leitender Position tätig gewesen sein sollten. Der "Leiter Recyclinghof" gehöre demzufolge zu
27 - den dem AVE GAV FAR unterstellten Personen. Sollte die Beklagte geltend machen, der "Leiter Recyclinghof" zähle zum technischen Personal im Sinne von Art. 2 Abs. 5 AVE GAV FAR könne ihr ebenfalls nicht gefolgt werden, da die fraglichen Mitarbeiter handwerklich tätig gewesen seien und deshalb in den persönlichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR fielen. d)Dieser Argumentation hält die Beklagte entgegen, dem "Leiter Recyclinghof" würden hauptsächlich administrative und koordinative Aufgaben obliegen. Damit sei seine Stellung sogar noch weiter vom Aussenbereich entfernt, als diejenige des Bauführers, der gemäss Art. 3 Abs. 3 GAV FAR explizit vom Geltungsbereich des GAV FAR ausgenommen sei. Beim "Leiter Recyclinghof" handle es sich zudem weder um einen Polier noch um einen Werkmeister. Er sei zuständig für die Warenkontrolle, die Trennung der Materialien, die Einhaltung Vorschriften betreffend die Arbeitsplatzsicherheit, die Koordination des Personaleinsatzes, die Sicherstellung der Ausbildung des Personals, die Durchführung von Stichproben, die Organisation der jährlichen Inspektion sowie die Führung der Materialbuchhaltung. Der "Leiter Recyclinghof" sei schliesslich auch deutlich besser entlöhnt als ein normaler Arbeitnehmer. Aus diesen Gründen sei der "Leiter Recyclinghof" als leitender Mitarbeiter anzusehen, womit er dem AVE GAV FAR nicht unterstünde. e)Im interessierenden Zeitraum waren F._____ (2004-2011) und O._____ (2012) als "Leiter Recyclinghof" tätig (bB 2). Laut dem Handelsregisterauszug der Beklagten war keiner dieser Mitarbeiter für die Beklagte einzel- oder kollektivzeichnungsberechtigt (kB 4). Als "Leiter Recyclinghof" führten F._____ und O._____ jeweils ein Team von einem (2005) bis maximal vier Mitarbeitern (2010, 2011, 2012, bB 2) und erledigten, wie die Beklagte glaubhaft darlegt, zu wesentlichen Teilen Arbeiten administrativer Natur. Dies ist indessen die Folge der
28 - fortschreitenden Technisierung der Arbeitsabläufe, durch welche immer mehr manuelle Arbeiten von Maschinen übernommen werden, weshalb diese durch die Anlagenüberwachung und –bedienung ersetzt werden. Dies widerspiegelt sich auch im eingereichten Arbeitsplatzbeschrieb, der die Anlageüberwachung und –bedienung, unterteilt in eine visuelle Kontrolle, Verhalten bei auftretenden Problemen, als Haupttätigkeit des "Leiter Recyclinghof" ausweist (bB 3). Die darin aufgeführten Tätigkeiten zeigen, dass der "Leiter Recyclinghof" zwar eine vertrauensvolle Stellung hat, jedoch weder Personal rekrutiert noch in zentrale betriebliche Entscheidungen eingebunden ist oder sogar selbständig betriebliche Jahresziele formuliert. Lediglich kleinere Probleme darf er alleine lösen. Ansonsten hat er die Betriebsleitung zu informieren und anschliessend gegebenenfalls den Mechaniker aufzubieten. Mit einem monatlichen Bruttoeinkommen von mindestens Fr. 5'058.25 (2005) bis maximal Fr. 6'188.-- (2004) liegt der Lohn des "Leiter Recyclinghof" ausserdem deutlich unter dem durchschnittlichen Lohn eines Poliers, der im 2014 laut der Lohnerhebung des SBV im Durchschnitt Fr. 7'704.--, exkl. Spesen, Zulagen und ohne Anteil 13. Monatslohn, verdiente. Wie der Vergleich des Lohnes des "Leiter Recyclinghof" mit den im Bauhauptgewerbe bezahlten Durchschnittslöhnen (ohne Polier) von Fr. 5'735.--, exkl. Spesen, Zulagen und ohne Anteil 13. Monatslohn, zeigt, bewegt sich dieser im guten Durchschnitt der im Bauhauptgewerbe bezahlten Löhne (vgl. SBV-Lohnerhebungen 2016, Tabelle: Durchschnittliche Monatslöhne 2009-2016, abrufbar unter http://www. baumeister.ch/ > SBV- Lohnerhebung, letztmals besucht am 10. November 2016). Auch aus diesem Grund erscheint es nicht angezeigt, den "Leiter Recyclinghof" dem leitenden Personal zuzuordnen. In Würdigung aller Umstände gelangt das Gericht vorliegend zum Schluss, beim "Leiter Recyclinghof" handle es sich nicht um einen leitenden Mitarbeiter im Sinne von Art. 2 Abs. 5 AVE GAV FAR. Dass er als kaufmännischer oder technischer Angestellter anzusehen wäre, macht die Beklagte zu Recht nicht geltend
29 - und kann aufgrund der Akten ohne weiteres ausgeschlossen werden. Demzufolge fallen F._____ und O._____ in ihrer Funktion als "Leiter Recyclinghof" wie auch C., D., G., H., I., K., L., M. und N._____ in den persönlichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR 2003. Die Beklagte fiel demnach vom 1. Juli 2003 bis zum 31. Dezember 2012 in den Geltungsbereich des AVE GAV FAR, womit sie für diesen Zeitraum FAR-Beiträge für die vorgenannten Arbeitnehmer schuldet.
30 - vierteljährlich Akontozahlungen für die FAR-Beiträge zu erbringen, die 30 Tage nach der Rechnungsstellung, spätestens jedoch per Quartalsende, fällig werden. Seit dem Inkrafttreten der 1. BVG-Revision auf Anfang 2005 besteht zudem eine gesetzliche Fälligkeitsregel für Beitragsforderungen. Danach hat der Arbeitgeber der Vorsorgeeinrichtung die beiderseitigen Beiträge bis spätestens zum Ende des ersten Monats nach dem Kalender- oder Versicherungsjahr, für das die Beiträge geschuldet sind, zu überweisen (Art. 66 Abs. 4 BVG i.V.m. Art. 89a Abs. 6 Ziff. 14 ZGB; Urteil des Bundesgerichts 9C_392/2016 vom 17. Oktober 2016 E.3.2.1). c)In Abweichung zu dieser Regelung wird bei qualifizierter Meldepflichtverletzung indessen im Sinne einer unentschuldbaren Unterlassung des Schuldners die Fälligkeit der einzelnen periodischen Beitragsforderung aufgeschoben bis zum Zeitpunkt, in dem die Beitragsgläubigerin davon anrechenbare Kenntnis erlangt (BGE 136 V 73 E.4.2). Von einer solchen grobfahrlässigen Verletzung der sich unmittelbar aus einem allgemeinverbindlichen Vertrag mit Gesetzescharakter ergebenden Verpflichtung zur Anmeldung und Bezahlung von Beiträgen an die Stiftung FAR ist etwa dann auszugehen, wenn sich ein dem GAV FAR unterstellter Arbeitgeber nicht selber bei der Stiftung FAR anmeldet. Unter diesen Umständen beginnt die fünfjährige Verjährungsfrist erst mit der (zumut- respektive anrechenbaren) Kenntnis der Stiftung von ihrer Beitragsforderung gegenüber dem betroffenen Arbeitgeber zu laufen (BGE 138 V 32 E.4.1; Urteil des Bundesgerichts 9C_392/2016 vom 17. Oktober 2016 E.3.2.2). Bei vorwerfbarem Verhalten des Schuldners erfolgt ein an sich zeitlich schrankenloser Aufschub der Fälligkeit der einzelnen, periodischen Beitragsforderung bis die Beitragsgläubigerin davon anrechenbare Kenntnis erlangt. Dabei muss jedoch berücksichtigt werden, dass – vergleichsweise – für (sekundäre) Ansprüche aus Vertragsverletzung eine subsidiäre Verjährungsfrist von zehn Jahren seit der Pflichtverletzung gilt (Art. 127
31 - OR), für Deliktsansprüche eine ebenfalls zehnjährige absolute Frist (Art. 60 Abs. 1 OR), beginnend mit dem schädigenden Verhalten. Wenn nun die Durchsetzbarkeit der originären Beitragsforderung gegenüber dem Schuldner, der qualifiziert gegen die Meldepflicht verstossen hat, rückwirkend unbegrenzt möglich wäre, könnte dies mit der Verjährungsordnung insgesamt nicht vereinbart werden. Damit ist die insofern relative Verjährungsfrist von fünf Jahren nach (zumutbarer) Kenntnisnahme im Wege der Lückenfüllung, um eine absolute Befristung zu ergänzen: Die einzelne Beitragsforderung verjährt auch bei Bejahung einer qualifizierten Meldepflichtverletzung und andauernd unverschuldet fehlender Kenntnis der Vorsorgeeinrichtung über den Beitragstatbestand jedenfalls zehn Jahre nach ihrem (virtuellen) Entstehen (BGE 136 V 73 E.4.3). d)In tatsächlicher Hinsicht steht vorliegend fest, dass ein ehemaliger Arbeitnehmer der Beklagten am 30. Januar 2014 ein Leistungsgesuch bei der Beklagten einreichte (kB 24). Daraufhin wandte sich die Klägerin mit Schreiben vom 26. Mai 2014 an die Beklagte mit der Bitte, das beiliegende Selbstdeklarationsformular auszufüllen, um abklären zu können, ob die Beklagte als Nichtmitglied in den Geltungsbereich des AVE GAV FAR falle. Bis zum Erhalt der fraglichen Angaben hatte die Klägerin keine zuverlässige Kenntnis, von der möglichen Unterstellung der Beklagten unter den AVE GAV FAR. Demgegenüber sind die Kenntnis des AVE GAV FAR als normative Regelung mit Rechtsetzungscharakter, welche im Bundesblatt publiziert werden (Art. 14 Abs. 1 AVEG), als bekannt vorauszusetzen (Urteil des Bundesgerichts 9C_783/2011 vom 21. November 2011 E.2.2). Aufgrund der fraglichen Regelungen hätte die Beklagte erkennen müssen, infolge ihrer Tätigkeit möglicherweise in den Geltungsbereich des AVE GAV FAR 2003 zu fallen. Dies gilt umso mehr, als sie angibt, bereits seit längerem sei kontrovers diskutiert worden, ob stationäre Recyclingbetriebe dem
32 - betrieblichen Geltungsbereich des (AVE) GAV FAR unterstünden. Die Beklagte hätte folglich mit der Klägerin Kontakt aufnehmen müssen, um ihre Unterstellung prüfen zu lassen. Indem sie davon abgesehen und sich all die Jahre nicht um ihre aus dem AVE GAV FAR 2003 resultierenden Pflichten gekümmert hat, hat sie ihre Meldepflicht in qualifizierter Weise verletzt. Daran ändert nichts, dass weder die Stiftungsurkunde noch das GAV FAR bzw. das Reglement FAR eine ausdrückliche Bestimmung des Inhalts kennen, dass sich die unter den GAV FAR fallenden Unternehmen bei der Klägerin, welche den Stiftungszweck, die Durchführung des vereinbarten freiwilligen Altersrücktritts für Arbeitnehmende im Bauhauptgewerbe umsetzt, melden müssen. Denn der AVE GAV FAR 2003 umschrieb hinreichend klar, welche Betriebe in seinen Geltungsbereich gefallen sind und damit der Beitragspflicht unterstanden, auch wenn eine explizite Vorschrift bezüglich der Anmeldung bei der Stiftung FAR fehlt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_783/2011 vom