2C_277/2013, 2C_450/2011, 2C_608/2021, 2C_890/2008, 2D_49/2011
VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 21 14
2 - vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger, Beigeladene betreffend Submission
3 - I. Sachverhalt: 1.Am 11. November 2020 schrieb die Gemeinde B._____ für das Bauvorha- ben Alterszentrum D._____ in B._____ die Elektroinstallationen Starkstrom (BKP 232) im offenen Verfahren aus. In den Ausschreibungsunterlagen wurden die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung wie folgt formuliert:
Z1 Qualifikation Schlüsselperson/en15 %
Z2 Referenzen des Anbieters15 %
Z3 Organisation / Leistungsfähigkeit10 %
Z4 Angebotspreis60 % 2.Innert Eingabefrist reichten vier Anbieter ihre Offerten ein. Anlässlich der Offertöffnung am 28. Dezember 2020 bot sich folgendes Bild:
C._____ AGCHF 1'572'377.55100.00 %
A._____ AGCHF 1'594'637.95101.42 %
E._____ AGCHF 1'789'424.05113.80 %
F._____ SACHF 1'947'871.85123.88 %. Bei der anschliessenden Prüfung und Auswertung der Offerten ergab sich keine Änderung in der Reihenfolge:
C._____ AG470/500 Punkte
A._____ AG414/500 Punkte
E._____ AG371/500 Punkte
F._____ SA331/500 Punkte. Mit Vergabeentscheid vom 4. Februar 2021 erteilte die Gemeinde B._____ der C._____ AG den Zuschlag für die Elektroinstallationen Starkstrom (BKP 232) als wirtschaftlich günstigstes Angebot zum Preis von CHF 1'572'377.55 (recte: CHF 1'572'377.45). 3.Gegen die Vergabeverfügung erhob die A._____ AG (nachfolgend Be- schwerdeführerin) am 18. Februar 2021 Beschwerde beim Verwaltungsge- richt des Kantons Graubünden. Sie beantragte kostenfällig die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Vergabe der ausgeschriebenen Ar- beiten an sich selber, eventualiter die Aufhebung der Verfügung und Rück- weisung der Angelegenheit zur Neuvergabe an die Gemeinde. In prozes-
4 - sualer Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin, dass der Beschwerde (superprovisorisch) die aufschiebende Wirkung zuerkannt werde; weiter sei die Vergabebehörde zu verpflichten, die vollständigen Vergabeakten der Zuschlagsempfängerin einzureichen und es sei der Beschwerdeführerin Akteneinsicht zu gewähren. Nach Eingang dieser Akten sei der Beschwer- deführerin Gelegenheit zu geben, zu den Akten Stellung zu nehmen und ihre Beschwerde zu ergänzen. Die Beschwerdeführerin begründete ihre Anträge im Wesentlichen damit, dass die Zuschlagsempfängerin bzw. eine ihrer ARGE-Mitglieder gegen die Bestimmungen des GAV verstossen habe und das Angebot deshalb vom Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen werden müssen. Ausserdem habe die Vergabebehörde das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt, indem sie ihr die Akteneinsicht ver- weigert habe. Weiter sei die Bewertung der Zuschlagskriterien zum Nach- teil der Beschwerdeführerin qualifiziert falsch vorgenommen worden. 4.Mit prozessleitender Verfügung vom 19. Februar 2021 teilte der Instrukti- onsrichter den Parteien mit, dass bis zum Entscheid über die aufschie- bende Wirkung jegliche Vollzugshandlungen zu unterbleiben haben, insbe- sondere der Vertragsabschluss. Zudem wurde die Zuschlagsempfängerin in Anwendung von Art. 40 VRG dem Verfahren beigeladen. 5.In ihrer Beschwerdeantwort vom 1. März 2021 (nur) zur aufschiebenden Wirkung beantragte die Gemeinde B._____ (Vergabebehörde, nachfol- gend Beschwerdegegnerin), der Beschwerde sei im Umfang von CHF 82'502.31 (für die ab sofort bis Ende 2021 auszuführenden Arbeiten) gemäss Zusammenstellung keine aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und über dieses Gesuch möglichst umgehend zu entscheiden. Die Be- schwerdegegnerin begründet ihre Anträge damit, dass mit der Koordination des Bauvorhabens mit dem Teilprojekt neue Strasse/Infrastruktur G._____ und dem Teilprojekt Energiezentrale und Trafostation EW B._____ Minder- kosten in der Höhe von rund CHF 650'000.-- realisiert würden. Würde die aufschiebende Wirkung im vollen Umfang gewährt, fielen nicht nur die Min-
5 - derkosten dahin, sondern es würden bei einer Verschiebung des Baube- ginns von 3–4 Monaten auch Mehrkosten im Umfang von weiteren rund CHF 850'000.-- anfallen wegen Winterbaumassnahmen, bereits ausgelös- ter Materialbestellungen und Entschädigungen für den Arbeitsunterbruch; die Mehrkosten bei einem verzögerten Baubeginn von rund einem Jahr wären sogar noch höher. Es wäre unverhältnismässig, für rund 5 % der Auftragssumme die aufschiebende Wirkung nicht zu gewähren, wenn da- durch Mehrkosten bzw. nicht realisierbare Minderkosten in der Grössen- ordnung von CHF 1.23–1.50 Mio. entstünden. Aufgrund dieses krassen Missverhältnisses liege die Teilgewährung der aufschiebenden Wirkung im öffentlichen Interesse. 6.Mit Entscheid vom 9. März 2021 gab der Instruktionsrichter dem Gesuch der Beschwerdegegnerin statt, die aufschiebende Wirkung im Umfang von CHF 82'502.31 (für die ab sofort bis Ende 2021 auszuführenden Arbeiten), mithin rund 5 % der Auftragssumme, nicht zuzulassen, angesichts der an- dernfalls (plausibel) anfallenden ungleich höheren Mehrkosten, welche ein Aufschub dieser Arbeiten bewirken würde. 7.Gegen diese Anordnung erhob die Beschwerdeführerin am 22. März 2021 beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Prozessbeschwerde (Verfahren U 21 26), welche noch hängig ist. 8.Mit Vernehmlassung zur Sache vom 22. März 2021 beantragte die C._____ AG (Zuschlagsempfängerin, nachfolgend Beigeladene) die kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Sie sieht einen Ausschlussgrund für das Angebot der Beschwerdeführerin darin, dass diese ihre Offerte mit einem nicht aktuellen und deshalb nicht der Wahrheit entsprechenden Handelsregisterauszug eingereicht habe (Handelsregister nicht nachgeführt bezüglich des Rücktritts zweier Verwaltungsräte im Zu- sammenhang mit dem Beschwerdeverfahren VGU U 20 75). In Bezug auf ihr eigenes Angebot sei kein Ausschlussgrund gegeben, zumal gegen sie
6 - selber weder ein Entscheid betreffend Verletzung von GAV-Bestimmungen ergangen noch ein Verfahren hängig sei. Bezüglich ihres ARGE-Mitglieds sei in der Vergangenheit ein Verstoss festgestellt worden, die Sache sei jedoch geregelt und es habe inzwischen eine Eigentümer- und Namensän- derung der Firma stattgefunden. Im Übrigen seien die Zuschlagskriterien korrekt angewandt und eine rechtskonforme Bewertung vorgenommen worden, was zur Abweisung der Beschwerde führe. 9.Die Beschwerdegegnerin reichte ihre Vernehmlassung am 25. März 2021 ein und beantragte die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Sie er- achtete das Verwaltungsgericht als weder gesetzlich noch anderweitig dazu verpflichtet und berechtigt, dem Zivilrecht zugeordnete Lohnbuchkon- trollen bei Anbietern vorfrageweise zu entscheiden. Die Anwendung und Bewertung der Zuschlagskriterien sei im Rahmen des ihr zukommenden Ermessens korrekt vorgenommen worden. 10.Am 15. April 2021 erneuerte die Beschwerdeführerin ihre Rechtsbegehren, welche sie in Bezug auf die Akteneinsicht darauf reduzierte, dass ein von der Zuschlagsempfängerin unterzeichnetes vollständiges Leistungsver- zeichnis vorgelegt werde. Sie brachte vor, dass gegen mindestens ein ARGE-Mitglied der Zuschlagsempfängerin ein Lohnbuchkontrollverfahren für GAV-Verfehlungen der letzten 60 Monate hängig sei, was einen Aus- schlussgrund darstelle. Das Verwaltungsgericht habe die betreffenden Ab- klärungen vorzunehmen und hierfür die entsprechenden Akten der PLK beizuziehen sowie einen Zwischenbericht der PLK einzufordern. Ausser- dem habe die Vergabebehörde mindestens drei der vier Zuschlagskriterien entweder rechtswidrig abgeändert oder durch nachträglich eingeführte Kri- terien ergänzt und/oder die angewandten Vergabekriterien willkürlich und einseitig zu Lasten der Beschwerdeführerin ausgelegt. 11.In ihren Dupliken vom 3. Mai 2021 halten die Beschwerdegegnerin und die Beigeladene unverändert an ihren Rechtsbegehren fest. Sie entgegnen der
7 - Argumentation der Beschwerdeführerin und bestreiten deren Behauptun- gen. 12.Am 11. Mai 2021 gewährte der Instruktionsrichter der Beschwerdeführerin Einsicht in das unterzeichnete Titelblatt des Leistungsverzeichnisses der Zuschlagsempfängerin. 13.Am 6. Mai 2021 bzw. 21. Mai 2021 reichten die Rechtsvertreter der Beige- ladenen und der Beschwerdeführerin ihre Honorarnoten ein. Mit Stellung- nahme vom 31. Mai 2021 erachtete der Rechtsvertreter der Beigeladenen den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Honoraraufwand in mehrfacher Hinsicht als überhöht. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie auf die eingereichten Beweismittel wird, soweit erforderlich, in den nach- stehenden Erwägungen eingegangen. II. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet der Zu- schlagsentscheid vom 4. Februar 2021, worin die Beschwerdegegnerin (Vergabeinstanz) den Auftrag bezüglich Elektroinstallationen Starkstrom für das Bauvorhaben Alterszentrum D._____ in B._____ an die erstran- gierte Anbieterin (Beigeladene) und nicht an die zweitrangierte Anbieterin (Beschwerdeführerin) erteilte. Beschwerdegegenstand bildet die Frage, ob ihr Entscheid rechtlich haltbar ist, und ob die Einwände der Beschwerde- führerin berechtigt sind und folgerichtig eine Neuvergabe geboten er- scheint. 2.Vorliegend kommen die Normen der interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BR 803.510) und des Submis- sionsgesetzes für den Kanton Graubünden (SubG; BR 803.300) samt zu- gehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung.
8 - Nach Art. 15 Abs. 1 IVöB bzw. Art. 25 Abs. 1 lit. c SubG kann gegen den Zuschlag und den Ausschluss vom Verfahren Beschwerde erhoben wer- den. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Verwal- tungsgerichts ist damit gegeben. Zur Beschwerde an das Verwaltungsge- richt ist legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 50 Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; BR 370.100]). Die im Vergabeverfahren unterlegene Beschwerdeführerin ist mit ihrem Ange- bot mit der zweithöchsten Gesamtbewertung legitimiert, den Zuschlag an- zufechten, könnte sie doch grundsätzlich im Falle der Aufhebung des Ver- gabeentscheids und des Ausschlusses der Zuschlagsempfängerin an de- ren Stelle den Zuschlag für ihr Angebot erhalten. Auf die im Übrigen form– und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 38 VRG, Art. 15 Abs. 2 IVöB, Art. 26 Abs. 1 SubG). 3.Die Überprüfung von Vergabe- und Zuschlagsentscheiden im Submissi- onsverfahren beschränkt sich auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellungen (Art. 16 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SubG). Die Rüge der Unangemessenheit ist hingegen expli- zit ausgeschlossen (Art. 27 Abs. 2 SubG). Das Verwaltungsgericht kann daher nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz (Vergabe- behörde) setzen (Art. 16 Abs. 2 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 2 SubG). Vielmehr hat es, so die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung, Lösungen der Ver- gabebehörde zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger und einfacher er- schiene (vgl. Urteile des Verwaltungsgerichts [VGU] U 19 7 vom 19. März 2019 E.7, U 18 56 vom 6. November 2018 E.3.2, je mit weiteren Hinwei- sen). Gerade bei Fragen der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien kommt der Vergabebehörde praxis- gemäss ein weiter Ermessensspielraum zu und auch bei Fragen techni-
9 - scher, technologischer, (bau-)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition praktisch auf Willkür begrenzt (vgl. PVG 2001 Nr. 45, VGU U 17 106 vom 20. Februar 2018 E.3b). Das Gericht kann nur dort eingreifen, wo eine Bewertung er- wiesenermassen falsch und sachlich nicht haltbar ist. Voraussetzung für ein Eingreifen und eine Korrektur ist der Nachweis einer willkürlichen, sach- lich nicht zu rechtfertigenden Bewertung eines Kriteriums (vgl. VGU U 19 14 vom 19. März 2019 E.2.2.3.1, U 17 30 vom 4. Juli 2017 E.4 und U 17 31 vom 4. Juli 2017 E.3, je mit weiteren Hinweisen). Zu prüfen ist daher nachfolgend, ob die Vergabeinstanz sowohl bei der for- mellen als auch materiellen Beurteilung der Angebote einen verfahrens- rechtlich wie im Besonderen auch sachlich haltbaren Vergabe-/Zuschlag- sentscheid getroffen hat. 4.1.Die Beschwerdeführerin rügt zum einen die Verletzung des rechtlichen Gehörs, da sie während der Beschwerdefrist nicht Einsicht in sämtliche Do- kumente erhalten habe. Zum Anspruch auf Akteneinsicht in einem Submis- sionsverfahren haben die herrschende Lehre und Rechtsprechung bereits mehrfach festgestellt, dass ein derartiges Einsichtsrecht lediglich einge- schränkt bestehen kann; insbesondere gilt ohne Zustimmung der Betroffe- nen kein allgemeiner Anspruch auf Einsichtnahme in Konkurrenzofferten (vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaf- fungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1363 f. m.w.H.; PVG 2011 Nr. 31). Andererseits besteht ein Anspruch auf Einsichtnahme in die Bewertung der Konkurrenten, soweit damit nicht schützenswerte Fabrikati- ons- und Geschäftsgeheimnisse betroffen sind (vgl. BGE 129 I 253 E.3, Urteile des Bundesgerichts 2C_277/2013 vom 7. Mai 2013 E.1.5, 2C_450/2011 vom 26. September 2011 E.3, 2C_890/2008 vom 22. April 2009 E.5.3.3). Eigenschaften und Vorteile des berücksichtigten Angebots, welche zur Zuschlagserteilung geführt haben, müssen in der Regel aber
10 - bekannt gegeben werden (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1367). 4.2.Tatsache ist, dass die Beschwerdeführerin während der Beschwerdefrist zunächst Einsicht in die Beurteilungskriterien (bereits in Unterlagen Sub- mission enthalten) und die Nutzwertanalyse des Fachplaners Marquart er- hielt (vgl. beschwerdeführerische Akten [Bf-act.] 6). Nach regem E-Mail- Verkehr erhielt die Beschwerdeführerin zusätzlich Einsicht in folgende Un- terlagen der C.________ (vgl. Bf-act. 9, 10): Von den Mitgliedern der C.________ unterzeichnete
Allgemeine Bestimmungen
Angaben zu den Anbietern der C.________
Selbstdeklaration der einzelnen Mitglieder der C.________
Beurteilungskriterien Elektroinstallationen der Mitglieder der C.________
Von der ARGE eingereichte ergänzende Bestimmungen
Vorausmasse und Angebot der ARGE Keine Akteneinsicht wurde der Beschwerdeführerin indes in das Leistungs- verzeichnis der Zuschlagsempfängerin gewährt (vgl. Bf-act. 10). Mit Blick auf Art. 28 SubV ist das jedoch nicht zu beanstanden, schliesslich fehlt in diesem Stadium des Verfahrens auch schlicht die Zeit, die anderen Anbie- ter anzufragen, ob und in welchem Umfang sie an ihren Offertunterlagen Geheimhaltungsinteressen gelten machen wollen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist der Vergabebehörde somit nicht anzulasten. Da es im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vor Verwaltungsgericht keine Op- position gegen die Einsicht in sämtliche Verfahrensakten gab, wurde der Beschwerdeführerin vor dem zweiten Schriftenwechsel Einsicht in sämtli- che Akten gewährt, also auch in das Leistungsverzeichnis der Zuschlags- empfängerin. Dieser Schritt wäre wohl nicht notwendig gewesen, da der Beschwerdeführerin inzwischen am 12. Februar 2021 durch die Beschwer- degegnerin Einsicht in die verlangten Angebotsunterlagen der Zuschlags- empfängerin (ausgenommen Leistungsverzeichnisse) bzw. mit der Ver- nehmlassung der Beschwerdegegnerin vom 25. März 2021 Einsicht in die
11 - eingereichten Submissionsunterlagen der Zuschlagsempfängerin gewährt worden war (vgl. Bf-act. 10; Beilage des Gerichts E8 und E9). Die Be- schwerdeführerin anerkannte überdies mit ihrer Replik, dass damit eine Heilung der gerügten Gehörsverletzung einherginge. Die Beschwerdefüh- rerin hatte somit die Möglichkeit, sich in voller, umfassender Kenntnis der Akten gegen die angefochtene Verfügung zu wehren. Die Rüge der Verlet- zung des rechtlichen Gehörs ist deshalb abzuweisen. 5.Gemäss Art. 1 Abs. 2 SubG bezweckt das öffentliche Beschaffungswesen und Submissionsrecht insbesondere den wirksamen Wettbewerb unter den Anbietern zu fördern (lit. a), die Gleichbehandlung aller Anbieter und eine unparteiische Vergabe zu gewährleisten (lit. b), den wirtschaftlichen Ein- satz öffentlicher Mittel zu fördern (lit. c) sowie die Transparenz und den Rechtsschutz bei Vergabeverfahren sicherzustellen (lit. d). In Übereinstim- mung mit dieser Zweckbestimmung erhält nach Art. 21 Abs. 1 SubG das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Kriterien zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots sind insbesondere Qualität, Preis, Erfahrung, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Be- triebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Infrastruktur und Lehrlingsausbildung (vgl. die nicht abschliessende Aufzählung in Art. 21 Abs. 2 SubG). Dem Preiskriterium kommt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden bei der Mehrzahl der öf- fentlichen Arbeitsvergaben eine vorrangige Bedeutung zu. Als allgemeine Faustregel gilt, dass dem Preis ein umso höheres Gewicht zuzuerkennen ist, je einfacher der Schwierigkeitsgrad der Auftragserfüllung ist. Als Richt- schnur gilt, dass bei einfacheren Aufgaben das Gewicht des Preises in der Regel nicht weniger als 50 % betragen sollte. Umgekehrt darf der Preis bei hochkomplexen Aufträgen eine untergeordnete Rolle spielen (so bereits PVG 2002 Nr. 36). Der Auftraggeber gibt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die zur Anwendung gelangenden Zuschlagskri- terien mit ihrer Gewichtung oder der Reihenfolge ihrer Bedeutung bekannt
12 - (Art. 21 Abs. 3 SubG). Vorliegend wurden die massgebenden Zuschlags- kriterien unbestrittenermassen im Voraus bekannt gegeben und gewichtet: Qualifikation Schlüsselperson/en 15 %, Referenzen des Anbieters 15 %, Organisation/Leistungsfähigkeit 10 % und Preis 60 % (vgl. Offertunterla- gen, beschwerdegegnerische Akten [Bg-act.] 7). 6.1.In materieller Hinsicht ist zunächst auf die Frage einzugehen, ob die Zu- schlagsempfängerin bzw. eine ihrer ARGE-Mitglieder gegen die Bestim- mungen des GAV verstossen hat, und ihr Angebot deshalb vom Vergabe- verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen. Nach Art. 22 Abs. 1 lit. g SubG wird ein Angebot insbesondere dann von der Berücksichtigung aus- geschlossen, wenn der Anbieter den massgeblichen Bestimmungen betref- fend Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen nicht nachkommt. 6.2.Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass sie über Beweise verfüge, wonach Mitglieder der C.________ die Regeln des GAV verletzt hätten. Zumindest das Unternehmen H._____ habe in der Vergangenheit in Bezug auf zwei Arbeitnehmende den GAV des Schweizerischen Elektro-, Telekommunika- tions- und Installationsgewerbes verletzt, weshalb die Zuschlagsempfän- gerin nach Art. 10 Abs. 1 lit. a SubG i.V.m. Art. 22 Abs. 1 lit. g SubG vom Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen. Als Beweis für diese Ver- letzungen legte die Beschwerdeführerin zwei Arbeitsverträge und Lohnab- rechnungen der betroffenen Mitarbeiter ein (vgl. Bf-act. 32 bis 36). Weiter verlangte sie den Beizug sämtlicher Verfahrensakten der Paritätischen Landeskommission (PLK) betreffend die ARGE-Partner der Zuschlags- empfängerin. 6.3.Vergabebehörde und Zuschlagsempfängerin halten diese Behauptungen und Anträge als unbegründet, weil im Zeitpunkt der Vergabe keine Anhalts- punkte über mögliche Verstösse gegen den GAV vorgelegen hätten; zu- dem könne das Verwaltungsgericht ohnehin keinen vorfrageweisen Ent- scheid zu einem allfällig laufenden Lohnbuchkontrollverfahren, bei dem es
13 - sich zudem um eine Zivilsache handle, vor der PLK treffen; es sei auch nicht verpflichtet, diesen Sachverhalt weiter abzuklären. 6.4.Dieses Gericht hat sich erst kürzlich in VGU U 20 75 zu diesem Thema geäussert und festgehalten, dass die Tatsache eines hängigen Verfahrens vor der Paritätischen Landeskommission der Schweizerischen Elektro- branche nicht automatisch zum Ausschluss der betroffenen Anbieterin vom Vergabeverfahren führe. Die Vergabebehörde verhalte sich korrekt, wenn sie bei einer bloss hängigen Kontrolle – unabhängig davon, ob diese bei der Vergabe bereits angehoben war oder nicht – von der Richtigkeit der Selbstdeklaration ausgeht. Anders müsste man hingegen urteilen, wenn eine rechtskräftige Verfügung/Verurteilung vorliegen würde (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 2D_49/2011 vom 25. September 2011). Je nach Zeit- punkt dieser Erkenntnis wäre dann entweder die Anbieterin vom Vergabe- verfahren auszuschliessen oder ein bereits erfolgter Zuschlag zu wiederru- fen (vgl. VGU U 20 75 vom 22. Dezember 2020 E.3.3.). Diese Rüge ist somit abzuweisen. 6.5.Die Beigeladene weist in ihrer Vernehmlassung darauf hin, dass die Be- schwerdeführerin mit ihrer Offerte einen tatsachenwidrigen Handelsregis- terauszug eingereicht habe, in welchem Personen im Verwaltungsrat auf- geführt seien, die ihre Funktion nicht mehr ausübten. Eine solche Falschin- formation sei vom Gericht von Amtes wegen als Ausschlussgrund zu be- achten. 6.6.Nach Art. 22 Abs. 1 lit. e SubG wird ein Angebot dann von der Berücksich- tigung ausgeschlossen, wenn der Anbieter dem Auftraggeber falsche Aus- künfte erteilt oder das Selbstdeklarationsblatt nicht wahrheitsgemäss aus- gefüllt hat. Aus dem Verfahren VGU U 20 75 ist dem Gericht bekannt, dass die beiden Verwaltungsräte Schwarzenbach und Pfiffner aus dem Verwal- tungsrat der Beschwerdeführerin zurückgetreten sind (vgl. Akten der Bei- geladenen, act. 1). Ob und per wann diese Rücktritte im Handelsregister
14 - nachzutragen gewesen wären und ob die Rücktritte per sofort oder auf ein bestimmtes Datum ausgesprochen worden sind, ist nicht Gegenstand die- ses Verfahrens. Eine allenfalls verzögerte oder verspätete Nachführung des Handelsregisters stellt zudem nach Ansicht des Gerichts keinen recht- lich bedeutsamen Umstand bzw. keine falsche Auskunft i.S.v. Art. 22 Abs. 1 lit. e SubG und damit auch keinen Ausschlussgrund dar. 7.1.Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren, dass die Vergabebehörde ihren Entscheid auf Zuschlagskriterien gestützt habe, welche sie vorgängig nicht bekannt gegeben habe. So sei bei der Bewertung des Zuschlagskriteri- ums 1 'Qualifikation Schlüsselperson/en' auch die berufliche Ausbildung der Schlüsselpersonen bewertet worden, obschon in der Umschreibung des Zuschlagskriteriums nicht aufgeführt. Dies habe dazu geführt, dass die Offerte der Zuschlagsempfängerin mit vier anstatt mit drei Punkten bewer- tet worden sei, da die Vergabebehörde, obschon in den Ausschreibungs- unterlagen nicht vorgesehen, die Ausbildung 'Eidg. Dipl. Elektroinstallateur' nachträglich als Zuschlagskriterium eingeführt habe. Im Übrigen seien die unzulässigerweise nachträglich eingeführten Zuschlagskriterien auch noch falsch bewertet worden. Umgekehrt hätte die Beschwerdeführerin in die- sem Kriterium die Note 5 erhalten müssen, anstatt die tatsächlich verge- bene Note 3. Auch beim Zuschlagskriterium 2 'Referenzen des Anbieters' sei man bei der Bewertung von den Ausschreibungsunterlagen abgewi- chen und habe beispielsweise bloss jeweils die ersten drei Referenzobjekte bewertet, so dass bei der Beschwerdeführerin ein wichtiges Referenzobjekt unberücksichtigt geblieben sei. Auch sei in den Ausschreibungsunterlagen nirgendswo die Rede davon, dass es auf die Bausumme ankommen solle. Weiter habe die Vergabebehörde bei der Zuschlagsempfängerin eine Re- ferenz bewertet, obschon sich das Objekt noch im Bau befunden habe. Schliesslich sei auch beim Zuschlagskriterium 3 'Organisation/Leistungs- fähigkeit' von den Submissionsunterlagen abgewichen worden, indem aus- schliesslich die Anzahl der Mitarbeitenden bewertet worden sei. Einerseits
15 - hätte die Beschwerdeführerin für ihre 45 Mitarbeitenden, wovon neun für die ausgeschriebenen Arbeiten eingesetzt würden, drei Punkte erhalten müssen; zusammen mit dem Zusatzpunkt für das Organisationsdiagramm hätte sie somit gesamthaft vier anstatt drei Punkte erhalten sollen. 7.2.Die Beschwerdegegnerin verweist zum Vorwurf der unzulässigen Abände- rung oder Erweiterung der Zuschlagskriterien auf die einschlägige Recht- sprechung des Verwaltungsgerichts zur Zulässigkeit von vorgängig nicht bekannt gegebenen Unter- und Teilkriterien als Hilfsmittel zur Bewertung der eingereichten Angebote. Bezüglich des Zuschlagskriteriums 1 bringt sie vor, entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin sei nicht nur die berufspraktische Ausbildung, sondern auch die berufspraktische Erfah- rung berücksichtigt worden. Ausserdem verhalte sich die Beschwerdefüh- rerin widersprüchlich, wenn sie einerseits implizit behaupte, sie würde unter der Qualifikation etwas anderes verstehen, gleichzeitig aber an der ein- schlägigen Stelle selber die berufliche Ausbildung ihres Projektleiters her- vorhebe, allerdings ohne nähere Angaben über die Jahre seiner Berufser- fahrung zu machen. Ebenfalls widersprüchlich verhalte sich die Beschwer- deführerin bei ihrer Forderung, dass bei der Bewertung ihres bauleitenden Monteurs stärker auf dessen Ausbildung als auf dessen Berufserfahrung abgestellt werden müsse. Zum Zuschlagskriterium 2 führt sie an, weil in den Ausschreibungsunterlagen offengelassen worden sei, wieviele Refe- renzen einzureichen seien, sei sie zur Herstellung der Vergleichbarkeit ge- zwungen gewesen, eine Regel für die Auswahl von Referenzobjekten fest- zulegen, ansonsten ihr Willkür hätte vorgeworfen werden können. Deshalb habe sie – ohne dass dies in den Ausschreibungsunterlagen angekündigt gewesen sei – jeweils die ersten drei Referenzen in die Wertung einbezo- gen, auch in der Annahme, dass die Anbieter selber ihre besten Referen- zen als erste nennen würden. Mit dieser Festlegung habe sie ihr Ermessen korrekt ausgeübt. Nach dieser Regel sei das Referenz-objekt I._____ der Beschwerdeführerin nicht zu den ersten drei Referenzobjekten gezählt
16 - worden. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, bei der Bewertung der Referenzen könne es nicht auf die Höhe der Bausumme ankommen, treffe zudem nicht zu. Die Bausumme gebe Aufschluss über die Vergleichbarkeit bzw. die Grössenordnung des Referenzobjekts zum vorliegenden Baupro- jekt. Zum Zuschlagskriterium 3 argumentiert die Vergabebehörde wie folgt: Die Beschwerdeführerin habe insgesamt 45 Mitarbeitende angegeben, wofür es zwei Punkte gegeben habe, neun Mitarbeiter für die Baustelle er- gäben drei Punkte. Daraus ergebe sich ein Durchschnitt von 2.5 Punkten. Mit dem Zusatzpunkt für das Organigramm ergäben sich 3.5 Punkte. Dieser Betrag sei abgerundet worden. Es stehe der Vergabebehörde erstens frei, ob auf- oder abgerundet würde und das Abrunden sei zweitens sachlich gerechtfertigt, da die Beschwerdeführerin mit ihrem Mitarbeiterbestand von 45 im Vergleich mit der Leistungsfähigkeit bzw. Anzahl Mitarbeitenden der anderen Anbieter (219, 120, 103) deutlich abfalle. 7.3.Die Beigeladene bringt dazu vor, dass die Zuschlagskriterien durch die Be- schwerdegegnerin mit dem ihr zustehenden Ermessen korrekt bewertet worden seien, und die von der Beschwerdeführerin behauptete unzuläs- sige Erweiterung der Zuschlagskriterien nicht vorliege. Betreffend das Zu- schlagskriterium der 'Schlüsselperson' sei die Bewertung korrekt vorge- nommen worden, obschon ein Punkt mehr hätte vergeben werden können. Die von der Beschwerdeführerin genannte Schlüsselperson verfüge hinge- gen nicht über diejenigen Qualifikationen der Schlüsselperson der Beigela- denen. Ein Nachreichen der Ausweise/Zeugnisse käme einer widerrechtli- chen Nachbesserung der Offerte gleich. Die Behauptung der Beschwerde- führerin zum Zuschlagskriterium 'Referenzen' sei falsch, der Umbau 5. und
17 - die Nennung des Personalbestandes betreffe, massiv besser aufgestellt als die Beschwerdeführerin. 7.4.1.Gemäss verwaltungsgerichtlicher Praxis betreffend den Beizug von Unter- und Teilkriterien als Hilfsmittel zur Bewertung darf die Vergabebehörde in der Angebotsauswertung Unterkriterien zur Anwendung bringen, solange diese sachlicher Natur sind und sich dadurch die Gewichtung nicht im Grundsatz verschiebt. Unter- und Teilkriterien sind als ein methodisches Hilfsmittel zur Bewertung der eingereichten Angebote grundsätzlich zuläs- sig und müssen vorher weder bekannt gegeben noch in ihrer Bedeutung aufgelistet werden (vgl. VGU U 13 68 E.4d mit Hinweis auf VGU U 00 129 E.4b). Die einzelnen Kriterien müssen sich aber einem in den Ausschrei- bungsunterlagen aufgeführten Zuschlagskriterium zuordnen lassen; es dürfen also nicht nachträglich neue Zuschlagskriterien geschaffen werden, sondern die Vergabebehörde ist vielmehr an ihre bekannt gegebenen Kri- terien gebunden (vgl. VGU U 13 68 E.4d). Unterkriterien können also durchaus eingeführt werden, solange sie in einem sachlichen Zusammen- hang mit dem in der Ausschreibung kommunizierten Zuschlagskriterium stehen. Zudem müssen die Unterkriterien innerhalb der Gewichtung des Zuschlagskriteriums bleiben, dürfen also nicht zu einer Verzerrung der Punktevergabe führen (vgl. VGU U 15 66 E.4b; VGU U 15 33 E.4b). Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. In den Ausschreibungsunterla- gen wurden die Zuschlagskriterien Z1 'Qualifikation Schlüsselperson/en' (Gewichtung 15 %), Z2 'Referenzen des Anbieters' (15 %), Z3 'Organisa- tion / Leistungsfähigkeit' (10 %) und Z4 'Preis' (60 %) bekannt gegeben, sowie (nicht näher beschriebene) Subkriterien (in %) und Noten (N) als Kri- terien aufgeführt. Weiter wurden folgende Nachweise für die Zuschlagskri- terien festgelegt (vgl. Bg-act. 7): Z1 Qualifikation Schlüsselperson/en: Referenzen der Schlüsselperson/en über die Ausführung mit der vorgesehenen Aufgabe ver- gleichbaren realisierten Aufträgen in den letzten 10 Jahren. Es können auch Referenzen angege- ben werden, welche durch die Schlüsselperson
18 - bei einem früheren Arbeitgeber massgebend be- arbeitet wurden oder aber bereits in den Referen- zen des Anbieters aufgeführt sind. Z2 Referenzen des AnbietersReferenzen des Anbieters über die Ausführung mit der vorgesehenen Aufgabe vergleichbaren re- alisierten Aufträgen in den letzten 10 Jahren. Z3 Organisation/LeistungsfähigkeitDarstellung der Organisation und Struktur des Anbieters und seiner Subunternehmer mit Nen- nung des Personalbestandes. Z4 Preis Angebotspreis netto inkl. MWST. Die Bewertung des Preises erfolgt nach folgender Bewertungs- methode: Das Angebot mit dem tiefsten Preis er- hält die maximale Punktzahl 5. Angebote, die 50 % oder mehr vom tiefsten Preis abweichen, erhalten die Punktzahl 0. Dazwischen werden die Punktzahlen (auf eine Kommastelle gerundet) li- near vergeben und mit der Gewichtung multipli- ziert. Jedes Kriterium wird mit einer Note (N) zwischen 0-5 in Schritten von ganzen Punkten bewertet. Anschliessend werden pro Kriterium die Wertungen mit den Gewichtungen (G) multipliziert. Das Angebot mit der höchsten Punktzahl (P) erhält den Zuschlag.
19 - Bewertung übrige Kriterien PunkteBezogen auf die Erfüllung Bezogen auf die Qualität der der Kriterien Angaben 5Sehr gute Erfüllung Qualitativ ausgezeichnet, sehr grosser Beitrag zur Zielerreichung 4Gute Erfüllung Qualitativ gut 3Genügende Erfüllung Durchschnittliche Qualität, den An- forderungen der Ausschreibung entsprechend 2Ungenügende Erfüllung Angaben ohne ausreichenden Be- zug zur Leistung 1Sehr schlechte Erfüllung Ungenügende, unvollständige An- gaben 0Nicht beurteilbarKeine Angaben Die Auswertung der Angebote durch die von der Vergabebehörde beigezo- gene Fachplanerin (Nutzwertanalyse) ergab für die Beigeladene Zu- schlagsempfängerin folgendes Bild (vgl. Bg-act. 8, S. 1): Z1 Qualifikation Schlüsselpersonen (Gewichtung 15 %): N 4 / NG 60 Z2 Referenzen des Anbieters (Gewichtung 15 %): N 4 / NG 60 Z3 Organisation/Leistungsfähigkeit (Gewichtung 10 %): N 5 / NG 50 Z4 Preis (Gewichtung 60 %): N 5 / NG 300 Total Punkte 470 Bezüglich der Beschwerdeführerin ergab sich wiederum folgendes Bild: Z1 Qualifikation Schlüsselpersonen (Gewichtung 15 %): N 3 / NG 45 Z2 Referenzen des Anbieters (Gewichtung 15 %): N 3 / NG 45 Z3 Organisation/Leistungsfähigkeit (Gewichtung 10 %): N 3 / NG 30 Z4 Preis (Gewichtung 60 %): N 4.9 / NG 294 Total Punkte 414 Diese Bewertung kam aufgrund folgender Detailbewertung statt, für welche auf die teils strittigen Bewertungsregeln abgestellt wurde (vgl. Bg-act. 8, S. 2): Bei den Schlüsselpersonen gemäss Zuschlagskriterium 1 handelt es sich um den Projektleiter (PL) und den Bauleitenden Monteur (BM) der An- bieterinnen, deren Qualifikation wiederum nach deren höchsten Abschluss und der Berufserfahrung in Jahren bewertet wurde. Der Projektleiter der Beigeladenen hat einen Abschluss als Eidg. Dipl. Elektroinstallateur, er ver- fügt über eine Berufserfahrung von insgesamt 15 Jahren und ist seit zwei
20 - Jahren in der aktuellen Funktion tätig (4 Punkte). Der Bauleitende Monteur der Beigeladenen verfügt über einen Abschluss als Elektromonteur EFZ und 24 Jahre Berufserfahrung (4 Punkte). Betreffend den Projektleiter der Beschwerdeführerin waren keine näheren Informationen im Dossier enthal- ten (3 Punkte). Der Bauleitende Monteur der Beschwerdeführerin hat einen Abschluss als Bauleitender Monteur und sechs Jahre Berufserfahrung im Unternehmen der Beschwerdeführerin (3 Punkte). Dies ergab hinsichtlich des Zuschlagskriteriums 1 ein Total (aufgerundet) für die Beigeladene von 4 Punkten und 3 Punkten für die Beschwerdeführerin. Die Bewertung stützte sich dabei auf folgende Bewertungsregeln: PL5: Eidg. Dipl. Elektroinstallateur + 10 Jahre Berufserfahrung 4: Eidg. Dipl. Elektroinstallateur oder Elektroprojektleiter/SiBe mit 10 Jahren Berufserfahrung 3: Elektroinstallateur mit weiterer Ausbildung und 10 Jahren Berufserfahrung 2: Elektroinstallateur ohne Berufserfahrung 1: Ausbildung unter Stufe Elektroinstallateur 0: Keine Angaben BM5: Elektroprojektleiter/SiBe oder höher + 10 Jahre Berufserfahrung 4: Elektroinstallateur mit 20 Jahren Berufserfahrung 3: Elektroinstallateur mit 10 Jahren Berufserfahrung 2: Elektroinstallateur ohne Erfahrung 1: Ausbildung unter Stufe Elektroinstallateur 0: Keine Angaben In Bezug auf das Zuschlagskriterium 2 'Referenzen des Anbieters' (Bewer- tung nach Objekt, Elektrobausumme, Jahr) wurden jeweils die ersten drei Referenzen im Dossier berücksichtigt. Die Beigeladene (Gesamtnote 4) verfügte über folgende Referenzen: Umbau des 5. und 6. Obergeschosses Spital J., Elektrobausumme 0.95 Mio., 2020 (Note 4); Justizvollzugs- anstalt K., Elektrobausumme 6 Mio., 2017-2020 (Note 4) und Umbau Station R.________ Spital J., Elektrobausumme 0.245 Mio., 2016 (Note 3). Betreffend die Beschwerdeführerin (Gesamtnote 3) wurden fol- gende Referenzen bewertet: L., B., Elektrobausumme 0.4 Mio., 2016 (Note 3); Hotel M., N., Elektrobausumme 0.55 Mio., 2015-2016 (Note 3) und Werkhof O., B._____, Elektrobausumme
21 - 1 Mio., 2015-2017 (Note 4). Die Benotung stützte sich dabei auf folgende Kriterien: 5: Vergleichbares Objekt, Elektrobausumme höher als 1.5 Mio. 4: Objekt mit Elektrobausumme > 1.5 Mio. oder vergleichbares Objekt, zwischen 0.9–1.4 Mio. 3: Objekt mit Elektrobausumme 0.9-1.4 Mio. oder vergleichbares Objekt 0.2-0.8 Mio. 2: Objekt mit Elektrobausumme 0.2-0.8 Mio. 1: Objekt mit Elektrobausumme unter 0.2 Mio. 0: Keine Angaben Das Zuschlagskriterium 3 'Organisation/Leistungsfähigkeit' wurde anhand der Unterkriterien Anzahl Mitarbeitende Total, Anzahl Mitarbeitende Auf- trag D._____ und vorhandenes Organisationsdiagramm bewertet. Die Bei- geladene (Gesamtnote 5) wies demnach ein Mitarbeitertotal von 103 Per- sonen, davon waren 19 Personen für den Auftrag D._____ vorgesehen, und die Beschwerdeführerin (Gesamtnote 3) wiederum ein total von 45 Mit- arbeitenden, davon waren neun Mitarbeitende für den Auftrag D._____ ein- geplant, auf. Die Benotung stützte sich dabei auf folgende Kriterien: 4: Anzahl Mitarbeitende >100 Personen / Vorgesehene Mitarbeitende Baustelle
14 Personen 3: Anzahl Mitarbeitende 50-99 Personen / Vorgesehene Mitarbeitende Baustelle 9-13 Personen 2: Anzahl Mitarbeitende 35-49 Personen / Vorgesehene Mitarbeitende Baustelle 5-8 Personen 1: Anzahl Mitarbeitende 20-34 Personen / Vorgesehene Mitarbeitende Baustelle 4-5 Personen
23 - K._____' im Zeitpunkt der Offerteinreichung vollendet, abgeliefert und ab- genommen waren (vgl. Bg-act. 11). Somit ist auch diese Rüge abzuweisen. 7.4.5.Ob der Vergabebehörde auch in Bezug auf die Argumentation zum Zu- schlagskriterium 3 zu folgen ist, kann offen gelassen werden. Jedenfalls ist das Argument betreffend Auf- oder Abrunden prima vista nicht sehr über- zeugend und auch die Zusatzbegründung für die Abrundung (andere An- bieter haben massiv mehr Mitarbeiter) scheint etwas zufällig, da die Anzahl der Mitarbeitenden bereits in der Notenstufung berücksichtigt worden ist. Selbst aber die von der Beschwerdeführerin anbegehrte höhere Note würde bestenfalls dazu führen, dass eine Gesamtpunktzahl von 424 (an- statt 414) erzielt würde. Damit würde sie indes immer noch weit unter der Gesamtpunktzahl der Zuschlagsempfängerin von 470 liegen, weshalb nicht weiter untersucht werden muss, ob die Vergabebehörde mit ihrem Vorge- hen noch innerhalb ihres Ermessenspielraums geblieben ist, oder ob sie diesen allenfalls überschritten hat. 8.1.Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, dass die Vergabebehörde die Of- fertsumme der Zuschlagsempfängerin falsch ermittelt habe, indem sie bei ihr unter der Position 'Andere' anstatt des in den Angebotsunterlagen vor- gegebenen Abzugs von 2.2 % bzw. CHF 34'553.06 einen Abzug in der Höhe von 5.104 % bzw. von CHF 80'163.95 eingetragen habe. Die Korrek- tur würde dazu führen, dass das Angebot der Beschwerdeführerin das preislich günstigste sei und sie dafür die Punktezahl 5 anstatt 4.9 erhalten würde. Die Behauptungen der Beschwerdeführerin treffen augenfällig nicht zu. So hat die Zuschlagsempfängerin neben den vorgegebenen Allgemeinen Ab- zügen von 2.2 % (=CHF 32'846.15) auch einen zusätzlichen Rabatt von 3 % (=CHF 47'117.80) gewährt; zusammen mit dem vorgegebenen Abzug für die Baureklame von CHF 200.-- ergibt der gesamte Abzug CHF 80'163.95 (=CHF 32'846.15 + CHF 47'117.80 + CHF 200.00; vgl. Bg-
24 - act. 8, S. 3 und 14). Die Summe ist somit korrekt gerechnet und übertragen worden, so dass die Beschwerdeführerin auch mit dieser Rüge nicht durch- dringt. 8.2.Zusammenfassend erweist sich der angefochtene Vergabeentscheid vom
26 - führerin an die Beigeladene zu leistende aussergerichtliche Entschädigung auf CHF 8'064.90 (29 h à CHF 270.-- [CHF 7'830.--] plus 3 % Spesen [CHF 234.90]) festzusetzen. Der Beschwerdegegnerin steht nach Art. 78 Abs. 2 VRG keine Parteientschädigung zu, da sie lediglich in ihrem amtli- chen Wirkungskreis obsiegt hat.
27 - III. Demnach erkennt das Gericht: 1.Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.Die Gerichtskosten, bestehend aus
einer Staatsgebühr vonCHF9'000.--
und den Kanzleiauslagen vonCHF580.-- zusammenCHF9'580.-- gehen zulasten der A._____ AG. 3.Die A._____ AG hat der C., bestehend aus der P. AG, der Q.__ AG und der H._____ AG, eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 8'064.90 zu entrichten. 4.[Rechtsmittelbelehrung] 5.[Mitteilungen] Die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 11. Mai 2022 2022 gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist (2C_608/2021).