VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 22 53
2 - I. Sachverhalt: 1.Die Gemeinde B._____ betreibt ein Wärmeversorgungsnetz, dessen Wär- meversorgungsquelle eine Holzschnitzelfeuerung in B._____ bildet. Die StWEG A._____ ist Eigentümerin der Liegenschaft A._____ in B._____ (Parzelle Nr. C., Grundbuch B.). 2.Die StWEG A._____ schloss am 21. August 2014 mit der Gemeinde B._____ einen Wärmelieferungsvertrag ab. Gemäss diesem Vertrag liefert die Gemeinde B._____ (als Wärmelieferantin) Energie an die StWEG A._____ (als Wärmebezügerin). Gegenstand dieses Vertrages bildet (a) der Anschluss der Liegenschaft auf Grundstück Nr. C._____ an das durch die Wärmelieferantin betriebene Wärmeversorgungsnetz; (b) die Versor- gung der Liegenschaft auf Grundstück Nr. C._____ mit Wärmeenergie für die Raumheizung sobald die Aussentemperatur während 48 Stunden im Durchschnitt 17°C am Tag und 11°C in der Nacht beträgt; (c) die Versor- gung der Liegenschaft auf Grundstück Nr. C._____ für die Erwärmung des Brauchwassers, mindestens zweimal täglich, zu einem vorgegebenen Zeitfenster. Der Vertrag wurde auf eine feste Dauer bis zum 30. April 2027 abgeschlossen und wird ab diesem Datum jeweils um 2 Jahre verlängert, wenn eine Partei den Vertrag nicht 12 Monate vor Vertragsende kündigt. 3.Gemäss Ziff. 9.1 des Wärmelieferungsvertrags schuldet die Wärmebezü- gerin pro bezogene Wärmeeinheit einen Arbeitspreis je bezogene kWh. Der Arbeitspreis je kWh bestimmt sich nach dem jeweiligen gültigen Tarif der Wärmelieferantin. Der Arbeitspreis wurde bei Inbetriebnahme der Fernwärmeheizung im Jahr 2012 auf CHF 0.088/kWh festgesetzt und blieb seither unverändert. 4.Nach Ziff. 9.2 des Wärmelieferungsvertrags ist der Arbeitspreis indexiert. Die Wärmelieferantin kann den Arbeitspreis jeweils auf den 1. April eines jeden Jahres, nach Massgabe des Indexstandes per März des laufenden
3 - Jahres, anpassen, wobei seitens der Wärmelieferantin lediglich die Hälfte der durch die Indexierung bedingten Preiserhöhung an die Wärmebezü- gerin weiterverrechnet wird. Der angepasste Arbeitspreis ist der Wärme- bezügerin bis spätestens am 30. April schriftlich mitzuteilen. 5.Neben der Indexierung ist die Wärmelieferantin berechtigt, allfällige wei- tere Belastungen der Energie durch zukünftige öffentliche Abgaben zur Hälfte und in Relation zur bezogenen Wärmeenergie zusätzlich zum Ar- beitspreis in Rechnung zu stellen (Ziff. 9.3 des Wärmelieferungsvertrags). 6.Mit Schreiben vom 30. Mai 2022 hat die Gemeinde B._____ der StWEG A._____ mitgeteilt, dass der Gemeindevorstand an seiner Sitzung vom 24. Januar 2022 beschlossen habe, den Tarif des Wärmeverbundes B._____ ab 1. Juli 2023 auf CHF 0.132/kWh festzusetzen. Zur Begründung führte die Gemeinde aus, der Preis pro kWh sei seit Beginn der Energielieferung im Jahr 2012 stabil bei CHF 0.088/kWh geblieben, wobei seit Beginn ein Verlust in der Erfolgsrechnung der Gemeinde resultiere. Dieser Verlust sei auch auf das seit 2012 kantonal harmonisierte Rechnungsmodell HRM2 zurückzuführen. Im Jahr 2020 habe der Verlust rund CHF 79'000.00 be- tragen. Diesen Verlust trage zurzeit die Allgemeinheit. Die Tariferhöhung um 50% erfolge, um das genannte Deckungsdefizit zu beheben. Das ge- nannte Schreiben enthielt eine Rechtsmittelbelehrung, wonach diese Ver- fügung innert 30 Tagen seit Mitteilung beim Verwaltungsgericht Graubün- den anfechtbar ist. 7.Am 29. Juni 2022 erhob die StWEG A., vertreten durch deren Rechtsanwalt, Beschwerde bzw. ricorso an das Verwaltungsgericht Graubünden und beantragt darin, es sei die Verfügung der Gemeinde B. vom 30. Mai 2022 für nichtig zu erklären und festzustellen, dass die Angelegenheit betreffend die Anpassung des Energielieferungsver- trags vom 9. Februar 2015 dem Privatrecht unterstehe und der Gemein- devorstand nicht befugt sei, eine Verfügung in Angelegenheiten der Zivil-
4 - gerichte zu erlassen. Eventualiter wurde die Aufhebung der Verfügung der Gemeinde B._____ beantragt. Die Eingabe war in italienischer Sprache verfasst. 8.Die Gemeinde B._____ reichte am 22. August 2022, vertreten durch ihren Rechtsanwalt, eine Vernehmlassung ein. Sie macht darin im Wesentlichen geltend, es handle sich beim Wärmelieferungsvertrag um einen verwal- tungsrechtlichen Vertrag, zumal die Gemeinde damit eine öffentliche Auf- gabe wahrnehme. Zudem sei die Gemeinde gemäss Ziff. 9.2 des Wärme- lieferungsvertrags ausdrücklich befugt, den Tarif einseitig anzupassen. Die Beschwerde sei demnach abzuweisen. 9.Am 23. September 2022 folgten die Replik (replica) der StWEG A._____ in italienischer Sprache und am 1. November 2022 die Duplik der Ge- meinde B.. Auf die darin erwähnten Ausführungen wird, soweit er- forderlich, in den Erwägungen eingegangen. II. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.Die StWEG A. (nachfolgend Beschwerdeführerin) hat die jeweiligen Eingaben in italienischer Sprache beim Verwaltungsgericht eingereicht, während sich die Gemeinde B._____ (nachfolgend Gemeinde) der deut- schen Sprache bediente. Zunächst muss also die Verfahrenssprache fest- gelegt werden. 1.1Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Sprachengesetzes des Kantons Graubünden (SpG; BR 492.100) können die Parteien am Verwaltungsgericht für ihre Rechtsschriften und Eingaben eine kantonale Amtssprache ihrer Wahl verwenden. Deutsch und Italienisch sind Amtssprachen des Kantons (Art. 3 Abs. 1 Verfassung des Kantons Graubünden, BR 110.100). Die Be-
5 - schwerdeführerin und die Gemeinde durften demnach ihre Rechtsschrif- ten in italienischer bzw. in deutscher Sprache einreichen. 1.2Die Verfahrenssprache richtet sich in der Regel nach der im angefochte- nen Entscheid verwendeten Amtssprache bzw. nach der Amtssprache, welcher die beklagte Partei mächtig ist (Art. 8 Abs. 2 SpG). Die Amtsspra- che der Gemeinde ist Deutsch (Art. 6 Gemeindeverfassung der Gemeinde B._____). Entsprechend ist der angefochtene Entscheid des Gemeinde- vorstands in deutscher Sprache verfasst. Damit gilt Deutsch im vorliegen- den Verfahren als Verfahrenssprache, weshalb auch das vorliegende Ur- teil in deutscher Sprache ergeht. 2.Im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht müssen sog. Prozess- voraussetzungen erfüllt sein, damit das Gericht auf eine Beschwerde ein- tritt, die Sache inhaltlich (materiell) prüft und einen Sachentscheid fällt. Die angerufene Behörde prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvorausset- zungen gegeben sind. Fehlt es an einer dieser Voraussetzungen, führt dies zu einem Nichteintretensentscheid (vgl. Urteil des Verwaltungsge- richts des Kantons Graubünden [VGU] R 20 77 vom 14. September 2021 E.1.1). 2.1Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechts- pflege (VRG; BR 370.100) können Entscheide von Gemeinden durch das Verwaltungsgericht beurteilt werden, sofern sie nicht abschliessend sind oder bei einer anderen Instanz angefochten werden können. Der Be- schluss des Gemeindevorstandes über die Tarifanpassung enthält eine Rechtsmittelbelehrung, wonach diese Verfügung innert 30 Tagen beim Verwaltungsgericht anfechtbar ist. Der als Verfügung bezeichnete Ent- scheid des Gemeindevorstands vom 30. Mai 2022, mit welchem der Be- schwerdeführerin die Tarifanpassung mitgeteilt wurde, bildet somit grundsätzlich ein Anfechtungsobjekt. Da dieser Entscheid weder absch-
6 - liessend noch bei einer anderen Instanz angefochten werden kann, ist das angerufene Gericht grundsätzlich örtlich und sachlich zuständig. 2.2Mit dem besagten Beschluss hat der Gemeindevorstand eine Tarifer- höhung von 50 % beschlossen. Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin dieses Beschlusses in ihren finanziellen Interessen berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Nichtigerklärung bzw. Aufhebung. Sie ist somit i.S.v. Art. 50 VRG zur Beschwerde legitimiert. Da die Pro- zessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die erhobene Beschwerde einzu- treten. 3.In materieller Hinsicht ist zunächst die Rechtmässigkeit der angefochtenen Verfügung vom 30. Mai 2022 über die Tarifanpassung zu prüfen. 3.1Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, der als Verfügung bezeichnete Beschluss vom 30. Mai 2022 der Gemeinde sei nichtig. Der Wärmelieferungsvertrag sei nämlich ein privatrechtlicher und nicht ein verwaltungsrechtlicher Vertrag. Mit diesem Vertrag würden weder öffentliche Interessen verfolgt noch habe er die unmittelbare Erfüllung öf- fentlicher Aufgaben zum Gegenstand. Die Gemeinde sei nicht kompetent bzw. nicht zuständig, einen privatrechtlichen Vertrag mittels Verfügung an- zupassen. Daher müsse die Verfügung vom 30. Mai 2022 für nichtig erklärt werden. 3.2Die Gemeinde stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, es handle sich beim Wärmelieferungsvertrag um einen verwaltungsrechtlichen Ver- trag. Die Grundversorgung mit Energie sei Teil des "Service Public" des Gemeinwesens. Gemäss Art. 48 der Energieverordnung des Kantons Graubünden (BEV; BR 820.210) würden bestimmte Formen der Energie- gewinnung – darunter auch die Wärmenetze – von Bund und Kantonen gefördert. Bei der umweltschonenden Energieversorgung durch das Wär- menetz mit Holzschnitzeln nehme die Gemeinde eine öffentliche Aufgabe
7 - wahr. Die Kosten für den Bezug der Wärme müssten kostendeckend sein, was mit der Tarifanpassung gemäss Verfügung vom 30. Mai 2022 be- zweckt werde. Es gehe nicht darum, einen Gewinn zu erzielen, sondern das eingetretene Defizit zu decken. 3.3Dogmatisch gilt es zwischen den verschiedenen Formen des Verwaltungs- handeln zu unterscheiden. Zunächst gilt es die Verfügungsform und das vertragliche Verwaltungshandeln auseinanderzuhalten. Bei Letzterem ist wiederum zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Verträgen zu unterscheiden. Die Verfügung ist ein individueller, an den Einzelnen gerichteter Hoheitsakt, durch den eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt wird (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8., überarbeitete Auflage, Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 849). Die Verfügung ist eine hoheitliche An- ordnung, d.h. sie wird vom gegenüber dem Adressaten übergeordnet auf- tretenden Verwaltungsträger erlassen, ist also grundsätzlich auch ohne Zustimmung des Betroffenen rechtswirksam (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 855). Zwischen dem verfügenden Gemeinwesen und dem be- troffenen Privaten besteht also ein Subordinationsverhältnis. Dadurch grenzt sich die Verfügung vom (öffentlich-rechtlichen und privatrechtli- chen) Vertrag ab. Der Vertrag beruht auf übereinstimmenden Willenser- klärungen von zwei oder mehreren Rechtssubjekten und begründet ge- genseitige Rechte und Pflichten der Vertragsparteien. Anders als bei der Verfügung, besteht bei einem Vertrag also kein Subordinationsverhältnis, vielmehr stehen sich dabei zwei gleichgeordnete Parteien gegenüber. Die Parteien sind beim verwaltungsrechtlichen Vertrag ebenso gleichberech- tigt wie beim privatrechtlichen; ist eine Partei der anderen gegenüber "sub- ordiniert", so liegt gar kein vertragliches, sondern ein durch Verfügung zu regelndes Rechtsverhältnis vor (siehe zum Ganzen HÄFELIN/MÜLLER/UHL- MANN, a.a.O., Rz. 1286, 1288, 1293; RENÉ WIEDERKEHR/PAUL RICHLI, Pra-
8 - xis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Eine systematische Analyse der Rechtsprechung, Band I, Bern 2012, Rz. 228). Vorliegend haben die Gemeinde und die Beschwerdeführerin einen Wär- melieferungsvertrag abgeschlossen. Darin steht explizit, dass die Wärme- lieferantin beabsichtigt, die Wärmeenergie auf vertraglicher Basis an die Wärmebezügerin zu liefern und die Wärmebezügerin beabsichtigt, die ent- sprechende Wärmeenergie auf vertraglicher Basis von der Wärmelieferan- tin zu beziehen (siehe Ziff. 1 des Wärmelieferungsvertrages). In casu ste- hen sich also zwei gleichgeordnete Rechtssubjekte gegenüber. Es liegt somit kein hoheitliches Handeln der Gemeinde vor, welchem das klassi- sche Mittel der Verfügung als Handlungsinstrument zur Seite stünde (vgl. hierzu auch PVG 2011 Nr. 10 E.3.a). Die Gemeinde kann gestützt auf den Vertrag keine Verfügung erlassen, weil das Verfügungshandeln mangels Subordination von vornherein nicht zum Tragen kommt. Es ist damit gar nicht entscheidend, ob der Wärmelieferungsvertrag ein verwaltungsrecht- licher oder privatrechtlicher Vertrag ist. Wenn das Rechtsverhältnis auf ei- nem Vertrag beruht, entfällt damit die Kompetenz des Gemeinwesens über den Vertragsgegenstand hoheitlich zu verfügen. Da das Rechtsverhältnis zwischen der Gemeinde als Wärmelieferantin und der Beschwerdeführerin als Wärmebezügerin auf einem Vertrag be- ruht, kann eine Vertragsanpassung – worunter auch die Erhöhung des Ta- rifs fällt – nicht hoheitlichen verfügt werden. Dass die Gemeinde den Be- schluss fälschlicherweise als Verfügung bezeichnet und diesen Entscheid mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen hat, macht den angefochtenen Beschluss nicht zu einer gültigen Verfügung. Der Beschluss des Gemein- devorstands vom 24. Januar 2022 erweist sich daher als nichtig, soweit er im Schreiben an die Beschwerdeführerin vom 30. Mai 2022 als Verfügung bezeichnet wird. Der Antrag der Beschwerdeführerin kann somit dahinge- hend gutgeheissen werden, als dass festgestellt wird, dass die Tarifer- höhung nichtig ist, soweit sie in Form einer Verfügung ergeht. Ob die Ge-
9 - meinde befugt ist, auf vertraglicher Basis (einseitig) eine Vertragsände- rung bzw. eine Tariferhöhung herbeizuführen, ist damit noch nicht ent- schieden. 4.Angesichts der Nichtigkeit des angefochtenen Entscheids kann an dieser Stelle auf die Prüfung des Eventualantrags betreffend Aufhebung der Ver- fügung und die in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen (Verletzung des Grundsatzes pacta sunt servanda sowie des Anspruchs auf rechtli- ches Gehör) verzichtet werden. Da sich die Parteien jedoch primär um die Rechtsnatur des Wärmelieferungsvertrags streiten und die Qualifikation als öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Vertrag für den Rechtsweg massgebend ist, sei hier – aus Gründen der Rechtssicherheit und der Pro- zessökonomie – noch Folgendes angemerkt: 4.1Die Abgrenzung privatrechtlicher Streitigkeiten von öffentlich-rechtlichen und damit die Frage, ob eine Streitigkeit im Rahmen der Zivil- oder der Verwaltungsrechtspflege zu beurteilen ist, ist kasuistisch geprägt. Es sind dafür verschiedene Theorien entwickelt worden, deren grundsätzliche Ab- grenzungskriterien sich nicht ausschliessen und im konkreten Fall nach ihrer Eignung angewandt werden. Im Sinne eines objektivierten Metho- denpluralismus ist auf die verschiedenen in der Praxis entwickelten Ab- grenzungskriterien zurückzugreifen. Diese sind dann im Sinn einer wer- tenden Abwägung sachbezogen und pragmatisch miteinander zu kombi- nieren, um eine verlässliche Aussage über die Rechtsnatur der Streitigkeit machen zu können. Entscheidend ist, ob die umstrittene Regelung aus- schliesslich oder vorwiegend privaten oder öffentlichen Interessen dient (Interessentheorie), sie die Erfüllung öffentlicher Aufgaben oder die Ausü- bung einer öffentlichen Tätigkeit zum Gegenstand hat (Funktionstheorie) oder die handelnde Organisation dem Privaten als Träger hoheitlicher Ge- walt gegenübertritt (Subordinationstheorie). Bei der Anwendung dieser Kriterien ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass dem privaten und öffentlichen Recht ganz verschiedene Funktionen zukommen, je nach den
10 - Regelungsbedürfnissen und den Rechtsfolgen, die im Einzelfall in Frage stehen (vgl. zum Ganzen BGE 128 III 250 E.2a mit Hinweisen; HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1292 ff.; WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rz. 1 ff.). Bei der Qualifikation von Verträgen bietet die Subordinationstheorie meist keine Hilfe, weil der privatrechtliche wie der verwaltungsrechtliche Vertrag auf gemeinsamen Willenserklärungen beruht. Die Parteien sind beim ver- waltungsrechtlichen Vertrag ebenso gleichberechtigt wie beim privatrecht- lichen Vertrag. Relevanter sind die Funktions- bzw. die Interessentheorie, welche auf den Inhalt des staatlichen Handelns abstellen. Das massgebli- che Kriterium für die Unterscheidung zwischen einem verwaltungsrechtli- chen und einem privatrechtlichen Vertrag ist der Gegenstand der dadurch geregelten Rechtsbeziehungen oder Rechtsverhältnisse. Es kommt also auf die Funktion der Regelung oder die damit verfolgten Interessen an. Der verwaltungsrechtliche Vertrag dient unmittelbar der Erfüllung einer öf- fentlichen Aufgabe. Die Wahl der privatrechtlichen Vertragsform erfolgt im Hinblick auf die Erreichung "eigener", "privater" Interessen der Vertrags- parteien. Die Rechtsnatur hängt also davon ab, zu welchem Zweck der Vertrag abgeschlossen wurde. Sollen unmittelbar Verwaltungstätigkeiten wahrgenommen oder geregelt werden (z.B. Erschliessung, Enteignung, Subventionen), so liegt ein verwaltungsrechtlicher Vertrag vor. Privatrecht- lich ist der Vertrag, wenn er nur mittelbar öffentliche Interessen verfolgt (bspw. bei der Beschaffung gewisser Hilfsmittel für die Erfüllung öffentli- cher Aufgaben wie Kauf von Büromaterial oder Miete von Büroräumlich- keiten). Ebenso ist regelmässig von einem privatrechtlichen Vertrag aus- zugehen, wenn das Gemeinwesen ähnlich wie ein Privater am Markt auf- tritt und dabei einen Ertrag erzielen will oder Finanzvermögen gewinnori- entiert bewirtschaftet (siehe zum Ganzen HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1294, 1386 ff.; WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rz. 13, 245 ff.).
11 - 4.2Vorliegend macht die Gemeinde geltend, sie erfülle mit der Betreibung des Wärmenetzes eine öffentliche Aufgabe (umweltschonende Energieversor- gung). Die Grundversorgung mit Energie sei Teil des Service Public. Die Gemeinde werde von Bund und Kanton unterstützt. Zudem seien die Preise für die Wärmelieferung nicht frei verhandelbar. Die Gemeinde habe mit fast 30 Stockwerkeigentumsgemeinschaften (209 Wohneinheiten) ei- nen identischen Wärmelieferungsvertrag abgeschlossen. Die Gemeinde müsse das Kostendeckungsprinzip einhalten, daher die Tariferhöhung. 4.3Die Beschwerdeführerin ist indes im Wesentlichen der Auffassung, die Ge- meinde erfülle mit dem Betrieb des Wärmenetzes nicht unmittelbar eine öffentliche Aufgabe und verfolge damit auch nicht öffentliche Interessen, womit der vorliegende Wärmelieferungsvertrag privatrechtlicher Natur sei. Da privatrechtliche Verträge der Zivilgerichtsbarkeit unterliegen würden, sei das Verwaltungsgericht für die Beurteilung der Zulässigkeit der Tarifer- höhung nicht zuständig. 4.4.1Die Auffassungen darüber, was im öffentlichen Interesse liegt, sind wan- delbar und unterliegen einer politischen Wertung. Die Konkretisierung der massgeblichen öffentlichen Interessen obliegt daher in erster Linie dem politischen Prozess bzw. dem zuständigen Gesetzgeber. Hat das Gesetz eine staatliche Aufgabe festgelegt, so ist diese im demokratischen Pro- zess als öffentliches Interesse bestimmt worden (siehe BGE 138 I 378 mit weiteren Hinweisen). Zu den Tätigkeiten im öffentlichen Interesse gehören auch viele Tätigkeiten von Privaten, wie z.B. diejenige von Ärzten oder Landwirten. Der Staat kann diese Tätigkeiten fördern (z.B. durch Subven- tionen). Sie werden aber nur dann zu Staatsaufgaben, wenn das Gesetz sie dazu macht, indem es das Gemeinwesen verpflichtet, sie zu erfüllen (siehe HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 25). Öffentliche Aufgabe ist somit grundsätzlich, was sich der Staat gesetzlich als Aufgabe gibt (BGer, 2C_198/2012 vom 16.10.2012, E.5.2.3). Dabei ist jedes Gemeinwesen – unter Beachtung der Kompetenzabgrenzungen – weitgehend frei, eine be-
12 - stimmte Aufgabe als öffentliche Aufgabe zu wählen oder sich aus dem entsprechenden Bereich zurückzuziehen (VGU U 2013 101 vom 16. De- zember 2014). Nach dem Gesagten ist für die Qualifikation des Wärmelieferungsvertrags zunächst zu prüfen, ob die Gemeinde mit dem Betrieb des Wärmeversor- gungsnetzes unmittelbar eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt (Funktions- theorie, nachstehend E. 4.4.2) und ob sie damit öffentliche Interessen ver- folgt (Interessentheorie, nachstehend E. 4.4.3). Danach können auch wei- tere Indizien in die Gesamtabwägung miteinbezogen werden (nachste- hend E. 4.4.4 ff.). 4.4.2Im Unterschied zum Elektrizitäts- und Gasnetz fallen thermische Netze weitgehend in die originäre Zuständigkeit der Kantone (siehe dazu den Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulates 19.051, GDP-Liberale Fraktion, 18. September 2019, Potential von Fernwärme- und Fernkäl- teanlagen vom 17. Dezember 2021, S. 14; MARTIN FÖHSE, Thermische Netze aus rechtlicher Perspektive, Ausgewählte Grundfragen zu Fern- wärme & Co., in: AJP 5/2023, S. 601). Damit ist die gesetzliche Grundlage im kantonalen oder allenfalls im kommunalen Recht zu suchen. Soll die Wärmeversorgung eine Staatsaufgabe sein, muss dies die jeweilige Ge- meinde oder der Kanton ausdrücklich gesetzlich festlegen (siehe dazu FÖHSE, a.a.O., S. 605; ANDREAS ABEGG/NAGIHAN MUSLIU, die Fernwärme- versorgung – eine rechtliche Einordnung, abrufbar unter: https://sui-gene- ris.ch/article/view/sg.203/2573, zuletzt besucht am 16.05.2023). So stellt gemäss Gemeindeordnung der Stadt Zürich (Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 27. September 2020, GO; AS 101.100) die Versorgung mit Fernwärme eine öffentliche Aufgabe dar (siehe Art. 71 lit. l GO). Auch in der Fernwärmeverordnung von Energie Wasser Bern (ewb) steht, dass "[die] Fernwärmeversorgung eine öffentliche Aufgabe [ist], die ewb für die Stadt Bern erfüllt" (siehe Verordnung von Energie Wasser Bern vom 30. Juni 2016; Fernwärmeverordnung; FV).
13 - Vorliegend kommen das Energiegesetz des Kantons Graubünden (BEG; BR 820.200) und die dazugehörige Energieverordnung (BEV; BR 820.210) als mögliche gesetzliche Grundlagen in Betracht. Das BEG bezweckt eine effiziente und nachhaltige Energienutzung, eine wirtschaft- liche und umweltschonende Energieversorgung, die Substitution von fos- silen Energieträgern, eine verstärkte Nutzung einheimischer und erneuer- barer Energien (Art. 2 BEG). Zur Erreichung dieser Ziele sieht das BEG diverse Förderungsmassnahmen vor, wie bspw. den Erlass von Energie- konzepten (Art. 5 und 8 BEG) oder die Ausrichtung finanzieller Beiträge an die Neuerstellung oder Erweiterung von Wärmeverbünden (Art. 48 BEV). Für die Gemeinden im Kanton Graubünden ergeben sich aus dem kanto- nalen Recht, namentlich aus dem BEG, indes keine direkten Pflichten, ins- besondere lässt sich daraus keine Verpflichtung ableiten ein eigenes Wär- menetz zu betreiben. Allein die Tatsache, dass der Kanton an den Wär- meverbund der Gemeinde gewisse Förderbeiträge ausrichtet, macht die Fernwärmeversorgung nicht zu einer öffentlichen Aufgabe. Vorliegend gibt es soweit ersichtlich auch keine kommunale gesetzliche Grundlage, wo- nach die Gemeinde verpflichtet ist, ihre Einwohner mit Fernwärme zu ver- sorgen oder überhaupt ein eigenes Fernwärmenetz zu betreiben. Weder in der Gemeindeverfassung noch in einem kommunalen Gesetz wird die Fernwärme erwähnt. Soweit ersichtlich hat die Gemeinde auch kein kom- munales Energiekonzept i.S.v. Art. 8 BEG erlassen, woraus sich eine ent- sprechende öffentliche Aufgabe ableiten liesse. Mangels Vorliegen einer öffentlichen Aufgabe liegt gemäss der Funktionstheorie somit ein privat- rechtlicher Vertrag vor. 4.4.3In Bezug auf die Interessentheorie ist u.a. zu berücksichtigen, dass das Schweizer Stimmvolk im Jahre 2017 die Energiestrategie 2050 angenom- men hat. Im Rahmen dieser strategischen Ausrichtung wird einerseits die Reduktion des Energiebedarfs und andererseits eine Erhöhung des An-
14 - teils an erneuerbaren Energien angestrebt. Der Kanton Graubünden hat in der Folge eine Teilrevision des BEG vorgenommen. Das BEG soll zur Umsetzung der Energiestrategie 2050 des Bundes beitragen und das kli- mapolitische Netto-Null-Ziel des Bundesrats unterstützen (vgl. Botschaft der Regierung an den Grossen Rat, Heft Nr. 7/ 2019 – 2020, Teilrevision des Energiegesetzes des Kantons Graubünden, S. 369 ff.). Damit hat der Gesetzgeber das öffentliche Interesse an einer umweltschonenden Ener- gieversorgung und der damit einhergehenden Reduktion von fossilen Brennstoffen zum Ausdruck gebracht. Vor diesem Hintergrund kann fest- gehalten werden, dass die Gemeinde durch die Betreibung eines Fernwär- menetzes durchaus öffentliche Interessen verfolgt. Andererseits ist zu beachten, dass die Gemeinde mit dem Betrieb des Wärmenetzes auch eigene (finanzielle) Interessen verfolgt. Gemäss Aus- sagen der Beschwerdeführerin hatte sie in Bezug auf die Energieversor- gung die Möglichkeit zwischen mehreren Anbietern zu wählen und sie habe sich lediglich für die Gemeinde entschieden, weil die von ihr vorge- schlagenen finanziellen Bedingungen (insbesondere der Preis) deutlich besser waren als diejenigen ihrer Konkurrenten. Auch die Gemeinde räumt ein, dass der Beschwerdeführerin theoretisch andere Möglichkeiten der Energieversorgung über private Anbieter offenstanden. Die Tatsache, dass die Gemeinde vorliegend ähnlich wie ein Privater im Markt auftritt und mit dem Betrieb des Wärmenetzes einen gewissen Ertrag erwirtschaf- ten möchte, spricht grundsätzlich für ein privates Rechtsverhältnis. Demzufolge verfolgt die Gemeinde mit der Fernwärme nebst eigenen (fi- nanziellen) Interessen auch öffentliche Interessen (umweltschonende Energieversorgung). Die Frage, ob öffentliche Interessen unmittelbar oder nur mittelbar wahrgenommen werden, ist naturgemäss umstritten und die Grenzen sind fliessend (WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rz. 247). Dies hat zur Folge, dass sich der Wärmelieferungsvertrag anhand der Interessentheo- rie nicht eindeutig zuordnen lässt.
15 - 4.4.4Die Gemeinde begründet das Vorliegen eines öffentlich-rechtlichen Ver- trags u.a. auch damit, dass die Versorgung mit Fernwärme Teil des Ser- vice Public und damit der Grundversorgung sei. Damit nimmt die Ge- meinde wohl Bezug auf das Bundesgesetz über die Stromversorgung (Stromversorgungsgesetz, StromVG; SR 734.7). Die Stromversorgung lässt sich grob in zwei Bereiche unterteilen: Einerseits in die dem "Service Public" zugeordnete Grundversorgung nach Art. 6 StromVG mit staatlich bezeichneten Energielieferanten (Art. 5 Abs. 1 StromVG), ohne freie Lie- ferantenwahl für die (festen) Endverbraucher; andererseits in den freien Markt, in welchem Endverbraucher mit einem Verbrauch von mindestens 100 MWh pro Jahr ihren Lieferanten selber wählen können (sog. freie End- verbraucher). Im Bereich der Grundversorgung besteht eine Anschluss- pflicht, d.h. die Stromlieferantin ist verpflichtet den Endverbraucher anzu- schliessen. Allerdings geht es im hier streitigen Fall nicht um die Lieferung von Strom, sondern von Wärme, was nicht dasselbe ist. Das StromVG regelt lediglich den Stromwettbewerb und findet auf thermische Netze keine Anwendung (vgl. hierzu auch das Urteil des Obergerichts Zürich, LB110078-O/U vom 4. Februar 2015 sowie BGer, 4A_88/2018 vom 30. Mai 2018, E.4.3). Für die Gemeinde besteht vorliegend kein Kontrahie- rungszwang und damit keine Anschlusspflicht. Im Bereich der Fernwärme gibt es demnach keine eigentliche Grundversorgung. Der Abschluss des Vertrages über die Lieferung von Fernwärme steht in der Autonomie bei- der Parteien. Immerhin lassen sich bei der Fernwärmeversorgung analog zur Stromver- sorgung grundsätzlich drei Sphären unterscheiden: (1) das Netzan- schlussverhältnis, (2) das Netznutzungsverhältnis und (3) das Energielie- ferungsverhältnis. Aufgrund der örtlich begrenzten Ausdehnung der ther- mischen Netze ist jedoch eine Marktöffnung in der Praxis (noch) nicht um- setzbar. Die drei Rechtsverhältnisse sind deshalb de facto untrennbar mit- einander verknüpft (vgl. Bericht des Bundesrates zum Potential von Fern-
16 - wärme- und Fernkälteanlagen, a.a.O., S. 17). Will man diese Sphären dennoch separat betrachten, so betrifft die vorliegend umstrittene Tarifer- höhung das Energielieferungsverhältnis. Das Bundesgericht hat das Ener- gielieferverhältnis zwischen dem Lieferanten einerseits und dem freien Endverbraucher andererseits als zivilrechtliche Angelegenheit qualifiziert (BGE 138 I 454 E.3.6.3). Da die Beschwerdeführerin den Anbieter frei wählen konnte, ist ihre Stellung (wenn überhaupt) mit derjenigen einer freien Endverbraucherin im freien Markt vergleichbar. Da das Energielie- ferverhältnis nach bundesgerichtlicher Praxis eine privatrechtliche Ange- legenheit darstellt, ist der vorliegende Wärmelieferungsvertrag auch unter diesem Blickwinkel privatrechtlicher Natur. Die Gemeinde kann somit mit dem Argument der Grundversorgung bzw. mit dem StromVG nichts zu ih- ren Gunsten bzw. zu Gunsten eines öffentlich-rechtlichen Vertrags ablei- ten. 4.4.5Betrachtet man die Praxis im Bereich der Fernwärme etwas näher, so fällt auf, dass Rechtsverhältnisse zwischen den Energieversorgungsunterneh- men und ihren Energiekunden im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben durch privatrechtliche Verträge geprägt sind (siehe Bericht des Bundesra- tes zum Potential von Fernwärme und Fernkälteanlagen, a.a.O., S. 17). Allein die Tatsache, dass vorliegend ein Gemeinwesen als Vertragspartei beteiligt ist, macht den Wärmelieferungsvertrag nicht zu einem öffentlich- rechtlichen Vertrag (vgl. WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rz. 228). In diesem Zusammenhang ist weiter festzuhalten, dass die Gemeinde mit der Liefe- rung von Wärme eine wirtschaftliche Leistung erbringt. Dies ist deswegen relevant, weil sich Gemeinwesen im Bereich der Leistungsverwaltung, die allenfalls in Konkurrenz zu den Privaten ausgeübt wird, gegenüber ihren Benützern oder Kunden überwiegend des Privatrechts bedienen (BGE 131 II 162 E.2.4; WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rz. 154; HÄFELIN/MÜL- LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1390). Demzufolge ist für ein Gemeinwesen im Bereich der Fernwärme der Abschluss eines privatrechtlichen Vertrags
17 - nicht nur zulässig, sondern auch sehr verbreitet. Dies sind weitere Indi- zien, weshalb beim vorliegenden Wärmelieferungsvertrag von einem pri- vatrechtlichen Vertrag auszugehen ist. 4.4.6Für einen privatrechtlichen Vertrag spricht auch die Tatsache, dass im Wärmelieferungsvertrag keinerlei Bezug zu öffentlich-rechtlichen Geset- zesbestimmungen genommen wird. Zudem wird auf die entsprechenden AGBs verwiesen, was typisch für einen privatrechtlichen Vertrag ist (vgl. dazu BGE 131 II 162 E.2.2). 4.4.7Weiter haben die Parteien im Wärmelieferungsvertrag (Ziff. 16) B._____ als ausschliesslicher Gerichtsstand vereinbart. Dies ist ebenfalls ein Indiz, dass die Parteien einen privatrechtlichen Vertrag abschliessen wollten. Die Bestimmung des Gerichtsstandes ist denn auch für privatrechtliche Verträge verbreitet, erscheint dagegen für Verwaltungssachen ausge- schlossen (BGE 131 II 162 E.2.2). 4.4.8Schliesslich stellt sich die Gemeinde auf den Standpunkt, der Preis bzw. der Tarif sei vorliegend nicht frei verhandelbar, weil sie das Kostende- ckungsprinzip einhalten müsse. Indes gilt das Kostendeckungsprinzip nur bei öffentlichen Abgaben, namentlich bei kostenabhängigen Kausalabga- ben (siehe BGE 143 II 283; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2781). Nachdem nun feststeht, dass die Gemeinde im Bereich der Fernwärme privatrechtlich handelt, ist der Tarif für den Wärmebezug keine öffentliche Abgabe, womit das Kostendeckungsprinzip von vornherein nicht zum Tra- gen kommt. Dass die Gemeinde mit fast 30 Stockwerkeigentumsgemein- schaften bzw. 209 Wohneinheiten einen identischen Wärmelieferungsver- trag (zum selben Preis) abgeschlossen hat, vermag daran nichts zu än- dern. Damit erweist sich auch dieses Argument als unbehelflich. 4.5Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Gemeinde mit dem Betrieb des Wärmenetzes (als umweltschonende Form der Energie-
18 - versorgung) grundsätzlich die Ziele der Energiestrategie 2050 des Bundes sowie des BEG umsetzt und damit durchaus öffentliche Interessen ver- folgt. Da sie aber als Wärmelieferantin in Konkurrenz zu anderen Anbie- tern auftritt und mit der Fernwärme einen gewissen Ertrag erwirtschaften möchte, verfolgt sie damit gleichzeitig auch eigene (fiskalische) Interes- sen. Die Interessentheorie kann alleine für die Qualifikation des Wärme- lieferungsvertrags also nicht ausschlaggebend sein. Damit kommt dem Kriterium der öffentlichen Aufgabe (Funktionstheorie) umso grössere Be- deutung zu. In diesem Zusammenhang ist von Relevanz, dass sich vorlie- gend weder im kantonalen noch im kommunalen Recht eine Pflicht der Gemeinden, ein Wärmenetz zu betreiben, ableiten lässt. Anders als in den Städten Zürich und Bern, wo die Fernwärmeversorgung eine öffentliche Aufgabe ist, fehlt es im vorliegenden Fall an einer entsprechenden gesetz- lichen Grundlage. Die finanziellen Beiträge des Kantons an den Wärme- verbund B._____ sind nicht geeignet eine öffentliche Aufgabe zu begrün- den. Da die Gemeinde mit dem Betrieb des Wärmeversorgungsnetzes nicht unmittelbar eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt, ist in Bezug auf die Funktionstheorie nicht von einem öffentlich-rechtlichen, sondern von ei- nem privatrechtlichen Vertrag auszugehen. Die Tatsachen, dass vorlie- gend kein Kontrahierungszwang besteht, die Beschwerdeführerin die Energie auch von anderen Anbietern beziehen kann und die Gemeinde mit dem Wärmenetz ähnlich wie ein Privater auf dem Markt auftritt, spre- chen ebenfalls für ein privatrechtliches Rechtsverhältnis. Weiter ist zu berücksichtigen, dass das StromVG bei Fernwärmenetzen nicht anwend- bar ist, sodass in casu nicht von Grundversorgung oder Service Public gesprochen werden kann. Der vorliegende Wärmelieferungsvertrag ist – wenn überhaupt – am ehesten mit dem Energielieferungsverhältnis im Be- reich des freien Markts vergleichbar, was gemäss bundesgerichtlicher Praxis eine zivilrechtliche Angelegenheit ist (BGE 138 I 454 E.3.6.3). Im Übrigen lässt sich die Lieferung von Wärme durch die Gemeinde der Leis- tungsverwaltung zuordnen, womit der Abschluss privatrechtlicher Ver-
19 - träge zulässig und in der Praxis sehr verbreitet ist. Schliesslich ist auch die Vereinbarung eines Gerichtsstandes ein Indiz, dass die Parteien einen pri- vatrechtlichen Vertrag abschliessen wollten. Bei der Gesamtabwägung überwiegen somit die Gründe, die für einen privatrechtlichen Vertrag spre- chen. Damit fällt die Beurteilung allfälliger Streitigkeiten betreffend den Wärmelieferungsvertrag in die Kompetenz der Zivilgerichte. Dies betrifft namentlich auch die Frage, ob die Gemeinde allenfalls auf vertraglicher Basis bzw. gestützt auf Ziff. 9.1 des Wärmelieferungsvertrags befugt ist, den Tarif anzupassen und so eine einseitige Vertragsänderung herbeizu- führen. 5.Kosten 5.1Im Rechtsmittel- und im Klageverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die Kosten zu tragen (Art. 73 abs. 1 VRG). Die Verfahrenskosten bestehen gemäss Art. 75 Abs. 1 VRG aus: der Staatsgebühr, welche für die Beanspruchung der Behörde erhoben wird (lit. a); den Gebühren für Ausfertigungen und Mitteilungen des Entscheids (lit. b); den Barauslagen (lit. c). Die Staatsgebühr beträgt höchstens CHF 20'000.00. Sie richtet sich nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Sache sowie nach dem In- teresse und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Kostenpflichtigen (Art. 75 Abs. 2 VRG). Angesichts des getätigten Aufwands und des vorge- gebenen Kostenrahmens wird die Staatsgebühr vorliegend auf CHF 500.00 festgesetzt. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend ge- hen diese Kosten zu Lasten der Gemeinde. 5.2Im Rechtsmittel- oder Klageverfahren wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei die durch den Rechtsstreit ver- ursachten notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 78 Abs. 1 VRG). Für das vorliegende Verfahren hat der Rechtsvertreter der Gemeinde eine Hono- rarnote über CHF 4'318.00 eingereicht. Er vertritt die Gemeinde allerdings in zwei weiteren Fällen, welche dieselbe Angelegenheit betreffen. Für alle
20 - drei Verfahren belaufen sich die Kosten gemäss Honorarnoten auf insge- samt CHF 11'681.05. Dieser Betrag erscheint angesichts der Tatsache, dass die Rechtsschriften grösstenteils identisch sind, zu hoch. Nach Auf- fassung des Gerichts erscheint daher für den vorliegenden Fall eine redu- zierte Entschädigung von CHF 2'000.00 angemessen. Die Gemeinde hat daher als unterliegende Partei der Beschwerdeführerin eine Parteien- tschädigung von CHF 2'000.00 auszurichten. III. Demnach erkennt das Gericht: 1.In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Tarifanpassung als nichtig erklärt, soweit diese in Form einer Verfügung ergangen ist. Es wird festgestellt, dass die Änderung des Wärmelieferungsvertrags vom 9. Fe- bruar 2015 dem Privatrecht unterliegt. 2.Die Gerichtskosten, bestehend aus
einer Staatsgebühr vonCHF500.00
und den Kanzleiauslagen vonCHF410.00 zusammenCHF910.00 gehen zulasten der Gemeinde B.. 3.Die Gemeinde B. hat der StWEG A._____ für das Verwaltungsge- richtsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'000.00 (inkl. MWST) zu bezahlen. 4.[Rechtsmittelbelehrung] 5.[Mitteilung]
Mitgeteilt am VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN