VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 20 41
4 - Projekt sei. Ausserdem betrage die effektive Differenz zwischen ihrem An- gebot und der Kalkulation des Beschwerdegegners bloss 7.5% oder allen- falls 9.7%. Das Abstellen auf eine für ungültig befundene Offerte für die Berechnung einer Preisdifferenz sei zudem unbehelflich. Weiter treffe auch der Vorwurf des Beschwerdegegners nicht zu, es herrsche in der Region kein wirksamer Wettbewerb. 8.Der Beschwerdegegner entgegnet in seiner Duplik vom 10. August 2020, dass die von der Beschwerdeführerin angeführte 'Kalkulation' das Datum vom 16. April 2020 trage, weil an diesem Tag der Vergleich der eingereich- ten Offerten mit der Kostenschätzung vorgenommen worden sei. Diese 'Kalkulation' basiere aber auf einem vom TBA berechneten Leistungsver- zeichnis vom 27. Februar 2020, was ebenfalls aus Beilage 6 ersichtlich sei, welche dem Gericht eingereicht wurde. Die Kostenschätzung vom 27. Fe- bruar 2020 basiere auf den Marktpreisen von Projekten auf der B._____ der Jahre 2018 und 2019. Die Differenz zwischen Kostenschätzung und Offerte der Beschwerdeführerin betrage 12.2%, allenfalls 9.9%. Das Ange- bot der anderen Anbieterin sei nicht an der Kalkulation gescheitert, sondern an nicht unterschriftlich bestätigten Terminen und dem unvollständigen Bauprogramm. Deshalb könne aus diesem erheblich günstigeren Angebot sogar geschlossen werden, dass die Kostenschätzung des Beschwerde- gegners grosszügig gewesen sei. Vor diesem Hintergrund wäre es stos- send, eine Überschreitung der Kostenschätzung des Beschwerdegegners von 12.2% bzw. 9.9% als für einen Abbruch ungenügend anzusehen. 9.Am 24. August 2020 nahm die Beschwerdeführerin Stellung zur Duplik des Beschwerdegegners. Sie geht dabei von einer unerheblichen Abweichung von 4.8%, allenfalls 9.9% aus, welche nicht zum Abbruch eines Vergabe- verfahrens berechtige. Dass in der Region entgegen der Aussage des Be- schwerdegegners Konkurrenz herrsche, belegt die Beschwerdeführerin mit der Einlage von 27 Offertöffnungsprotokollen aus den Jahren 2015 – 2020.
5 - Sie habe dabei jeweils keine Kenntnisse vom Kostenvoranschlag des Be- schwerdegegners gehabt. Somit sei es vom Beschwerdegegner abwegig zu behaupten, es bestehe in einer angeblich wettbewerbsschwachen Re- gion ein Anreiz, erhöhte Angebote einzureichen. Gleichentags legt der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin seine Hono- rarnote ins Recht. II. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.1.Anfechtungsobjekt ist vorliegend die Verfügung vom 29. April 2020, worin der Beschwerdegegner den Abbruch und die Neuausschreibung der öffent- lich ausgeschriebenen Baumeister- und Belagsarbeiten für eine Strassen- korrektion an einem Streckenabschnitt an der B._____ vornahm. Damit konnte sich die Beschwerdeführerin nicht einverstanden erklären, weshalb sie dagegen am 11. Mai 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhob und die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie die Erteilung des Auftrags gemäss ihrem Angebot über CHF 2'427'231.35 an sich selbst be- antragte; eventualiter ersuchte sie um Rückweisung der Sache in den Be- schwerdegegner zur Vergabe der ausgeschriebenen Arbeiten an die Be- schwerdeführerin. Es geht hier somit um die Rechtmässigkeit des Abbru- chentscheids. 1.2.Die strittige Auftragsvergabe untersteht unbestritten dem öffentlichen Be- schaffungsrecht. Konkret kommen die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; SR 172.056.5 [BR 803.510]) so- wie das Submissionsgesetz für den Kanton Graubünden (SubG; BR 803.300) mit zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Das vorliegende Verfahren vor Verwaltungsgericht richtet sich nach dem Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). 1.3.An der eingereichten Beschwerde gibt es weder bezüglich ihrer Form (= Erfordernis an Rechtsschriften nach Art. 38 VRG [Rechtsbegehren; Sach-
6 - verhalt; Begründung]) noch bezüglich der Wahrung der 10-tägigen Rüge- frist nach Art. 15 Abs. 2 IVöB und Art. 26 Abs. 1 SubG etwas auszusetzen, zumal das Ziel der Beschwerde materiell klar erkennbar ist und die Rechts- schrift vom 11. Mai 2020 gegen die Verfügung vom 29. April 2020 auch innert gesetzlicher Anfechtungsfrist erfolgt ist. Die Beschwerde ist daher frist- und formgerecht eingereicht worden. 1.4.Nach Art. 15 Abs. 1 IVöB (Beschwerde an unabhängige kantonale Instanz zulässig) bzw. Art. 25 Abs. 2 lit. d SubG (Beschwerde an das Verwaltungs- gericht) kann namentlich gegen den Abbruch eines Vergabeverfahrens Be- schwerde erhoben werden. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Verwaltungsgerichts ist damit gegeben, da es um die Recht- mässigkeit der angefochtenen Verfügung geht. 1.5.Zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist legitimiert, wer durch die strittige Verfügung berührt und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 50 VRG). Die Legi- timation ist gegeben, wenn die Beschwerdeführerin als nicht berücksich- tigte Bewerberin eine reelle Chance hat, bei Gutheissung ihres Rechtsmit- tels den Zuschlag zu erhalten; ob dies zutrifft, ist aufgrund der Begehren und Rügen der Beschwerdeführerin zu beurteilen. Im konkreten Fall ist die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin als einzige Anbieterin mit einem gültigen Angebot zu bejahen, verlangt sie doch die Auftragsvergabe an sich selber zum offerierten Preis und hätte daher den Zuschlag erhalten, wenn nicht der Abbruch des Vergabeverfahrens verfügt worden wäre. 2.1.In materieller Hinsicht haben die Kantonalen Ausführungsbestimmungen nach Art. 13 lit. i IVöB zu gewährleisten, dass der Abbruch und die Wieder- holung des Vergabeverfahrens auf wichtige Gründe beschränkt ist. Nach Art. 24 Abs. 2 SubG kann der Auftraggeber das Verfahren aus wichtigen Gründen abbrechen. Das streitberufene Verwaltungsgericht hat sich in jüngster Vergangenheit gleich in mehreren Urteilen zur Frage des (Verfah-
7 - rens-) Abbruchs, Teilabbruchs und zur nachträglichen Änderung des Leis- tungsumfangs oder Projektänderungen ausführlich geäussert. Im Urteil (VGU) U 20 20 vom 19. Mai 2020 hielt es in E.2.2. folgendes fest: Gemäss Art. 24 Abs. 1 SubG kann der Zuschlag aus wichtigen Gründen, insbesondere unter den Voraussetzungen von Art. 22 (Aufzählung Ausschlussgründe lit. a-m) widerrufen werden. Der Auftraggeber kann das Verfahren aus wichtigen Gründen abbrechen (Art. 24 Abs. 2 SubG). Das Verfahren kann wiederholt werden, wenn namentlich u.a. eine wesent- liche Änderung der nachgefragten Leistung erforderlich wird (Art. 24 Abs. 3 lit. d). Zwar ist es möglich, anhand neuer Erkenntnisse einen Abbruch oder Teilabbruch vorzunehmen. Die Voraussetzungen dafür sind aber, insbesondere wegen des bestehenden Miss- brauchspotentials, nicht leichthin zu bejahen. Abbruch und Wiederholung eines Vergabe- verfahrens dürfen deshalb nur aus wichtigen Gründen erfolgen (Art. 13 lit. i IVöB) (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz 830, S. 368 – Zulässigkeit eines Teilabbruchs). Das Submissionsrecht vermag generell die Vergabebehörde nicht zu zwingen, eine konkrete Beschaffung vorzunehmen, wenn diese – auch nach erfolgter Ausschreibung des Beschaffungsgeschäfts – zum Schluss kommt, auf die Durchführung des Geschäfts verzichten zu wollen (keine Kontra- hierungspflicht aus dem Vergaberecht). Der Verzicht auf das Beschaffungsgeschäft muss aber im öffentlichen Interesse liegen und darf somit nicht ohne triftigen Grund erfolgen. Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich sodann, dass die im öffentlichen Interesse liegenden Gründe für den Abbruch des Vergabeverfahrens für die Auftragsge- berin im Zeitpunkt der Ausschreibung des Auftrags bzw. der weiteren Forderungen an die Submittenten nicht vorhersehbar gewesen sein durften (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz 793, S. 351). In den Urteilen (VGU) U 20 22 und 20 23, beide vom 24. August 2020, ging es jeweils um einen Verfahrensabbruch infolge Projektänderungen. Im entschiedenen Fall U 20 104, mit Urteil vom 12. Januar 2021, wurde erst kürzlich ein Vergabeverfahren wegen Kostenüberschreitung bzw. mangel- haftem Wettbewerb abgebrochen und dazu in E.2.4. was folgt festgehalten: "Zur Zulässigkeit des Verfahrensabbruchs hat sich zudem das Bundesverwaltungsgericht im Urteil (BVGer) B-5608/2017 vom 5. April 2018 E. 2.4 dahingehend geäussert, dass eine Vergabestelle generell ein Vergabeverfahren abbrechen darf, wenn sachliche Gründe die- ses Vorgehen rechtfertigen und damit nicht die gezielte Diskriminierung von Bewerbern beabsichtigt ist. Bereits im Urteil (BVGer) B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E.3.1-3.5 und 3.8.6, bezog das Bundesverwaltungsgericht zur Thematik Stellung, wonach jedes durchgeführte Vergabeverfahren grundsätzlich unter dem Vorbehalt eines jederzeitigen Abbruchs steht, zumal die Ausschreibung kein Versprechen auf einen (privatrechtlichen) Vertragsabschluss beinhaltet, sondern (immerhin) die Chance auf eine Teilnahme an ei- nem fairen Vergabeverfahren, in welchem der Auftraggeber einen ernsthaften, sorgfälti- gen und regelkonformen Entscheid in Aussicht stellt (SUTER, a.a.O., Rz. 112 ff., 125 und 137; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Rz. 1164, 1168, 2768). Nach dem Bundesverwaltungsgericht muss ein Abbruch aus sachlichem Grund erfolgen, also der Sicherstellung einer bedarfsgerechten Beschaffung, dem Schutz des Vergabe- wettbewerbs oder der Korrektur von Fehlern dienen. Zudem darf er nicht diskriminierend bzw. missbräuchlich sein, namentlich darf damit nicht die Verhinderung der Zuschlagser- teilung an eine bestimmte Unternehmung angestrebt werden. Zur Missbrauchsprävention sind an die Substantiierung der Abbruchbegründung erhöhte Anforderungen zu stellen. Zwingende Gründe sind dagegen für einen Abbruch nicht vorausgesetzt; bei Vorliegen
8 - von sachlichen Gründen geniesst die Vergabestelle Ermessen im Entscheid, ob sie ab- brechen will. Neben den Situationen, in denen ein Abbruch im Ermessen der Vergabe- stelle liegt, gibt es allerdings auch jene, in denen ein Abbruch rechtlich unumgänglich ist. Ein sachlicher Grund kann insbesondere in nicht untergeordneten Projektanpassungen liegen, die aufgrund des Zeitablaufs vorgenommen werden sollen." Im Lichte dieser Vorgaben ist auch der strittige Entscheid zu beurteilen. 2.2.Die Beschwerdeführerin räumt ein, dass eine Kostenüberschreitung zwar als wichtiger Grund für einen Verfahrensabbruch angeführt werden kann; allerdings sei dies nur dann möglich, wenn die Kostenüberschreitung min- destens 25% betrage und gleichzeitig die Kostenerwartung des Auftragge- bers auf seriösen Abklärungen beruhe, sachlich haltbar und objektiv be- gründbar sei (Verweis auf Entscheid VGer ZH, Entscheid VB.2000 vom 31. Januar 2002). Sie errechnet dann – basierend auf ihrer Nettoangebots- summe von CHF 2'427'231.35 – eine Kostenüberschreitung von bloss rund 9.9%. Nach Korrektur der Position 'Baustelleneinrichtung' beim Kostenvor- anschlag des Beschwerdegegners komme man sogar auf eine Differenz von nur noch 4.8%. Auf die für ungültig befundene Offerte der anderen An- bieterin könne nicht abgestellt werden, weil diese nicht in der Lage gewe- sen wäre, den Auftrag zum Angebotspreis auszuführen (fehlende/unvoll- ständige Angaben betr. NPK-Positionen und Ausbildung von Personal, mangelhaftes Bauprogramm, nicht nachvollziehbare Baustellenerschlies- sung und –installation etc.). Dass der Angebotspreis der ausgeschlosse- nen Anbieterin unrealistisch sei, zeige sich auch daran, dass dieser massiv unter dem Kostenvoranschlag des Beschwerdegegners liege, den dieser immerhin aufgrund der Marktpreise 2018 und 2019 erstellt habe. 2.3.Der Beschwerdegegner stellt sich hingegen auf den Standpunkt, dass die von der Beschwerdeführerin eingereichte Offerte mit einer Angebots- summe von CHF 2'476'766.70 (ohne Skonto von 2%) rund CHF 219'000.-
bzw. 12% über der Kalkulation des Beschwerdegegners liege. Sein Kos- tenvoranschlag gehe von den Markpreisen für Arbeiten an der B._____ in den Jahren 2018 und 2019 aus, bei denen Transportdistanzen, Materialbe-
9 - zug, Deponiemöglichkeiten, Zollformalitäten und Personalspesen bereits eingerechnet seien – soweit die Beschwerdeführerin die Preisdifferenz mit solchen Positionen zu begründen versuche, sei dies unbehelflich. Ebenso sei die Kalkulation unter dem Blickwinkel einer komplizierten Baustelle in schwierigem Gelände eingepreist, ebenso wie die auf der B._____ gel- tende Gewichtslimite von 18 t und einer Fahrzeugbreite von max. 2.3 m. Insgesamt seien somit im Kostenvoranschlag sämtliche Parameter einkal- kuliert, welche eher zu höheren Preisen führten. Vergleiche man die Offerte der Beschwerdeführerin mit derjenigen der anderen, ausgeschlossenen Anbieterin, stelle man eine Preisdifferenz von CHF 536'734.75 bzw. 28.4% fest. Dieses andere Angebot weise zwar formale Fehler auf, hingegen sei es hinsichtlich der Preise vollständig und deshalb vergleichbar. Die Offerte der ausgeschlossenen Anbieterin zeige, dass der Kostenvoranschlag des Beschwerdegegners eher grosszügig berechnet gewesen sei. Vor diesem Hintergrund sei es stossend, wenn eine Überschreitung von 12.2% bzw. 9.9% nicht für einen Abbruch des Vergabeverfahrens ausreichen würde. Ein Vergabeverfahren müsse abgebrochen und wiederholt werden können, auch wenn eine Abweichung vom Kostenvoranschlag von weniger als 25% vorliege. Eine fixe Grenze könnten die Anbieter zu ihren Gunsten nutzen, während dem Beschwerdegegner die Hände gebunden wären. Ihm sei es nicht zuzumuten, einen Abbruch erst bei gewissen Mindestabweichung vom Kostenvoranschlag zu verfügen, da sich dies negativ auf den wirt- schaftlichen Umgang mit öffentlichen Geldern auswirken würde, insbeson- dere wenn eine Weiterführung des Vergabeverfahrens zur Folge hätte, dass kein wirksamer Wettbewerb garantiert werden könnte. 2.4.1. Es liegen Gerichtsentscheide aus verschiedenen Kantonen vor, welche sich bei Vorliegen eines Verfahrensabbruchs wegen Kostenüberschreitung mit der zahlenmässigen Schwelle für die Zulässigkeit eines Abbruchs aus- einandergesetzt haben. Die kantonalen Gerichte beurteilten die Grenze für die Annahme der Erheblichkeit unterschiedlich. Die Abweichungen beweg-
10 - ten sich von 10% (Kanton St. Gallen) bis 40% (Kanton Zürich). Das Bun- desgericht hat selbst bisher keine bestimmte Grenze festgelegt (Urteil des Bundesgerichts 2P.34/2007 vom 8. Mai 2007 E.6.3). Die jeweiligen Kos- tenüberschreitungen wurden in der Praxis nicht als fixe Limiten qualifiziert, bei deren Unterschreitung ein wichtiger Grund verneint worden wäre (SG GVP 2007 Nr. 44 E.2.3; vgl. zur kantonalen Praxis auch die Aufzählung in der Beschwerde S. 3f. der Beschwerdeführerin). Eine solch starre zahlen- mässige Festsetzung in Prozenten ist indessen nicht zielführend, zumin- dest dann nicht, wenn – wie hier – nur ein (gültiges) Angebot vorliegt; weil es dann am Wettbewerb mangelt, was durchaus Ursache für die Kosten- überschreitung sein kann und somit per se bereits als sachlicher Grund für einen Verfahrensabbruch ausreicht. Solange mit einem Abbruch keine Dis- kriminierung des Anbieters einhergeht, muss es im Ermessen der Verga- bebehörde verbleiben, einen wirksamen Wettbewerb herstellen zu dürfen. 2.4.2. Auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) ist es zulässig, ein Vergabeverfahren abzubrechen, weil in diesem nur ein einziges (bewertungsfähiges) Angebot vorliegt (EuGH C-440/13 vom 11. Dezember 2014, Croce Amica One Italia, Rn. 25–37). Gleich entschied der EuGH bereits im Urteil C-27/98 vom 16. September 1999, Metalmeccanica Fracasso, Rn. 34 (siehe MARTIN BEYELER in: Vergaberechtliche Entscheide 2014/2015 Rz 333 f.). 2.4.3. Für den vorliegenden Fall erübrigt sich somit die Prüfung bzw. Entschei- dung, ob ein Verfahrensabbruch bei einer Kostenüberschreitung von 5%, 10%, 18% oder vielleicht 25% zulässig ist oder nicht. Vielmehr rechtfertigen auch geringfügige Überschreitungen eines Kostenvoranschlages oder ei- nes Kreditrahmens einen Verfahrensabbruch, da die Vergabestelle verga- berechtlich nicht nur zu einer erheblichen, sondern genau gleich auch zu einer geringfügigen Überschreitung des Betrags, den diese zu zahlen in der Lage und gewillt ist, nicht gezwungen werden kann (BEYELER, Verga-
11 - berechtliche Entscheide 2018/2019 Rz 331 f.). Dies gilt umso mehr, wenn zur Überschreitung des Kostenvoranschlages noch das Fehlen eines wirk- samen Wettbewerbs hinzutritt - wie im vorliegenden Fall. 2.4.4. Eine von der Frage der Zulässigkeit des Abbruchs eines Vergabeverfah- rens strikte zu trennende Frage ist, ob der Vergabestelle im Zusammen- hang mit dem zum Abbruch führenden Grund ein Mangel an Sorgfalt vor- zuwerfen ist; dies kann etwa der Fall sein, wenn sie die Kosten nicht sorg- fältig kalkuliert hat. Eine derartige Sorgfaltspflichtverletzung spielte nur – aber immerhin – in Bezug auf eine allfällige Schadenersatzpflicht der ab- brechenden Vergabebehörde eine Rolle (BGE 134 II 194 E. 2.3.; ZUFFE- REY/BEYELER/SCHERLER, Aktuelles Vergaberecht 2020, Rz 69 S. 303 f.). 2.4.5. Im vorliegenden Fall halten die Kostenannahmen des Beschwerdegegners einer nachträglichen Überprüfung bezüglich Vollständigkeit und Sorgfalt stand, zumal die Preise auf den spezifischen kostenrelevanten Faktoren von Baustellen auf derselben Strasse der Jahre 2018 und 2019 beruhen, in denen Transportdistanzen, Materialbezug, Deponiemöglichkeiten, Zoll- formalitäten und Personalspesen bereits eingepreist sind; auch weitere preisrelevante Parameter wie etwa die auf der betreffenden Strasse gel- tende Gewichtslimite von 18 t und den Fahrzeugbreiten von max. 2.3 m hat der Beschwerdegegner einkalkuliert. Somit ist nicht erkennbar, dass dieser ein Verfahren eingeleitet hätte, das aufgrund einer unrichtig hergestellten Kostenschätzung zum Vorhinein dem Abbruch geweiht war, weil Angebote zu solch tiefen Kosten vernünftigerweise nicht hätten erwartet werden dür- fen. Entsprechend gibt es keinerlei Anzeichen für eine mögliche Culpa-Haf- tung (vgl. dazu vorstehend E.2.4.4.) des Beschwerdegegners. 2.5.Der angefochtene Entscheid (Verfügung) vom 29. April 2020 ist demnach rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde vom 11. Mai 2020 führt.
12 - 3.1.Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Vorliegend ging es in der Sache um Baumeisterarbeiten in der Höhe von rund CHF 2.425 Mio., für die sich die Beschwerdeführerin den Zuschlag erstreiten wollte. Unter Berücksichtigung der jüngsten Urteile betreffend Abbruch (VGU U 20 22: Baumeisterarbeiten rund CHF 973'000.--; Staatsgebühr CHF 4'000.--; VGU U 20 23: Baumeisterarbeiten rund CHF 925'000.--; Staatsgebühr CHF 4'000.--; VGU U 20 104: Baunebengewerbe rund CHF 193'000.--; Staats- gebühr CHF 2'000.--) erachtet das Gericht hier eine Staatsgebühr von CHF 6'000.-- (zzgl. Kanzleiauslagen) für angemessen und gerechtfertigt. Darin ist berücksichtigt, dass der Beschwerdegegner zunächst den Kostenvoran- schlag nicht bekannt gegeben hat; als er dies aber tat, hielt die Beschwer- deführerin trotzdem an ihrer Beschwerde fest – weshalb darauf einzutreten und die Beschwerde materiell vom Gericht zu entscheiden war. 3.2.Aussergerichtlich steht dem Beschwerdegegner gestützt auf Art. 78 Abs. 2 VRG keine Parteientschädigung zu, da er lediglich in seinem amtlichen Wir- kungskreis obsiegt hat.
13 - III. Demnach erkennt das Gericht: 1.Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.Die Gerichtskosten, bestehend aus
einer Staatsgebühr vonCHF6'000.--
und den Kanzleiauslagen vonCHF284.-- zusammenCHF6'284.-- gehen zulasten der A._____ AG. 3.Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4.[Rechtsmittelbelehrung] 5.[Mitteilungen]