U 2023 41

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 23 41 1a Camera PresidenzaRighetti GiudiciAudétat e Parolini AttuariaSchupp SENTENZA del 9 gennaio 2024 nella vertenza di diritto amministrativo Consorzio A., A.B. SA e A.C., patrocinati dall'avv. Ilario Bondolfi, ricorrenti contro Fondazione B., patrocinata dall'avv. Fabrizio Keller, convenuta e Consorzio C._____, convocato concernente appalto

2 - I. Ritenuto in fatto: 1.Il Q._____ 2023 la Fondazione B._____ (qui di seguito: B.) ha pubblicato in procedura aperta il "Bando di concorso – N. e ampliamento B.", comprendente l'esecuzione di diverse opere edili, sul Foglio ufficiale cantonale (qui di seguito: FU) e sul sistema informatico sulle commesse pubbliche in Svizzera (Simap). Quale termine di chiusura per la presentazione delle offerte era indicato il R. 2023 e quale data di apertura delle offerte il S._____ 2023. Per la determinazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa sono stati indicati i seguenti criteri di aggiudicazione:
prezzo / preponderanza 50 %
organizzazione ditta / preponderanza30 %
referenze / preponderanza20 % 2.Entro il termine previsto sono state inoltrate tre offerte. In occasione dell'apertura delle offerte il S._____ 2023 si è presentato il seguente quadro: ARGE C.. D., E.CHF 171'263.15 Consorzio A., c/o A.B._____ SA, E.CHF 199'653.80 F. SA, G.CHF 186'906.20 In seguito al controllo e l'epurazione delle offerte, il risultato era questo: Consorzio C. c/o D., E.CHF 171'263.15 Consorzio A. c/o A.B. SA, E.CHF 185'153.30 F. SA, G.CHF 197'891.15 3.Con decisione di aggiudicazione del T. 2023, comunicata il U._____ 2023, nella procedura d'aggiudicazione concernente l'incarico per l'esecuzione delle opere speciali da gessatore (CCC 271.1) e del rivestimento di soffitti in lastre di gesso (CCC 283.2) relativo alla nuova
3 - costruzione N._____ H._____ e ampliamento B., il committente ha deliberato i lavori concernenti l'esecuzione di tali opere alla ditta Consorzio C. per un importo di CHF 171'263.15 (IVA inclusa), quale offerta più vantaggiosa in base alla valutazione riportata dallo schema nella decisione. Riguardo ai criteri di aggiudicazione il Consorzio C._____ otteneva 57.00 punti, il Consorzio A._____ 50.13 punti e la ditta F._____ SA 41.17. Lo stesso giorno venivano aggiudicati altri due incarichi al Consorzio C._____ con altre due decisioni. 4.Con lettera del 3 maggio 2023 il Consorzio A._____ scriveva alla direzione del B._____ (qui di seguito: B.) che il consorzio stava valutando l'inoltro di un ricorso in relazione all'aggiudicazione, tra l'altro, dei lavori sopracitati. Essi sottolineavano che avrebbero chiarito che il termine di ricorso tenor nuova legge sarebbe di 20 giorni dalla comunicazione. 5.In data 17 maggio 2023 una collaboratrice dell'O. Assicurazioni Svizzera (qui di seguito: O.) comunicava per e-mail a I. che la "P." era stata rilevata dall'O. a fine ottobre 2014 e integrata nel gruppo di aziende per maggio 2015. 6.Avverso la decisione del T._____ 2023 il Consorzio A., costituito dalle imprese A.B. SA e A.C., ditta individuale (qui di seguito: ricorrenti) sono insorti in data 17 maggio 2023 presentando ricorso al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni. In via principale nel merito i ricorrenti chiedono: "Il ricorso venga accolto e a) La decisione di aggiudicazione della convenuta del 25.04.2023, comunicata il 26.04.2023 che ha attribuito al Consorzio C., c/o D._____ l'incarico per le opere speciali da gessatore (CCC 271.1) e del rivestimento di soffitti in lastre di gesso (CCC 283.2) relativo alla nuova costruzione N._____ H._____ e ampliamento B., venga annullata. b) La ditta offerente Consorzio C., c/o D._____ venga esclusa dalla gara d'appalto per questo
4 - incarico. c) La delibera per le opere speciali di gessatore (CCC 271.1) e del rivestimento di soffitti in lastre di gesso (CCC 283.2) venga attribuita al Consorzio A., c/o A.B. SA risp. ai ricorrenti." In via eventuale postulano gli stessi petiti a) e b), ad eccezione del petito c) che viene formulato così: "La procedura venga rinviata all'autorità inferiore risp. alla convenuta per una nuova valutazione e decisione." In via superprovvisionale risp. cautelare i ricorrenti hanno chiesto che al ricorso fosse concesso l'effetto sospensivo. 7.In data 19 maggio 2023 è stato concluso il contratto d'appalto tra il B._____ e il Consorzio C._____ per le opere speciali da gessatore (CCC 271.1) e i rivestimenti di soffitti in lastre di gesso (CCC 283.2). 8.Il giudice dell'istruzione con decreto del 23 maggio 2023 ha conferito l'effetto sospensivo al ricorso in via superprovvisionale. Egli ha disposto, tra le altre cose, che fino alla decisione sul conferimento dell'effetto sospensivo non poteva essere presa alcuna misura d'esecuzione, in particolare la conclusione del contratto. 9.Con scritto del 30 maggio 2023 la B._____ ha comunicato che era già stato sottoscritto in data 19 maggio 2023 il contratto d'appalto con il Consorzio C._____. 10.Con decreto del 1° giugno 2023 il giudice dell'istruzione ha comunicato alle parti che la conclusione del contratto avvenuta il 19 maggio 2023 risultava prematura e che di conseguenza il Tribunale non si sarebbe limitato a constatare un'eventuale violazione del diritto, bensì sarebbe proceduto a un esame come di consueto nelle procedure d'appalto. Secondo il giudice, non era quindi escluso che nella decisione di merito il Tribunale potesse annullare la decisione d'aggiudicazione. La tutela giuridica primaria restava dunque garantita.
5 - 11.In data 8 giugno 2023 il Consorzio C._____ [composto dalla ditta D._____ e dalla ditta J._____ & J.A., impresa costruzioni] (qui di seguito: convocato) ha dichiarato di non partecipare alla procedura come parte convocata, rimettendosi al giudizio del Tribunale. 12.Nella presa di posizione limitata all'effetto sospensivo del 12 giugno 2023 la B. ha chiesto che la richiesta provvisionale di conferimento dell'effetto sospensivo fosse respinta e che fosse rilevato l'interesse pubblico alla necessità di procedere con urgenza alle opere oggetto della decisione di aggiudicazione. Inoltre chiedeva che la visione di determinati documenti fosse negata alla controparte ai sensi dell'art. 17 cpv. 2 LGA. 13.Nella presa di posizione limitata all'effetto sospensivo del 26 giugno 2023 i ricorrenti hanno ribadito il loro petito procedurale di conferire al ricorso l'effetto sospensivo. 14.Con decisione del 5 luglio 2023, concernente l'effetto sospensivo il giudice dell'istruzione ha respinto la richiesta di conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso e ha revocato la concessione dell'effetto sospensivo decretata in via supercautelare il 23 maggio 2023. Per i costi egli ha ritenuto che sarebbero stati da decidere nell'ambito del procedimento principale. 15.Nella presa di posizione dell'11 luglio 2023 la B._____ (qui di seguito: convenuta) ha richiesto che il ricorso sia integralmente respinto e, in via procedurale, ha chiesto che gli atti indicati al cap. VI siano secretati a norma dell'art. 17 cpv. 2 LGA. 16.Con replica del 25 agosto 2023 i ricorrenti, modificando i petiti del ricorso, hanno richiesto che "1. Il ricorso venga accolto e a) venga stabilito che la decisione di aggiudicazione della convenuta del 25.04.2023 comunicata il
6 - 26.04.2023 che ha attribuito al Consorzio C._____ c/o D._____ l'incarico per le opere speciali da gessatore (CCC 271.1) e del rivestimento di soffitti in lastre di gesso (CCC 283.2) relativo alla costruzione N._____ H._____ e ampliamento B._____ sia avvenuta in violazione del diritto. b) la convenuta venga condannata al pagamento di CHF 1'540.00 ai ricorrenti ai sensi dell'art. 58 cpv. 3 CIAP e c) la convenuta venga condannata al pagamento di CHF 27'773.00 ai ricorrenti quale risarcimento per mancato guadagno." 17.Nella duplica del 3 ottobre 2023 la convenuta ha confermato il suo petito in merito. 18.Con scritto del 18 ottobre 2023 il giudice dell'istruzione ha comunicato alle parti di non ritenere necessario un ulteriore scambio di scritti. II. Considerando in diritto: 1.1.Oggetto d'impugnazione è la decisione di aggiudicazione del T._____ 2023 per l'esecuzione delle opere speciali da gessatore (CCC 271.1) e del rivestimento di soffitti in lastre di gesso (CCC 283.2), con la quale sono stati deliberati tali lavori al convocato (cfr. doc. 2 ricorrenti). 1.2.È applicabile la nuova legislazione in materia di appalti pubblici, segnatamente il Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 15 novembre 2019 (CIAP; CSC 803.710]) in vigore dal 1° ottobre 2022, nonché la relativa Legge d'applicazione (LAdCIAP; CSC 803.600) con rispettiva Ordinanza (OLAdCIAP; CSC 803.610). 1.3.La competenza del tribunale amministrativo per giudicare il presente ricorso è pacifica (art. 52 cpv. 1 e art. 53 cpv. 1 lett. e CIAP).
7 - 1.4.Visto che la sottoscrizione del contratto d'appalto fra la convenuta e il convocato è già avvenuta e, in seguito, con decisione del 5 luglio 2023, è stata respinta la richiesta di conferimento dell'effetto sospensivo e revocata la concessione dell'effetto sospensivo decretata in via supercautelare, questo Tribunale, nel caso in esame, accerta in quale misura, se del caso, la decisione impugnata viola il diritto applicabile (art. 58 cpv. 2 CIAP). Nonostante la sottoscrizione del contratto d'appalto, l'interesse tutelabile nella valutazione del ricorso esiste ancora, per cui la legittimazione al ricorso dei ricorrenti è data (art. 50 della Legge sulla giustizia amministrativa [LGA; CSC 370.100] e vedi art. 58 cpv. 2 CIAP; cfr. anche Sentenza del tribunale amministrativo [STA] U 22 47 del 2 maggio 2023 consid. 1 con riferimenti). 1.5.Il ricorso è tempestivo (art. 56 cpv. 1 CIAP) e rispetta i requisiti formali (art. 55 CIAP i.c.d. con l'art. 33 LGA. 1.6.Il Tribunale amministrativo esamina le violazioni del diritto, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento, nonché l'accertamento inesatto o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti. L'adeguatezza di una decisione non può essere esaminata nel quadro di una procedura di ricorso (cfr. art. 56 cpv. 3 seg. CIAP). Il Tribunale amministrativo deve pertanto accettare soluzioni dell'autorità aggiudicatrice che sono oggettivamente giustificabili, anche se un'altra soluzione sembra essere più appropriata. L'autorità aggiudicatrice ha un ampio margine di discrezionalità. In particolare nelle questioni relative alla valutazione delle singole offerte sulla base dei criteri di aggiudicazione selezionati, e anche nelle questioni di natura tecnica, tecnologica, fisica (strutturale) e metodologica o nelle valutazioni di idoneità e delle offerte, la cognizione del Tribunale è praticamente limitata all'arbitrarietà. Il Tribunale può intervenire solo se una valutazione è palesemente errata e di fatto
8 - insostenibile (cfr. DTF 125 II 86 consid. 6; U 22 15 consid. 1.7, 4.5 con riferimenti; v. anche STA U 23 54 consid. 1.4 con rinvii). 2.Sotto il profilo formale i ricorrenti censurano come errato il termine di ricorso di dieci giorni contenuto nella decisione impugnata. 2.1.Secondo i ricorrenti tale termine errato dimostrerebbe che la convenuta avrebbe già voluto concludere il contratto di appalto con il convocato prima che codesto Tribunale avesse deciso sulla concessione dell'effetto sospensivo. Tale agire sarebbe abusivo e non meriterebbe tutela. 2.2.La convenuta sostiene che l'indicazione erronea del termine di ricorso non avrebbe arrecato alcuno svantaggio ai ricorrenti, che, già prima della presentazione del ricorso, avrebbero rilevato il termine di impugnazione di 20 giorni. Essendo rappresentati da un avvocato, avrebbero saputo di tale termine di ricorso. Non vi sarebbe nulla di abusivo nell'agire della convenuta. Sarebbe stato un errore dovuto alla nuova legislazione in materia. 2.3.Secondo dottrina e giurisprudenza consolidate, dal principio costituzionale della buona fede (art. 5 cpv. 3 e art. 9 Costituzione federale [Cost.; RS 101]) e dalle garanzie procedurali costituzionali (art. 29 cpv. 1 e 2 Cost.) deriva il principio secondo cui una persona che domanda giustizia non deve subire alcun pregiudizio a causa di un rimedio giuridico errato o mancante (vedi anche art. 7 cpv. 3 LGA). Ciononostante, chiunque abbia riconosciuto o avrebbe dovuto riconoscere con ragionevole attenzione l'inesattezza delle indicazioni sui rimedi giuridici, non può invocare il suddetto principio (cfr. DTF 138 I 49 consid. 8.3.1 e 8.3.2; Sentenze del Tribunale federale [STF] 9C_236/2023 del 31 maggio 2023 consid. 5.1, 2C_373/2022 del 24 maggio 2022 consid. 3.1.1;
9 - HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich/St. Gallen 2020, n. 629, 656). 2.4.I ricorrenti già il 3 maggio 2023 con scritto alla convenuta hanno comunicato di essere a conoscenza del termine di ricorso di 20 giorni secondo la nuova legge (cfr. doc. 12 ricorrenti). Essi hanno così dimostrato, per di più con largo anticipo sulla scadenza del termine di ricorso, di essere a conoscenza del corretto termine e, infatti, hanno inoltrato il ricorso tempestivamente. Pertanto, sebbene è giusto che la qui impugnata decisione contiene alla cifra 3 del dispositivo un termine di ricorso errato di dieci giorni (cfr. doc. 2 ricorrenti) invece che di 20 giorni (art. 56 cpv. 1 CIAP), i ricorrenti non hanno subito alcun pregiudizio da questa comunicazione errata o, perlomeno, non ne hanno dimostrato uno. Di conseguenza tale circostanza non ha nessun influsso sull'esito del procedimento. La censura è infondata. 3.Sotto il profilo materiale i ricorrenti avanzano diverse censure. Essi, in ragione di vari motivi, ritengono la decisione di aggiudicazione illecita. 3.1.I ricorrenti lamentano che negli allegati del convocato mancherebbe la lista dei macchinari sebbene, secondo il bando di concorso risp. l'offerta, tale documento sarebbe imperativamente da presentare. Vista tale mancanza l'offerta del convocato andrebbe quindi esclusa dalla gara d'appalto. 3.1.1.Secondo i ricorrenti la mancata presentazione dei documenti richiesti nei termini definiti dalla committenza comporterebbe, riservato il principio di proporzionalità in particolare nell'ottica del divieto del formalismo eccessivo, l'esclusione dalla gara d'appalto. Una diversa conclusione sarebbe contraria al principio della parità di trattamento tra concorrenti. Non potrebbero essere richiesti documenti successivamente, in quanto le offerte dovrebbero essere valutate dalla committenza al momento
10 - dell'inoltro. Secondo il capitolato a p. 4 sarebbero da presentare tutti gli allegati conformemente alle condizioni d'appalto, tra i quali figurerebbe la "lista dei macchinari previsti per l'esecuzione con indicazione della data di produzione e potenza, qualora abbiano una potenza superiore ai 18 kW" e poi sarebbe previsto che la mancata presentazione dei documenti richiesti nei termini definiti dalla committenza comporterebbe l'esclusione dalla gara d'appalto. I ricorrenti narrano che, in prima battuta, il 1° maggio 2023, in presenza di K., del direttore della convenuta L. e di M._____, poi ancora l'11 maggio 2023, avrebbero visionato gli atti e le offerte delle altre ditte, constatando come negli allegati dell'offerta del convocato, sarebbe mancata la lista dei macchinari risp. la mancanza di allegati richiesti nei documenti di gara. Tale carenza sarebbe stata confermata da tutti i rappresentanti della convenuta presenti al secondo incontro. I ricorrenti e la terza ditta offerente avrebbero inoltrato la lista macchinari; l'offerta dei ricorrenti sarebbe pertanto completa, al contrario di quella del convocato. La decisione di aggiudicazione sarebbe illecita, in quanto l'offerta dei convocati sarebbe stata da escludere dal principio dalla gara. La convenuta avrebbe violato gli artt. 26 cpv. 3, 27 cpv. 3, 34 cpv. 1 e 44 lett. b CIAP nonché il principio della parità di trattamento degli offerenti e il principio della trasparenza. Per questi motivi la decisione sarebbe da annullare e i convocati da escludere dalla gara d'appalto, mentre i ricorrenti, con il secondo maggior punteggio, avrebbero dovuto ricevere la delibera. 3.1.2.Secondo la convenuta in casu non vi sarebbe la necessità di nessun macchinario per l'esecuzione con una potenza superiore ai 18 kW; di conseguenza il convocato non avrebbe prodotto alcuna lista dei macchinari, confermando così che l'esecuzione non avrebbe necessitato
11 - di alcun macchinario che rispondesse a quanto richiesto nel capitolato. Un'esclusione del convocato per questo motivo avrebbe rappresentato un formalismo eccessivo e una violazione dell'art. 29 cpv. 1 Cost. D'altro canto l'unico macchinario previsto per l'esecuzione indicato dai ricorrenti – che però non verrebbe usato per l'esecuzione in questione – ovvero una macchina intonaco con potenza di 4 kW, quindi inferiore a 18 kW, non avrebbe dovuto essere incluso nell'elenco. Non ci sarebbe stata una violazione dell'art. 11 CIAP. La procedura di aggiudicazione sarebbe avvenuta in maniera trasparente, oggettiva e imparziale. Dinanzi a un documento che avrebbe potuto sollevare dei dubbi, la convenuta avrebbe chiesto dei chiarimenti (per la polizza RC, v. consid. 3.2). Per il resto la parità di trattamento sarebbe stata garantita in tutta la procedura. I vizi di natura marginale, come quello sollevato per la lista macchinari, non dovrebbero permettere l'esclusione da una gara (vedi art. 44 cpv. 1 lett. b CIAP). Non si potrebbe parlare di un'offerta incompleta o non rispondente ai requisiti di gara. Non ci sarebbero elementi per concludere la presenza di un motivo di esclusione. 3.1.3.Nella replica i ricorrenti contestano che per l'esecuzione non fosse necessario un macchinario con una potenza superiore ai 18 kW; in quanto per trasportare operai, materiale e attrezzature sul cantiere, nonché per la fornitura, movimentazione e la posa di materiali sul cantiere, sarebbero necessari automezzi pesanti risp. gru o un muletto. La loro lista macchinari dimostrerebbe ciò. Essi dubitano che il convocato raggiungerebbe il cantiere nonché vi porterebbe le attrezzature e materiali senza usare furgoni/autocarri o altri macchinari. Quindi non sarebbe vero che per l'esecuzione delle opere non si necessiterebbe di alcun macchinario. La convenuta sarebbe vincolata al bando e ai criteri pubblicati, nonché ai motivi di esclusione, come per esempio la mancata presentazione della lista macchinari. Non ci sarebbe un formalismo eccessivo, in quanto
12 - sarebbe la convenuta ad aver indicato nel capitolato l'esclusione dalla gara d'appalto come conseguenza per la mancata presentazione dei documenti richiesti. Il Tribunale amministrativo del Canton Zurigo avrebbe già avuto modo di decidere che il mancato inoltro della lista macchinari legittimerebbe l'esclusione dell'offerta. 3.1.4.La convenuta nella duplica ritiene infondata/insostenibile la tesi secondo cui occorrerebbe includere nella lista macchinari anche gli autocarri per il trasporto e le automobili dei dipendenti. In casu il trasporto in cantiere del materiale sarebbe stato eseguito dalla ditta fornitrice di materiale e non dal convocato. All'interno del cantiere il materiale sarebbe stato spostato con un carrello elevatore manuale e a mano, quindi non sarebbe stato utilizzato alcun macchinario con una potenza maggiore a 18 kW. 3.1.5.L'art. 44 cpv. 1 lett. b CIAP prevede che il committente può escludere un offerente dalla procedura di aggiudicazione, se constata che le offerte o le domande di partecipazione presentano vizi formali rilevanti o divergenze sostanziali rispetto ai requisiti vincolanti definiti nel bando (tra l'altro contenuto identico all'art. 44 cpv. 1 lett. b Legge federale sugli appalti pubblici [LAPub; RS 172.056.1]). Sebbene l'art. 44 CIAP sia formulato come norma potestativa, le autorità aggiudicatrici sono in linea di principio tenute, in presenza di una delle fattispecie citate, a escludere gli offerenti dalla procedura d'aggiudicazione. Tuttavia, il principio di proporzionalità (art. 5 cpv. 2 Cost.) e il divieto del formalismo eccessivo (art. 29 cpv. 1 Cost.) devono essere presi in considerazione in qualsiasi caso (cfr. STF 2C_698/2019 del 24 aprile 2020 consid. 4.2; Sentenza del Tribunale amministrativo del Canton Berna 100.2023.75U del 12 luglio 2023 consid. 4.1; JÄGER, in MÜLLER/FELLER [Ed.], Bernisches Verwaltungsrecht, 3. Auflage, Bern 2021, p. 871 ss., n. 228 e 231, v. anche LOCHER, in: TRÜEB [Ed.], Handkommentar zum schweizerischen Beschaffungsrecht, Zurigo/Basile/Ginevra 2020, art. 44 n. 6). In genere, secondo consolidata
13 - giurisprudenza del Tribunale federale, il mancato rispetto dei criteri d'idoneità, comporta l'esclusione dalla procedura di aggiudicazione. Ci si può discostare da tale procedere se i difetti sono minori e l'esclusione sarebbe quindi sproporzionata (cfr. DTF 145 II 249 consid. 3.3, 143 I 177 consid. 2.3.1; STF 2C_576/2022, 2C_623/2022 del 3 agosto 2023 consid. 4.3, 2C_718/2020 dell'11 gennaio 2021 consid. 1.3.4, 2C_698/2019 del 24 aprile 2020 consid. 4). Anche l'inosservanza di prescrizioni di forma del diritto degli appalti pubblici così come la divergenza dai requisiti di contenuto comportano l'esclusione delle offerte. Per motivi di proporzionalità, si può e si deve rinunciare all'esclusione di un'offerta, se il difetto individuato è di lieve entità e se lo scopo della disposizione (formale) in questione non è seriamente compromesso a causa di tale difetto (cfr. STF 2D_64/2019 del 17 giugno 2020 consid. 4.5.1). Per contro, un motivo di esclusione deve ricoprire una certa gravità. Questo è il caso se non è più garantita la parità di trattamento tra l'offerta difettosa e le altre offerte. L'esclusione è al contrario sproporzionata o eccessivamente formalistica se lo scostamento dalle disposizioni del bando è di carattere secondario e non è significativo in termini del rapporto qualità-prezzo (cfr. DTF 145 II 249 consid. 3.3; 143 I 177 consid. 2.3.1; STF 2D_64/2019 del 17 giugno 2020 consid. 4.5.1, 2C_698/2019 del 24 aprile 2020 consid. 4.2; v. anche Decisioni del Tribunale amministrativo federale [DTAF] B- 3126/2023 del 22 novembre 2023 consid. 7.3, B-415/2023 del 16 maggio 2023 consid. 5.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3a edizione, Zurigo 2013, n. 580, v. anche LOCHER, op. cit., art. 44 n. 12). Il divieto del formalismo eccessivo deve in definitiva anche servire a proteggere le soluzioni tecnicamente diverse, ma comunque idonee, dal rigore formale della procedura e renderle accessibili alla procedura di aggiudicazione (cfr. STF 2C_698/2019 del 24 aprile 2020 consid. 5.3). I criteri (d'idoneità) formulati nel contesto di un bando di concorso, se la loro formulazione non è chiara, sono suscettibili
14 - d'interpretazione; questi sono da interpretare e applicare come gli offerenti potevano e dovevano comprenderli in buona fede. L'intenzione soggettiva del committente è irrilevante. Tuttavia l'autorità aggiudicatrice dispone, riguardo alla formulazione e all'applicazione dei criteri, di un ampio margine di giudizio e di discrezionalità, riguardo al quale le istanze di ricorso, sotto il titolo dell'interpretazione – nell'ambito del controllo della fattispecie e del diritto – non possono intervenire. L'organo di ricorso giudiziario ha da definire i limiti di ciò che è legalmente ammissibile, ma non ha da scegliere tra le varie interpretazioni possibili quella che gli sembra più appropriata (cfr. DTF 141 II 14 consid. 7.1; STF 2C_576/2022, 2C_623/2022 del 3 agosto 2023 consid. 4.3, 2C_365/2022 del 19 gennaio 2023 consid. 6.1, 2C_698/2019 del 24 aprile 2020 consid. 4.3; v. anche DTAF B-415/2023 del 16 maggio 2023 consid. 5.1.3, B-5897/2022 del 5 aprile 2023 consid. 8; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op.cit., n. 566 s.). 3.1.6.Dapprima si sottolinea che secondo le disposizioni del capitolato in questione, come ritenuto dai ricorrenti, alla cifra 251 (doc. 4 p. 4 ricorrenti) è tra l'altro specificato che sono da inoltrare "tutti gli allegati conformemente alle condizioni d'appalto." Poi alla cifra 252 con titolo "Allegati dell'offerente" è tra le altre cose prevista la "lista dei macchinari per l'esecuzione con indicazione della data di produzione e potenza, qualora abbiano una potenza superiore ai 18kW". Segue la frase secondo la quale, la mancata presentazione dei documenti richiesti nei termini definiti dalla committenza comporta l'esclusione dalla gara d'appalto. La frase riguardante la lista dei macchinari (cifra 252) non specifica precisamente cosa sia inteso con "macchinari previsti per l'esecuzione". Secondo la convenuta, e verosimilmente anche a mente del convocato – dato che è indiscusso che egli non ha inoltrato una lista dei macchinari – in casu non vi sarebbe stato nessun macchinario con una potenza superiore ai 18 kW necessario all'esecuzione. Al contrario i ricorrenti
15 - ritengono che i macchinari per esempio per il trasporto dei lavoratori sarebbero da indicare nella lista. In ragione del fatto che i criteri formulati nel contesto di un bando di concorso sono da interpretare e applicare come gli offerenti potevano e dovevano comprenderli in buona fede, risulta comprensibile e, per conseguenza va tutelata l''interpretazione che con il termine "esecuzione" sia intesa l'esecuzione tecnica dell'opera stessa, quindi un'esecuzione in senso stretto, tralasciando i vari mezzi di trasporto per raggiungere il cantiere o i macchinari per lo spostamento del materiale in loco (con potenza superiore ai 18 kW). Il convocato ha quindi avuto il diritto di presumere in buona fede che come macchinari fossero intesi solo quelli per l'esecuzione tecnica; tale interpretazione merita tutela. Inoltre la lista citata, nel caso concreto ove per l'esecuzione dell'opera non sono imperativamente necessari macchinari di notevole potenza, non sembra essere fondamentale per la valutazione tecnica ed economica dell'offerta (cfr. STA U 17 25 del 22 agosto 2017 consid. 3 e 4, per quanto concerne il difetto notevole vedi anche Sentenze del Tribunale amministrativo del Canton Zurigo VB.2023.00363 del 21 dicembre 2023 consid. 3.2, VB.2022.00453 del 7 febbraio 2023 consid. 5.1, VB.2010.00389 del 9 febbraio 2011 consid. 5). In altro modo potrebbe essere deciso, qualora si trattasse dell'esecuzione di un'opera tale (p. es. dighe), per la quale sarebbe imperativo l'utilizzo di una specifica tipologia di macchinari di notevole potenza con influsso economico e tecnico (per es. una gru cingolata telescopica). Pertanto un'esclusione dalla procedura d'aggiudicazione sarebbe stata in ogni caso sproporzionata, poiché eccessivamente formalistica, in quanto l'entità dello scostamento dalle disposizioni del bando, costituito dal mancato inoltro della lista macchinari da parte del convocato, appare di poco conto. A titolo completivo, in quanto di rilevanza marginale, non trattandosi di due fattispecie uguali, giova rilevare che il Tribunale amministrativo di Zurigo, nella sentenza
16 - citata dal ricorrente VB.2006.00131, si è espresso solo vagamente in merito alla mancanza della lista dei macchinari, senza tuttavia far riferimento a tipologia e influsso economico risp. tecnico degli stessi. Oltre a quanto precede, il Tribunale ha ritenuto che segnatamente l'importo previsto pe la realizzazione ("Bausumme") aveva un influsso diretto sulla valutazione del criterio di aggiudicazione esperienza dell'offerente sulla scorta degli oggetti di referenza ("Erfahrungen des Anbieters aufgrund der Referenzobjekte") e, dunque, il difetto non poteva essere ritenuto di carattere accessorio. 3.1.7.La censura dei ricorrenti è in definitiva infondata. 3.2.I ricorrenti lamentano che il convocato avrebbe inoltrato quale allegato una polizza RC scaduta e dunque nulla. Inoltre non sarebbe stata inoltrata la polizza RC per la seconda ditta membro del consorzio. L'offerta del convocato andrebbe quindi esclusa dalla gara. La facoltà di richiedere successivamente altri documenti non sarebbe data per le informazioni sulla polizza RC. 3.2.1.I ricorrenti sottolineano che nel capitolato d'offerta a p. 4 si richiederebbe come allegato da inoltrare anche la copia della polizza RC. Al contrario di quanto avrebbe ritenuto la convenuta nella tabella della decisione impugnata ["assicurazione i.o."], la polizza inoltrata dal convocato sarebbe scaduta, dunque nulla. L'assicurazione della P._____ (qui di seguito: P._____), avrebbe avuto inizio il 1° gennaio 2010 e fine il 31 dicembre 2013 e secondo il registro di commercio tale società sarebbe stata sciolta e cancellata già il 30 aprile 2015. Pertanto non vi sarebbe conferma che il convocato sarebbe assicurato come definito a p. 9 del capitolato. L'offerta del convocato sarebbe incompleta e tale mancata presentazione comporterebbe l'esclusione dalla gara d'appalto (secondo il capitolato a p.
17 - 4; se necessario per le restanti argomentazioni si rimanda complementarmente al consid. 3.1.1) Inoltre nell'offerta del convocato, sarebbero stati indicati come membri del consorzio convocato: D._____ 50% e J._____ + J.A._____ 50%. Per la prima ditta sarebbe stata inoltrata la polizza scaduta e per la seconda ditta non sarebbe stata inoltrata una polizza RC. Anche ciò comporterebbe un vizio formale dell'offerta e di conseguenza un'esclusione dalla gara d'appalto. 3.2.2.La convenuta conferma che la polizza presentata dal convocato avrebbe avuto una durata contrattuale dal 2010 fino a fine 2013 e perciò la committenza avrebbe verificato la situazione giuridica. Tale agire non potrebbe sollevare contestazioni (vedi anche consid. 3.1.2). Secondo le condizioni generali dell'assicurazione (punto A.1.3), la polizza sarebbe ancora in vigore, non essendo mai stata disdetta. Su richiesta, il convocato avrebbe poi comprovato che, prima dell'inoltro dell'offerta, i premi assicurativi sarebbero stati regolarmente pagati e così la committenza avrebbe ritenuto le condizioni del bando come rispettate. Visto come la documentazione di gara chiedeva solo di presentare la copia polizza RC e avendo il convocato presentato detta polizza, in vigore al momento della partecipazione alla gara, la convocata avrebbe ritenuto un'esclusione per questo motivo quale formalismo eccessivo ai sensi dell'art. 29 cpv. 1 Cost. Il vizio qui sollevato avrebbe valenza marginale. La procedura sarebbe avvenuta in maniera trasparente, oggettiva e imparziale e la parità di trattamento sarebbe stata garantita. Non si potrebbe parlare di un'offerta incompleta. Oltre a quanto sopra, un consorzio costituirebbe una società semplice ai sensi dell'art. 530 e segg. CO e vista la responsabilità solidale dei membri, la polizza assicurativa di uno dei consorziati sarebbe sufficiente a garantire
18 - la copertura per entrambi. Pertanto la trasmissione di una polizza sarebbe ossequierebbe le prescrizioni del capitolato. 3.2.3.I ricorrenti nella replica contestano tutte le affermazioni della convenuta. In sintesi essi ritengono che il doc. 25 (vedi cifra 5 fattispecie) e 26 della convenuta [fattura dell'O._____ di novembre 2022] sarebbero posteriori alla decisione impugnata e al verbale di apertura delle offerte; il doc. 25 sarebbe stato richiesto in seguito all'inoltro del ricorso. I doc. 24, 25, 26 della convenuta sarebbero dunque irrilevanti poiché ottenuti dopo l'assegnamento della commessa al convocato. La convenuta avrebbe verificato solo dopo l'impugnazione se la ditta D._____ sarebbe correttamente assicurata. A p. 4 del capitolato, sarebbe prevista la facoltà di richiedere successivamente altri documenti, ma non per le informazioni sulla polizza RC. Ogni ditta consorziata dovrebbe avere un'assicurazione separata e dovrebbe dimostrare e indicare di averne una. Non si sarebbe in presenza di una responsabilità solidale dei membri della società semplice. Si tratterebbe di una questione rilevante e non di un vizio di natura marginale. La convenuta avrebbe violato il principio della parità di trattamento degli offerenti. In questo senso, i ricorrenti avrebbero indicato nei documenti di gara entrambe le assicurazioni. L'offerta del convocato sarebbe incompleta. 3.2.4.Nella duplica la convenuta contesta l'esposto di replica. La verifica della polizza sarebbe stata fatta valutando le condizioni generali d'assicurazione quale documento pubblico (doc. 24), consultabile su internet e pertanto avrebbe potuto già essere verificato in precedenza. La stazione appaltante non avrebbe potuto stabilire la validità o procedere all'esclusione dell'offerta del convocato senza prima verificare le premesse di conformità della polizza RC. La convenuta conferma che i doc. 26 e 27 sono stati prodotti solo in seguito: tali documenti comproverebbero tuttavia che la valutazione effettuata dalla convenuta sarebbe stata corretta.
19 - Riguardo alla seconda censura, la convenuta ritiene di aver a suo tempo verificato anche questo aspetto. Ella riferendosi alle condizioni generali di assicurazione, rileva che dal punto B1.17.1 risulterebbe che oltre alla ditta sarebbe coperto anche il consorzio sulla base della polizza in oggetto. La censura sarebbe pertanto infondata. 3.2.5 Nel capitolato d'offerta è richiesto agli offerenti quale allegato anche una copia della polizza RC (cfr. doc. 4 cifra 252 ricorrenti). Per quanto è vero ciò che sostengono i ricorrenti, ossia che la compagnia assicurativa P._____ è stata cancellata dal registro di commercio nel 2015, si nota che ciò non ha un influsso per quanto qui da chiarire, perdipiù considerato che la società assicurativa O._____ ha rilevato la P._____ nel 2014 (cfr. doc. 10 ricorrenti, doc. 25 convenuta). Infatti, al punto A 1.3. "Durata del contratto" delle condizioni contrattuali del 03.2007 della P._____ (cfr. doc. 24 convenuta) come rettamente spiegato dalla convenuta, è previsto che al termine della durata indicata nel contratto, questo si prolunga di un anno ogni volta se una delle parti non lo annulla con un preavviso di tre mesi. Quindi il contratto assicurativo della ditta D._____ (consorziata del convocato; cfr. doc. 29 convenuta), è ancora valida (cfr. doc. 26 convenuta). La censura dei ricorrenti risulta anche in questo punto infondata. 3.2.6. Un consorzio (per la realizzazione di un progetto di costruzione), come ha notato la convenuta, è di regola riassumibile sotto i presupposti di legge della società semplice (cfr. art. 530 ss. Legge federale di complemento del Codice civile svizzero; Libro quinto: Diritto delle obbligazioni, [CO; RS 220]; HANDSCHIN, in: HONSELL/VOGT/WATTER (Ed.), Basler Kommentar: Obligationenrecht II, 5a ed., Basilea 2016, art. 530 n. 2 ss., 14). In quanto società semplice, esiste una responsabilità solidale se non è stata esclusa mediante accordo (cfr. PESTALOZZI/VOGT, in: HONSELL/VOGT/WATTER (Ed.), Basler Kommentar: Obligationenrecht II, 5a ed., Basilea 2016,, art. 544 n.
20 - 14 ss.). Le condizioni contrattuali della P._____ (cfr. doc. 24 convenuta) prevedono al punto B 1.17.1 "Arbeitsgemeinschaften" (in italiano: comunità di lavoro o consorzi), che è assicurata la responsabilità civile derivante dall'esecuzione di lavori nell'ambito di consorzi, ai quali l'assicurato partecipa. Il punto B 1.17.2 prevede un'esclusione della copertura assicurativa secondo il contratto in essere se l'assicurato partecipa a un consorzio, per il quale è stata conclusa un'assicurazione di responsabilità civile separata; ciò che non pare essere il caso per la procedura presente. Dagli atti emerge che, come ritenuto dalla convenuta, la polizza assicurativa del consorziato D._____ garantisce una copertura anche per l'altro membro del consorzio. Inoltre, in casu il capitolato prevede che l'offerente deve inoltrare una "copia polizza RC", senza aggiungere altro (cfr. doc. 4 ricorrenti, vedi cifra 251-252). Secondo la giurisprudenza, l'autorità aggiudicatrice non è sempre tenuta a indicare per ogni criterio di idoneità se, e all'occorrenza a quali condizioni, esso debba essere soddisfatto solo dai singoli membri di una comunità/consorzio di offerenti. Sebbene tali indicazioni siano desiderabili dal punto di vista della trasparenza (cfr. DTAF B-5897/2022 del 5 aprile 2023 consid. 2.5.5 con riferimenti). Si ricorda che se la formulazione dei criteri non è chiara, questi sono da interpretare e applicare come gli offerenti potevano e dovevano comprenderli in buona fede. Come già riferito in precedenza, l'organo di ricorso giudiziario deve definire i limiti di ciò che è legalmente ammissibile, ma non ha da scegliere tra le varie interpretazioni possibili quella che gli sembra più appropriata (v. consid. 3.1.5). A ciò si aggiunge altresì la circostanza che, nelle disposizioni del capitolato, quando ritenuto necessario, è stato specificato dal committente chi dovesse soddisfare determinati requisiti. Ad esempio alla cifra 632 (300) a p. 7 si specifica che la ditta aggiudicataria è tenuta a fornire al committente "la lista dei lavoratori impiegati sul cantiere (suoi e
21 - di ev. consorziati o subappaltatori)". Ne discende che, la frase "copia polizza RC", la quale appunto non ritiene ulteriori specificazioni, poteva, alla luce di tutto quanto ritenuto, lecitamente essere interpretata dal convocato in buona fede come copia della polizza RC di un solo consorziato. La censura dei ricorrenti riguardo alla validità della polizza è da respingere. 3.2.7.In aggiunta a quanto già ritenuto al consid. 3.1.5 si nota che secondo consolidata giurisprudenza di codesto Tribunale, sebbene si applichino criteri rigorosi al requisito di conformità tra le basi del bando di concorso e le offerte effettivamente presentate, vanno sempre considerati i limiti del divieto di eccessivo formalismo e del principio di proporzionalità. In linea di principio l'autorità aggiudicatrice ha un certo margine di discrezionalità nel decidere se vuole escludere un'offerta incompleta oppure se vuole ottenere successivamente informazioni e documenti mancanti risp. eliminare delle ambiguità ponendo delle domande supplementari. L'autorità aggiudicatrice deve evitare che la successiva correzione del difetto comporti una disparità di trattamento o un trattamento preferenziale di singoli offerenti (cfr. STA U 2023 33 del 4 ottobre 2023 consid. 2.3, U 22 83 dell'11 gennaio 2023 consid. 1.6.3, con riferimenti; v. anche Sentenza del Tribunale amministrativo del Canton Zurigo VB.2022.00577 del 24 novembre 2022 consid. 3.4). Le spiegazioni fornite da un offerente in un secondo tempo, basate sulla richiesta dall'autorità aggiudicatrice, non possono avere come effetto una successiva modifica dell'offerta inizialmente insufficiente, ma solo fornire chiarimenti e precisazioni di un contenuto dell'offerta esistente. Successivi chiarimenti sono possibili se, tra l'altro, i punti in questione sono di secondaria importanza (cfr. Sentenze del Tribunale amministrativo del Canton Zurigo VB.2018.00450 del 15 novembre 2018 consid. 7.5.3; VB.2017.00612 del 20 dicembre 2017 consid. 4.2; Sentenza del Tribunale amministrativo del Canton Berna
22 - 100.2021.338 del 22 agosto 2022 consid. 11.5.; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit. n. 438 ss., 711, 714). La censura che la convenuta abbia effettuato di propria iniziativa dei controlli a proposito della validità della polizza RC senza escludere l'offerta in questione, in quanto si tratta di un mero chiarimento di un punto di secondaria importanza che non comporta una modifica successiva dell'offerta, risulta infondata e, dunque, va respinta, 3.2.8.In conclusione le censure dei ricorrenti sono integralmente da respingere. 3.3.Riguardo ai criteri e sottocriteri d'aggiudicazione si rileva quanto segue. 3.3.1.I ricorrenti criticano la ponderazione del prezzo. 3.3.1.1. I ricorrenti, perlomeno implicitamente, sostengono che a riguardo della ponderazione dei criteri d'aggiudicazione nel caso di prestazioni d'opera con requisiti relativamente semplici, ai criteri direttamente correlati al prezzo dovrebbe essere attribuita una ponderazione maggiore – ad esempio prezzo ponderato tra il 60% e l'80% - mentre i criteri qualitativi acquisirebbero importanza con l'aumento della complessità delle prestazioni. 3.3.1.2. La convenuta ritiene che tale contestazione sarebbe irricevibile, siccome tardiva. Le percentuali di ponderazione sarebbero state pubblicate nel bando di gara e una contestazione sarebbe andata sollevata con ricorso contro il bando di gara a norma dell'art. 53 cpv. 1 lett. a CIAP. 3.3.1.3. Ai sensi dell'art. 29 cpv. 3 CIAP, il committente indica nel bando o nella relativa documentazione i criteri di aggiudicazione e la loro ponderazione. Giusta l'art. 53 cpv. 1 lett. a CIAP, è impugnabile il bando relativo alla
23 - commessa e secondo il cpv. 2 CIAP le prescrizioni contenute nella documentazione del bando, la cui rilevanza è evidente, devono essere impugnate unitamente al bando. Che i difetti del bando di gara debbano di regola essere fatti valere immediatamente mediante impugnazione si giustifica con il principio di celerità e con l'efficienza procedurale (cfr. STF 2C_680/2020 del 10 marzo 2021 consid. 1.2.3; STA U 22 83 dell'11 gennaio 2023 consid. 3.2.3). Nel bando di concorso pubblicato il Q._____ 2023 veniva esplicitamente ritenuto alla cifra 2.10 che i criteri d'aggiudicazione erano contenuti nella documentazione e alla cifra 4.8 si informava della possibilità di presentare ricorso entro 20 giorni contro l'avviso di gara (cfr. doc. 3 ricorrenti). Visto che il R._____ 2023 i ricorrenti hanno tempestivamente presentato la loro offerta (cfr. doc. 4 ricorrenti) è indiscusso che essi hanno visionato i documenti di gara ed erano quindi a conoscenza delle ponderazioni dei criteri d'aggiudicazione, incluso il prezzo, come previsto alla cifra 224 (100) del capitolato d'appalto (cfr. doc. 4 p. 3 ricorrenti). Se essi non fossero stati d'accordo con la ponderazione ivi ritenuta, avrebbero dovuto direttamente contestare il bando di concorso ai sensi dell'art. 53 CIAP. La presente censura in quanto inoltrata il 17 maggio 2023 risulta dunque tardiva e, per tale motivo, non vi è da entrare in merito. A titolo abbondanziale si ravvisa che il principio della priorità del prezzo è, secondo il nuovo CIAP, ormai superato (vedi art. 29 CIAP). 3.3.1.4. La censura è tardiva e non vi si entra in merito. 3.3.2.I ricorrenti censurano che, sebbene in due casi su tre il convocato abbia presentato il prezzo più alto, avrebbe comunque ricevuto l'aggiudicazione. 3.3.2.1. I ricorrenti ritengono che dai verbali d'apertura del S._____ 2023 per tre commesse diverse, per le quali sarebbero state inoltrate tre offerte
24 - ciascuna, in due casi l'offerta del convocato sarebbe stata quella con il prezzo più alto. Tuttavia gli sarebbero state aggiudicate le tre commesse. Riguardo all'aggiudicazione qui impugnata il prezzo proposto dai ricorrenti sarebbe stato di CHF 171'263.15, quello del convocato di CHF 186'906.20 e quello del terzo offerente di CHF 199'653.80. La convenuta ha sottolineato che il risultato dell'apertura dell'offerta qui trattata non sarebbe stato quello elencato dai ricorrenti; questi avrebbero intenzionalmente invertito il secondo miglior prezzo da loro offerto di CHF 186'906.20, con il prezzo migliore del convocato di CHF 171'263.15. I ricorrenti hanno poi in sede di replica riconosciuto lo scambio di cifre quale errore di battitura, contestando l'intenzionalità. 3.3.2.2. Per quanto concerne la summenzionata censura dei ricorrenti, che ad ogni modo si rivela essere infondata in quanto riconducibile per loro stessa ammissione a un errore di battitura, si ravvisa che, a seguito di riconoscimento dell'errore, è venuto meno l'interesse degno di protezione. 3.3.3.I ricorrenti lamentano che per motivi di trasparenza dovrebbero anche essere comunicati i sottocriteri, però quelli relativi ai criteri "organizzazione" e "referenze" non sarebbero mai stati pubblicati o resi noti nel bando di concorso o nel capitolato. L'aggiudicazione sarebbe da annullare. Inoltre, essi rimproverano che il sottocriterio "lista macchinari" (del criterio organizzazione) usato in una tabella di una decisione di aggiudicazione del B._____ del 2022 non sarebbe più stato usato per la decisione impugnata, ciò che dimostrerebbe la violazione del principio di trasparenza e di trattamento equo per tutti gli offerenti. 3.3.3.1. Vista la mancata pubblicazione dei sottocriteri, secondo i ricorrenti, la valutazione della tabella a p. 2 della decisione impugnata potrebbe violare
25 - il principio della trasparenza. Per es. prima dell'aggiudicazione, agli offerenti non sarebbe stato noto il numero di operai – considerato idoneo dalla convenuta – per il lavoro. Ancora a mente dei ricorrenti, per il criterio "organizzazione", si sarebbero potuti usare anche altri sottocriteri (per es. sistema di qualità interno, sicurezza sul lavoro, ecc.). Se tutti gli offerenti avessero conosciuto in anticipo i sottocriteri, questi avrebbero potuto inserire nell'offerta altro personale per il cantiere, con una formazione o esperienza superiore e sicuramente tutti avrebbero inserito più personale possibile, in modo da ottenere i punti poi anche concessi alla ditta aggiudicataria. Lo stesso varrebbe per le referenze. I ricorrenti, a mente dei quali sarebbero stati necessari di media cinque operai, contestano altresì la simulazione riguardante i punteggi fatta da controparte, giungendo alla conclusione che, se la convenuta avesse escluso l'offerta del convocato per la mancata presentazione degli allegati, i ricorrenti si sarebbero aggiudicati il lavoro. 3.3.3.2. La convenuta ritiene la censura infondata. Secondo quest'ultima se nella documentazione di gara sono richieste delle informazioni dettagliate sulla formazione dei responsabili del cantiere, sull'esperienza di queste persone e sul numero di operai che si intendono impiegare sul cantiere, si potrebbe senza difficoltà dedurre che queste informazioni e richieste servirebbero a chiarire la qualità organizzativa del cantiere. Anche se non espressamente menzionati nel capitolato, i tre sottocriteri utilizzati – formazione, esperienza e numero (o dispositivo) di operai impiegati – sarebbero stati ben deducibili. Pertanto non vi sarebbe una violazione del principio di trasparenza. Inoltre una contestazione avrebbe dovuto essere sollevata contro il contenuto del bando ai sensi dell'art. 53 cpv. 1 lett. a CIAP, quindi la contestazione sarebbe irricevibile e da respingere; ma anche procedendo a una valutazione nel merito la conclusione rimarrebbe uguale. Nella misura in cui i sottocriteri non sarebbero stati pubblicati o
26 - deducibili dai documenti di gara, questi si potrebbero contestare in un ricorso. Non sarebbe sufficiente sostenere che si potrebbero utilizzare sottocriteri diversi; dove non motivata la censura sarebbe irricevibile. Oltre a quanto sopra, anche simulando il punteggio massimo (sei punti) a favore dei ricorrenti per i criteri di aggiudicazione 2 (organizzazione) e 3 (referenze), tenuto conto della differenza dell'8,11% nel loro prezzo (superiore a quello del convocato), questi raggiungerebbero 55.13 punti, quindi un punteggio inferiore di quello del miglior offerente pari a 57 punti. La differenza principale sarebbe determinata dal prezzo. La convenuta ribadisce che la lista dei macchinari sarebbe irrilevante per i lavori in oggetto e così il sottocriterio non avrebbe avuto alcun peso per la ponderazione. Infine, la convenuta ritiene che l'autorità aggiudicatrice non sarebbe obbligata a utilizzare tutti i possibili sottocriteri (o varianti di combinazioni di questi). 3.3.3.3. Assodato che nel capitolato è indicato alla cifra 242 il criterio di aggiudicazione "organizzazione", ma non i sottocriteri (cfr. doc. 3 e 4 ricorrenti), considerato per conseguenza che tale censura non poteva essere sollevata nell'ambito di un ricorso ai sensi dell'art. 53 cpv. 1 cpv. 2 CIAP, anche per quanto riguarda questo punto, si entra nel merito del ricorso (v. anche DTAF B-3534/2021 del 17 maggio 2022 consid. 5.3 e contrario]). Secondo l'art. 29 cpv. 3 CIAP, il committente indica nel bando o nella relativa documentazione i criteri di aggiudicazione e la loro ponderazione. La giurisprudenza di codesto Tribunale prevede che i sottocriteri e criteri parziali sono generalmente ammissibili quale strumento ausiliario per la
27 - valutazione delle offerte inoltrate; questi non devono essere né comunicati anticipatamente né elencati secondo la loro importanza. I singoli criteri devono però essere tuttavia riconducibili a un criterio di aggiudicazione contenuto nei documenti di gara. Pertanto non è consentito creare successivamente nuovi criteri di aggiudicazione, ma l'autorità aggiudicatrice è vincolata ai criteri annunciati. È quindi possibile introdurre dei sottocriteri in una seconda fase, purché siano in una connessione materiale con il criterio di aggiudicazione comunicato nei documenti di gara. Inoltre i sottocriteri devono rimanere nella ponderazione del criterio di aggiudicazione, cioè non devono portare a una distorsione dell'assegnazione dei punti (cfr. DTF 130 I 241 consid. 5.1; STF 2C_1021/2016, 2D_39/2016 del 18 luglio 2017 consid. 7.7; STA U 20 24 del 3 giugno 2020 consid. 4.1 con riferimenti; v. anche DTAF B-879/2020 del 26 marzo 2020 consid. 6.3.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 954 ss., JÄGER, op. cit. p. 926 n. 196, v. anche KUONEN, Handkommentar zum Schweizerischen Beschffungsrecht op. cit., art. 36 n. 12). I criteri adoperati dalla convenuta – formazione, dipl. capocantiere, dipl. tecnico edile, esperienza e operai nonché assicurazione (cfr. doc. 2 ricorrenti) – sono materialmente connessi al criterio di aggiudicazione "organizzazione", già comunicato nella documentazione di gara, e rappresentano degli strumenti ausiliari alla valutazione delle offerte inoltrate (cfr. doc. 4 cifra 224 (100) p. 3 ricorrenti). Non risulta che i sottocriteri adottati dalla convenuta nella valutazione abbiano portato a una distorsione dell'assegnazione dei punti, in quanto, come anche dimostrato con la simulazione di calcolo della convenuta sopra, il criterio d'aggiudicazione del prezzo si è dimostrato palesemente decisivo per l'appalto in questione (con la simulazione il punteggio totale dei ricorrenti sarebbe stato di 55.13, il convocato avrebbe comunque raggiunto 57.00 punti, cfr. doc. 27 convenuta). A titolo abbondanziale, si ritiene che,
28 - secondo la prassi del Tribunale amministrativo di Zurigo, l'autorità aggiudicatrice non è obbligata a rivelare i sottocriteri (cfr. Sentenza del Tribunale amministrativo del Canton Zurigo VB.2006.00131 del 30 agosto 2006 consid. 5.3.1). Ciò, in quanto requisito di trasparenza non richiede necessariamente una divulgazione antecedente dei sottocriteri o categorie, che servono esclusivamente a concretizzare i criteri pubblicati. Non si può dunque criticare, come nel presente caso, se la convenuta, durante la valutazione delle offerte, affina ulteriormente i criteri comunicati con i documenti di gara, senza aver pubblicato i sottocriteri di livello inferiore con il bando di gara (cfr. Sentenze del Tribunale amministrativo del Canton Zurigo VB.2022.00388 del 21 dicembre 2022 consid. 3.2, VB.2017.00283 del 22 giugno 2017 consid. 3.3.2, VB.2012.00657 del 13 marzo 2013 consid. 5.3, VB.2005.00136 del 22 luglio 2005 consid. 4.1). A quanto detto nulla muta nemmeno la circostanza riferita dalla ricorrente, ossia che, in un altro appalto pubblico del B._____ –irrilevante ai fini di giudizio – quale sottocriterio (del criterio organizzazione) sia stata utilizzata la "lista macchinari". In conclusione, la convenuta, nel caso concreto, ricordato che i sottocriteri erano improntati alla concretizzazione dei criteri d'aggiudicazione, non comportando dunque una distorsione nell'aggiudicazione dei punti, non era tenuta a comunicare anticipatamente i sottocriteri. Questa censura è pertanto infondata. 3.3.3.4. Per quanto ricevibile, la censura è dunque da respingere. 3.3.4.I ricorrenti censurano l'aggiudicazione dei punti per quanto riguarda le referenze. 3.3.4.1. I ricorrenti censurano l'aggiudicazione dei punti per le referenze. La valutazione violerebbe il principio della trasparenza. Le referenze si
29 - riferirebbero a categorie non definite. Durante gli incontri tra convenuta e ricorrenti l'arch. Tempini avrebbe affermato che le referenze si baserebbero sulla SIA 102, questa però non sarebbe menzionata né nel materiale di gara, né nella tabella d'aggiudicazione. Inoltre, la SIA 102 riguarderebbe gli onorari nell'architettura e non sarebbe applicabile alle prestazioni edili in cantiere. L'applicazione della SIA 102 non sarebbe lecita e dimostrerebbe un abuso di diritto della convenuta. Il convocato avrebbe indicato due posizioni di controsoffitti per due hotel (v. doc. 29 convenuta). I ricorrenti ne avrebbero indicate sette: cartongesso per degli uffici e un albergo, intonaci interni per un albergo, soffitti in cartongesso per un privato e per due alberghi, lavori da gessatore e soffitti acustici per dei locali d'impresa, soffitti ribassati e acustici per una banca (v. doc. 30 convenuta). Non sarebbe dunque comprensibile perché i ricorrenti avrebbero ottenuto solo cinque punti e il convocato sei. L'assegnazione rappresenterebbe un abuso di discrezionalità della convenuta. Infine le referenze indicate dai ricorrenti sarebbero paragonabili all'opera in questione. 3.3.4.2. Nella duplica la convenuta aggiunge (per il resto v. consid. 3.3.3.2) che il riferimento, come elemento ispiratore dei criteri, alla norma SIA 102, sarebbe sostenibile; tali requisiti potrebbero essere utilizzati anche in campi non strettamente legati a quelli di applicazione della norma. Il regolamento SIA 102 (punto 7.6 classificazione delle opere in categorie secondo il grado di difficoltà, cat. 1-7), riprende il criterio delle principali attività che rientrerebbero nelle commesse edili secondo la categoria 51 Central Product Classification (CPC). La CPC fornirebbe nel contesto degli appalti pubblici le basi per stabilire i valori soglia e le procedure applicabili alle commesse. Il N._____ e l'ospedale avrebbero una connotazione pubblica; pertanto, le referenze del campo pubblico o di particolare importanza rappresentativa (includendo alberghi, banche, ecc.)
30 - riceverebbero un punteggio maggiore. A p. 4 cifra 252 [del capitolato] sarebbero richieste due referenze paragonabili. L'uso delle categorie elencate dal regolamento SIA 102 permetterebbe di valutare anche nell'ambito esecutivo i gradi di difficoltà e le tipologie edilizie, chiarendo il concetto di "paragonabile", ed eviterebbe la problematica di una valutazione "soggettiva". Per la ponderazione delle referenze la convenuta si riferisce alle valutazioni dell'autorità aggiudicatrice; ritenute sostenibili, che potrebbero essere riviste dal Tribunale solo in presenza di chiari elementi di arbitrarietà o se insostenibili, ciò che in casu non verrebbe sostenuto da controparte. 3.3.4.3. I ricorrenti hanno visionato solo con la notificazione della decisione qui impugnata i sottocriteri del criterio "referenze". Essi di conseguenza hanno solo in tal momento potuto inoltrare ricorso. È dunque giustificato entrare nel merito della censura (v. consid. 3.3.3.3). 3.3.4.4. Per quanto riguarda la valutazione risp. l'esame dei sottocriteri, si ricorda che il Tribunale esamina unicamente le violazioni del diritto, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento (art. 58 cpv. 2 i.c.d. l'art. 56 cpv. 3 lett. a). L'adeguatezza di una decisione non può essere esaminata nel quadro di una procedura di ricorso (art. 56 cpv. 4 CIAP). Il Tribunale amministrativo deve pertanto accettare soluzioni dell'autorità aggiudicatrice che sono oggettivamente giustificabili, anche se un'altra soluzione potrebbe essere più appropriata. L'autorità aggiudicatrice ha un ampio margine di discrezionalità. In particolare nelle questioni relative alla valutazione delle singole offerte sulla base dei criteri di aggiudicazione selezionati e anche nelle questioni di natura tecnica, tecnologica, fisica (strutturale) e metodologica o nelle valutazioni di idoneità delle offerte, la cognizione del Tribunale, che può intervenire solo se una valutazione è palesemente errata e di fatto insostenibile, è praticamente limitata all'arbitrarietà. (cfr. DTF 125 II 86 consid. 6; STA U 23 25 del 21 dicembre
31 - 2023 consid. 1.6, U 22 15 del 23 maggio 2022 consid. 1.7, 4.5 con riferimenti, STA U 20 24 del 3 giugno 2020 consid. 5.1, vedi anche STA U 23 54 consid. 1.4 con rinvii). Nel caso in esame, la convenuta ha dato delle spiegazioni piuttosto dettagliate nella duplica di come è stato valutato il criterio delle referenze. Per la valutazione si è tenuto conto di due referenze (cfr. doc. 2 ricorrenti), che erano previste nel capitolato riguardo agli allegati da inoltrare (cfr. doc. 4 p. 4 cifra 252 ricorrenti). Che i ricorrenti abbiano, a differenza del convocato, inoltrato più referenze non è per forza da considerare a loro favore. D'altro canto, è la qualità ad essere decisiva, come anche dichiarato dalla convenuta. In applicazione del riserbo dovuto per tali valutazioni, considerando quanto fatto valere da entrambe le parti ed esaminando la valutazione della convenuta, il Tribunale non intravvede né una violazione del diritto né un eccesso o abuso del potere di apprezzamento, nonché una valutazione palesemente errata e di fatto insostenibile. Tanto più che anche se si procedesse a correggere al rialzo il punteggio dei ricorrenti, quindi da cinque a sei punti per la categoria "referenze", essi avrebbero ottenuto in totale 12.00 punti per la categoria e 52.13 punti finali. Ne consegue che non avrebbero in ogni caso ottenuto l'aggiudicazione (v. 57.00 punti del convocato). Ma anche volendo per mero esercizio accademico aggiudicare il massimo dei punti per i criteri "organizzazione" e "referenze", l'offerta dei ricorrenti non avrebbe superato il punteggio del convocato. Ne discende che anche questa censura è da respingere, in quanto infondata. 3.3.4.5. La censura dei ricorrenti è interamente da respingere. 3.3.5.I ricorrenti censurano che la convenuta avrebbe mischiato i criteri d'idoneità con i criteri di aggiudicazione; ciò non sarebbe lecito.
32 - 3.3.5.1. Nella replica i ricorrenti affermano che i sottocriteri usati e adottati dalla convenuta si riferirebbero ai criteri d'idoneità e non a quelli di aggiudicazione. Vi sarebbe quindi una violazione del principio di trasparenza. Secondo la convenuta la censura non sarebbe motivata e non sarebbe possibile entrarvi in merito. 3.3.5.2. I ricorrenti non fanno valere in che modo i criteri siano stati confusi. I criteri di idoneità e di aggiudicazione sono da separare: in una prima fase si deve verificare l'idoneità e poi, in una seconda fase, si devono valutare le offerte ammissibili. Tuttavia, non è fondamentalmente inammissibile richiedere un certo requisito minimo come criterio di idoneità e ponderare il soddisfacimento di tale requisito come criterio di aggiudicazione. Almeno quando l'idoneità tecnica o l'esperienza sono importanti, è consentito prendere in considerazione un'ulteriore idoneità al momento dell'aggiudicazione della delibera (DTF 139 II 489 consid. 2). Già di primo acchito va ravvisato che i ricorrenti non hanno indicato in modo sufficientemente sostanziato il motivo per il quale si dovrebbe essere in presenza di una violazione del principio di trasparenza a seguito di una commistione illecita fra i criteri. Una tale violazione, a mente di questo Tribunale, non è in ogni caso ravvisabile nel presente caso. La critica dei ricorrenti è di mera natura appellatoria e non merita di essere sostenuta. 3.4.I ricorrenti ritengono che, secondo l'art. 48 cpv. 1 CIAP, il bando di concorso e l'aggiudicazione sarebbero da pubblicare sul sito www.simap.ch, ciò che a (tutt'oggi) non sarebbe avvenuto. La delibera andrebbe annullata. 3.4.1.La convenuta ritiene la mancata pubblicazione come assolutamente ininfluente ai fini del giudizio.
33 - 3.4.2.Secondo l'art. 48 cpv. 1 CIAP nella procedura di pubblico concorso il committente pubblica il preavviso, il bando e l'aggiudicazione su una piattaforma internet per le commesse pubbliche gestita congiuntamente dalla Confederazione e dai Cantoni. Si nota che, contrariamente a quanto ritenuto dal ricorrente, il bando di concorso in questione è stato pubblicato in data Q._____ 2023 sulla piattaforma simap (cfr. doc. 3 ricorrenti). Per quanto invece riguarda la pubblicazione della decisione di aggiudicazione, i ricorrenti non hanno dimostrato in che modo una mancata pubblicazione su "simap.ch" dovrebbe aver avuto per loro delle ripercussioni negative; infatti il loro ricorso era tempestivo. La censura è insostenibile. 3.5.Infine, visto che il ricorso è da respingere integralmente, non è necessario esaminare le richieste di risarcimento per perdita di guadagno di CHF 22'773.00 e di risarcimento limitato alle spese necessarie sostenute dai ricorrenti in relazione alla preparazione e alla presentazione della propria offerta di CHF 1'540.00. In primo luogo, si rileva che tale richiesta è stata presentata solamente in sede di replica, motivo per il quale potrebbe essere ritenuta tardiva (cfr. STA U 22 47 del 2 maggio 2023 consid. 6.2; R 17 57 del 16 gennaio 2018 consid. 2a). In secondo luogo, richieste di risarcimento e perdita di guadagno andrebbero, di regola, fatte valere nell'ambito di una procedura d'azione (art. 58 cpv. 3 CIAP i.c.d. con l'art. 6 cpv. 1 della Legge sulla responsabilità dello stato [LRS; CSC 170.050] e art. 63 cpv. 1 lett. c LGA, cfr. STA U 22 47 del 2 maggio 2023 consid. 6.2). Tuttavia, rilevato l'esito del procedimento, tali quesiti possono rimanere qui irrisolti. Infine, la proposta fatta dalla convenuta a questo titolo nella presa di posizione sull'effetto sospensivo diventa così superflua. 4.I ricorrenti hanno chiesto che venissero raccolte ulteriori prove. Si sottolinea che una parte della documentazione richiesta è stata nel frattempo inoltrata dalla convenuta. In valutazione anticipata delle prove, ritenuto quanto esposto ai considerandi di cui sopra, nonché rilevato che
34 - dall'edizione del materiale richiesto non ci si aspettano ulteriori informazioni che potrebbero mutare l'esito del procedimento, in quanto questo Tribunale dispone di elementi a sufficienza per poter decidere con cognizione di causa (cfr. DTF 127 V 491 consid. 1b; STF 4A_273/2021 del 17 aprile 2023 consid. 4.3.1), si rinuncia a dar seguito alle richieste probatorie dei ricorrenti. 5.Posto quanto sopra, il ricorso, per quanto ricevibile, è da respingere integralmente. 6.Visto l'esito del ricorso, le spese della presente procedura sono addebitate in solido ai ricorrenti (art. 73 cpv. 1 LGA). In considerazione dell'importo dell'offerta, tenuto conto della prassi di questo Tribunale (cfr. STA 22 87 del 24 gennaio 2023 consid. 4.1 con rimandi, STA U 22 86 dell'11 luglio 2023 consid. 7.1 con rimandi) e del fatto che sono anche da considerare i costi per la procedura (super)provvisionale (v. decisione del 5 luglio 2023) la tassa di stato viene fissata a CHF 3'000.00. Secondo l'art. 78 cpv. 2 LGA, alle organizzazioni cui sono affidati compiti di diritto pubblico, di regola, non vengono assegnate ripetibili, se prevalgono nella causa nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali. In casu siamo in presenza di una fondazione privata, la quale secondo il suo statuto adempie a compiti pubblici (cfr. art. 2 Statuto della B._____, doc. 16 convenuta). Di conseguenza dacché il convocato non ha partecipato alla procedura e siccome la convenuta prevale nella causa adempiendo a dei compiti pubblici, non sono assegnate ripetibili. III. Per questi motivi il Tribunale giudica: 1.Per quanto ricevibile, il ricorso è respinto. 2.Vengono prelevate le seguenti spese processuali:
35 -
una tassa di Stato diCHF3'000.00
e le spese di cancelleria diCHF694.00 totaleCHF3'694.00 Tali spese sono poste, in solido, a carico della ditta A.B._____ SA e della ditta A.C._____, ditta individuale. 3.Non vengono assegnate spese ripetibili. 4.[Vie di diritto] 5.[Comunicazioni]

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