BGE 139 II 28, BGE 136 I 229, BGE 131 I 153, 1C_31/2022, + 2 weitere
VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 18 62
2 - betreffend Wasserkraftnutzung (Restwassersanierung)
3 - I. Sachverhalt: 1.Die C._____ AG (nachfolgend C.) nutzt gestützt auf rechtsgültige Wasserkraftverleihungen die Wasserkräfte des D. 1 und 2 zur Er- zeugung von elektrischer Energie. Dazu entnimmt sie den genannten Ge- wässern an insgesamt drei Stellen Wasser. Die bestehenden Konzessi- onsverhältnisse enden am 30. Juni 2040. 2.Mit Entscheid vom 21. August 2018 beschloss die Regierung des Kantons Graubünden, die Restwassersanierung der von der C._____ genutzten Gewässer (D.) nach Massgabe der von der Arbeitsgruppe erarbei- teten Sanierungslösung zu vollziehen. Im Rahmen dieser Sanierungslö- sung wurden im Wesentlichen die saisonalen Dotierwassermengen sowie die Massnahmen zur Fischgängigkeit festgelegt. Gestützt darauf wurde die C. verpflichtet, eine Dotiereinrichtung zu erstellen und folgende Dotierwassermengen abzugeben: 25 l/s vom 16. November bis 31. Mai sowie 45 l/s vom 1. Juni bis 15. November. 3.Gegen diesen Beschluss erhob die A._____ (nachfolgend Beschwerde- führerin) am 5. Oktober 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und stellte folgende Anträge: "1. Es sei der Beschluss des Regierungsrats des Kantons Graubünden zur Sit- zung vom 21. August 2018, Prot. Nr. 636 aufzuheben und zum neuen Ent- scheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5 - anstandete die Beschwerdeführerin, dass die wirtschaftliche Tragbarkeit fragwürdig und intransparent beurteilt worden sei. So erschliesse sich aus dem angefochtenen Beschluss in keiner Weise, warum für die C._____ nur eine Produktionseinbusse von knapp zwei Prozent wirtschaftlich trag- bar sein solle. Insbesondere seien darin die massgeblichen Kriterien (Ge- winn, Konzessionsdauer und Umfang der Abschreibungen) nicht abge- handelt worden. Aus diesem Grund und weil sie bezweifle, dass sich die C._____ in ungünstigen betrieblichen bzw. finanziellen Verhältnissen be- finde, werde Akteneinsicht in die für die Beurteilung und Berechnung der wirtschaftlichen Tragbarkeit relevanten Datengrundlagen beantragt. Im Er- gebnis könnten mit den verfügten Dotierwassermengen von 25 l/s bzw. 45 l/s die minimalen Ziele, namentlich den Wassertieren Überlebensräume und die freie Fischwanderung zu sichern, nicht erreicht werden. 4.Mit ihrer Vernehmlassung vom 16. November 2018 beantragte die C._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin 2) die kostenfällige Abwei- sung der Beschwerde sowie die Abweisung des von der Beschwerdefüh- rerin beantragten Augenscheins. Sie betonte, dass der angefochtene Be- schluss auf einer Sanierungslösung basiere, welche von einer breit abge- stützten Arbeitsgruppe (World Wildlife Fund [nachfolgend WWF], Pro Na- tura, kantonaler Fischereiverband, ANU, Amt für Jagd und Fischerei [AJF], Amt für Energie und Verkehr [AEV], Konzessionsgemeinden und C._____) in einem aufwendigen Prozess erarbeitet worden sei. Sämtliche Parteien seien eingeladen gewesen, an den Dotierversuchen teilzunehmen und hätten den entsprechenden Bericht vom November 2015 zur Durchsicht erhalten. Die Versuche seien nicht beanstandet worden. Des Weiteren brachte die Beschwerdegegnerin 2 vor, bei der Festlegung der Restwas- sermengen sei sowohl die wirtschaftliche Tragbarkeit als auch ein mög- lichst grosser ökologischer Nutzen berücksichtigt worden. Mit den verfüg- ten Restwassermengen seien die vom Bundesgericht entwickelten Grun- dätze vollumfänglich erfüllt worden. Der Sanierungsvorschlag des ANU in
6 - seinem Bericht vom 30. Mai 2011 sei indes unabhängig von der wirtschaft- lichen Tragbarkeit erfolgt. Ausserdem fehlten in diesem Bericht detaillierte gewässerökologische Untersuchungen zur Beurteilung des Nutzens ver- schiedener Restwassermengen, insbesondere von kleineren Mengen als darin vorgeschlagen. Überdies sei zu berücksichtigten, dass die fischerei- liche Sanierung bereits verfügt und rechtskräftig sei. Eine diesbezügliche Koordination finde insofern statt, als mit der Restwassersanierung auch die Anbindung des Tosbeckens an den F._____ verfügt worden sei. In for- meller Hinsicht machte die Beschwerdegegnerin 2 geltend, dass die Durchführung eines Augenscheins für die Ermittlung des rechtsrelevanten Sachverhalts nicht von Bedeutung sei, zumal nur der Ist-Zustand, nicht aber der Soll-Zustand nach erfolgter Restwassersanierung sichtbar sei. 5.Am 20. November 2018 reichte die Regierung des Kantons Graubünden (nachfolgend Beschwerdegegnerin 1) ihre Vernehmlassung ein. Darin be- antragte sie ebenfalls die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Begründend wurde angeführt, dass die Axpo ge- stützt auf den Pilotfall der Misoxer Kraftwerke (BGE 139 II 28) ein Modell (nachfolgend Axpo Modell) entwickelt habe, welches den bundesgerichtli- chen Kriterien zur Berechnung der Restwassermenge Rechnung trage und eine einzelfallweise Betrachtung anhand der konkreten Verhältnisse erlaube. Das Bundesamt für Energie (nachfolgend BFE) habe das Axpo- Modell auf Ersuchen des AEV geprüft und mit Schreiben vom 9. Januar 2015 für geeignet befunden, um die wirtschaftliche Tragbarkeit von Mass- nahmen zur Restwassersanierung beurteilen zu können. Im vorliegenden Fall habe die eingesetzte Arbeitsgruppe nach durchgeführten Dotierversu- chen, Begehungen im Gelände und nach Erstellen eines darauf gestützten Grundlagenberichts verschiedene Sanierungsvorschläge geprüft und sich schliesslich auf die hier strittige Sanierungslösung geeinigt. Mit der verfüg- ten Restwassermenge würden sich die Produktions- und Erlöseinbussen im Rahmen des bundesgerichtlich Zulässigen bewegen. Die Vorbringen
7 - der Beschwerdeführerin über die Mindestrestwassermengen und die für die Fischereiwanderung erforderliche Wassertiefe würden zudem nicht überzeugen, zumal sie die verfügten Sanierungswassermengen den mög- lichen Wassermengen bei einer Neukonzessionierung gegenüberstelle, was der Gesetzgeber im Rahmen von Restwassersanierungen gerade habe verhindern wollen. Sanierungsziel bleibe grundsätzlich, dass die Wasserführung den Vorschriften über die Mindestwassermengen mög- lichst nahekomme. Bei dieser Annäherung müssten jedoch unter anderem auch die wirtschaftliche Lage der Beschwerdegegnerin 2, der Gewinn, die Konzessionsdauer und der Umfang der bereits erfolgten Abschreibungen berücksichtigt werden. In verfahrensrechtlicher Hinsicht machte die Be- schwerdegegnerin 1 geltend, dass auf die Durchführung des beantragten Augenscheins zu verzichten sei, zumal nicht ersichtlich sei, inwiefern ein solcher für die Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts von Bedeu- tung sei. 6.In ihrer Replik vom 14. Januar 2019 hielt die Beschwerdeführerin – mit Ausnahme betreffend freie Fischwanderung (Ziff. 4 des Rechtsbegehrens) – an ihren Anträgen fest. In Bezug auf die Beschwerdeantwort der Be- schwerdegegnerin 1 beanstandete die Beschwerdeführerin, dass ihr noch immer nicht alle relevanten Akten zugänglich gemacht worden seien, um die wirtschaftliche Tragbarkeit nachvollziehen zu können. Es sei für sie insbesondere nicht nachvollziehbar, welche Zahlen bzw. Kennwerte effek- tiv in das Axpo-Modell eingegeben worden seien. Auch ergebe sich weder aus dem angefochtenen Beschluss noch aus den im Recht liegenden Un- terlagen, dass die im Berechnungsmodell verwendeten Werte Bezug auf die wirtschaftliche Situation der Beschwerdegegnerin 2 nehmen würden und nicht auf die durchschnittlichen Verhältnisse sämtlicher Axpo-Wasser- kraftwerke. Das Axpo-Modell dürfe im vorliegenden Fall nicht zur Berech- nung der wirtschaftlichen Tragbarkeit der Beschwerdegegnerin 2 verwen- det werden; schliesslich handle es sich dabei um ein firmeneigenes Mo-
8 - dell. Auch seien die den Berechnungen zugrunde gelegten Werte von 2012 nicht mehr aktuell. Entsprechend sei die Beschwerdegegnerin 2 zu verpflichten, eine neue aktualisierte Berechnung durchzuführen und in Vernehmlassung zu geben. Im Endergebnis sei zu bemängeln, dass die Beschwerdegegnerin 1 den in der Arbeitsgruppe ausgehandelten Lö- sungsvorschlag unkritisch übernommen und verfügt habe, obwohl diese Lösung den fischereilichen und landwirtschaftlichen Interessen bei weitem nicht gerecht werde. Insbesondere habe sie es unterlassen, sich mit der Beurteilung der wirtschaftlichen Tragbarkeit verschiedener Dotierwasser- mengen näher auseinanderzusetzen bzw. die verwendeten Werte zu prü- fen. Was die Ausführungen der Beschwerdegegnerin 2 in ihrer Beschwer- deantwort anbelangte, machte die Beschwerdeführerin geltend, die getrof- fene Sanierungslösung werden den ökologischen Anforderungen gemäss dem Sanierungsbericht des ANU aus dem Jahr 2011 nicht gerecht. Dabei seien die angebliche ungünstige Situation der Beschwerdegegnerin 2 und die verfügten Dotierwassermengen indes nicht nachvollziehbar begründet worden. Auch werde der Auffassung der Beschwerdegegnerin 2 wider- sprochen, wonach der im Sanierungsbericht des ANU enthaltene Sanie- rungsvorschlag mangels Abgaben zu detaillierten gewässerökologischen Untersuchungen fachlich nicht mehr rekonstruiert bzw. nachvollzogen werden könne. Vielmehr hätten dem ANU als Fachbehörde verlässliche, dokumentierte und nachvollziehbare Grundlagen für die Restwassersanie- rung des F._____ zur Verfügung gestanden. Des Weiteren würden sich die Ausführungen der Beschwerdegegnerin 2 zur erforderlichen Wasser- tiefe für die vorhandene Fischpopulation als fragwürdig erweisen. Dabei sei insbesondere nicht nachvollziehbar, wie die Berechnung der minima- len Wassertiefe zustande gekommen sei. Fachlich nicht haltbar sei zudem die Auffassung der Beschwerdegegnerin 2, wonach durch die Reduktion der Dotierwassermengen von 50 l/s auf 45 l/s die freie Fischwanderung in sämtlichen untersuchten Strecken weiterhin gewährleistet sei und die Fi- sche in den einzelnen Teilhabitaten im F._____ frei zirkulieren könnten;
9 - dies ergebe sich bereits aus dem Sanierungsbericht des ANU. Danach seien Dotierwasserabgaben von 50 l/s im Winter und 130 l/s im Sommer als Minimalanforderungen zu betrachten. 7.In ihrer Duplik vom 27. Februar 2019 stellte die Beschwerdegegnerin 2 den Antrag auf Durchführung einer Gerichtsverhandlung. Angesichts der Relevanz des Axpo-Modells und dem Umstand, dass die Beschwerdefüh- rerin dieses Modell augenscheinlich nicht verstanden habe, erscheine es angezeigt, dieses anlässlich einer Gerichtsverhandlung zu erläutern. Da- durch würde dem Verwaltungsgericht und der Beschwerdeführerin die Möglichkeit geboten werden, allfällige Fragen direkt zu klären. In Bezug auf den Vorwurf der Beschwerdeführerin, der angefochtene Beschluss weiche ohne sachliche Notwendigkeit vom Fachbericht des ANU ab, wies die Beschwerdeführerin darauf hin, dass das ANU mit einem Vertreter in der Arbeitsgruppe vertreten gewesen sei, dieser sein Vorwissen vollum- fänglich eingebracht und die gewählte Sanierungslösung stets mitgetra- gen habe. Was die Berechnung der Mindestwassertiefe für die Fischgän- gigkeit anbelange, wende das AJF die heutige wissenschaftlich begrün- dete Methodik an, wonach für die Mindestwassertiefe die Fischlänge bzw. die Fischhöhe massgebend sei und nicht die Mindestwassertiefe von 20 cm. Auch wenn mit den verfügten Restwassermengen nicht alle ökologi- schen und landschaftlichen Defizite des F._____ behoben werden könn- ten, werde im Vergleich zum heutigen Zustand eine deutlich ökologischere Verbesserung erreicht, insbesondere für die Fische. 8.Am 27. Februar 2019 (Poststempel) reichte auch die Beschwerdegegnerin 1 ihre Duplik ein. Darin erläuterte sie, dass das Axpo-Modell für die Be- rechnung der wirtschaftlichen Tragbarkeit bei sämtlichen Kraftwerksge- sellschaften angewendet werde. Dabei handle es sich um ein taugliches und sinnvolles Hilfsmittel, um die Grössenordnung für die Beurteilung der wirtschaftlichen Tragbarkeit festzustellen. Das Vorgehen, einerseits mit- tels Axpo-Modell eine Grundlage zu errechnen und andererseits gestützt
10 - darauf in weiteren Diskussionen eine Dotierwassermenge festzulegen, sei im Lichte der Anforderungen gemäss Art. 80 ff. GSchG nicht zu beanstan- den. Die Kritik der Beschwerdeführerin überrasche insbesondere auch deshalb, weil die verfügte Lösung für die Restwassersanierung die mittels Axpo-Modell errechnete Dotierwassermenge um ein Vielfaches über- steige (errechnet: 12 l/s; erarbeitete und vom runden Tisch mitgetragene Restwassermenge: 25 l/s). Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, wonach sie ihr Akten oder Daten vorenthalten habe, werde bestritten. Das Recht auf Akteneinsicht sei während des gesamten vorinstanzlichen Verfahrens gewährt worden. Zudem habe sie im Rahmen des verwaltungsgerichtli- chen Beschwerdeverfahrens die verwaltungsinternen Berechnungen noch nachgereicht. Die wirtschaftliche Tragbarkeit der Beschwerdegegnerin 2 bilde die Grenze der Sanierungsmassnahmen. Eine zusätzliche Erhöhung der Restwassermenge sei aus fischereirechtlicher Sicht daher nicht mög- lich, würde dies doch zu einem unzulässigen Eingriff in das wohlerwor- bene Recht der Konzessionärin führen. 9.Am 12. März 2019 reichte die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme ein. Dabei beantragte sie Einsicht in die Dokumente und elektronischen Daten, welche die Beschwerdegegnerinnen mit ihren Dupliken eingereicht hatten, und Gelegenheit, dazu Stellung nehmen zu dürfen; eventualiter seien die Beschwerdegegnerinnen zu verpflichten, fehlende Daten und Berechnungen zur Beurteilung der wirtschaftlichen Tragbarkeit der Sanie- rungsmassnahmen nachzuliefern und zur Stellungnahme vorzulegen. 10.Auf Aufforderung des Instruktionsrichters erklärten die Beschwerdegegne- rinnen mit Schreiben vom 22. März 2019 bzw. vom 25. März 2019 (Post- stempel), keine Einwände gegen die beantragte vollumfängliche Aktenein- sicht zu haben. 11.Am 26. März 2019 verfügte der Instruktionsrichter die Zustellung der Du- plikbeilagen an die Beschwerdeführerin. Er hielt zudem fest, dass es hier-
11 - für keines separaten Gesuchs bedürft hätte, weil sich die Beschwerdegeg- nerinnen zu keinem Zeitpunkt gegen die Herausgabe dieser Beilagen zur Wehr gesetzt hätten. Folglich hätte es dafür keines mehrseitigen Gesuchs bedurft, sondern bloss einer einfachen Korrespondenz an das Gericht mit dem Ersuchen um Zustellung der Duplikbeilagen. Abschliessend hielt der Instruktionsrichter fest, dass diesem Umstand bei der Kostenverteilung im Hauptverfahren Rechnung zu tragen sei. 12.Mit Schreiben vom 28. Mai 2019 (Poststempel) machte die Beschwerde- führerin geltend, dass die Berechnungsgrundlagen noch immer unvoll- ständig seien. Mangels eigenem Fachwissen habe sie die von den Be- schwerdegegnerinnen zur Verfügung gestellten Daten in einem Kurzgut- achten analysieren lassen. Dieses habe diverse Mängel zu Tage geför- dert. So sei etwa nicht nachvollziehbar, weshalb auf dem Anlagevermögen bei einer Konzessionsdauer von 80 Jahren nach 60 Jahren noch immer Abschreibungen getätigt würden. Auch die geplanten Investitionen in den kommenden Jahren seien nicht ausgewiesen. Unklarheiten bestünden auch bei den Betriebskosten und der zu erzielenden Strommenge. 13.Mit Eingaben vom 2. Juli 2019 bzw. 4. Juli 2019 (Poststempel) wiesen die Beschwerdegegnerinnen die Kritik der Beschwerdeführerin von sich. Sie erläuterten, weshalb ihre Berechnungen teilweise geringfügig voneinander abweichen würden und im Axpo-Modell nicht nur Parameter verwendet würden, welche sich negativ auf die Wirtschaftlichkeit auswirken würden. So würde im Axpo-Modell auch ein ̶ aus heutiger Sicht ̶ stark überhöhter Wechselkurs von CHF 1.25 pro EUR verwendet, was eine bessere Wirt- schaftlichkeit ergebe. Was die zukünftigen Produktionsschwankungen an- belange, sei zu berücksichtigen, dass diese sowohl positiv als auch nega- tiv ausfallen würden. Vor diesem Hintergrund müsse auf durchschnittlich zu erwartende Produktionen bzw. Einbussen abgestellt werden. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte höhere Wirtschaftlichkeit auf- grund von Zuflüssen aus abschmelzenden Gletschern seien vernachläs-
12 - sigbar. Es sei in den nächsten Jahren nämlich nur mit minim zunehmen- den Abflüssen zu rechnen, was Vergleiche bei anderen Gesellschaften ge- zeigt hätten. Die von der Beschwerdeführerin kritisierten Abschreibungen seien zudem branchenüblich und im jeweiligen Geschäftsbericht für die einzelnen Anlagekategorien ausgewiesen. Die Beschwerdegegnerin 2 un- terliege der ordentlichen Revision, was bedeute, dass die verwendeten Daten von einer unabhängigen Revisionsstelle geprüft worden seien. Das Anlagevermögen entspreche dem geprüften Bilanzwert. Das Axpo-Modell sowie die darin verwendeten Parameter seien sowohl durch das AEV als verfahrensleitendes Amt als auch durch die Spezialisten des BFE geprüft worden. Die in der Berechnung für die wirtschaftliche Tragbarkeit verwen- deten Daten und Parameter seien somit einwandfrei. 14.In einer weiteren Stellungnahme vom 23. Juli 2019 beanstandete die Be- schwerdeführerin, dass sich die Beschwerdegegnerinnen bei der Berech- nung der wirtschaftlichen Tragbarkeit unter anderem auf die Geschäftsbe- richtdaten der Beschwerdegegnerin 2 stützen würden, welche allerdings nach wie vor nicht im Recht lägen. Die jährlich im Internet veröffentlichten Geschäftsberichte der Axpo-Holding würden auf die Beschwerdegegnerin 2 nicht näher Bezug nehmen. Aus diesem Grund halte sie weiterhin an ihrem am 27. Mai 2019 gestellten Editionsantrag fest. Die von der Be- schwerdegegnerin 2 beantragte Gerichtsverhandlung werde zudem abge- lehnt. Würden ihr die verlangten Belege und Zahlen erstmals anlässlich einer Gerichtsverhandlung vorgelegt werden, wäre sie gar nicht in der Lage, die betrieblichen Verhältnisse der Beschwerdegegnerin 2 zu über- prüfen und dazu abschliessend Stellung zu nehmen. Die Aussagen zur Revisionsstelle könnten nicht unwidersprochen stehen gelassen werden. Die Revisionsstelle beurteile weder einzelne Anlagen und Projekte einer Unternehmung noch deren konkrete wirtschaftliche Tragbarkeit. Auch finde keine genaue Prüfung sämtlicher in den Geschäftsbüchern aufge- führten Positionen statt. Die Abschlussprüfung sei nicht auf eine umfas-
13 - sende Rechtsmässigkeitskontrolle ausgerichtet. Insbesondere habe die Revisionsstelle auch nicht zu prüfen, ob die im Rahmen einer Restwasser- sanierung zu beurteilende wirtschaftliche Tragbarkeit tatsächlich gegeben sei. Sie überprüfe ausschliesslich die Jahresrechnung, den Gewinnver- wendungsantrag sowie die Bilanz eines Unternehmens. 15.Nach abgeschlossenem Rechtsschriftenwechsel ersuchte die Beschwer- deführerin mit Gesuch vom 29. Mai 2020 um Sistierung des Beschwerde- verfahrens. Sie begründete diesen Antrag mit dem neuen Potential von Solarenergie und deren Ausschöpfung. Auf Aufforderung des Instruktionsrichters zur Stellungnahme beantragten die Beschwerdegegnerinnen am 15. bzw. 30. Juni 2020 die Abweisung des Sistierungsgesuchs. 16.Mit Eingabe vom 3. Juli 2020 (Poststempel) ergänzte die Beschwerdefüh- rern ihren Sistierungsantrag vom 29. Mai 2020 mit der Einlage ihres Schreibens an die Gemeinde E._____ vom 27. Juni 2020. Aus diesem Schreiben ergebe sich, dass durch die Schaffung von planungsrechtlichen Rahmenbedingungen mehr einheimische Energie erzeugt werden könne. Damit könne die strittige Wasserstrecke vollständig saniert werden. 17.Mit Verfügung vom 10. Juli 2020 wies der Instruktionsrichter das Sistie- rungsgesuch ab. Begründend wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass der noch nicht einmal initiierte, inhaltlich und zeitlich völlig unabsehbare Gesetzgebungsprozess eine Sistierung mit dem verfassungsmässigen Beschleunigungsgebot nicht vereinbaren liesse. Damit erübrigten sich Ausführungen über einen mutmasslichen positiven oder negativen Effekt solcher Gesetzgebungsprozesse auf das vorliegende Verfahren. 18.Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 17. August 2020 Prozessbeschwerde (Verfahren U 20 89) und beantragte die Gut-
14 - heissung des Sistierungsantrags sowie die Berücksichtigung der Er- höhung der Solarstrommenge im vorliegenden Verfahren; eventualiter sei der Beschwerdegegnerin 2 die Wasserrechtskonzession wegen Missach- tung von Bundesvorgaben zu entziehen und neu auszuschreiben. Mit Ur- teil vom 21. Februar 2021 wies das Verwaltungsgericht die Prozessbe- schwerde ab, soweit es darauf überhaupt eintrat. Die Gerichtskosten wur- den der Beschwerdeführerin auferlegt. Auf die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie im an- gefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Er- wägungen eingegangen. II. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.1.Nach Art. 49 Abs. 1 lit. d des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide der Regierung über öffentlich-rechtliche Streitigkeiten, soweit diese nicht nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind. Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Beschluss der Beschwerdegegnerin 1 vom 21. August 2018, mitgeteilt am 4. September 2021, (RB Protokoll Nr. 636) betreffend Restwassersanierung und der dafür erforderlichen An- ordnungen/Massnahmen durch die Beschwerdegegnerin 2 als Konzes- sionärin, womit sich die Beschwerdeführerin nicht einverstanden erklären konnte und daher am 5. Oktober 2018 Beschwerde beim Verwaltungsge- richt des Kantons Graubünden erhob. Der genannte Regierungsbeschluss ist weder endgültig noch kann er bei einer anderen Instanz angefochten werden. Er stellt mithin ein taugliches Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht dar. 1.2.Als schweizweit anerkannte Umweltschutzstiftung zur Erhaltung der alpi- nen Fliessgewässer ist die Beschwerdeführerin von der behördlich ange- ordneten Restwassersanierung mit dem Ziel eines zweckmässigen und
15 - griffigen Gewässer- und Fischschutzes ohne Zweifel mehr als unbeteiligte Dritte berührt und sie weist daher ein schutzwürdiges Interesse an der Auf- hebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses im Sinne von Art. 50 VRG auf. Ausserdem ist sie durch besondere Vorschriften zur Be- schwerdeerhebung ermächtigt (zur Beschwerdelegitimation; vgl. Be- schwerde, Formelles, Ziff. 3 S. 3). Die Beschwerde wurde zudem frist- und formgerecht eingereicht (Art. 52 Abs. 1 und Art. 38 VRG). Damit sind die gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrensvoraussetzungen allesamt erfüllt, weshalb auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten ist. 1.3.Gemäss Art. 38 Abs. 1 VRG sind Rechtsschriften in einer Amtssprache abzufassen, wobei sich im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht die Verfahrenssprache in der Regel nach dem angefochtenen Entscheid richtet (vgl. Art. 8 Abs. 1 des Sprachengesetzes des Kantons Graubünden [SpG; BR 492.100]). Der angefochtene Beschluss wurde den Parteien so- wohl in deutscher als auch romanischer Sprache eröffnet. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren kann die Verfahrenssprache somit entweder deutsch oder romanisch sein. Mithin ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde vom 5. Oktober 2018 in deutscher Sprache abfasste. Deshalb fand der daran anschliessende Rechtsschrif- tenwechsel gesamthaft in deutscher Sprache statt. Vor diesem Hinter- grund wird aus praktischen Überlegungen als Verfahrenssprache die deut- sche Sprache festgelegt. 1.4.Streitgegenstand bildet vorliegend die Frage, ob die mit angefochtenem Beschluss angeordnete Restwassersanierung erlassen werden darf oder ob dieser Beschluss – wie von der Beschwerdeführerin im Hauptbegehren beantragt – aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Wird die Aufhebung des angefochtenen Entscheids verneint, ist eventualiter zu prüfen, ob die Dotierwassermen- gen vom Verwaltungsgericht auf 50 l/s im Winter und 130 l/s im Sommer zu erhöhen sind. Sowohl auf das Haupt- als auch das Eventualbegehren
16 - kann eingetreten werden, welche damit auch gleichzeitig den Streitgegen- stand im vorliegenden Beschwerdeverfahren umgrenzen. Nicht (mehr) be- anstandet werden die im angefochtenen Beschluss angeordneten Mass- nahmen der freien Fischwanderung (Fischauf- und Fischabstieg) im G._____. Diesbezüglich hat die Beschwerdeführerin mit Replik vom 14. Januar 2019 das entsprechende Rechtsbegehren fallengelassen, weil die Beschwerdegegnerinnen in ihren Vernehmlassungen aufzeigten, dass dieses Thema mit rechtskräftigem Beschluss der Beschwerdegegnerin 1 vom 1./2. März 2016 bereits abgehandelt wurde. Die Beschwerde ist inso- weit gegenstandslos geworden. 2.1.Die Beschwerdeführerin rügt in formeller Hinsicht die Verletzung des Rechts auf Akteneinsichtsrecht. Diesbezüglich wird vorgebracht, dass ihr im Vorfeld des angefochtenen Beschlusses nicht sämtliche zur Beurtei- lung der wirtschaftlichen Tragbarkeit relevanten Datengrundlagen (Inves- titionen, Abschreibungen, Gestehungskosten für die Stromproduktion, Preisniveau des Stroms, Gewinnspanne, Gewinn usw.) sowie die Berech- nungen zu den verschiedenen Varianten der Sanierungsmassnahmen zugänglich gemacht worden seien. Damit seien ihr Akten vorenthalten worden, auf welche sie zwecks Substantiierung der Beschwerde angewie- sen gewesen wäre. Auch im Rahmen des vorliegenden Beschwerdever- fahrens sei ihr das Recht auf Akteneinsicht noch immer nicht vollumfäng- lich gewährt worden. 2.2.Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid- genossenschaft (BV; SR 101) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieser Anspruch umfasst insbesondere das Recht, Einsicht in die Verfahrensakten zu nehmen. Das Akteneinsichtsrecht bezieht sich auf sämtliche verfahrensbezogenen Akten, die geeignet sind, Grundlage des Entscheids zu bilden, unabhängig davon, ob die Ausübung des Aktenein- sichtsrechts den Entscheid in der Sache zu beeinflussen vermag. Die Ein- sicht in die Akten, die für ein bestimmtes Verfahren erstellt oder beigezo-
17 - gen wurden, kann daher nicht mit der Begründung verneint werden, die fraglichen Akten seien für den Verfahrensausgang belanglos. Es muss vielmehr dem Betroffenen selber überlassen sein, die Relevanz der Akten zu beurteilen (vgl. BGE 132 V 887 E.3.2 S. 389 mit Hinweisen). 2.3.Im September 2014 wurde im Zusammenhang mit der Restwassersanie- rung eine Arbeitsgruppe (Runder Tisch) zur Lösungsfindung einberufen. Auch wenn die Beschwerdeführerin – im Vergleich zu den Umweltorgani- sationen WWF und Pro Natura – selber nicht in dieser Arbeitsgruppe ver- treten war, wurde ihr sowohl vor als auch im Laufe sowie nach Abschluss der Arbeiten mehrfach das rechtliche Gehör gewährt. Anlässlich des fünf- ten Runden Tisches vom 30. Juni 2016 konnten sich die Mitglieder der Arbeitsgruppe auf eine Sanierungslösung einigen. Danach sollten sich die Dotierwassermengen im Zeitraum vom 16. November bis 31. Mai auf 25 l/s und vom 1. Juni bis 15. November auf 45 l/s belaufen. Auf Vorschlag des WWF's wurde die Beschwerdeführerin mit Zustimmung der übrigen Mitglieder der Arbeitsgruppe über die erzielte Einigung informiert (vgl. be- schwerdegegnerische Akten [Bg-act.] C4). Aktenkundig ist zudem, dass das AVE der Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 16. Oktober 2017 sowohl den Bericht zu den Dotierversuchen vom November 2015 (vgl. Bg-act. 5C) als auch weitere Informationen zur Berechnung der wirtschaftlichen Trag- barkeit beigebracht hatte (vgl. Bg-act. C9). Auch wurde die Beschwerde- führerin in einer E-Mail des AEV vom 22. September 2017 darauf hinge- wiesen, dass sie das Axpo-Modell kritisch hinterfragt, besprochen und schliesslich als plausibel erachtet habe. Diese Auffassung sei vom BFE in seinem Bericht vom 9. Januar 2015 geteilt worden. Auch dieser Bericht wurde der Beschwerdeführerin zusätzlich zum Bericht des ANU vom 30. Mai 2011 ausgehändigt (vgl. Bg-act. C9). Mit E-Mail vom 3. September 2017 ersuchte die Beschwerdeführerin das AVE um Einsicht in weitere Akten. Auch diese Aktensicht wurde der Beschwerdeführerin ohne Weite- res gewährt (vgl. Bg-act. C9). Daraus ergibt sich, dass die Beschwerde-
18 - führerin grundsätzlich von dem ihr zustehenden Akteneinsichtsrecht Ge- brauch machte und ihr diese Einsicht – mit Ausnahme der für die wirt- schaftliche Tragbarkeit relevanten Datengrundlagen (Investitionen, Ab- schreibungen, Gestehungskosten für die Stromproduktion, Preisniveau des Stroms, Gewinnspanne, Gewinn usw.) sowie der Berechnungen ver- schiedener Sanierungsmassnahmen – auch weitgehend erhalten hatte, soweit sie dies verlangte. 2.4.In ihrer Beschwerde vom 5. Oktober 2019 beantragte die Beschwerdefüh- rerin vollumfängliche Akteneinsicht in die relevanten Datengrundlagen zur Beurteilung und Berechnung der wirtschaftlichen Tragbarkeit verschiede- ner Varianten von Sanierungsmassnahmen. Gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführerin sollte ihr damit die Möglichkeit eingeräumt wer- den, Kenntnisse über die Investitionen, die Abschreibungen, die Geste- hungskosten für die Stromproduktion, das Preisniveau des Stroms, die Gewinnspannen, den Gewinn usw. zu erlangen. Nachdem die Beschwer- deführerin in einem separaten Gesuch vom 12. März 2019 nochmals voll- umfängliche Einsicht in die genannten Akten verlangte und die Beschwer- degegnerinnen dagegen nichts einzuwenden hatte, verfügte der Instruk- tionsrichter am 26. März 2019, dass der Beschwerdeführerin die Duplik- beilagen (Excel Berechnungstabelle: Wirtschaftliche Tragbarkeit Grenz- menge und Excel Berechnungstabelle: Wirtschaftliche Tragbarkeit Runder Tisch) der Beschwerdegegnerin 1 sowie die Duplikbeilagen (Model zur Be- urteilung der wirtschaftlichen Tragbarkeit der Restwassersanierung für die C._____ AG auf USB-Stick und Modell zur Beurteilung der wirtschaftlichen Tragbarkeit der Restwassersanierung für die C._____ AG – Ausgefüllt mit der verfügten Sanierungslösung inkl. Berücksichtigung des Überfalls so- wie der notwendigen Investitions- und Unterhaltskosten auf USB-Stick) der Beschwerdegegnerin 2 zur Einsicht zugestellt werden. Damit kann ge- sagt werden, dass die Beschwerdeführerin vollumfängliche Einsicht in die für das vorliegende Beschwerdeverfahren erstellten und beigezogenen
19 - Akten erhalten hatte. Vor diesem Hintergrund ist das Gesuch der Be- schwerdegegnerin um vollumfängliche Akteneinsicht gegenstandslos ge- worden. 3.1.Soweit die Beschwerdeführerin mit ihrer Stellungnahme vom 23. Juli 2019 die Edition zusätzlicher, noch nicht bei den Gerichtsakten liegenden Un- terlagen (Geschäftsberichte der C._____ AG, Jahresrechnungen, Bilan- zen, Buchhaltungsunterlagen für den relevanten Zeitraum, Aufstellungen zur jährlichen Stromproduktion sowie Angaben zu den Gestehungskosten, den Strompreisen, den Gewinnspannen, den getätigten Abschreibungen und Investitionen sowie den geplanten Investitionen usw.) beantragte, ist dieser Antrag klar vom Gesuch um Akteneinsicht zu unterscheiden. Grundlage für die Edition von Unterlagen bildet Art. 13 Abs. 1 VRG. Da- nach sind Behörden und Private zur Herausgabe von Urkunden und Akten sowie zur Auskunftserteilung verpflichtet. Der von der Beschwerdeführerin gestellte Editionsantrag stützt sich demnach auf Art. 13 Abs. 1 VRG. Als Beweisantrag kann er – anders als das Akteneinsichtsgesuch – abgewie- sen werden, wenn die herausverlangten Unterlagen für den Verfahrens- ausgang nicht relevant erscheinen, insbesondere weil die Tatsachen, wel- che sie belegen sollen, nicht rechtserheblich sind (BGE 131 I 153 E.3 S. 157 mit Hinweisen). Ein Beweisantrag zu rechtserheblichen Sachverhalts- elementen kann sodann in antizipierter Beweiswürdigung abgewiesen werden, wenn das Gericht auf Grund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (BGE 136 I 229 E.5.3 S. 236 mit Hinweisen). 3.2.Zunächst ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerinnen auf Gesuch der Beschwerdeführerin die den Berechnungen zur wirtschaftlichen Trag- barkeit zugrunde gelegten bzw. die in das Axpo-Modell eingespiesenen Zahlen/Daten betreffend Investitionen, Abschreibungen, Gestehungskos- ten für die Stromproduktion, Preisniveau des Stroms, Gewinnspanne, Ge-
20 - winn etc. offengelegt haben. Mit ihrem Editionsantrag bezweckt die Be- schwerdeführerin, diese von ihr bezweifelten Zahlen/Daten auf ihre Rich- tigkeit hin überprüfen zu können. Vor diesem Hintergrund ist zu klären, ob es aufgrund der offengelegten und in das Axpo-Modell eingespiesenen Zahlen/Daten für den Verfahrensausgang (noch) relevant erscheint, sich antragsgemäss mit der bezweifelten Richtigkeit dieser Zahlen auseinan- derzusetzen und allenfalls gutachterlich überprüfen zu lassen. 3.3.Zur Begründung, wonach an der Richtigkeit der in das Axpo-Modell einge- spiesenen Zahlen/Daten Zweifel bestünden, stützte sich die Beschwerde- führerin auf das von ihr eingereichte Parteigutachten der MHYD / patschei- derpartners Engineers vom 24. Mai 2019. Danach werden insbesondere die in den Berechnungen der wirtschaftlichen Tragbarkeit berücksichtigten (zukünftigen) Produktionen, die Abschreibungen sowie die Höhe und Not- wendigkeit von Investitionen in Frage gestellt. Auch wurde darin kritisiert, dass aus diesen Berechnungen nicht hervorgehe, ob die Beschwerdegeg- nerin 2 das betriebswirtschaftliche Potential des vorhandenen Stausees ausnütze, was zu bezweifeln sei. Nütze sie dieses Potential aus, könnte dadurch ein höherer Strompreis erzielt werden. Überdies wies das Partei- gutachten darauf hin, dass der Klimawandel zu einer Beschleunigung der Gletscherschmelze und somit zu höheren Abflusswerten führen würde. Dadurch würde sich die Produktion erhöhen. Auch diese Tatsache sei in den Berechnungen der wirtschaftlichen Tragbarkeit nicht berücksichtigt worden. Diese Kritikpunkte vermögen nach Auffassung des Verwaltungs- gerichts an der Richtigkeit der offengelegten und durch die kantonale Fachstelle (AEV) geprüften Zahlen/Daten keine ernsthaften Zweifel zu be- gründen (vgl. nachstehende Erw. 3.4.). 3.4.Die im Parteigutachten vom 24. Mai 2019 aufgeworfenen Kritikpunkte wer- den in den Stellungnahmen der Beschwerdegegnerinnen vom 2. bzw. 4. Juli 2019 plausibel geklärt. So wies die Beschwerdegegnerin 1 darauf hin, dass die von ihr berücksichtigten Zahlen auf den von der Axpo für die Be-
21 - schwerdegegnerin 2 ausgefüllten und eingereichten Datentabellen basier- ten, welche durch das AEV geprüft und plausibilisiert worden seien. Hierzu seien unter anderem der Geschäftsbericht der Beschwerdegegnerin 2, die Grundlagen aus dem Wasserkataster (Konzessionsakten, technische Be- richte) sowie Daten aus der Veranlagung der Wasserwerksteuer herange- zogen worden. Gestützt darauf sowie gestützt auf weitere Kenntnisse aus Vergleichen mit anderen Kraftwerksgesellschaften, hätten die durch die Axpo angegebenen Zahlen/Daten verifiziert und falls erforderlich, korrigiert werden können. Dadurch seien auch die teilweise leicht von den Eingabe- werten der Axpo abweichenden Zahlen zu erklären. In Bezug auf den Kri- tikpunkt betreffend Höhe und Notwendigkeit von Investitionen legte die Be- schwerdegegnerin 1 dar, dass der Investitionsplan der Beschwerdegeg- nerin 2 daraufhin geprüft worden sei, bei welchen Anlageteilen, welche Investitionszyklen und –höhen vorliegen würden und ob diese Werte in den Budget- und Planzahlen abgebildet seien. Die Investitionen seien zu- dem im Lichte von Art. 29 des Wasserrechtsgesetzes des Kantons Graubünden (BWRG; BR 810.100) zu sehen. Danach seien die Anlagen durch den Eigentümer jederzeit in einem guten und betriebsfähigen Zu- stand zu erhalten. Überdies sei die wirtschaftliche Tragbarkeit mit den Ge- schäftszahlen des Jahres 2018 neu berechnet worden. In diesen Zahlen seien sowohl die in den letzten Jahren tatsächlich getätigten Investitionen als auch die durchschnittliche Produktion über die vergangenen zehn Jahre sowie eine aktualisierte Investitionsplanung und sämtliche verfüg- baren Preise enthalten – so die Beschwerdegegnerin 2 ergänzend. Dem Kritikpunkt betreffend zukünftiger Produktionen hielt die Beschwerdegeg- nerin 1 entgegen, dass die Produktionsschwankungen zwar bis zu 20% betragen könnten. Diese Schwankungen würden indes in beide Richtun- gen gehen, weshalb sachlich nachvollziehbar sei, dass in den Berechnun- gen auf eine durchschnittlich zu erwartende Produktion abgestellt worden sei. Auch diese Ausführungen wurden von der Beschwerdegegnerin 2 be- kräftigt. So wies sie darauf hin, dass das Axpo-Modell gemäss den bun-
22 - desgerichtlichen Vorgaben für die Ermittlung der durchschnittlichen Pro- duktion auf eine Zehnjahresperiode abstelle, soweit entsprechende Zah- len/Daten vorhanden seien. In Bezug auf die im Parteigutachten vom 24. Mai 2019 in Frage gestellte Ausnützung des Produktionspotentials brach- ten die Beschwerdegegnerin zudem übereinstimmend vor, dass im Axpo- Modell die spezifischen Produktionsmöglichkeiten (hier Stausee) bereits entsprechend berücksichtigt worden seien. Die Ausnützung des Produkti- onspotentials müsse somit nicht nochmals (gesondert) beurteilt werden. Weiter legte die Beschwerdegegnerin 1 dar, dass aufgrund der Gletscher- schmelze in den nächsten zehn Jahren lediglich mit leicht zunehmenden Abflüssen zu rechnen sei; dies hätten Vergleiche bei anderen Kraftwerks- gesellschaften aufgezeigt. Damit einhergehend bestätigte die Beschwer- degegnerin 2, dass der falsch berechnete Einfluss der Gletscherschmelze im Hinblick auf die Produktion vernachlässigbar sei. In Bezug auf den Kri- tikpunkt der getätigten Abschreibungen zeigte die Beschwerdegegnerin 1 auf, dass diesbezüglich auf die Zahlen in den Geschäftsberichten der Be- schwerdegegnerin 2 zurückzugreifen sei. Daraus gehe unter anderem her- vor, welches die Bruttoanlagewerte seien, welche kumulierten Abschrei- bungen bereits vorgenommen worden seien und welche Abschreibungen bis zum Konzessionsende noch getätigt werden müssten. Im Geschäfts- bericht würden auch die einzelnen Anlagekategorien mitsamt Bandbreiten der Abschreibungsdauer ausgewiesen. So beliefen sich die Bandbreiten der Abschreibungsdauer für bauliche sowie elektronische und elektrome- chanische Kraftwerkanlagen auf 30 bis 80 Jahre bzw. 10 bis 30 Jahre. Diese Bandbreiten entsprächen der branchenüblichen Abschreibungs- dauer. Hierzu legte die Beschwerdegegnerin 2 ergänzend dar, dass das Anlagevermögen durch eine unabhängige Revisionsstelle geprüft worden sei. Angesichts, dass sich die Kraftwerksanlagen am Ende der Konzessi- onsdauer in einem betriebsfähigen Zustand befinden müssten, seien über die gesamte Konzessionsdauer hinweg Investitionen notwendig, welche wiederum bis zum Konzessionsende abgeschrieben werden müssten.
23 - 3.5.Aufgrund der überzeugenden und plausiblen Darlegungen der Beschwer- degegnerinnen in ihren Stellungnahmen vom 2. bzw. 4. Juli 2019 erweisen sich die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Zweifel an der Richtigkeit der im Rahmen der Berechnung der wirtschaftlichen Tragbar- keit berücksichtigten Zahlen/Daten als nicht begründet. Sie trägt nach Auf- fassung des Verwaltungsgerichts keine substantiellen Argumente vor, wel- che die Richtigkeit der offengelegten Zahlen/Daten ernsthaft in Zweifel zie- hen würde; dies umso weniger, als sie von der zuständigen kantonalen Fachbehörde (AEV) geprüft, verglichen und falls erforderlich, angepasst wurden. Im Ergebnis besteht somit keine Veranlassung, weshalb der wirt- schaftlichen Tragbarkeitsberechnung nicht die vom AEV verifizierten und im Rahmen des Beschwerdeverfahrens offengelegten Zahlen/Daten zu- grunde zu legen sind. Auf sie kann somit abgestellt werden. Dies hat zur Konsequenz, dass die von der Beschwerdeführerin beantragten Unterla- gen – mit welchen die berücksichtigten Zahlen/Daten überprüfbar gemacht werden sollen – für den Ausgang des Verfahrens nicht relevant sind. Der entsprechende Editionsantrag wird daher in antizipierter Beweiswürdigung abgewiesen. Kann auf die hier zur Diskussion stehenden Eingabewerte abgestellt werden, erweist sich auch die Einholung eines Gutachtens zwecks Überprüfung der Eingabewerte auf ihre Richtigkeit hin als obsolet. In antizipierter Beweiswürdigung ist somit auch dieser Beweisantrag ab- zuweisen. 4.Die Beschwerdeführerin beantragten überdies die Durchführung eines Au- genscheins. Es ist nicht nachvollziehbar, was sie aus diesem Beweisan- trag zu ihren Gunsten ableiten will. Wie die Beschwerdegegnerinnen näm- lich zu Recht ausführen, ist nicht ersichtlich, inwiefern die Durchführung eines Augenscheins etwas zur Klärung des hier relevanten Sachverhaltes beitragen soll; schliesslich geht es bei einer Restwassersanierung um ei- nen Sollzustand, welcher heute im Gelände noch gar nicht besichtigt wer- den kann. Aus diesem Grund ist auch der von der Beschwerdeführerin
24 - gestellte Beweisantrag auf Durchführung eines Augenscheins in antizipier- ter Beweiswürdigung abzuweisen. 5.Die Beschwerdegegnerin 2 ihrerseits beantragt die Durchführung einer Gerichtsverhandlung zwecks Erläuterung des Axpo-Modells. Die Be- schwerdeführerin lehnt diesen Verfahrensantrag mit der Begründung ab, dass sie als nicht sachverständige Person durch die Unmittelbarkeit von Fragen und Antworten benachteiligt werden würde. Diese allfällige Be- nachteiligung sieht auch das Verwaltungsgericht. Würde der Beschwerde- führerin das Axpo-Modell mitsamt eingespeisten Zahlen/Daten erstmals anlässlich einer mündlichen Gerichtsverhandlung erläutert werden, wäre tatsächlich mehr als fraglich, ob die Beschwerdeführerin als grundsätzlich nicht sachverständige Person in der Lage wäre, das Axpo-Modell absch- liessend zu erfassen, zu prüfen und hierzu Stellung zu nehmen. Darüber hinaus verspricht sich das Verwaltungsgericht aus einer Erläuterung bzw. Frage-Antwort-Runde keine entscheidrelevanten Erkenntnisse. Ange- sichts der Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin 2 die Durchführung einer Gerichtsverhandlung ausschliesslich in Bezug auf die Erläuterung des Axpo-Modells und nicht dem Grundsatz nach beantragt, erübrigen sich weitere Ausführungen dazu, ob sie aus Art. 6 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) eine mündliche Gerichtsverhandlung ableiten kann. 6.Die Beschwerdegegnerin 2 nutzt das Wasser von insgesamt drei seitli- chen Zuflüssen des Vorderrheins, namentlich des D._____ sowie des D._____ 1 und 2. Das gefasste Wasser wird in der Zentrale H._____ in I._____ verarbeitet und wird hauptsächlich zur Stromproduktion genutzt sowie in kleinem Masse auch zur technischen Beschneiung und zur Trink- wasserversorgung (vgl. Bg-act. C4, S. 6 und 7). Die Beschwerdegegnerin 1 hat der Beschwerdegegnerin 2 die entsprechende Wasserrechtskonzes- sion im Jahr 1960 für die Dauer von 80 Jahren erteilt. Die bestehenden Konzessionsverhältnisse enden am 30. Juni 2040. Für keine der drei Was-
25 - serfassungen besteht eine Restwasserregelung. Auch hat die Beschwer- degegnerin bislang keine Restwassersanierung umgesetzt. Die Sanierung der Wasserentnahmestellen am J._____ 1 und 2 wurden gemäss Bericht des ANU zur Sanierung von Gewässern im Sinne von Art. 80 ff. GSchG vom 30. Mai 2011 als nicht prioritär sanierungsbedürftig eingestuft und zurückgestellt (vgl. Bg-act. C2). Demnach steht im Rahmen der Restwas- sersanierung ausschliesslich der Stausee E._____ und dessen Restwas- serstrecke im F._____ unterhalb des Staudamms bis hin zur Mündung in den K._____ zur Diskussion (vgl. Bg-act. C5, S. 31). Der F._____ ist ein Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung sowie ein Fischgewässer, das von den Wasserfassungen der Beschwerdegegnerin 2 wesentlich be- einflusst wird. Die Restwasserstrecke unterhalb der Staumauer bzw. des Tosbeckens bei E._____ ist auf einer Länge von 70 Meter vollständig tro- ckengelegt. Danach führt der F._____ infolge von zwei Seitenzuflüssen wieder ganzjährig Wasser, wenn auch in geringem Masse (vgl. Bg-act. C5, S. 13 und 33). Die Trockenlegung auf den ersten 70 Metern und die ge- ringe Wasserführung auf der daran anschliessenden Strecke wirken sich sowohl negativ auf Flora und Fauna als auch auf das Landschaftsbild aus. Aus diesem Grund schlug bereits das ANU in seinem Bericht vom 30. Mai 2011 Sanierungsmassnahmen vor (vgl. Bg-act. C2). Im Zeitraum von Sep- tember 2014 bis Oktober 2017 wurde eine Arbeitsgruppe (Runder Tisch) zur Lösungsfindung einberufen, in welcher neben den Vertretern der Be- schwerdegegnerin 2 sowohl die Umweltorganisationen WWF und Pro Na- tura als auch der kantonale Fischereiverband vertreten waren. Anlässlich diverser Sitzungen wurden mögliche Sanierungsvorschläge geprüft und beurteilt. Dazu wurden Dotierversuche vorgenommen und die betroffenen Gewässerstrecken im Gelände gemeinsam begangen. Zur Vertiefung der ökologischen Beurteilungsgrundlagen erstellte die Axpo zudem im Auftrag der Beschwerdegegnerin 2 ein Konzept für die durchzuführenden Unter- suchungen, welches eine wichtige Grundlage für die am 12./13. November 2015 durchgeführte Begehung mit Dotierversuchen bildete. Danach wurde
26 - ein umfangreicher Grundlagenbericht für die Priorisierung der Dotations- massnahmen mit einer Dokumentation der Feldaufnahmen erstellt (vgl. Bg-act. C5). Im Anschluss an die Begehung vom 12./13. November 2015 fanden weitere Sitzungen sowie zusätzliche Abklärungen statt. Gestützt auf diese Grundlagen einigte sich die Arbeitsgruppe schliesslich auf einen Massnahmekatalog, welcher die für die Beschwerdegegnerin 2 anzuord- nenden Sanierungsmassnahmen nach Art. 80 ff. GSchG umfasste. Dieser Massnahmekatalog sieht unter anderem vor, dass die Dotierwassermen- gen im Zeitraum vom 16. November bis 31. Mai 25 l/s und vom 1. Juni bis
27 - Wassers und steht unter dem Schutz der Eigentumsgarantie und des Ver- trauensschutzes. Es kann somit nur unter den Voraussetzungen der Ent- eignung und gegen volle Entschädigung entzogen oder wesentlich einge- schränkt werden (Art. 43 Abs. 2 WRG). In diesem Spannungsfeld zwi- schen Gewässer- und Investitionsschutz schuf der Gesetzgeber für die be- stehenden Anlagen eine übergangsrechtliche Ordnung für die Zeitspanne bis zum Ablauf der (meist 80 Jahre dauernden) Konzessionen (Art. 58 WRG). Diese Übergangsordnung findet sich in den Art. 80 – 83 GSchG. Sie besteht im Wesentlichen aus einer Sanierungspflicht, welche der vom Bundesgericht in dessen BGE 107 Ib 140 entwickelten Substanztheorie nachempfunden ist. Dabei wird unterschieden zwischen Einschränkun- gen, welche in die Substanz des wohlerworbenen Rechts eingreifen und eine Enteignung nach sich ziehen, und solchen, die nicht in die Substanz des wohlerworbenen Rechts eingreifen und als entschädigungslose öf- fentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen hinzunehmen sind. Art. 80 GSchG sieht dabei vor, dass ein Fliessgewässer, das durch Wasserent- nahmen wesentlich beeinflusst wird, unterhalb der Entnahmestellen so weit saniert werden muss, als dies ohne entschädigungsbegründende Ein- griffe in bestehende Wassernutzungsrechte mögliche ist (Abs. 1); aus- nahmsweise ordnet die Behörde weitergehende, entschädigungspflichtige Sanierungsmassnahmen an, und zwar dann, wenn es sich um ein Fliess- gewässer in Landschaften oder Lebensräumen handelt, welche in natio- nalen oder kantonalen Inventaren aufgeführt sind, oder dies andere über- wiegende öffentliche Interessen erfordern (Abs. 2). Die praktische Anwen- dung dieser Gesetzesbestimmungen, insbesondere mit welcher Methode der Umfang der Sanierungspflicht bzw. die wirtschaftliche Tragbarkeit fest- gelegt werden soll, war umstritten, bis das Bundesgericht in BGE 139 II 28 (Misoxer Kraftwerke) Klarheit schaffte. Die Regeste des genannten Lei- tentscheids lautet wie folgt: "Regeste a
28 - Restwassersanierung nach Art. 80 Abs. 1 GSchG. Sanierungsmassnahmen sind Eigentumsbeschränkungen, die die Vorausset- zungen von Art. 36 BV erfüllen, d.h. im öffentlichen Interesse liegen und verhält- nismässig sein müssen. Der Gesetzgeber hat im Rahmen von Art. 80 Abs. 1 GSchG die Interessenabwägung in generell-abstrakter Weise vorgenommen und entschieden, dass Sanierungen bis zur Entschädigungsschwelle einem überwie- genden öffentlichen Interesse entsprechen und zumutbar sind (E. 2.7.1). Sanierungen sind zulässig, soweit hierdurch nicht in die Substanz bestehender wohlerworbener Rechte eingegriffen wird. Ob ein staatlicher Eingriff die Substanz respektiert, beurteilt sich nach der verbleibenden oder fehlenden wirtschaftlichen Tragbarkeit des Eingriffs für den Träger des Rechts. Das Kriterium der wirtschaft- lichen Tragbarkeit ist darauf gerichtet, den Wert rechtmässig getätigter Investiti- onen zu bewahren (E. 2.7.2). Zur Bestimmung des Umfangs der Sanierungspflicht ist es sachgerecht, von der durchschnittlichen Produktion der Werkanlagen über einen genügend langen, re- präsentativen Zeitraum auszugehen. Im Weiteren sind die möglichen Sanie- rungsmassnahmen und deren ökologisches Potenzial zu evaluieren und die auf die einzelnen Massnahmen entfallenden Produktionseinbussen und Erlösminde- rungen konkret zu ermitteln. Alsdann ist ein sinnvolles Massnahmenpaket zu- sammenzustellen und zu bestimmen, ob dieses den Rahmen der zulässigen Ein- schränkungen ausschöpft, ohne ihn zu überschreiten. Bei einer Sanierung im Sinne von Art. 80 Abs. 1 GSchG ist diejenige Variante zu wählen, welche unter Berücksichtigung der Grenze der wirtschaftlichen Tragbarkeit das optimale öko- logische Nutzenverhältnis bzw. ökologische Potenzial aufweist (E. 2.7.3). Zur Ermittlung des Umfangs der trag- bzw. zumutbaren Einschränkungen ist auf die konkreten betrieblichen Verhältnisse des konzessionierten Werks abzustel- len. Zu berücksichtigen sind insbesondere der Gewinn, die Konzessionsdauer und der Umfang der bereits erfolgten Abschreibungen. Bei guter bis sehr guter Ertragslage und entsprechend abgeschriebenen Anlagen können sich Sanie- rungsmassnahmen rechtfertigen, die Produktions- bzw. Erlösminderungen von über 5 % zur Folge haben (E. 2.7.4). Regeste b Restwassersanierung nach Art. 80 Abs. 2 GSchG. Im Rahmen von Art. 80 Abs. 2 GSchG ist für denjenigen Teil der Sanierung, welcher über das nach Art. 80 Abs. 1 GSchG Gebotene hinausgeht, eine Inter- essenabwägung vorzunehmen. Ausgangspunkt bilden insbesondere die Schutz- ziele der Inventarobjekte. Sanierungsmassnahmen nach Art. 80 Abs. 2 GSchG sind nur so weit anzuordnen, als es zur dringend notwendigen Verbesserung der Situation geboten ist (E. 3.7). (...)" 7.2.Gestützt auf diesen Entscheid hat die Axpo ein Modell, namentlich das Axpo-Modell, entwickelt, welches den vom Bundesgericht festgelegten Kriterien zur Festlegung der Restwassermenge – unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Tragbarkeit – Rechnung trägt und eine einzelfallweise Betrachtung anhand der konkreten Verhältnisse erlaubt. Nach einer Vor- prüfung durch das AEV reichte die Axpo dieses Modell dem BFE zur Be-
29 - urteilung ein. In seinem Bericht vom 9. Januar 2015 (vgl. Bg-act. C7) kam das BFE zum Schluss, dass das Axpo-Modell für die Beurteilung der wirt- schaftlichen Tragbarkeit im Zusammenhang mit Restwassersanierungs- massnahmen geeignet sei. Das Axpo-Modell wurde auch im vorliegenden Fall angewendet und brachte folgende Ergebnisse zu Tage: -234 l/s ganzjährig (Q347): Produktionsverlust 7.1 GWh (13%), entspricht ei- ner EBIT-Einbusse von 181% (gemäss Berechnung nicht tragbar); -130 l/s Sommer, 50 l/s Winter (ANU-Bericht vom 30. Mai 2011): Produktions- verlust 2.33 GWh (4.3%), entspricht einer EBIT-Einbusse von 52.9% (gemäss Berechnung nicht tragbar); -25 l/s vom 16. November bis 31. Mai, 45 l/s vom 1. Juni bis 15. November (Sanierungslösung Runder Tisch): Produktionsverlust 1.0 GWh (2%), ent- spricht einer EBIT-Einbusse von 24.1% (gemäss Berechnung nicht tragbar, jedoch von den Parteien akzeptiert; zusammen mit den Abflüssen aus dem Zwischeneinzugsgebiet können diese Wassermengen die Sanierungsziele "Überleben der Fische im Winter, Sicherstellung Fischwandertiefen" sicher- stellen); -7 l/s ganzjährig (Minimalvorschlag aus ökologischer Abklärung, um Sanie- rungsziel, d.h. die Überlebenswassermenge für Fische im Tosbecken sicher- zustellen, zu erreichen): Produktionsverlust 0.2 GWh (0.4%), entspricht einer EBIT-Einbusse von 5.4% (gemäss Berechnung tragbar); -Als Grenzwert für eine noch tragbare Restwassersanierung ergibt sich eine Dotierwassermenge von rund 12 l/s (ganzjährig und 35 Tage Überlauf berücksichtigt). Diese Dotierwassermenge entspricht einem Produktionsver- lust von 0.36 GWh oder 0.8% bzw. einer EBIT-Einbusse vom 9.2%. 7.3.Die Beschwerdeführerin macht geltend, für die Berechnung der minimalen Restwassermengen gemäss Art. 31 GSchG sei die Abflussmenge Q 347 mass- gebend. Gemäss dem ANU-Bericht vom 30. Mai 2011 und dem Bericht zu den Dotierversuchen vom November 2015 ergäben sich für den F._____ Ab- flussmengen Q 347 zwischen 193 und 276 l/s. Diese Werte seien allesamt mit Unsicherheiten behaftet, weil aktuelle Abflussmengen vom F._____ augen- scheinlich fehlen würden. Diese müssten indes genau berechnet werden, um die Restwassermenge festlegen zu können. Dadurch sei es möglich, die wirt- schaftlichen Auswirkungen der vorgeschlagenen Dotierwassermengen an den Wasserentnahmestellen zu ermitteln. Im Hinblick auf den Ablauf der
30 - Wasserrechtskonzession im Jahre 2040 hält die Beschwerdeführerin dafür, dass zeitnah Messungen über eine 10-Jahresperiode gestartet werden soll- ten. Für die Annäherung der Ablussmenge Q 347 erscheine es deshalb nahe- liegend, vom mittleren Wert auszugehen, welcher 234 l/s betrage. Die mini- male Restwassermenge (für eine neue Wasserentnahme) sei gemäss Art. 31 GSchG demnach bei 163 l/s anzusetzen. Wie es sich mit der Abfluss- menge Q 347 im vorliegenden Fall verhält, kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin offenbleiben. Sie verkennt nämlich, dass für den gebo- tenen Umfang der Sanierung gemäss Art. 80 Abs. 1 GSchG nicht aussch- liesslich die Art. 31 ff. GSchG massgebend sind. Im vorliegenden Fall geht es nämlich nicht um eine diesen Bestimmungen unterliegende Konzessions- erneuerung, Konzessionsverlängerung oder Konzessionsänderung, sondern ausschliesslich um die Behebung einer bestehenden mangelhaften Restwas- sersituation gemäss Art. 80 ff. GSchG (ENRICO RIVA in: Kommentar zum Ge- wässerschutzgesetz und zum Wasserbaugesetz, Hettich/Jansen/Norer [Hrsg.], Zürich 2016, Rz 1 ff. zu Vor Art. 80-83 GSchG). Der Umfang der Sanierung gemäss Art. 80 Abs. 1 GSchG wird einerseits durch Art. 30 ff. GSchG, welche die Restwassermengen für neue bzw. neu konzessionierte Wasserentnahmen festlegen, und andererseits durch Art. 80 GSchG be- stimmt. Das Maximum der möglichen Verbesserung, welche eine beeinträch- tigte Restwassersituation durch die Sanierung erreichen kann, liegt in einem Zustand, der den Anforderungen der Art. 31 bis 33 GSchG bzw. von Art. 30 Bst. b un c GSchG voll entspricht. Diesen Zustand schreibt das Gesetz bei der Neuerteilung von Wasserentnahmerechten vor; darüber hinaus gehende Restwassermengen verlangt es in keinem Fall. Auf der anderen Seite wird der Ausgangspunkt der Sanierung durch die bestehende, als Folge der Was- serentnahmen wesentlich beeinflusste Restwassersituation markiert. Art. 80 GSchG ordnet zwingend an, dass sie verbessert werden muss. Der Sanie- rungsbereich liegt somit im Bereich zwischen "besser als Ist-Zustand" und "Zustand bei Neubewilligung". Sanierungsziel ist grundsätzlich, dass die Wasserführung den Vorschriften von Art. 31 bis 33 GSchG über die Mindest-
31 - restwassermengen möglichst nahekommt bzw. dass der ökologische Zu- stand der Gewässer mit Entnahmen so optimiert wird, dass er den Verhält- nissen bei ausreichender Mindestrestwassermenge möglichst weitgehend entspricht. Innerhalb dieses Rahmens legt Art. 80 GSchG den Sanierungs- umfang unterschiedlich fest. Im Normalfall (Abs. 1) muss die Sanierung so weit gehen, als es ohne entschädigungsbegründende Eingriffe in bestehende Wassernutzungsrechte möglich und sie wirtschaftlich tragbar ist (ENRICO RIVA, a.a.O., Rz 24 ff. zu Art. 80 GSchG). Kann mit der wirtschaftlich tragba- ren Restwassermenge demnach keine für Fische genügende Wassermenge bzw. –tiefe erreicht werden, kann sie nicht ohne Weiteres gestützt auf Art. 31 GSchG über das wirtschaftlich tragbare Mass hinaus angehoben werden. Gegenteiliges würde eine Verletzung von Art. 80 Abs. 1 GSchG darstellen. Handelte es sich beim vorliegenden Fall um eine Neukonzessionierung, müsste sich die Mindestrestwassermenge gemäss Art. 31 Abs. 1 GSchG zwi- schen 145 – 181 l/s belaufen. Eine solche Mindestrestwassermenge wäre für die Beschwerdegegnerin 2 gemäss den auf das Axpo-Modell ermittelten Er- gebnissen, auf welche vorliegend abgestellt werden kann (vgl. nachstehende Erw. 9.1. f.), wirtschaftlich indes nicht ansatzweise tragbar. Es resultierte so- mit ein Eingriff in die wohlerworbenen Rechte der Beschwerdegegnerin 2, was Art. 80 Abs. 1 GSchG verletzten würde. Aufgrund dieser Ausführungen ergibt sich, dass die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach die Dotier- wassermenge ausschliesslich gestützt auf Art. 31 GSchG und damit die Ab- flussmenge Q 347 festzulegen sei, nicht zu hören ist; dies umso weniger, als dadurch die Auswirkungen der verfügten Sanierungsmassnahme (Erhöhung der Dotierwassermenge) auf die wirtschaftliche Tragbarkeit unberücksichtigt bleiben würde, was – wie bereits gesagt – Art. 80 Abs. 1 GschG verletzen würde. Ausserdem weist die Beschwerdegegnerin 2 nach Auffassung des Verwaltungsgerichts zur Recht darauf hin, dass die Sanierung der Fischgän- gigkeit gemäss Art. 10 des Bundesgesetzes über die Fischerei (BGF; SR 923.0) nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet. Die Fischschutzmassnahmen sind nämlich bereits mit Beschluss der Beschwer-
32 - degegnerin 1 vom 1. März 2016 rechtkräftig verfügt worden. Dieser Be- schluss ist auch der Beschwerdeführerin mitgeteilt worden. In Beschluss vom
34 - ungenügend sei. Insbesondere werde darin in keiner Weise aufgezeigt, wes- halb deutlich höhere Dotierwassermengen, welche den minimalen Restwas- sermengen gemäss Art. 31 Abs. 1 GSchG nahekämen, wirtschaftlich nicht tragbar sein sollten. Es lägen verschiedene Indizien vor, die dafür sprächen, dass die Beschwerdegegnerin 2 eine gute bis sehr gute Ertragslage auf- weise. Diese Rüge ist unbegründet. 9.2.Gemäss BGE 139 II 28 E. 2.7.1 f. ist das Kriterium der wirtschaftlichen Trag- barkeit des Eingriffs darauf gerichtet, den Wert rechtmässig getätigter Inves- titionen zu bewahren. Dabei ist von der durchschnittlichen Produktion der Werkanlagen über einen genügend langen und repräsentativen Zeitraum auszugehen, wobei auf die konkreten betrieblichen Verhältnisse des konzes- sionierten Kraftwerks abzustellen ist. Zu berücksichtigen sind insbesondere der Gewinn, die Konzessionsdauer und der Umfang der bereits erfolgten Ab- schreibungen. Bei guter bis sehr guter Ertragslage und entsprechend abge- schriebenen Anlagen könne sich Sanierungsmassnahmen rechtfertigen, die Produktions- bzw. Erlösminderungen von über 5% zur Folge haben. Bei durchschnittlichen Verhältnissen sind Massnahmen mit Produktions- bzw. Erlöseinbussen bis zu 5% zu erwägen. Selbst bei relativ ungünstigen betrieb- lichen Verhältnissen dürfen die Produktions- und Erlöseinbussen im Umfang von 1 bis 2% bei Ausschöpfung des Optimierungspotenzials in der Regel noch zumutbar sein (vgl. BGE 129 II 28 E. 2.7.4 mit Hinweisen auf ENRICO RIVA, Wohlerworbene Rechte – Eigentum – Vertrauen, 2007, S. 179 ff., insb. S. 191 f.; Mitteilung Nr. 25 des BAFU zum Gewässerschutz, Sanierungs- pflicht Wasserentnahmen, Sanierung nach Art. 80 Abs. 1 GSchG, S. 26). 9.3.Die im angefochtenen Beschluss angeordnete Sanierungsmassnahme mit welcher die Beschwerdegegnerin 2 verpflichtet wurde, in den Zeiträumen vom 16. November bis 31. Mai und vom 1. Juni bis 15. November Dotierwas- sermengen von 25 l/s bzw. 45 l/s abzugeben, stützt sich auf die von der Ar- beitsgruppe ausgearbeitete Lösung (vgl. Bg-act. C4). Dabei vertrat die Be- schwerdegegnerin 2 die Auffassung, dass zwecks Bestimmung der wirt-
35 - schaftlichen Tragbarkeit das Axpo-Modell bzw. die dadurch gewonnen Er- gebnisse heranzuziehen seien. Die Umweltorganisationen standen der An- wendung des Axpo-Modells indes skeptisch gegenüber und vertraten die Auffassung, dass dieses Modell für die Berechnung der wirtschaftlichen Tragbarkeit nicht verwendet werden sollte. Sie beschränkten sich hauptsäch- lich auf eine Beurteilung der Produktionseinbussen, was wiederum aus Sicht des AEV nicht sämtliche Aspekte einer umfassenden Tragbarkeitsbeurtei- lung umfasst hätte. Seitens der Beschwerdegegnerin 2 wurde das Axpo-Mo- dell im Rahmen der Lösungsfindung angewandt und die Verhandlungen da- mit im Hintergrund begleitet. Die Umweltorganisationen stützten sich demge- genüber auf eigene Berechnungen und Abschätzungen. Die Mitglieder der Arbeitsgruppe äusserten sich übereinstimmend dahingehend, dass eine de- taillierte Abhandlung der wirtschaftlichen Tragbarkeit in der Sanierungsverfü- gung nicht erwünscht sei, zumal die Ökologie im Vordergrund stehen sollte (vgl. Bg-act. C 8). Angesichts der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin, welche in der Arbeitsgruppe nicht vertreten war, die von ihren Mitgliedern erzielte Sanierungslösung augenscheinlich nicht mitträgt, bleibt im vorliegen- den Beschwerdeverfahren nichts Anderes übrig, als für Beurteilung der wirt- schaftlichen Tragbarkeit dennoch das Axpo-Modell heranzuziehen. 9.4.Unter vorstehenden Erwägungen 3.1. f. wurde aufgezeigt, dass die Be- schwerdeführerin die in das Axpo-Modell eingespiesenen Daten nicht in Zweifel zu ziehen vermag, weshalb von deren Richtigkeit auszugehen ist. Aus diesem Grund ist ausschliesslich die korrekte Interpretation der durch das Axpo-Modell zu Tage gebrachten Ergebnisse zu prüfen. Werden in das Axpo-Modell die von der Arbeitsgruppe festgelegten Dotierwassermengen von 25 l/s vom 16. November bis 31. Mai sowie 45 l/s vom 1. Juni bis 15. November eingegeben, resultieren bei der Beschwerdegegnerin 2 ungüns- tige betriebliche Verhältnisse. Diesfalls betrüge der Produktionsverlust 1.0 GWh (= 2%), was einer EBIT-Einbusse von 24.1% entspräche. Gemäss dem Axpo-Modell wäre die von der Arbeitsgruppe erzielte Sanierungslösung somit
36 - nicht tragbar. Dennoch wurde sie von deren Mitgliedern akzeptiert. Zusam- men mit den Abflüssen aus dem Zwischeneinzugsgebiet können die Dotier- wassermengen von 25 l/s bzw. 45 l/s die Sanierungsziele "Überleben der Fische im Winter, Sicherstellung Fischwandertiefen" gewährleisten. Als Grenzwert für die Restwassersanierung ergibt sich gemäss dem Axpo-Mo- dell eine Dotierwassermenge von ganzjährig 12 l/s. Darin wäre ein Überlauf von 35 Tagen berücksichtigt. Dieser Grenzwert entspräche einem Produkti- onsverlust von 0.36 GWh (= 0.8%), was eine EBIT-Einbusse von 9.2% zur Folge hätte. In Anbetracht der Tatsache, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei ungünstigen betrieblichen Verhältnissen Produktions- bzw. Erlöseinbussen im Umfang von 1 bis 2% noch zulässig sind, liegt die von der Arbeitsgruppe erzielte Sanierungslösung somit im zulässigen Be- reich; schliesslich beliefe sich der Produktionsverlust auf 1.0 GWh (= 2%). Vor diesem Hintergrund ist dem AEV zuzustimmen, wenn es in seiner Stel- lungnahme vom 16. Januar 2018 (vgl. Bg-act. C8) ausführte, dass sowohl die wirtschaftliche Lage als auch die Auswirkungen von verschiedenen Sa- nierungsszenarien angeschaut worden seien und die Sanierungslösung der Arbeitsgruppe über das vom Bundesgericht als minimal bezeichnete Mass hinausgehe. Damit kann die im angefochtenen Beschluss von der Arbeits- gruppe übernommene Sanierungslösung, wonach in den Zeiträumen vom
im Bereich des Mündungsgebiets des F.- in den K. – das Au- engebiet N._____ befinde. Dabei handle es sich um ein Schutzobjekt von regionaler Bedeutung. Zudem bilde der F._____ vor dem Zusammenschluss mit dem K._____ die Perimetergrenze zum Landschaftsschutzgebiet O._____ von regionaler Bedeutung. Überdies gehöre das Bachtobel des F._____ als Umgebungszone zum Dorf P._____ dazu. Dieses Dorf sei im Bundesinventar der schützenwerden Ortsbilder der Schweiz (ISOS) ver- zeichnet. Damit seien weitergehende Sanierungsmassnahmen gemäss Art. 80 Abs. 2 GSchG anzuordnen, wobei es die Beschwerdegegnerin unterlas- sen habe, eine Interessenabwägung vorzunehmen.
38 - 10.2. Gemäss Art. 80 Abs. 2 GSchG ordnet die Behörde weitergehende Sanie- rungsmassnahmen an, wenn es sich um Fliessgewässer in Landschaften oder Lebensräumen handelt, die in nationalen oder kantonalen Inventaren aufgeführt sind, oder wenn dies andere überwiegende öffentliche Interessen fordern. Sanierungsmassnahmen nach Art. 80 Abs. 2 GSchG sind nur so weit anzuordnen, als es zur dringend notwendigen Verbesserung der Situation geboten ist (BGE 139 II 28 E.3.7). Weitergehende Sanierungen können – im Vergleich zu Sanierungsmassnahmen gemäss Art. 80 Abs. 1 GSchG – in die Substanz des Wassernutzungsrechts eingreifen. Dem Werkeigentümer er- wächst in diesem Fall ein Anspruch auf Entschädigung (ENRICO RIVA, a.a.O., Rz 56 f. zu Art. 80 GSchG). 10.3. Die Beschwerdeführerin weist zu Recht auf den Bezug des F._____ zu loka- len, regionalen und nationalen Landschaftsschutzobjekten hin. In seinem Be- richt vom 30. Mai 2011 (vgl. Bg-act. C2) hielt indes das ANU fest, die Fassung des F._____ am Auslauf des Stausees stelle keinen Fall der Kategorie A "erste Priorität für eine Sanierung" dar, weshalb diese Fassung und somit die Beschwerdegegnerin 2 gemäss Beurteilung der Fachstellen (ANU und AJF) von der Pflicht zur Sanierung nach Art. 80 Abs. 2 GSchG befreit werden könne. Aufgrund dieser Beurteilung ist nicht ersichtlich, inwiefern die Rest- wasserstrecke für die von der Beschwerdeführerin genannten Schutzobjekte relevant sein soll. Die Beschwerdeführerin bringt im Übrigen nichts Relevan- tes vor, welches die Beurteilung des ANU und AJF in Zweifel zu ziehen ver- möchten. Auch ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin nicht darlegt, inwiefern die Schutzobjekte eine weitergehende Sanierung der Rest- wasserstrecke gemäss Art. 80 Abs. 2 GSchG erfordern (vgl. Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft [nachfolgend BUWAL], Mitteilung Nr. 39 zum Gewässerschutz, Wasserentnahmen – Vorgehen bei der Sanierung gemäss Art. 80 Abs. 2 GSchG, Bern, 2000, S. 46 ff.) bzw. inwiefern die Vorausset- zungen für einen Eingriff in die wohlerworbenen Rechte der Beschwerdegeg- nerin 2 vorliegen. Eine dringlich notwendige Verbesserung der Situation ist
39 - auch nicht ohne Weiteres ersichtlich. Es verhält sich nämlich so, dass der F._____ unmittelbar unterhalb der Staumauer auf einem relativ kurzen Ab- schnitt von rund 70 Metern vollständig trockengelegt ist. Die Trockenlegung fällt somit in den Bereich einer bereits bestehenden Landschaftsbeeinträch- tigung. Die Situation am F._____ erfordert demnach keine weitergehenden Sanierungsmassnahmen gemäss Art. 80 Abs. 2 GSchG. Unter diesen Um- ständen sind die von der Beschwerdegegnerin 1 angeordneten Dotierwas- sermengen als bundesrechtskonform zu qualifizieren. Die Beschwerde ist so- mit auch in diesem Punkt abzuweisen. 11.1. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist ab- zuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten zu Lasten der Beschwerdeführerin. Was die Höhe der Gerichtskosten anbelangt, ist das Übereinkommen über den Zugang zu Informationen, die Öffentlichkeitsbeteiligung an Entschei- dungsverfahren und den Zugang zu Gerichten in Umweltangelegenheiten vom 25. Juni 1998 (Aarhus-Konvention; SR 0.814.07) sowie das diese Kon- vention anwendende Urteil des Bundesgerichts BGer 1C_526 u. 528/2015 vom 12. Oktober 2016 E.11.3. zu berücksichtigten. Beim Kostenentscheid ist das öffentliche Interesse an der Beschwerdeführung zur Durchsetzung des Umweltrechts zu berücksichtigen. Das kantonale Recht eröffnet dem Verwal- tungsgericht dafür prima vista einen Spielraum (vgl. Art. 75 Abs. 2 VRG. Gemäss Art. 9 Abs. 4 und 5 der Aarhus-Konvention müssen verwaltungs- behördliche und gerichtliche Verfahren in Umweltsachen angemessenen und effektiven Rechtsschutz sicherstellen und fair, gerecht, zügig und nicht über- mässig teuer sein. Die Vertragsstaaten sind nach Art. 9 Abs. 5 verpflichtet, die Schaffung angemessener Unterstützungsmechanismen zu prüfen, um Hindernisse finanzieller und anderer Art für den Zugang zu den Gerichten zu beseitigen oder zu verringern (vgl. dazu United Nations Economic Commis- sion für Europe, The Aarhus Convention, An Implementation Guide, 2. Aufl., 2004, S. 203 ff.). Nach der Praxis des für die Überwachung der Einhaltung
40 - der Konvention zuständigen Compliance Committee muss beim Kostenent- scheid dem öffentlichen Interesse an der Überprüfung der umweltrechtlichen Rügen Rechnung getragen werden (ACCC/C/2008/27, ECE/MP.PP/C.1/2010/6/Add.2, November 2010, § 45 und ACCC/C/2008/33, ECE/MP.PP/C.1/2010/6/Add.3, Dezember 2010 §§ 129 und 134; beide betr. Vereinigtes Königreich). Aufgrund der rechtlichen und tatsächlichen Schwie- rigkeiten des vorliegenden Falls sowie unter Berücksichtigung der bundes- gerichtlichen Rechtsprechung zu den Gerichtskosten in Umweltsachen er- scheint eine Staatsgebühr in der Höhe von insgesamt Fr. 7'500.00 als ange- messen; dies unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Gerichtskos- ten für das Prozessbeschwerdeverfahren (U 20 89) von Fr. 2'542.00 mittels Verfügung vom 17. August 2020 separat zu Lasten der Beschwerdeführerin verlegt wurden und im Hauptverfahren somit nicht mehr berücksichtigt wer- den müssen. 11.2. Die obsiegenden Beschwerdegegnerinnen haben keinen Anspruch auf Aus- richtung eine Parteientschädigung. Die Beschwerdegegnerin 1 hat in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt, womit sie gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG kei- nen Anspruch auf Ausrichtung einer Parteientschädigung hat. Was die Be- schwerdegegnerin 2 anbelangt, ist zu berücksichtigen, dass sie im vorliegen- den Beschwerdeverfahren nicht anwaltlich vertreten war. Aus diesem Grund hat sie ebenfalls keinen Anspruch auf Ausrichtung einer Parteientschädi- gung. III. Demnach erkennt das Gericht: 1.Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos gewor- den ist. 2.Die Gerichtskosten, bestehend aus
einer Staatsgebühr vonCHF7'500.00
41 -
und den Kanzleiauslagen vonCHF846.00 zusammenCHF8'346.00 gehen zulasten der Schweizerischen A._____ 3.Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4.[Rechtsmittelbelehrung] 5.[Mitteilungen] [Mit Urteil 1C_31/2022 vom 21. März 2023 hat das Bundesgericht die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.]