VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 22 34 1a Camera PresidenzaRacioppi GiudiciAudétat, von Salis, Meisser e Pedretti AttuarioPaganini SENTENZA del 6 dicembre 2022 nella vertenza di diritto amministrativo Consorzio A., composto dalle imprese: B. SA, C._____ SA, patrocinate dall'avv. Fabrizio Keller, ricorrenti contro Cantone dei Grigioni, patrocinato dal Dipartimento infrastrutture, energia e mobilità dei Grigioni, convenuto e D._____ SA, convocata concernente appalto
2 - I. Ritenuto in fatto: 1.Il 27 gennaio 2022 l'Ufficio tecnico (UT) ha pubblicato i lavori da capomastro "E._____" in procedura aperta nel settore del mercato interno. 2.Per la determinazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa sono stati indicati i seguenti criteri di aggiudicazione (ponderazione in percento):
prezzo/prezzo veritiero (rischio costi supplementari) 50 %
procedimento dei lavori/scadenze (rispetto delle direttive, fattibilità) 25 %
qualità (referenze, GQ, sicurezza sul lavoro, dirigente di cantiere, metodo di costruzione) 25 % 3.Quattro offerenti hanno inoltrato le loro offerte entro il termine d'inoltro. In occasione dell'apertura delle offerte del 22 febbraio 2022 si è presentato il seguente quadro: Consorzio A._____ (F.),CHF 895'362.00 G. SA, CHF 947'059.35 D._____ SA, CHF 978'499.20 H._____ SA,CHF 1'468'105.00 4.Con circolare del 22 febbraio 2022 l'UT in sintesi ha reso noto a tutti gli offerenti di prestazioni edili per il Cantone che negli ultimi mesi si sarebbe riscontrato l'aumento di trasferimento di singoli prezzi unitari in altre posizioni di prezzi unitari oppure che singoli prezzi unitari sono tenuti volutamente bassi e altri invece aumentati. In questo modo le imprese si sarebbero discostate dalle regole per la fissazione dei prezzi. A causa dei trasferimenti o di sovraprezzi e riduzioni mirati, di regola il servizio aggiudicatore non sarebbe più in grado di svolgere una verifica seria delle offerte. Di conseguenza, conformemente al diritto in materia e alla giurisprudenza queste offerte rischierebbero di essere escluse dalla procedura. L'UT segnalava dunque che il Cantone quale committente escluderà dalla procedura di appalto le offerte con trasferimenti importanti di posizioni di prezzi unitari in altre posizioni oppure in caso di
3 - constatazione di sovrapprezzi e riduzioni combinati di diverse posizioni unitarie, o almeno darà un giudizio meno positivo nel quadro dell'analisi delle offerte tramite il criterio di aggiudicazione della trasparenza dei prezzi. Inoltre, il Cantone si riserverà la possibilità di escludere un'offerta o di valutarla in modo meno positivo se gli offerenti, sulla base dell'interpretazione dei capitolati d'oneri, procedono ad accettazioni speculative delle prestazioni o a fissazioni dei prezzi che comportano un rischio importante dal punto di vista dei contratti d'opera o dei prezzi a carico della committenza. 5.In occasione del controllo delle offerte, lo studio d'ingegneria esterno ha valutato come alto il rischio di costi supplementari per il Consorzio A.. Esso ha appurato che le offerte del Consorzio A. e la G._____ SA presentano un numero elevato di prezzi unitari inferiori a CHF 0.50. Questo lascerebbe presumere che i costi di tali posizioni siano stati trasferiti su altre posizioni globali o su altre posizioni con prezzi unitari, rendendo difficile se non impossibile un confronto diretto delle offerte inoltrate. Lo studio d'ingegneria ha rilevato che il Consorzio A._____ in 102 delle 240 posizioni indicate nel capitolato ha offerto prezzi unitari inferiori a CHF 0.50. Le altre imprese hanno offerto in 47 posizioni (G._____ SA) risp. 11 posizioni (D._____ SA) e 1 posizione (H._____ SA) prezzi unitari inferiori a CHF 0.50. L'importo totale delle 102 posizioni indicate nell'offerta del Consorzio A._____ ammonta a CHF 503.80. Nelle altre offerte il prezzo medio per le stesse 102 posizioni ammonta a CHF 568'865.05. Vista la presunta trasposizione dei costi tra le posizioni offerte lo studio d'ingegneria riteneva necessario dei chiarimenti d'offerta da parte delle imprese prima di procedere alla delibera. In più, lo studio d'ingegneria ha individuato delle speculazioni e/o posizioni con prezzi anomali nell'offerta del Consorzio A._____ (23 posizioni) nonché in quella della G._____ SA (2 posizioni). Per l'offerta della G._____ SA lo studio d'ingegneria non ha intravisto un rischio di aumento del costo del cantiere per il committente,
4 - mentre per quella del Consorzio A._____ esso ha ipotizzato un aumento dei costi effettivi di ca. CHF 150'000.00. 6.L'UT ha svolto ulteriori analisi per approfondire i calcoli degli studi d'ingegneria. Esso ha calcolato che tra l'importo totale delle 102 posizioni inserite nell'offerta del Consorzio A._____ e il prezzo medio delle posizioni delle altre offerte risulta una differenza par a ca. CHF 568'361.25. Rispetto all'importo totale dell'offerta delle ricorrenti, la differenza corrisponde al 63.5 %. 7.L'UT ha stimato che le riallocazioni effettuate dal Consorzio A._____ avrebbero comportato un elevato rischio di aggiudicazione e che sarebbe stato necessario attendersi costi supplementari inevitabili. Inoltre, l'offerta del Consorzio A._____ non avrebbe potuto essere comparata alle altre a seguito dell'elevato numero di prezzi speculativi. Per questi motivi, l'offerta del Consorzio A._____ è stata esclusa dalla procedura. 8.La seconda offerta più conveniente, ossia quella della G._____ SA, è stata esclusa dalla procedura a seguito della mancanza del rapporto tecnico, per cui la terza offerente più conveniente, D._____ SA, ha ottenuto l'aggiudicazione (decreto del Governo del 19 aprile 2022). 9.L'UT ha notificato questa decisione agli offerenti coinvolti con comunicazione di aggiudicazione del 21 aprile 2022. 10.Il 26 aprile 2022 al Consorzio A._____ è stato concesso il diritto di prendere visione degli atti presso il Circondario 2 dell'UT a. 11.Contro la comunicazione di aggiudicazione del 21 aprile 2022, il 2 maggio 2022 il Consorzio A., composto dalle imprese B. SA e C._____ SA (qui di seguito: ricorrenti) hanno presentato ricorso al
5 - Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigione chiedendone la riforma nel senso che l'appalto sia assegnato al Consorzio A._____ risp. alle ricorrenti per l'importo di CHF 895'362.00. In via provvisionale e superprovvisionale le ricorrenti hanno chiesto che al ricorso sia conferito l'effetto sospensivo. 12.Con decreto del 4 maggio 2022 il Giudice istruttore ha disposto che fino alla decisione sul conferimento dell'effetto sospensivo non può essere presa alcuna misura d'esecuzione, in particolare la conclusine del contratto. 13.Nella presa di posizione del 3 giugno 2022 il Cantone del Grigioni (qui di seguito: convenuto) ha chiesto il rigetto del ricorso e ha dichiarato di non avere nulla da obiettare contro un'approvazione dell'effetto sospensivo. 14.Nella replica del 6 luglio 2022 le ricorrenti hanno confermato i loro petiti del ricorso. 15.Dopo la produzione di tutti gli atti che le ricorrenti avevano diritto di visionare, il 22 luglio 2022 le ricorrenti hanno inoltrato un complemento alla replica. 16.Nella duplica del 2 settembre 2022 il convenuto ha mantenuto invariato la sua richiesta della presa di posizione del 3 giugno 2022. 17.Il 12 settembre 2022 le ricorrenti hanno trasmesso delle osservazioni spontanee con invariati petiti. 18.L'D._____ SA (qui di seguito: convocata) non ha preso parte alla presente procedura.
6 - II. Considerando in diritto: 1.1.Oggetto d'impugnazione è la decisione di delibera del 21 aprile 2022 con cui la gara riguardo alla 3a tappa della strada I._____ è stata aggiudicata alla convocata e con cui l'offerta del consorzio delle ricorrenti è stata qualificata come non valida. 1.2.La competenza del Tribunale amministrativo per giudicare il presente ricorso è pacifica (art. 25 cpv. 2 lett. c della Legge sugli appalti pubblici [Lap; CSC 803.300]). La legittimazione al ricorso delle ricorrenti è inoltre data (art. 50 della Legge sulla giustizia amministrativa [LGA; CSC 370.100]). Infatti, se l'offerta delle ricorrenti fosse da ritenere valida, pur applicando una deduzione al criterio di aggiudicazione "prezzo", essa sarebbe molto verosimilmente la più vantaggiosa. 1.3.La nuova legislazione in materia di appalti pubblici non è applicabile al caso di specie (cfr. art. 64 cpv. 1 Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 15 novembre 2019 (CIAP; CSC 803.710). Determinante è quindi il Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 15 marzo 2001 (vCIAP; CSC 803.510), la Legge sugli appalti pubblici (Lap; CSC 803.300) e l'Ordinanza sugli appalti pubblici (Oap; CSC 803.310). 1.4.L'esame di decisioni di aggiudicazione è limitato ai sensi dell'art. 16 cpv. 1 vCIAP i.c.d. con l'art. 27 cpv. 1 Lap alle violazioni di diritto, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento, nonché all'accertamento errato o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti. Il Tribunale amministrativo non può sostituire il proprio potere discrezionale a quello dell'istanza inferiore (cfr. art. 16 cpv. 2 vCIAP i.c.d. con l'art. 27 cpv. 2 Lap). Piuttosto, deve accettare le soluzioni dell'autorità aggiudicatrice che sono giustificabili su basi oggettive, anche se un'altra soluzione sembrerebbe più conveniente.
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8 - riduzioni di quantità. Inoltre, tale spostamento rende impossibile un'analisi corretta dei prezzi offerti e rende più difficile o addirittura impossibile un confronto diretto con le altre offerte presentate, il che costituisce una violazione del principio della trasparenza e della parità di trattamento (cfr. sentenza del Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni [STA] U 22 22 del 1° novembre 2022 consid. 2.2.3.2; sentenza del Tribunale amministrativo federale [STAF] B-7216/2014 del 18 marzo 2020 consid. 8.2). Stando alla dottrina, un'offerta in cui diversi prezzi unitari sono stati aumentati e diminuiti in modo combinato in violazione delle norme di determinazione dei prezzi pertinenti, a prescindere dalla questione se l'offerente intendesse fare speculazioni, può essere esclusa mediante l'applicazione analoga delle norme sull'esclusione delle offerte che spostano il fatturato da voci di prezzo unitario a voci di importo forfettario, a condizione che la violazione della regola di fissazione dei prezzi attraverso uno spostamento del fatturato sia provata e non di poco conto e che vi sia un rischio non trascurabile che si verifichino effetti negativi non trascurabili per il committente (al di là dei suoi abituali rischi d'impresa) (cfr. BEYELER, Der Geltungs-anspruch des Vergaberechts, Berna 2012, n.2338 e 2369). 3.3.Giusta l'art. 22 lett. c Lap un'offerta viene esclusa dall'aggiudicazione se l'offerente inoltra un'offerta incompleta o che non corrisponde ai requisiti dell'avviso di gara. Nella documentazione della gara in oggetto alla posizione CPN 102/R293.110 (Riallocazione dei prezzi, formazione dei prezzi) si è stabilito che "le offerte devono essere calcolate e inoltrate in modo tale che i costi corrispondano alle posizioni di prestazione che li riguardano. Riallocazione di voci di costi dei prezzi unitari, in particolare tra le singole posizioni di prestazione e l'impianto di cantiere, non sono ammessi. Le offerte con componenti di costo non ammissibili possono essere escluse dalla procedura di aggiudicazione."
9 - 3.4.Come giustamente osservato dal convenuto, le ricorrenti disconoscono il fatto che un'offerta può essere esclusa dalla procedura non solo quando un criterio di idoneità non è adempito, bensì anche quando altri motivi giustificano un'esclusione. In questo caso l'offerta delle ricorrenti è stata esclusa con rimando all'art. 22 cpv. 1 lett. c Lap, siccome non corrisponderebbe ai requisiti dell'avviso di gara (a causa della violazione delle regole per la fissazione dei prezzi attraverso specifici aumenti e riduzioni dei prezzi). Una volta ammessa una violazione delle regole sulla fissazione dei prezzi e quindi dei requisiti dell'avviso di gara, entra dunque in considerazione un'esclusione dalla gara d'appalto. Nel seguito va analizzato se vi è stata una simile violazione e se l'entità della violazione e il rischio che ne deriva per il convenuto giustificano un'esclusione dell'offerta delle ricorrenti. 4.1.A motivazione dell'invalidità dell'offerta, nella decisione impugnata il convenuto ha addotto che "l'offerta non corrisponde ai requisiti dell'avviso di gara (art. 22 lett. c Lap). Non adempie alle regole stabilite per la fissazione dei prezzi (102 posizioni su 240 posizioni a capitolato sono inferiori a CHF 0.50), impossibilità di confronto equo con le altre offerte, rischio di costi supplementari per il committente". In questa procedura il convenuto ha precisato la sua motivazione come segue: "nell'offerta delle ricorrenti è stato appurato un numero elevato di prezzi offerti in centesimi che indicano speculazioni o riallocazioni di prezzi. Una verifica delle posizioni ha mostrato che in caso di eventuali cambiamenti delle quantità l'ente aggiudicatore correrebbe un rischio importante di dover sostenere costi aggiuntivi. Per questo motivo l'offerta delle ricorrenti è stata dichiarata non valida [...]". Secondo il convenuto occorrerebbe attendersi che la struttura dei prezzi scelta dalle ricorrenti possa provocare costi supplementari per il convenuto di almeno CHF 150'000.00. Già semplici variazioni minime delle quantità utilizzate per l'esecuzione dei lavori
10 - potrebbero portare a un aumento massiccio dei costi effettivi rispetto all'offerta. Per questo l'offerta delle ricorrenti sarebbe stata esclusa. 4.2.Gli aumenti e le riduzioni mirate dei prezzi sono una forma di speculazione che rientra nella categoria delle speculazioni sui margini. La speculazione segue il principio di aumentare massicciamente il prezzo o il margine di una posizione nel capitolato per la quale si presume un utilizzo importante nel corso del progetto (applicazione di un sovrapprezzo) e contemporaneamente di ridurre massicciamente altre posizioni per le quali si presume un utilizzo contenuto o assente (applicazione di una riduzione del prezzo). Questa forma di speculazione sui margini presenta il vantaggio di poter compensare in buona misura la perdita in caso di assenza delle variazioni delle quantità ipotizzate in modo speculativo con il guadagno sulle posizioni con i sovrapprezzi. In altre parole, l'entità della perdita è trascurabile, mentre in caso di variazioni delle quantità su cui si è effettivamente speculato è possibile ottenere un guadagno speculativo molto elevato con lo stesso onere e senza vantaggio per il committente (cfr. BEYELER, op. cit., n. 2265 seg.). Accettando l'offerta speculativa, che contiene prezzi combinati al rialzo e al ribasso, il rischio di aggiudicazione abituale aumenta per l'autorità aggiudicatrice. Più è probabile che la variazione speculativa della quantità si manifesti e maggiore è la differenza tra il prezzo speculativo e il prezzo normale. Questo rischio esiste in linea di principio a causa della gamma di offerenti diversi che di solito si presenta in ogni aggiudicazione, ma è specificamente accresciuto dal profitto speculativo che può essere ottenuto, il che significa un aumento sproporzionato del prezzo del servizio complessivo per l'autorità aggiudicatrice. Questo perché la speculazione aumenta in modo sproporzionato i costi aggiuntivi irreali che si verificano comunque in caso di variazione della quantità e fa sì che la portata dei costi ridotti irreali che si verificano comunque a causa della divergenza di quantità si restringa in modo sproporzionato. Così aumenta anche il rischio che i costi aggiuntivi
11 - sarebbero stati talmente inferiori in un'offerta priva di speculazioni, o i costi ridotti talmente superiori, che l'offerta avrebbe ottenuto l'aggiudicazione se si fosse tenuto conto delle quantità effettive. Delle speculazioni su piccole quantità e con un piccolo importo totale non soddisfano invece ancora la fattispecie di speculazione sotto forma di combinazione mirata di aumenti e riduzioni di prezzi (BEYELER, op. cit., n. 2274 seg.). 4.3.Va innanzitutto giudicato se i parametri per l'analisi di speculazioni risp. riallocazioni di prezzi applicati dal convenuto sono sostenibili. 4.3.1.Secondo il convenuto il criterio d'analisi applicato, il quale tiene conto dei prezzi unitari inferiori a CHF 0.50, è applicato in modo identico a tutte le offerte per cui non sarebbe arbitrario. Le ricorrenti criticano invece che il rilievo dei prezzi unitari inferiori a CHF 0.50 sarebbe un criterio arbitrario, che non fornisce alcun dato d'analisi definitivo. Vi sarebbero prezzi unitari molto bassi anche per importi superiori a CHF 0.50. A mente delle ricorrenti, quale criterio oggettivo per un'analisi di rilevamento di sottocosti si sarebbe semmai dovuto fissare una differenza percentuale: si sarebbe dovuto indicare quando una posizione (di prezzo unitario) andava considerata eccessivamente bassa in rapporto alle altre offerte (ad es. 100 % inferiore al prezzo medio delle altre offerte). Applicando questo criterio, l'offerta della convocata presenterebbe dei rischi molto più elevati di quelli rilevati dallo studio d'ingegneria incaricato del controllo in applicazione del criterio "prezzo inferiore a CHF 0.50". Solo con un'analisi dei prezzi per ogni posizione e un confronto con le offerte delle altre concorrenti si potrebbe procedere a una valutazione dell'attendibilità del prezzo offerto. 4.3.2.Secondo questo Tribunale il criterio applicato dal convenuto risp. dallo studio d'ingegneria incaricato del controllo delle offerte non è inusuale. Applicando questo criterio si è potuto rilevare che la differenza tra la somma delle posizioni con prezzi unitari inferiori a CHF 0.50 offerti dalle ricorrenti e la somma media dei prezzi delle stesse posizioni offerti dagli
12 - altri concorrenti ammonta a più di CHF 0.5 Mio. E ciò di fronte a un'offerta complessiva inferiore a un CHF 1.00 Mio. Siccome questo criterio di valutazione appare valido, il Tribunale non può intervenire imponendo al convenuto l'applicazione di un metodo di valutazione che ritiene più adeguato, come potrebbe eventualmente esserlo quello proposto dal convenuto tenente conto della differenza percentuale di un'offerta rispetto al prezzo medio delle altre offerte. 4.4.Va ora esaminato se, in applicazione del suddetto criterio d'analisi, il convenuto poteva ritenere che l'offerta delle ricorrenti lede le regole sulla fissazione dei prezzi e se la violazione può essere ritenuta tale da giustificare un'esclusione dalla gara. 4.4.1.Come si evince dalla tabella del 4 marzo 2022 dello studio di ingegneria (doc. 7 convenuto) in 102 su 240 posizioni le ricorrenti hanno inserito prezzi unitari vistosamente bassi (inferiori a CHF 0.50). La differenza tra l'importo totale delle 102 posizioni (con prezzi in centesimi inferiori a CHF 0.50) offerte dalle ricorrenti e il prezzo medio per le stesse posizioni offerte dagli altri concorrenti ammonta a più di CHF 0.5 Mio. 4.4.2.Come osservato dal convenuto, il fatto sollevato dalle ricorrenti secondo cui la somma dei prezzi molto bassi corrisponde soltanto a CHF 503.80 (ovvero al 0.05 % della loro offerta di CHF 895'362.00), non invalida il sospetto di aumenti e riduzioni di prezzi illeciti bensì lo rafforza. Dette posizioni rappresentano una parte così insignificante dell'offerta proprio perché i prezzi sono troppo bassi. Rilevante è piuttosto il confronto con le offerte delle concorrenti: la differenza tra l'importo di suddette 102 posizioni offerte dalle ricorrenti e il prezzo medio di queste posizioni offerte dalle altre concorrenti è di oltre CHF 0.5 Mio. (ossia di oltre il 60 %). 4.4.3.In base a quanto sopra, va ritenuto che vi sia stata una violazione delle regole sulla fissazione dei prezzi da parte delle ricorrenti. La violazione
13 - riscontrata nell'offerta delle ricorrenti non appare di poco conto. L'offerta delle ricorrenti non appare quindi comparabile alle altre offerte inoltrate. In più, appare dato un notevole rischio di costi supplementari. In rispetto del margine di apprezzamento del convenuto, non può quindi essere contestato il fatto che il convenuto abbia scelto di dichiarare non valida risp. escludere l'offerta delle ricorrenti piuttosto che considerare questa violazione con una riduzione nel criterio d'aggiudicazione "prezzo veritiero". 4.4.4.1. Le ricorrenti invocano una violazione del principio dell'uguaglianza di trattamento. Stando ad esse, non si sarebbe accertato, con criterio oggettivo, se per gli altri concorrenti vi è una presunzione di riallocazioni di fronte alle posizioni con costi superiori/inferiori alla media (come da esempi citati dalle ricorrenti). Le ricorrenti rimproverano che a differenza di quanto avvenuto con loro, il convenuto non avrebbe proceduto a un calcolo dell'aumento dell'offerta (rischio di costi supplementari) della convocata (e delle altre offerenti) per le possibili speculazioni contenute nella sua offerta, benché vi sarebbe un pari numero di riallocazioni imputabili alla convocata con caratteristiche analoghe a quelle rimproverate alle ricorrenti. Il convenuto non avrebbe rilevato che la convocata ha offerto più posizioni a un prezzo molto inferiore a quello di mercato (tra replica, complemento alla replica e osservazioni spontanee, le ricorrenti hanno esposto in tutto 26 esempi, non esaustivi, in cui la convocata per una determinata posizione CPN ha offerto un prezzo unitario in percentuale nettamente inferiore a quello medio di tutti gli altri offerenti). Il convenuto non avrebbe nemmeno rilevato le posizioni per le quali la convocata presenta un costo nettamente superiore agli altri offerenti (che sarebbero 44). Quindi non ci sarebbe stata un'oggettiva verifica di possibili riallocazioni nell'offerta della convocata. Nelle osservazioni spontanee del 12 settembre 2022 le ricorrenti hanno elencato delle posizioni nell'offerta della convocata con prezzi vistosamente elevati.
14 - Le ricorrenti evidenziano che la posizione per il materiale di scavo (CPN 211.711.217) presenta una differenza tra il prezzo medio e quello della convocata di CHF 26'557.12. Quindi i rischi dell'offerta della convocata sarebbero per il convenuto molto elevati. 4.4.4.2. Dapprima va segnalato che appare dubbia la legittimazione delle ricorrenti a chiedere l'esclusione dalla gara della convocata, dal momento che l'esclusione delle ricorrenti appare sostenibile. Ad ogni modo, la domanda se un'offerta debba essere esclusa in base a un sospetto di speculazione risp. riallocazioni dei prezzi spetta fondamentalmente al committente. A titolo abbondanziale si osserva quanto segue: come rilevato dal convenuto, l'offerta della convocata contiene (solo) 11 posizioni inferiori a CHF 0.50 e il valore medio di queste posizioni nelle offerte degli altri concorrenti ammonta a CHF 5'732.20. Secondo il convenuto, se vengono semplicemente offerti prezzi bassi senza compensazione in altre posizioni tramite "sovraprezzi", si tratterebbe di speculazioni usuali che l'offerente può effettuare nel quadro della composizione della sua offerta. Questa argomentazione può essere seguita. È vero che le ricorrenti hanno elencato degli esempi di posizioni in cui la convocata, rispetto alla media degli altri offerenti, ha offerto prezzi chiaramente più bassi. Tuttavia, come detto sopra, il Tribunale non può sostituire il proprio apprezzamento a quello del convenuto. Anche volendo ritenere più adeguato il metodo d'analisi proposto dalle ricorrenti (tenente conto della differenza in percentuale rispetto al prezzo medio di ogni posizione), il Tribunale non potrebbe procedere a una nuova analisi. Fanno dunque stato i rilevamenti del convenuto appena descritti sopra. Inoltre, il convenuto nell'offerta della convocata non ha riscontrato posizioni con prezzi notevolmente elevati rispetto a quelli degli altri offerenti (nelle quali potrebbero essere avvenute delle riallocazioni). Riguardo alle ricorrenti, invece, il convenuto ha menzionato quattro esempi di posizioni con prezzi elevati rispetto al prezzo medio degli altri offerenti per la stessa posizione. Il convenuto
15 - osserva che già solo queste quattro posizioni ammontano a CHF 190'544.00 nell'offerta delle ricorrenti, mentre il prezzo medio arrotondato offerto dagli altri offerenti ammonta a CHF 30'000.00. Il convenuto ha esposto altre otto posizioni in cui nell'offerta delle ricorrenti vi sono prezzi vistosamente elevati rispetto al prezzo medio degli altri offerenti. Le ricorrenti dal canto loro hanno elencato diverse posizioni in cui la convocata ha, a loro dire, presentato prezzi vistosamente elevati. Questo paragone delle ricorrenti si basa sul prezzo offerto dalla convocata per determinate posizioni e quello medio per le stesse posizioni offerto dalle altre concorrenti (cfr. osservazioni spontanee del 12 settembre 2022 pag. 3). Diverse delle posizioni menzionate dalle ricorrenti concernono tuttavia delle posizioni in cui le ricorrenti, a differenza delle altre concorrenti, hanno offerto un prezzo in centesimi e quindi vistosamente basso, per cui la media del prezzo offerto dagli altri offerenti, riferita nel rispettivo elenco delle ricorrenti, è influenzata dal fatto che tra i prezzi degli "altri offerenti" vi è pure il prezzo offerto in centesimi dalle ricorrenti (cfr. tabella "Confronto offerte" [doc. 6 convenuto]). Inoltre, in alcune delle posizioni elencate dalle ricorrenti la differenza non appare importante. Va dunque ritenuto che per l'offerta della convocata non vi sia stata una violazione delle regole sulla fissazione dei prezzi. 4.4.5.1. Le ricorrenti invocano inoltre una violazione del principio dell'uguaglianza di trattamento rispetto ad altri casi: l'UT praticherebbe una chiara discriminazione a carico del consorzio delle ricorrenti pretendendo che un'offerta, nella quale vi sono un numero rilevante in percentuale di posizioni con una cifra inferiore a CHF 0.50, costituisca motivo d'invalidità laddove in casi analoghi questo criterio non sarebbe affatto applicato, anzi non risulterebbe che sia stato applicato in altri casi. Il rilievo di sottocosto con il presente metodo non rispetterebbe il principio dell'uguaglianza. E nemmeno si sarebbe accertato, con criterio oggettivo, se per gli altri
16 - concorrenti c'è una presunzione di riallocazioni di fronte alle posizioni con costi superiori/inferiori alla media (come da esempi citati dalle ricorrenti). 4.4.5.2. Il convenuto ha esposto le motivazioni che hanno condotto alla conclusione che nei casi presentati dalle ricorrenti un'esclusione non sarebbe stata giustificata per cui si sarebbe proceduto solamente a deduzioni nel criterio d'aggiudicazione "prezzo veritiero". Il convenuto ha spiegato che, in occasione di ogni aggiudicazione, esso verifica se bisogna attendersi un rischio di costi supplementari a seguito della violazione delle regole per la fissazione dei prezzi e individua l'entità di tale rischio. A seconda del risultato, esclude l'offerta dalla procedura oppure valuta la violazione delle regole per la fissazione dei prezzi nel quadro del criterio d'aggiudicazione "prezzo veritiero". Il convenuto ha assicurato che l'UT stabilisce questo modo di procedere per tutte le gare d'appalto pubblicate a partire dal 2022. Non è dunque ravvisabile una disparità di trattamento. Visto il potere di apprezzamento del convenuto nella scelta se a causa del riscontro di riallocazioni si debba escludere un'offerta o soltanto applicare una deduzione nel criterio d'aggiudicazione "prezzo veritiero", per la valutazione della presente fattispecie non è indispensabile un confronto con altri progetti. Non appare perciò indicato consegnare gli incarti relativi a procedure di aggiudicazione passate in giudicato. 4.4.6.1. Le ricorrenti osservano inoltre che la modifica di progetto e dei quantitativi non avrà un impatto solo sulle posizioni con costo fino a CHF 0.50 ma su tutte le posizioni. Esse fanno notare che per la delibera dei lavori alla convocata – con offerta di CHF 978'499.20 – il Governo ha stanziato un credito totale di CHF 1'076'000.00 in considerazione di un rischio di supplementi pari a CHF 97'500.00. Procedendo a un confronto con l'offerta delle ricorrenti di CHF 895'362.00 maggiorata del rischio di costi supplementari valutato dall'ingegnere di CHF 150'000.00 il credito complessivo necessario sarebbe stato di CHF 1'045'362.00, quindi inferiore a quello deciso per l'assegnazione dell'opera alla convocata.
17 - Secondo le ricorrenti, la decisione impugnata violerebbe pertanto il principio di proporzionalità. La soluzione scelta penalizzerebbe un concorrente senza alcun vantaggio economico per il committente qui convenuto: pur tenendo conto del rischio di aumento di prezzo, la differenza di prezzo tra l'offerta delle ricorrenti (CHF 895'362.00) e quella della convocata (CHF 978'499.20) con aggiunta per entrambe del rischio di aumento di prezzo calcolato dall'ingegnere di CHF 150'000.00 risp. CHF 97'500.00, sarebbe comunque ancora di CHF 30'638.00. 4.4.6.2. A questo confronto il convenuto ribatte che il fatto che nel quadro delle aggiudicazioni di lavori venga considerata una riserva del 10 % per il calcolo del credito rientra nella prassi costante. Ciò non significherebbe che il credito approvato venga necessariamente anche sfruttato. Questa argomentazione del convenuto va condivisa. Come affermato dal convenuto, attraverso l'integrazione degli imprevisti evidentemente s'intende semplicemente evitare che in caso di eventuali superamenti lievi del credito si debba richiedere una nuova approvazione del credito. La decisione del convenuto non appare quindi sproporzionata. 4.4.7.Secondo le ricorrenti il comportamento dell'UT risp. del convenuto violerebbe pure il principio di un'aggiudicazione imparziale e di trasparenza in quanto a seconda della gara verrebbero introdotti criteri mai utilizzati prima con il malcelato scopo di escludere i concorrenti meno amati dall'UT. Nel presente caso l'UT avrebbe trasformato un criterio di aggiudicazione in uno di idoneità. Il convenuto ha respinto queste insinuazioni con il valido argomento secondo cui se l'UT davvero non volesse assegnare incarichi alle ricorrenti, allora queste non verrebbero certamente coinvolte in procedure a trattativa privata, come invece è avvenuto negli ultimi anni. Il Tribunale non ravvisa un'imparzialità del convenuto nei confronti delle ricorrenti. Tantomeno si può parlare di mancanza di trasparenza da parte del convenuto, dal momento che questi
18 - ha reso noto agli offerenti nel capitolato di gara il motivo in discussione che poteva portare a un'esclusione dalla procedura. 4.4.8.1. Le ricorrenti eccepiscono inoltre una violazione del diritto di essere sentiti, siccome l'UT avrebbe dovuto permettere alle ricorrenti di esprimersi risp. di dimostrare che era in grado di eseguire l'opera al prezzo proposto risp. che a causa di questa insignificante somma delle posizioni inferiori a CHF 0.50 non era messa in discussione la corretta esecuzione dell'opera nel suo insieme. Le ricorrenti evidenziano che lo studio d'ingegneria incaricato del controllo ha riferito che "riguardo alla presunta trasposizione dei costi tra le posizioni offerte riteniamo necessario che il committente richieda dei chiarimenti d'offerta alle imprese, prima di procedere alla delibera" (cfr. rapporto di controllo dello studio d'ingegneria, pag. 2 punto 8 [doc. 5 convenuto]). Secondo le ricorrenti, per le posizioni per le quali erano ipotizzate delle riallocazioni sarebbe dunque stato necessario chiedere ai concorrenti un'analisi del prezzo della singola posizione. 4.4.8.2. Secondo l'art. 25 cpv. 1 prima frase Oap il committente può chiedere agli offerenti spiegazioni circa la loro idoneità e la loro offerta. Secondo l'art. 26 Oap un committente che riceve un'offerta insolitamente più bassa delle altre può chiedere spiegazioni all'offerente per accertarsi che quest’ultimo rispetti le condizioni di partecipazione e sia in grado di soddisfare le condizioni della commessa. Trattandosi di disposizioni potestative, rientra nell'apprezzamento del convenuto decidere se occorre richiedere chiarimenti sull'offerta o meno. Il convenuto ha affermato che la richiesta di un'analisi dei prezzi dalle ricorrenti per le posizioni espresse in centesimi risulterebbe superflua: le riallocazioni sarebbero talmente evidenti che un'analisi dei prezzi non riuscirebbe a spiegare. Ad ogni modo, la rinuncia a chiedere ulteriori chiarimenti non porta alla violazione del diritto di essere sentiti.
19 - 4.4.9.Le ricorrenti osservano infine che il convenuto ha riferito che secondo la successiva verifica interna dell'UT è probabile che nelle posizioni in questione vi saranno dei cambiamenti delle quantità in una direzione o nell'altra. A mente dei ricorrenti, l'UT avrebbe quindi allestito un capitolato che non corrisponde a quanto si dovrà realmente realizzare. Viste queste modifiche, si sarebbe dovuto annullare la gara, aggiornare le posizioni del capitolato, modificare il progetto e procedere con una nuova gara. Qui invece, in spregio alla buona fede si procederebbe a una valutazione dell'offerta che non si fonda sui documenti preparati dall'UT ma su ipotesi di posizioni e quantità diverse. Il convenuto respinge il rimprovero secondo il quale l'UT avrebbe redatto un capitolato d'oneri che non corrisponde ai lavori da eseguire. Il convenuto osserva giustamente che si tratta di valutare il rischio di costi supplementari: se dovessero esserci delle variazioni delle quantità, in caso di variazioni nelle posizioni in cui sono stati effettuati aumenti o diminuzioni dei prezzi queste acquisterebbero particolare importanza. Le relative censure delle ricorrenti appaiono perciò infondate. 4.4.10. Riassumendo, la decisione del convenuto qui impugnata di escludere l'offerta del consorzio delle ricorrenti dalla gara perché lesiva delle regole sulla fissazione dei prezzi non può essere contestata. Il ricorso va pertanto respinto. 5.1.Visto l'esito di questa procedura i costi processuali – fissati a CHF 8'000.00 in considerazione di una commessa dal valore di ca. 1 Mio. – sono posti a carico delle ricorrenti soccombenti in causa (art. 73 cpv. 1 LGA). 5.2.Non sono assegnate ripetibili dacché la convocata non ha partecipato alla procedura e siccome il convenuto vince la causa nell'esercizio delle sue attribuzioni ufficiali (cfr. art. 78 cpv. 2 LGA).
20 - III. Per questi motivi il Tribunale giudica: 1.Il ricorso è respinto. 2.Vengono prelevate le seguenti spese processuali:
una tassa di Stato diCHF8'000.00
e le spese di cancelleria diCHF447.00 totaleCHF8'447.00 Tali spese sono poste in solido a carico della B._____ SA e della C._____ SA. 3.[Vie di diritto] 4.[Comunicazioni] [Con sentenza 2C_94/2023 del 23 aprile 2024 il Tribunale federale ha dichiarato inam- missibile il ricorso in materia di diritto pubblico. Il ricorso sussidiario in materia costitu- zionale è respinto.]