VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI V 17 5
2 - betreffend Stimm- und Wahlrecht
3 - 1.Mit Beschluss vom 14. September 2017 legte die Regierung des Kantons Graubünden (nachfolgend Regierung) im Hinblick auf die Gesamterneuerungswahlen des Grossen Rates für die Amtsperiode 2018 bis 2022 die Anzahl der in jedem Wahlkreis zu wählenden Abgeordneten fest. 2.Dagegen erhoben 54 natürliche Personen und fünf Kantonalparteien (nachfolgend Beschwerdeführer), vertreten durch Prof. Dr. iur. Andreas Auer, am 18. September 2017 Beschwerde wegen Verletzung von verfassungsmässigen und politischen Rechten an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit folgenden Rechtsbegehren: "1. Es sei festzustellen, dass das Bündner Mehrheitswahlsystem für die Wahl des Grossen Rates die Bundesverfassung (Art. 8 und 34) verletzt; 2.Es sei eventualiter festzustellen, dass diese Verfassungswidrigkeit insbesondere die von der kantonalen Verfassung nicht vorgeschriebene Sitzgarantie der einzelnen Wahlkreise betrifft; 3.Es seien die zuständigen Behörden des Kantons Graubünden im Sinne eines Appellentscheids aufzufordern, spätestens im Hinblick auf die übernächste Wahl des Grossen Rates eine verfassungskonforme Wahlordnung zu schaffen; 4.Es sei festzustellen, dass das Verwaltungsgericht auf die vorliegende Beschwerde nicht eintreten kann; 5.Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Kantons Graubünden." 3.Nachdem die Regierung von Seiten des streitberufenen Gerichtes am
4 - Gleichzeitig nahm der Instruktionsrichter der Regierung die Frist zur Einreichung der Vernehmlassung mit dem Hinweis, dass diese gegebenenfalls zu einem späteren Zeitpunkt neu angesetzt werde, ab. 4.Mit Schreiben vom 5. Oktober 2017 bestätigte Prof. Dr. iur. Andreas Auer, dass er nicht im Besitz eines Anwaltspatents sei und er wohl deshalb die Vorschrift von Art. 15 Abs. 2 VRG schlicht übergangen habe. Gleichzeitig ersuchte er darum, in Anwendung von Art. 15 Abs. 1 lit. c VRG die Rechtsvertretung für die Beschwerdeführenden übernehmen zu dürfen. In der gleichzeitig beim Bundesgericht eingereichten Stimmrechtsbeschwerde sei er als Rechtsvertreter anerkannt. Es bestehe kein vernünftiger Grund, weshalb die Rechtsvertretung in diesen beiden, dieselben Rechtsfragen aufwerfenden Beschwerden von zwei verschiedenen Personen wahrgenommen werden solle. Für den Fall, dass dies nicht möglich sein sollte, bezeichnete Prof. Dr. iur. Andreas Auer Rechtsanwalt B._____ als Stellvertreter in diesem Verfahren; die Befugnis, einen Stellvertreter zu bezeichnen, ergebe sich aus den bereits eingereichten Vollmachten. Sollte auch dies nicht möglich sein, werde um Ansetzung einer Frist ersucht, damit die Beschwerdeführenden in diesem Verfahren einen rechtmässigen Vertreter bestimmen können. Aus Gründen der Einfachheit sei er bereit, eine allfällige Verfügung an die Beschwerdeführer weiterzuleiten. 5.Mit prozessleitender Verfügung vom 25. Oktober 2017 beschränkte der Instruktionsrichter das Verfahren auf die Frage der Postulationsfähigkeit. 6.Am 7. November 2017 wies die Regierung darauf hin, dass Prof. Dr. iur. Andreas Auer im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung die Postulationsfähigkeit gefehlt habe und er auch über keine Ausnahmebewilligung verfügt habe. Die Beschwerdeerhebung sei deshalb nicht rechtsgültig erfolgt und er habe den für ihn erkennbaren Mangel auch
5 - nicht innert der gesetzten Nachfrist behoben. Das Gesuch um Erteilung einer Ausnahmebewilligung zur Vertretung der Beschwerdeführenden sei verspätet erfolgt; darüber hinaus mangle es auch an den besonderen Umständen, welche eine Ausnahmebewilligung rechtfertigten. 7.Mit Stellungnahme vom 27. November 2017 reichte Prof. Dr. iur. Andreas Auer dem streitberufenen Gericht 45 Parteierklärungen ein, mit denen die Betroffenen um Erteilung einer Ausnahmebewilligung für Prof. Dr. iur. Andreas Auer als deren Rechtsvertreter ersuchen und erklären − falls die Erteilung der nachgesuchten Ausnahmebewilligung nicht möglich sein sollte − das Verfahren in eigenem Namen weiterführen zu wollen. Zwei Parteien legten zudem ein von ihnen zusätzlich unterzeichnetes Exemplar der Beschwerde vom 18. September 2017 bei. In seiner Stellungnahme beantragte Prof. Dr. iur. Andreas Auer was folgt: "1. Es sei vom Gericht vorab über das mit Eingabe des Unterzeichnenden vom
12 - b)Diesen Ausführungen hält die Regierung entgegen, die Genehmigung nach Art. 15 Abs. 1 lit. c VRG hätte von Prof. Dr. iur. Andreas Auer vorgängig eingeholt werden müssen, weshalb sein Gesuch nicht mehr behandelt werden könne. Selbst wenn das Gesuch noch behandelt werden könnte, fehlten gewichtige Gründe, welche die Nichtgewährung als Härte erscheinen liessen. Zudem werde in der Regel eine nahe Beziehung des Vertreters zu den Vertretenen verlangt (z.B. Verwandtschaftsverhältnis, Ehe, Freundschaft, Erbengemeinschaft) und es dürfe keine Regelmässigkeit bzw. Berufsmässigkeit vorliegen. Insgesamt erscheine somit die Zulassung von Personen ohne Fähigkeitsausweis im Einzelfall nur gerechtfertigt, wenn der Vertreter nicht berufsmässig, sondern als momentaner, nahestehender Helfer für eine Partei tätig sei. Aufgrund fehlender persönlicher Beziehungen zwischen Prof. Dr. iur. Andreas Auer und den Beschwerdeführern sowie der aufgrund seiner Tätigkeit bei der Anwaltskanzlei Umbricht zu vermutenden Berufsmässigkeit der Vertretung seien die Voraussetzungen für die Erteilung einer Einzelfallbewilligung nicht gegeben. c)aa) Die hier massgebliche Bestimmung im kantonalen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege lautet wie folgt: Art. 15Vertretung 1 Die Beteiligten können sich durch eine handlungsfähige Person vertreten lassen: a)in Verfahren vor Verwaltungsbehörden; b)in Steuer- und Sozialversicherungsstreitsachen; c)in anderen Verfahren vor richterlichen Behörden mit Genehmigung der oder des Vorsitzenden auf begründetes Gesuch im Einzelfall. 2 Die Rechtsvertretung durch eine Person, die im kantonalen Anwaltsregister eingetragen ist oder Freizügigkeit nach BGFA geniesst, ist in allen Verfahren möglich. 3 Die Vertreterin oder der Vertreter hat sich auf Verlangen der Behörde durch schriftliche Vollmacht über ihre Vertretungsbefugnis auszuweisen. Wie Prof. Dr. iur. Andreas Auer in seiner Stellungnahme vom 27. November 2017 zu Recht ausführt, ist Art. 15 Abs. 1 lit. c VRG keine Vorgabe in
13 - zeitlicher Hinsicht zu entnehmen. Insbesondere enthält die fragliche Norm keine Vorschrift, wonach um eine Einzelfallbewilligung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 lit. c VRG vorgängig oder mit Einreichen einer Beschwerde ersucht werden müsste. Dies würde, insbesondere bei kurzen Rechtsmittelfristen, auch keinen Sinn machen. Es entspricht im Übrigen auch der − wenn auch spärlichen − Praxis des Verwaltungsgerichtes, dass Gesuche um Einzelfallzulassung auch nach Einreichung einer Beschwerde noch zugelassen werden. In den Fällen U 16 51 und U 13 99 wurden die nicht im kantonalen Anwaltsregister eingetragenen und nicht Freizügigkeit nach BGFA geniessenden Vertreter nach Einreichen der Beschwerde aufgefordert, innert Frist den Mangel zu beheben, z.B. durch das Stellen eines Gesuchs im Sinne von Art. 15 Abs. 1 lit. c VRG. Nach dem soeben Gesagten ist dem Argument der Regierung, wonach Prof. Dr. iur. Andreas Auer die Genehmigung nach Art. 15 Abs. 1 lit. c VRG vorgängig hätte einholen müssen, weshalb sein Gesuch nicht mehr behandelt werden könne, nicht zu folgen. bb) Bezüglich des Regelungsinhalts von Art. 15 VRG gilt es zu beachten, dass diese Bestimmung am 16. Juni 2010 im Zuge der Justizreform (Umsetzung der Schweizerische Straf- und Zivilprozessordnung auf Gesetzesstufe) totalrevidiert und per 1. Januar 2011 in Kraft gesetzt wurde. Der ursprüngliche Art. 15 aVRG (in Kraft getreten auf den 1. Januar 2007) lautete wie folgt: Art. 15Vertretung 1 Im Verfahren vor Verwaltungsbehörden können sich die Beteiligten durch eine handlungsfähige Person vertreten lassen. 2 Die Vertreterin oder der Vertreter hat sich auf Verlangen der Behörde durch schriftliche Vollmacht über ihre Vertretungsbefugnis auszuweisen. 3 Im Verfahren vor richterlichen Behörden richtet sich die Vertretung nach den Bestimmungen des kantonalen Anwaltsgesetzes. Das kantonale Anwaltsgesetz, auf welches Art. 15 Abs. 3 aVRG verwies, regelte damals in den Art. 3 und 4 was folgt:
14 - Art. 3Vertretung im Allgemeinen, Anwaltsmonopol 1 Wer als Rechtsvertreterin oder Rechtvertreter vor Gericht, vor der Kreispräsidentin als Vermittlerin oder dem Kreispräsidenten als Vermittler oder in Strafuntersuchungsverfahren auftritt, muss im kantonalen Anwaltsregister eingetragen sein oder Freizügigkeit nach dem BGFA geniessen. 2 Die Vertretung vor der Einzelrichterin oder dem Einzelrichter in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen sowie in Steuer- und Sozialversicherungsstreitsachen ist davon ausgenommen. Art. 4Ausnahmen Auf begründetes Gesuch kann die Gerichtspräsidentin oder der Gerichtspräsident, die Kreispräsidentin als Vermittlerin oder der Kreispräsident als Vermittler oder das zuständige Organ der Strafuntersuchung auch Personen, die nicht im Anwaltsregister eingetragen sind oder keine Freizügigkeit nach dem BGFA geniessen, im Einzelfall zur Vertretung vor Gericht oder in Strafuntersuchungsverfahren ermächtigen. Weil die Rechtsvertretung im Monopolbereich für Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte neu in der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272; vgl. Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO) bzw. der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0; vgl. Art. 127 Abs. 5 StPO) geregelt wurde (mit Verweis auf das BGFA), wurde die Regelung im kantonalen Anwaltsgesetz für den Anwendungsbereich des Zivil- und Strafrechts obsolet. Analog den Schweizerischen Verfahrensordnungen (ZPO und StPO) wurde folglich die Rechtsvertretung für die Verfahren im öffentlichen Recht direkt im kantonalen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege geregelt: Während Art. 15 Abs. 2 aVRG zu Art. 15 Abs. 3 VRG wurde, regelt Art. 15 Abs. 1 VRG neu die Vertretungsbefugnis für handlungsfähige Personen und übernahm Art. 4 aAnwG in Art. 15 Abs. 1 lit. c VRG. Damit ist gesagt, dass die Überlegungen des Gesetzgebers bezüglich Art. 4 aAnwG unverändert für Art. 15 Abs. 1 lit. c VRG gelten. Die Botschaft der Regierung an den Grossen Rat zum Erlass eines kantonalen Anwaltsgesetzes vom 25. Oktober 2005 hält klar fest, dass die Vertretung im Monopolbereich nach BGFA ein berufsmässiges Auftreten ausschliesse (Heft Nr. 15/2005-2006 S. 1305 ff., 1316). Damit ist aber die Frage, ob Prof. Dr. iur. Andreas Auer Anspruch auf eine Einzelfallbewilligung gemäss Art. 15 Abs. 1 lit. c VRG hat, bereits negativ entschieden, ist doch aufgrund
15 - dessen Tätigkeit bei der Anwaltskanzlei Umbricht ohne Weiteres auf eine berufsmässige Vertretung zu schliessen, zumal Prof. Dr. iur. Andreas Auer in mehreren Fällen Beschwerdeführer gegen Urteile des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden in bundesgerichtlichen Verfahren vertreten hat (vgl. Urteile des Bundesgerichtes 1C_100/2016 vom 4. Juli 2016, 1C_267/2016 vom 3. Mai 2017). Der Gesetzgeber wollte die Ausnahmen im Monopolbereich gering halten und insbesondere gewerbsmässige bzw. berufsmässige Vertreter davon ausnehmen, was grundsätzlich auch einleuchtend ist. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann es für die Auslegung des Begriffs der berufsmässigen Vertretung nicht entscheidend darauf ankommen, ob der Vertreter seine Tätigkeit gegen Entgelt oder zu Erwerbszwecken ausübt. Ein Schutzbereich des Publikums besteht bereits dann, wenn der Vertreter bereit ist, in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen tätig zu werden. Darauf kann − wie im vorliegenden Fall − dann geschlossen werden, wenn er bereit ist, die Vertretung ohne besondere Beziehungsnähe zu den Vertretenen zu übernehmen. In solchen Fällen gründet das Vertrauen in den Vertreter nicht auf seiner Person oder seiner Nähe zum Vertretenen, sondern auf anderen Eigenschaften des Vertreters (z.B. seiner Fachkompetenz) und damit auf ähnlichen Kriterien wie bei der Auswahl eines Berufsmanns bzw. einer Berufsfrau. Da das Element des persönlichen Näheverhältnisses nicht im Vordergrund steht, rechtfertigt es sich, solche Vertreter den Restriktionen für berufsmässige Vertreter zu unterwerfen (vgl. BGE 140 III 555 E.2.3). Zulässig sind solche Ausnahmebewilligungen folglich insbesondere dort, wo einerseits ein spezielles Vertrauensverhältnis zwischen Vertretenem und Vertreter besteht und anderseits solche Vertretungen auf Einzelfälle begrenzt bleiben. Beides ist bei Prof. Dr. iur. Andreas Auer offenkundig nicht der Fall. Dies entspricht auch der − wenn auch spärlichen − Praxis des Verwaltungsgerichtes: In einem Fall wurde dem Sohn einer ca. 65-jährigen Frau aus dem Kosovo, welcher die Sprache und die Kultur der Schweiz
16 - fremd war, in einem ausländerrechtlichen Verfahren eine Einzelfallbewilligung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 lit. c VRG erteilt (vgl. VGU U 13 99 vom 16. Dezember 2014). In einem zweiten Fall wurde dem Schwager als Vertreter des Beschwerdeführers Frist angesetzt, die Beschwerde betreffend Führerausweisentzug entweder durch den Beschwerdeführer selbst unterzeichnen zu lassen oder ein begründetes Gesuch nach Art. 15 Abs. 1 lit. c VRG zu stellen; innert Frist zeigte der Schwager indes an, dass er weder die eine noch die andere Bedingung erfüllen könne, was zum Nichteintreten führte (vgl. VGU U 16 51 vom
17 - angesetzt worden seien. Aus diesem Grund spiele es auch keine Rolle, was Prof. Dr. iur. Andreas Auer als Rechtskundiger hätten wissen müssen. Ausserdem sei die Verfügung des Instruktionsrichters vom 27. September 2017 einzig an Prof. Dr. iur. Andreas Auer gegangen, nicht aber an die beschwerdeführenden Parteien. Letzteren sei die Möglichkeit einer Verbesserung des Mangels somit frühestens mit der instruktionsrichterlichen Verfügung vom 14. November 2017 gegeben worden, wobei selbst dieses Schreiben keine explizite Aufforderung zur Verbesserung des Vertretungsmangels mit Androhung des Nichteintretens enthalten habe. Die gerichtliche Aufforderungspflicht ergebe sich − wenn nicht bereits aus Art. 33 Abs. 3 (recte: Art. 38 Abs. 3) VRG − so jedenfalls aus dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Verbot der Rechtsverweigerung mitsamt dem Verbot des überspitzten Formalismus. Die Behebung eines solchen Vertretungsmangels könne in zweierlei Hinsicht erfolgen: Entweder könnten die Parteien einen zur Rechtsvertretung befugten Anwalt beauftragen oder aber erklären, das Verfahren ohne Vertreter weiterzuführen. Letzteres wollten die Beschwerdeführer tun, wie sich aus den beigelegten 45 Erklärungen ergebe; zwei Beschwerdeführer hätten zudem ein eigenhändig unterzeichnetes Exemplar der Beschwerde vom 18. September 2017 eingereicht. Allfällige Nichtigkeitsfolgen der Handlungen des nicht befugten Vertreters könnten nur dann diskutiert werden, wenn die Parteien zur Verbesserung des Mangels aufgefordert worden wären und sich nicht innert Frist beim Gericht gemeldet hätten, was hier aber gerade nicht der Fall sei. Ausserdem sei der Schluss auf Nichtigkeit einer Eingabe nur dann angebracht, wenn der Rechtsvertreter ohne Vollmacht handle, nicht aber bei einem bevollmächtigten aber unzulässigen Rechtsvertreter. Anders zu entscheiden stelle überspitzten Formalismus dar. Wollte sich das Gericht ein Nichteintreten vorbehalten, müsste es der Partei vorgängig unmissverständlich androhen, sie müsse sich selber oder mit einem zugelassenen Anwalt innert Frist beim Gericht melden, wenn sie das
18 - Verfahren weiterführen möchte, ansonsten auf die Eingabe nicht eingetreten werde. b)Demgegenüber erkennt die Regierung im Schreiben des Instruktionsrichters vom 27. September 2017 eine Nachfristansetzung zur Behebung des Prozessmangels. Prof. Dr. iur. Andreas Auer habe die Verfügung vom 27. September 2017 nach Treu und Glauben sowie der bundesgerichtlichen Rechtsprechung so verstehen müssen, dass die Beschwerde mangelhaft sei, weil sie nicht von einer zur Parteivertretung befugten Person erhoben worden sei, und der Prozessmangel innert einer zehntägigen Nachfrist verbessert werden könnte. Letzteres sei mit der Eingabe von Prof. Dr. iur. Andreas Auer vom 5. Oktober 2017 an das Verwaltungsgericht jedoch nicht geschehen. Weder das Gesuch um Anerkennung von Rechtsanwalt B._____ als Stellvertreter im Verfahren V 17 5 noch das Gesuch um Ansetzung einer erneuten Frist zur Bestimmung eines rechtmässigen Vertreters vermöchten den vorliegenden Prozessmangel zu beseitigen. Nur die Nachreichung der Beschwerde mit Unterschrift einer Person, die zur Parteivertretung befugt sei, wäre zur Heilung des Prozessmangels geeignet gewesen. Dies hätte Prof. Dr. iur. Andreas Auer als Rechtsprofessor bei gebotener Sorgfalt bzw. bei summarischer Prüfung der Rechtslage erkennen können.
19 - seine Befugnis zur Rechtsvertretung gemäss Art. 15 VRG aufzuzeigen. Tatsache ist aber auch, dass Prof. Dr. iur. Andreas Auer den Prozessmangel nach Erhalt des Schreibens vom 27. September 2017 erkannt hat und den Mangel innert der Antwortfrist nicht behoben hat. In seinem Schreiben vom 5. Oktober 2017 führte Prof. Dr. iur. Andreas Auer nämlich aus, dass er nicht im Besitz eines Anwaltspatents sei und wohl deshalb die Vorschrift von Art. 15 Abs. 2 VRG schlicht übergangen habe. Statt den erkannten Mangel zu beheben, hat er im erwähnten Schreiben aber bloss ein Gesuch um eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 15 Abs. 1 lit. c VRG gestellt und − für den Fall, dass das Gesuch nicht genehmigt werden könne − Rechtsanwalt B._____ als seinen Stellvertreter bezeichnet. Damit zeigte er, dass er den Mangel erkannt hat. Hätte Prof. Dr. iur. Andreas Auer innert Frist seine Beschwerde entweder durch Rechtsanwalt B._____ oder eine im Register eingetragene Rechtsanwältin bzw. einen Rechtsanwalt aus seiner Kanzlei oder durch einen oder mehrere Beschwerdeführer unterzeichnen lassen, wäre der Mangel behoben gewesen. Dies hat er jedoch erwiesenermassen nicht getan, obschon er den Mangel − wie gesehen − erkannt hat. b)Prof. Dr. iur. Andreas Auer stellt sich − wie gesehen − auf den Standpunkt, dass das Gericht ihn und die Beschwerdeführer explizit zur Verbesserung des Mangels auffordern müsse mit der Androhung, dass auf die Eingabe bei nicht fristgerechter Behebung des Mangels nicht eingetreten werde. Die gerichtliche Aufforderungspflicht ergebe sich − wenn nicht bereits aus Art. 33 Abs. 3 (recte: Art. 38 Abs. 3) VRG − so jedenfalls aus dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Verbot der Rechtsverweigerung mitsamt dem Verbot des überspitzten Formalismus. Er sei seitens des Gerichtes weder zur Verbesserung des Mangels aufgefordert worden noch sei ihm angedroht worden, dass auf die Eingabe bei mangelnder Behebung des Mangels nicht eingetreten werde. Im Übrigen hätten die Beschwerdeführer mit der Unterzeichnung der Prozessvollmachten ihren
20 - Willen zur Beschwerdeerhebung hinreichend zum Ausdruck gebracht, weshalb das Gericht auch den Beschwerdeführern selber eine angemessene Nachfrist zur Behebung des Mangels anzusetzen habe. c)Dieser Auffassung ist nicht beizupflichten. Gemäss Art. 38 VRG sind Rechtsschriften in einer Amtssprache abzufassen und haben das Rechtsbegehren, den Sachverhalt und eine Begründung zu enthalten (Abs. 1). Sie sind zu unterzeichnen und im Doppel unter Beilage der verfügbaren Beweismittel und des angefochtenen Entscheids einzureichen. Weitere Beweismittel sind genau zu bezeichnen (Abs. 2). Genügt eine Eingabe den gesetzlichen Erfordernissen nicht oder ist sie in unziemlicher Form abgefasst, unleserlich oder unnötig umfangreich, wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass auf die Eingabe sonst nicht eingetreten werde (Abs. 3). Art. 38 VRG entspricht in Bezug auf den hier interessierenden Inhalt Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110), Art. 52 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) sowie auch Art. 132 ZPO, weshalb die hierzu ergangene Rechtsprechung und die entsprechenden Kommentierungen im vorliegenden Verfahren ohne Weiteres beigezogen werden können. Dies zumal der Anspruch auf Nachfristansetzung Ausdruck eines aus dem Verbot des überspitzten Formalismus fliessenden allgemeinen prozessualen Rechtsgrundsatzes ist, welcher in sämtlichen Rechtsbereichen gleichermassen Gültigkeit beanspruchen kann und sich die Regelung in Art. 38 VRG überdies − genauso wie jene in Art. 132 ZPO (vgl. GSCHWEND, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2017, Art. 132 Rz. 1) − eng an Art. 33 BGG anlehnt. d)Der Anspruch auf Nachfristansetzung ist Ausdruck eines aus dem Verbot des überspitzten Formalismus fliessenden allgemeinen prozessualen
21 - Rechtsgrundsatzes. Überspitzter Formalismus liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und den Rechtssuchenden den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt. Wohl sind im Rechtsgang prozessuale Formen unerlässlich, um die ordnungsgemässe und rechtsgleiche Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu gewährleisten. Nicht jede prozessuale Formstrenge steht demnach mit Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101), wonach jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist hat, im Widerspruch. Überspitzter Formalismus ist nur gegeben, wenn die strikte Anwendung der Formvorschriften durch keine schutzwürdigen Interessen gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder verhindert (BGE 135 I 6 E.2.1, 130 V 177 E.5.4.1; Urteile des Bundesgerichtes 6B_218/2015 vom 16. Dezember 2015 E.2.4.2, 6B_730/2013 vom 10. Dezember 2013 E.1.3.1; 6B_503/2011 vom
23 - verbessert werden kann, indem die Beschwerde mit Unterschrift einer Rechtsanwältin bzw. eines Rechtsanwaltes nachgereicht wird, die bzw. der zur Parteivertretung befugt ist. Dies ist mit der Eingabe vom 5. Oktober 2017 offenkundig nicht geschehen. Bleibt der Mangel − wie im vorliegenden Fall − innert Frist unverbessert, kann auf die Beschwerde infolge Mangelhaftigkeit derselben nicht eingetreten werden. f)An diesem Ergebnis vermag die Tatsache, dass im Schreiben des Instruktionsrichters vom 27. September 2017 nicht explizit angedroht wurde, dass bei unterlassener Verbesserung des Mangels nicht auf die Eingabe eingetreten wird, nichts zu ändern. Richtig ist zwar, dass gemäss Art. 38 Abs. 3 VRG grundsätzlich eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels anzusetzen ist mit der Androhung, dass auf die Eingabe nicht eingetreten wird, wenn eine Eingabe den gesetzlichen Erfordernissen nicht genügt oder sie in unziemlicher Form abgefasst, unleserlich oder unnötig umfangreich ist. Ähnlich wie bei der fehlenden Rechtsmittelbelehrung darf die säumige Partei bei mangelnden Angaben der Säumnisfolgen indes nur dann annehmen, dass keine solchen Folgen vorliegen, wenn sie die Rechtsfolge der Präklusivwirkung nicht erkannt hat und auch bei gebotener Sorgfalt nicht hätte erkennen können (vgl. BGE 138 I 49 E.8.3.2, 117 Ia 421 E.2a; STAEHELIN, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 147 Rz. 11). Zwar enthält das Schreiben des Instruktionsrichters vom 27. September 2017 − wie gesehen − keine Androhung, dass bei Unterlassung der Verbesserung nicht auf die Eingabe eingetreten wird. Das Schreiben musste jedoch − wie vorstehend dargelegt (E.5e) − von Prof. Dr. iur. Andreas Auer nach Treu und Glauben so verstanden werden, dass die Eingabe mangels Unterzeichnung von einer zur Parteivertretung befugten Person mangelhaft ist und dass der Mangel innert Nachfrist verbessert werden kann. Die in Art. 38 Abs. 3 VRG indirekt erwähnte Folge, wonach bei unterlassener Verbesserung der Beschwerde
24 - nicht auf die Beschwerde eingetreten wird, hätte Prof. Dr. iur. Andreas Auer bei gebotener Sorgfalt erkennen können, da zumindest eine Grobkontrolle der massgebenden Gesetzesbestimmungen erwartet wird (BGE 138 I 49 E.8.3.2). Ebenfalls nichts an diesem Ergebnis zu ändern vermag der Entscheid BGE 142 I 10. Im erwähnten Entscheid ging es darum, dass eine Berufungserklärung in einer Strafsache an das kantonale Obergericht zwar drei Tage vor Fristablauf erhoben wurde, die Erklärung aber nicht durch den bevollmächtigten Rechtsvertreter, sondern durch die Kanzleimitarbeiterin unterzeichnet wurde. Das Bundesgericht befand, dass die Vorinstanz die nicht rechtsgültig unterzeichnete Berufung nicht ohne Ansetzen einer kurzen Nachfrist zur Verbesserung (auch über die gesetzliche Frist hinaus) mit einem Nichteintretensentscheid hat erledigen dürfen. Im Gegensatz zum soeben dargestellten Sachverhalt war im vorliegend zu beurteilenden Fall im Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung indes (noch) nicht klar, ob Prof. Dr. iur. Andreas Auer zur Rechtsvertretung befugt ist oder nicht. Dementsprechend forderte ihn der Instruktionsrichter mit Schreiben vom 27. September 2017 auf, dem Gericht innert zehn Tagen seine Befugnis zur Rechtsvertretung aufzuzeigen. Wie gesehen, konnte und musste Prof. Dr. iur. Andreas Auer dieses Schreiben − und darin liegt der entscheidende Unterscheid zu BGE 142 I 10 − nicht anders verstehen, als dass die Beschwerde mangels Unterzeichnung von einer zur Parteivertretung befugten Person mangelhaft ist und dass der Mangel innert Nachfrist verbessert werden kann. g)Gestützt wird dieses Ergebnis im Übrigen durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung. Im Entscheid 5A_461/2012 vom 1. Februar 2013 ging es darum, dass eine Berufungsschrift an das Berner Obergericht von Rechtsanwältin E. in Vertretung von Rechtsanwalt C. unterzeichnet wurde. Der Instruktionsrichter stellte in seiner Verfügung fest, dass in den Akten keine Vollmacht von Rechtsanwalt C. vorliege, und forderte diesen auf, eine solche innert zehn Tagen nachzureichen. Sodann wurde
25 - Rechtsanwalt C. aufgefordert, innert gleicher Frist die Voraussetzungen zur Parteivertretung für E. nachzuweisen, zumal sich weder in den Akten noch auf der Homepage der Kanzlei Hinweise zur Person und Tätigkeit von E. fänden und E. nicht im Anwaltsregister des Kantons Bern eingetragen sei. Innert Frist teilte Rechtsanwältin und Notarin E. in Vertretung von Rechtsanwalt C. mit, dass sie bei diesem angestellt und durch diesen gehörig bevollmächtigt sei. Aufgrund des Anstellungsverhältnisses bestehe kein Eintrag im Anwaltsregister des Kantons Bern; weiter wurde eine Haupt- und Substitutionsvollmacht eingereicht. Das Obergericht trat sodann gestützt auf Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO auf die Berufung mangels gültiger Parteivertretung nicht ein. Zudem verneinte das Obergericht eine Pflicht zur Nachfristansetzung gemäss Art. 132 Abs. 1 ZPO, weil die Unterzeichnung der nicht registrierten Anwältin keine versehentliche Unterlassung darstelle. Selbst bei Annahme eines verbesserlichen Mangels wäre nach Treu und Glauben zu erwarten gewesen, dass der Mangel innert der angesetzten Frist von zehn Tagen behoben werde, was aber nicht geschehen sei. Das Bundesgericht befand, dass das Schreiben des Instruktionsrichters an Rechtsanwältin E. nach Treu und Glauben nicht anders habe verstanden werden können, als dass die Berufung mangelhaft sei, weil sie nicht von einer zur Parteivertretung befugten Person unterzeichnet worden sei, und der Mangel innert Nachfrist behoben werden könne, indem die Eingabe mit einer gültigen Unterschrift nachgereicht werde. Weil dies innert der angesetzten Frist nicht geschehen sei, gelte die Eingabe von Gesetzes wegen als nicht erfolgt. Zu diesem Ergebnis kam das Bundesgericht auch unter Würdigung der Tatsache, dass im Schreiben des Instruktionsrichters an Rechtsanwalt C. ein Nichteintreten im Unterlassungsfall nicht angedroht wurde. Das Bundesgericht erwog dazu, dass der Adressat bei gebotener Sorgfalt diese Rechtsfolge hätte erkennen können. Das Nichteintreten durch das Obergericht sei kein Verstoss gegen das Verbot des überspitzten Formalismus (vgl. zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichtes 5A_461/2012 vom 1. Februar 2013 E.4 ff.). Die Parallelen
26 - des soeben dargestellten Falls zum vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt sind frappant. Im vorliegenden Fall enthielt das Schreiben des Instruktionsrichters vom 27. September 2017 zumindest die Vermutung, dass Prof. Dr. iur. Andreas Auer nicht postulationsfähig ist und eine Frist von zehn Tagen, um dem Gericht die Befugnis zur Rechtsvertretung gemäss Art. 15 VRG aufzuzeigen. Statt die mangelhafte Eingabe vom
28 - eingetreten werden könnte, wenn Prof. Dr. iur. Andreas Auer von Seiten des streitberufenen Gerichtes eine Nachfrist zur Verbesserung der Beschwerde vom 18. September 2017 eingeräumt und der Mangel innert Frist behoben würde. Auch in diesem Fall fehlte es nämlich − wie nachstehend dargestellt − an der von Amtes wegen zu prüfenden Kognition des Verwaltungsgerichtes und damit an einer Prozessvoraussetzung. a)Wie das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden bereits im Entscheid V 14 10 vom 17. Dezember 2015 dargelegt hat, können gemäss Art. 55 Abs. 3 KV in verfassungsgerichtlichen Verfahren lediglich Gesetze und Verordnungen sowohl unmittelbar angefochten als auch im Anwendungsfall überprüft werden. Nicht erwähnt in Art. 55 Abs. 3 KV ist demgegenüber die Kantonsverfassung. Da sich auch aus der Entstehungsgeschichte der fraglichen Norm keinerlei Hinweise entnehmen lassen, wonach in verfassungsgerichtlichen Verfahren neben Gesetzen und Verordnungen auch einzelne Verfassungsbestimmungen auf deren Übereinstimmung mit übergeordnetem Recht hin überprüft werden könnten, ist die Überprüfung von Normen der Kantonsverfassung auf ihre Bundesverfassungskonformität durch das Verwaltungsgericht ausgeschlossen (vgl. VGU V 14 10 vom 17. Dezember 2015 E.4b). Des Weiteren wurde im erwähnten Entscheid gezeigt, dass sich die wesentlichen Grundsätze bezüglich der Wahl des Kantonsparlaments des Kantons Graubünden (= Grosser Rat) bereits auf Stufe Kantonsverfassung und nicht erst auf Stufe Gesetz finden. Insbesondere wurde dargelegt, dass die Regelungen hinsichtlich der Wahl des Grossen Rates im Gesetz über den Grossen Rat (GRG; BR 170.100) grösstenteils dem bereits in Art. 27 KV normierten entsprechen (vgl. VGU V 14 10 vom 17. Dezember 2015 E.4c). Aufgrund dieser Überlegungen kam das Verwaltungsgericht zum Schluss, dass es ihm verwehrt sei, das in Art. 27 KV normierte Wahlsystem des Grossen Rates auf dessen Bundesverfassungskonformität zu überprüfen (vgl. VGU V 14 10 vom 17. Dezember 2015 E.4d). An diesen
29 - Überlegungen und Ausführungen hält das streitberufene Gericht nach wie vor fest, zumal sich seit dem Jahr 2015 weder die rechtliche noch die tatsächliche Situation verändert haben. b)Die Beschwerdeführer wenden dagegen ein, dass die Frage, ob neben Gesetzen und Verordnungen auch kantonale Verfassungsbestimmungen auf ihre Übereinstimmung mit der Bundesverfassung zu prüfen seien, von der höchstrichterlichen Rechtsprechung bisher zwar nicht entschieden worden sei. Werde dem Vorrang des Bundesrechts, dem Legalitätsprinzip sowie dem Grundsatz der Subsidiarität der Beschwerden ans Bundesgericht mehr Gewicht beigemessen als der kantonalen Verfassungsautonomie, ergebe sich aber, dass auch die kantonalen Gerichte kantonale Verfassungsvorschriften im Anwendungsfall zumindest auf ihre Vereinbarkeit mit höherem Recht, das sich nach der Gewährleistung durch die Bundesversammlung entwickelt habe, zu prüfen hätten. Seit der Gewährleistung der Bündner Verfassung im Juni 2004 habe sich die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Verfassungsmässigkeit von kantonalen Majorzwahlsystemen entscheidend geändert, weshalb das Verwaltungsgericht verpflichtet sei, das geltende Wahlsystem an diesem Massstab zu messen. Art. 55 Abs. 3 KV stehe einer Überprüfung nicht entgegen, da dieser sich unmittelbar auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, das Legalitätsprinzip und den Vorrang von Bundesrecht stütze. Im Übrigen betreffe die Rüge der Unvereinbarkeit des Bündner Majorzwahlsystems mit Art. 34 BV eine Rechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 29a BV. Die Stimmbürger hätten somit unmittelbar aufgrund der Bundesverfassung Anspruch darauf, dass diese Rüge vom Verwaltungsgericht umfassend geprüft werde. Nach der Rechtsprechung sei der bundesrechtlich verlangte Rechtsschutz im Kanton selbst dann zu gewährleisten, wenn ein entsprechendes kantonales Anpassungsrecht fehle. Die Befürchtung, bei einem Eintreten ein Spannungsverhältnis mit dem Gewährleistungsbeschluss der
30 - Bundesversammlung von 2004 zu schaffen, sei unbegründet. Zwischen der durch die Bundesversammlung vorgenommenen grossmaschigen und abstrakten Prüfung der Bundesrechtmässigkeit kantonaler Verfassungsvorschriften und deren Überprüfung im konkreten Anwendungsfall durch ein qualifiziertes Gericht bestehe ein auf der Gewaltenteilung fussender qualitativer Unterschied, der allfällige widersprüchliche Schlussfolgerungen zu erklären vermöge. c)Der Auffassung der Beschwerdeführer ist − wie nachstehend dargestellt − nicht zu folgen. Wie der − wenn auch nicht postulationsfähige − Vertreter der Beschwerdeführer in seinem Lehrbuch zum Staatsrecht der Schweizerischen Kantone selber ausführt, steht es den Kantonen grundsätzlich frei, Bestimmungen ihrer Verfassungen im abstrakten Normenkontrollverfahren auf ihre Vereinbarkeit mit höherem Recht von einer kantonalen Gerichtsinstanz überprüfen zu lassen (vgl. AUER, Staatsrecht der Schweizerischen Kantone, Bern 2016, Rz. 1562). Mit der gewählten Formulierung ist gleichzeitig gesagt, dass die Kantone zwar Verfassungsbestimmungen auf ihre Vereinbarkeit mit höherem Recht von einer kantonalen Gerichtsinstanz überprüfen lassen können, dies aber keinesfalls müssen (so auch GRIFFEL, in: BIAGGINI/GÄCHTER/KIENER [Hrsg.], Staatsrecht, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2015, § 27 Rz. 50). Mithin sind die Kantone frei, Bestimmungen der Kantonsverfassung vollumfänglich, nur beschränkt oder überhaupt nicht auf ihre Vereinbarkeit in Bezug auf höheres Recht zu überprüfen (so explizit: AUER, a.a.O., Rz. 1508). Im positiven Recht sieht − soweit ersichtlich − denn auch einzig der Kanton Genf die Möglichkeit vor, dass kantonale Verfassungsgesetze im abstrakten Normenkontrollverfahren vor dem Verfassungsgericht angefochten werden können (vgl. AUER, a.a.O., Rz. 1563 mit Hinweis auf Art. 130B Abs. 1 lit. a Loi sur l’organisation judiciaire [LOJ; E 2 05]). Der Kanton Graubünden hat sich − wie vorstehend dargestellt (vgl. E.7a) − offenbar bewusst dagegen entschieden, die Bestimmungen der
31 - Kantonsverfassung auf ihre Vereinbarkeit mit höherem Recht von einer kantonalen Gerichtsinstanz überprüfen zu lassen, und zwar sowohl im abstrakten, als auch im konkreten Normenkontrollverfahren. Wie gesehen normiert nämlich Art. 55 Abs. 3 KV, dass in verfassungsrechtlichen Verfahren Gesetze und Verordnungen sowohl unmittelbar angefochten (abstrakte Normenkontrolle) als auch im Anwendungsfall überprüft werden können (konkrete Normenkontrolle). E contrario bedeutet dies, dass Bestimmungen der Kantonsverfassung weder im abstrakten noch im konkreten Normenkontrollverfahren auf ihre Vereinbarkeit mit höherem Recht überprüft werden können. Im Übrigen ergeben sich − wie gesehen − auch aus der Entstehungsgeschichte von Art. 55 KV keinerlei Hinweise, wonach in verfassungsgerichtlichen Verfahren neben Gesetzen und Verordnungen auch einzelne Verfassungsbestimmungen auf deren Übereinstimmung mit der Bundesverfassung hin überprüft werden könnten (vgl. vorstehend E.7a). Nur am Rande sei an dieser Stelle noch erwähnt, dass offenbar auch der beschwerdeführerische Vertreter der Auffassung zu sein scheint, dass die Überprüfung der Vereinbarkeit der Kantonsverfassung mit übergeordnetem Recht nicht den kantonalen Gerichten, sondern vielmehr dem Bundesgericht überlassen werden sollte. Jedenfalls plädiert er in seinem vorstehend erwähnten Lehrbuch dafür, die Gewährleistung der Kantonsverfassungen durch die Bundesversammlung zu streichen und damit "die Aufgabe, die Vereinbarkeit der Kantonsverfassungen mit übergeordnetem Recht zu überprüfen, schlicht und einfach jener Instanz [zu] überlassen, die dazu berufen ist: das Bundesgericht" (Auer, a.a.O., Rz. 609). d)An diesem Ergebnis vermag die in Art. 29a BV normierte Rechtsweggarantie nichts zu ändern. Richtig ist zwar, dass die Rechtsweggarantie eine Normenkontrolle im konkreten Streitfall verlangt (vgl. KLEY, in: EHRENZELLER/SCHINDLER/SCHWEIZER/VALLENDER [Hrsg.], St. Galler Kommentar zur schweizerischen Bundesverfassung, 3. Aufl.,
32 - Zürich/Basel/Genf 2014, Art. 29a Rz. 12) und dass eine richterliche Beurteilung unmittelbar gestützt auf Art. 29a BV erwirkt werden kann, wenn das anwendbare Verfahrens- und Organisationsrecht keinen den Anforderungen von Art. 29a BV entsprechenden Zugang zu einem Gericht vorsieht (WALDMANN, in: WALDMANN/BELSER/EPINEY [Hrsg.], Basler Kommentar zur Bundesverfassung, Basel 2015, Art. 29a Rz. 10). Einen Anspruch auf Überprüfung von Bestimmungen der Kantonsverfassung auf deren Vereinbarkeit mit übergeordnetem Recht können die Beschwerdeführer aus Art. 29a BV indes − wie nachstehend dargestellt − nicht ableiten. Gemäss Art. 88 Abs. 2 Satz 1 BGG sehen die Kantone gegen behördliche Akte, welche die politischen Rechte der Stimmberechtigten in kantonalen Angelegenheiten verletzen können, ein Rechtsmittel vor. Im Sinne einer Ausnahmeregelung entfällt diese Verpflichtung nach Art. 88 Abs. 2 Satz 2 BGG für Akte des Parlaments und der Regierung. Aus Gründen der Gewaltenteilung und überkommener Auffassung über die Natur der politischen Rechte unterliegen in vielen Kantonen Akte des Parlaments und der Regierung in Stimmrechtssachen keiner Beschwerde bzw. keiner gerichtlichen Beschwerde. Diese Ordnung sollte mit dem Bundesgerichtsgesetz nicht geändert werden (vgl. Botschaft des Bundesrates zur Teilrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 S. 4202 ff., 4327). Die Bestimmung von Art. 88 Abs. 2 Satz 2 BGG hat zur Folge, dass bei Akten des Parlaments und der Regierung eine freie Sachverhaltsüberprüfung durch ein Gericht unterbleibt und die Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV nicht voll umgesetzt wird (STEINMANN, in: NIGGLI/ÜBERSAX/WIPRÄCHTIGER [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, Art. 88 Rz. 12). Als Akte des Parlaments und der Regierung gelten unter anderem auch Wahlanordnungen (vgl. BGE 131 I 85; Urteil des Bundesgerichtes 1P.545/2005 vom 10. November 2005; STEINMANN, a.a.O., Art. 88 Rz. 13). Vorliegend haben die Beschwerdeführer mit Beschwerde vom
33 - angefochten, mit welchem die Regierung im Hinblick auf die Gesamterneuerungswahlen des Grossen Rates für die Amtsperiode 2018 bis 2022 die Anzahl der in jedem Wahlkreis zu wählenden Abgeordneten festgelegt hat. Beim angefochtenen Beschluss handelt es sich somit um einen Akt der Regierung im Sinne von Art. 88 Abs. 2 Satz 2 BGG, welcher von Bundesrechts wegen auf kantonaler Ebene keiner Beschwerde unterstellt zu werden braucht. Vielmehr erlaubt das Bundesgerichtsgesetz ausdrücklich, solche Erlasse, die nicht einer Beschwerde auf kantonaler Ebene zugänglich sind, direkt beim Bundesgericht anzufechten (vgl. Art. 82 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 Satz 2 BGG). Damit legt das Bundesrecht aber selber einen Bereich fest, in dem die Rechtsweggarantie von Art. 29a BV nicht gilt, wenn das kantonale Recht diese − wie im Kanton Graubünden − nicht vorsieht. Folglich können die Beschwerdeführer aber auch aus Art. 29a BV keinen Anspruch auf Überprüfung von Verfassungsbestimmungen auf deren Vereinbarkeit mit übergeordnetem Recht ableiten. e)Selbst wenn somit Prof. Dr. iur. Andreas Auer von Seiten des streitberufenen Gerichtes eine Nachfrist zur Verbesserung der Beschwerde vom 18. September 2017 eingeräumt und der Mangel innert Frist behoben würde, könnte mangels Kognition des Verwaltungsgerichtes auf die Beschwerde dennoch nicht eingetreten werden. 8.Gemäss Art. 73 Abs. 1 VRG hat im Rechtsmittelverfahren in der Regel die unterliegende Partei die Kosten zu tragen. Vorliegend verzichtet das Gericht aufgrund der Bedeutung des Entscheids für alle Beteiligten jedoch ermessensweise auf die Auferlegung von Kosten. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen
34 - Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass, weshalb der Regierung keine Parteientschädigung zusteht. Demnach erkennt das Gericht: 1.Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.