VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 17 81
2 - 1.Die A._____ AG – mit Sitz in O.1._____ – erwarb von der schweizeri- schen Staatsangehörigen B., wohnhaft in O.2. (Italien) das Grundstück Nr. 1883 im Grundbuch der Gemeinde O.1._____ im Halte von 1'132 m 2 mit dem Wohnhaus C._____ in O.1._____ zum Preis von Fr. 16.5 Mio. Der Kaufpreis wird je zur Hälfte durch Eigenmittel (Aktio- närsdarlehen) und durch Fremdmittel finanziert. Der Kauf steht unter dem Vorbehalt der Erteilung der notwendigen Bewilligung für den Käufer und ist grundbuchlich noch nicht vollzogen. Die A._____ AG wurde am 13. Januar 2017 gegründet und am 16. Januar 2017 im Handelsregister des Kantons Graubünden eingetragen. Sie ver- fügt über ein Aktienkapital von Fr. 100'000.--, eingeteilt in 100 vinkulierte Namenaktien à Fr. 1'000.--. Der Gesellschaftszweck ist wie folgt umschrieben: "L'acquisto, la vendita, la costruzione, la mediazione, l'amministrazione, la gestione e la locazione di beni immobili, nonché la partecipazione ad imprese similari; scopo completo a norma die statuto." Alleinaktionär der A._____ SA ist D., italienischer Staatsangehöri- ger, Unternehmer, wohnhaft mit Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA B in O.1., verheiratet mit E., italienische Staatsangehörige, wohn- haft im Ausland. Das getrennt lebende Ehepaar hat drei minderjährige Kinder, welche bei der Mutter leben. Der Ehemann lebt seit dem Frühjahr 2016 im Ausland und in O.1.. 2.Das Grundbuchinspektorat des Kantons Graubünden (GBI GR) hat mit Verfügung vom 3. Juli 2017 bestimmt, dass der Erwerb des Grundstücks Nr. 1883 im Grundbuch der Gemeinde O.1._____ durch die A._____ SA in O.1._____ nicht der Bewilligungspflicht im Sinne des BewG unterliegt. Diesen Entscheid begründet das GBI GR mit den Feststellungen, dass am Aktienkapital der A._____ SA keine bewilligungspflichtigen Personen beteiligt sind, eine indirekte finanzielle Beteiligung an der A._____ SA durch Personen im Ausland ausgeschlossen werden könne und die Fi-
3 - nanzierung des Grundstückkaufs ausschliesslich mit Mitteln nicht bewilli- gungspflichtiger Personen erfolge. Die Bewilligung wurde mit den Aufla- gen verbunden, wonach die A._____ SA verpflichtet sei, vor jeder Ände- rung der festgestellten Finanzierungs- und Beteiligungsverhältnisse, die eine Bewilligungspflicht begründen könnte, eine neue Feststellungsverfü- gung der Bewilligungsbehörde einzuholen; die A._____ SA sei zudem verpflichtet, vor dem Aus- und Umbau des Erwerbsobjekts dessen Finan- zierung zur Prüfung vorzulegen und schliesslich werde der Alleinaktionär verpflichtet, der Bewilligungsbehörde allfällige Änderungen bezüglich sei- nes Wohnsitzes zu melden. 3.Dagegen erhob das Bundesamt für Justiz (nachfolgend Beschwerdefüh- rer genannt) am 1. September 2017 Beschwerde beim Verwaltungsge- richt des Kantons Graubünden. Es beantragte die Aufhebung der ange- fochtenen Verfügung, die Feststellung, dass für den Erwerb des Grunds- tücks Nr. 1883 des Grundbuches O.1._____ eine Bewilligungspflicht nach BewG bestehe, sowie die Verweigerung der Bewilligung an die A._____ SA für den Erwerb des genannten Grundstücks. Der Beschwerdeführer begründet seine Eingabe im Wesentlichen damit, dass sich der Wohn- sitznachweis von D._____ in O.1._____ als konstruiert erweise und den Akten keine Argumente zu entnehmen seien, die für einen tatsächlichen Wohnsitz von D._____ in O.1._____ sprechen würden. Der Schluss, dass D._____ den Wohnsitz nur verlegen wolle, um die Bewilligungspflicht zu umgehen, sei durch dessen berufliche und familiären Beziehungen sowie durch den fehlenden Eintrag im 'Anagrafe Italiani residenti all'estero (A.I.R.E.)' unausweichlich. Entsprechend seien D._____ wie auch die von ihm beherrschte A._____ SA als Personen im Ausland gemäss BewG zu qualifizieren. 4.Das GBI GR (hiernach Beschwerdegegner) beantragte mit Eingabe vom
4 - te sehr einseitig und negiere gegenteilige Nachweise, so z.B. die Wohn- sitzbestätigung der Stadt O.3.. Zudem argumentiere dieser hinsicht- lich des A.I.R.E.-Eintrags sowie den sich aus dem FZA ergebenden Rech- ten widersprüchlich. Im Übrigen habe der Beschwerdeführer den Verzicht auf einen A.I.R.E.-Eintrag in der Vergangenheit mehrfach akzeptiert; ein solcher Verzicht sei ausserdem auch nach italienischem Recht nicht aus- geschlossen. Auf das Angebot des Beschwerdegegners den Erwerb zu- zulassen und den tatsächlichen Wohnsitz in einem Jahr nochmals zu überprüfen, sei der Beschwerdeführer nicht eingegangen. 5.Gleichentags liess die A. SA (hiernach Beschwerdegegnerin) kos- tenfällig die Abweisung der Beschwerde beantragen. Die Bewilligungs- behörde sei unter Beachtung der geltenden einschlägigen Rechtsnormen und der von ihr verlangten und ihr unterbreiteten Dokumente zum Schluss gekommen, dass der strittige Grundstückerwerb nicht bewilligungspflichtig sei. Der Beschwerdeführer setze sich in unzulässiger Art und Weise über das Personenfreizügigkeitsabkommen zwischen der Schweiz und der EU und die einschlägige Gerichtspraxis hinweg. 6.Mit Schreiben vom 17. Oktober 2017 verzichtete der Beschwerdeführer auf eine Replik, womit der Schriftenwechsel abgeschlossen war. 7.Trotz Aufforderung ist von keiner Seite eine Honorarnote eingegangen. Auf die weiteren Vorbringen und Argumente der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
5 - Das Gericht zieht in Erwägung: 1.Anfechtungsobjekt ist hier die Verfügung vom 3. Juli 2017, worin der Be- schwerdegegner den Erwerb des Grundstücks Nr. 1883 im Grundbuch der Gemeinde O.1._____ durch die Beschwerdegegnerin als nicht bewil- ligungspflichtig im Sinne des Bundesgesetzes über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG; SR 211.412.41) taxier- te. Beschwerdethema bildet die Frage, wo sich der massgebende Wohn- sitz der Beschwerdegegnerin, welche durch einen Alleinaktionär mit ita- lienischer Staatsbürgerschaft beherrscht wird, befindet. Strittig ist der An- knüpfungspunkt für die Bewilligungspflicht aufgrund des Kriteriums des ef- fektiven Wohnsitzes im Inland (O.1.) oder Ausland (O.3./ O.4.__________) geblieben. 2.Nach Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) ist zur Beschwerde legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhe- bung oder Änderung hat oder wer durch besondere Vorschrift dazu er- mächtigt ist. Laut Art. 52 Abs. 1 VRG ist die Beschwerde zudem schriftlich innert 30 Tagen seit Mitteilung des angefochtenen Entscheids beim Ver- waltungsgericht einzureichen. Der Beschwerdeführer ist gestützt auf die besondere Vorschrift in Art. 20 Abs. 2 lit. b BewG ausdrücklich zur selbständigen Erhebung einer Beschwerde vor dem kantonal zuständigen Gericht befugt, womit die Beschwerdelegitimation gegeben ist. Zudem ist die Beschwerde frist- und formgerecht eingegangen, weshalb darauf ein- zutreten ist und die sich stellende Rechtsfrage materiell zu behandeln ist.
6 - Behörde (Abs. 1). Keiner Bewilligung bedarf der Erwerb [allerdings], wenn das Grundstück als ständige Betriebsstätte eines Handels-. Fabrikations- oder eines anderen nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes, eines Handwerkbetriebes oder eines freien Berufes dient (Abs. 2 lit. a); oder wenn das Grundstück dem Erwerber als natürliche Person als Hauptwoh- nung am Ort seines rechtmässigen und tatsächlichen Wohnsitzes dient (Abs. 2 lit. b). Zum Erwerb von Grundstücken zählt nach Art. 4 Abs. 1 lit. e BewG namentlich auch der Erwerb des Eigentums oder der Nutzniessung an einem Anteil an einer juristischen Person, deren tatsächlicher Zweck der Erwerb von Grundstücken ist, sofern die Anteile dieser juristischen Person nicht an einer Börse in der Schweiz kotiert sind (vgl. zum statuta- rischen Gesellschaftszweck der Beschwerdegegnerin Ziff. 1 im Sachver- halt, hiervor). Nach Art. 5 Abs. 1 lit. a BewG gelten als Personen im Aus- land: Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemein- schaft oder der Europäischen Freihandelsassoziation, die ihren recht- mässigen und tatsächlichen Wohnsitz nicht in der Schweiz haben. Während der Beschwerdeführer im konkreten Fall eine Bewilligungspflicht für den Erwerb des Grundstücks Nr. 1883 und dessen Eintrag im Grund- buch der Gemeinde O.1._____ gestützt auf Art. 5 Abs. 1 lit. a BewG pos- tuliert, sind der Beschwerdegegner und die Beschwerdegegnerin diesbe- züglich anderer Meinung, da sie den Nachweis des Wohnsitzes in der be- treffenden Gemeinde durch die Beschwerdegegnerin bzw. deren Alleinak- tionär nach Art. 2 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 4 Abs. 1 lit. e BewG als erbracht ansehen und daher keine Bewilligungspflicht nach dem BewG erforderlich sei. Die entscheidende Rechtsfrage dreht sich folglich um die Bejahung bzw. Verneinung des massgebenden Wohnsitzes im In- oder eben im Ausland. b)Was das anwendbare Recht betrifft, so gilt es vorweg zu klären, ob in Be- zug auf den "Wohnsitzbegriff" das Schweizerische Zivilgesetzbuch (ZGB; SR 210; vgl. Art. 23 ff. ZGB) in Verbindung mit dem BewG bzw. der BewV zur Anwendung kommt oder ob hierzu auf das Bundesgesetz über das In-
7 - ternationale Privatrecht (IPRG; SR 291) abzustellen ist. Als weitere Mög- lichkeit steht zur Auswahl, ob sich der Begriff durch Verweisung aus dem Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten anderer- seits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) und somit aus den bilateralen Verträgen der Schweiz mit der EU ableitet. Der angefochtenen Verfügung des Beschwerdegegners vom 3. Juli 2017 ist zu dieser Thema- tik nichts zu entnehmen. Der Beschwerdeführer wendet zur Begründung seiner Beschwerde das ZGB in Zusammenhang mit dem BewG an. Das streitberufene Gericht hat in früheren Verwaltungsgerichtsurteilen einmal das IPRG (VGU 08 71 vom 23. September 2008) und zweimal das FZA mit Hinweisen auf das BewG und das ZGB angewandt (VGU U 11 10 und U 11 13, beide vom 16. August 2011). Den zwei jüngeren Urteile vom Au- gust 2011 ist der Vorzug zu geben, zumal das Bundesgericht im Urteil 2C_876/2011 vom 20. März 2012 (betreffend die Überprüfung des er- wähnten VGU U 11 13) ebenfalls auf die Bestimmungen des BewG und des ZGB abstellte. Es hielt dazu in Erwägung 2 unter dem Aspekt der Vermeidung von Missbräuchen bei Immobiliengeschäften explizit was folgt fest: Gemäss Art. 2 Abs. 1 BewG bedürfen Personen im Ausland für den Erwerb von Grundstücken einer Bewilligung der zuständigen kanto- nalen Behörde. Als Personen im Ausland gelten nach Art. 5 Abs. 1 lit. a BewG die Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Ge- meinschaft (EG) oder der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA), die ihren rechtmässigen und tatsächlichen Wohnsitz nicht in der Schweiz haben. Der bewilligungsfreie Grundstückerwerb durch einen EG/ EFTA- Ausländer setzt somit dessen Wohnsitznahme in der Schweiz voraus (vgl. Art. 25 Abs. 1 Anhang I FZA). Massgeblich für den Begriff des Wohnsit- zes ist dabei im Wesentlichen Art. 23 ZGB (BGE 136 II 405 E.4.1 = ZGBR 92 S. 271 E.4.1). Der Wohnsitz einer Person befindet sich somit am Ort, wo sie sich mit der Absicht ihres dauernden Verbleibens aufhält (Art. 23 Abs. 1 ZGB). Um diesen Ort zu ermitteln, ist zu prüfen, wo die betreffende Person ihren persönlichen und beruflichen Lebensmittelpunkt hat (BGE
8 - 136 II 405 E.4.3 f. = ZGBR 92 S. 273 E.4.39). Auf den aktuellen Fall sind daher für die Beurteilung der strittigen Bewilligungspflicht ebenfalls das FZA, ZGB und BewG und nicht etwa das IPRG anwendbar. c)Selbst wenn man aber zur Anwendbarkeit des hier massgeblichen Rechts anderer Ansicht sein sollte, würde sich am Ergebnis nichts ändern, weil sich der Wohnsitzbegriff nach Art. 20 Abs. 1 a IPRG mit demjenigen des Art. 23 Abs. 1 ZGB deckt, sodass auf die diesbezügliche Rechtsprechung zurückgegriffen werden kann (BGE 119 II 167 E.2b). Der Wohnsitzbegriff besteht jeweils aus zwei Elementen: Dem Aufenthalt und der Absicht des dauerhaften Verbleibens an jenem Ort. Um einen Wohnsitz begründen zu können, muss die Person am jeweiligen Ort mehr als nur flüchtig verwei- len. Ständige Präsenz ist allerdings nicht erforderlich. Auch eine bisherige bestimmte Verweildauer wird nicht verlangt, sofern die Person die Absicht dauernden Verbleibens zeigt. Die Perspektive eines dauernden Verwei- lens reicht aus (vgl. dazu AXEL BUHR/SIMON GABRIEL/DOROTHEE SCHRAMM, Handkommentar IPRG, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 20 N 5-7). Die Absicht dauernden Verbleibens liegt vor, wenn die Person an einem Ort oder in einem Land den Schwerpunkt der Lebensverhältnisse respektive den Mit- telpunkt ihrer Lebensinteressen, das heisst ihrer persönlichen, beruflichen und sozialen Beziehungen begründet oder beibehält. Dabei kommt es nicht auf den inneren Willen, sondern auf die objektiv für Dritte erkennba- ren Umstände an (BUHR/GABRIEL/SCHRAMM, a.a.O., N. 8 ff. m.w.H.). d)In tatbeständlicher Hinsicht ist unbestritten und auch erstellt, dass die Be- schwerdegegnerin (Immobilienfirma) bzw. der sie rechtlich wie wirtschaft- lich vollständig als Alleinaktionär (100% des Aktienkapitals) beherrschen- de D._____ seit 2008 Eigentümer einer Ferienwohnung gemäss Art. 9 Abs. 2 BewG (Kontingentbewilligung) in O.1._____ ist. Im Oktober 2016 hat D._____ sein Fahrzeug im Kanton Graubünden immatrikulieren las- sen. Laut Wohnsitzbescheinigung der Gemeinde O.1._____ ist D._____ am 1. Juni 2017 von Italien her zugezogen und verfügt über eine Bewilli-
9 - gung EU/EFTA B für den Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit in der ganzen Schweiz. Zwischen der Steuerverwaltung des Kantons Graubünden und D._____ wurde am 26. April 2017 eine Vereinbarung über die Aufwand- besteuerung abgeschlossen. Der Beschwerdeführer hält die Behauptung von D., seit mehr als einem Jahr vor dem Zuzug nach O.1. anfangs Juni 2017 einen von seiner Ehefrau und den gemeinsamen drei minderjährigen Kindern ge- trennten Wohnsitz gehabt zu haben, für nicht erwiesen. So habe er bei der Gründung der Beschwerdegegnerin im Januar 2017 als Wohnsitz O.4.__________ angegeben. Auch sei die angebliche Wohnsitzbestäti- gung von O.3._____ nicht als solche zu betrachten. Die gemeinsame Er- klärung der Ehegatten sei zudem vage, werde darin doch bloss von vor- übergehenden Problemen gesprochen. e)Nach Auffassung des streitberufenen Gerichts ist dem Beschwerdeführer in Bezug auf das tatsächlich wenig aussagekräftige Dokument der einge- reichten Wohnsitzbestätigung der Stadt O.3._____ zuzustimmen (act. 17 im Gesuchdossier). Darin geht es nur um eine Zufahrtsberechtigung für ein bestimmtes Fahrzeug zu einer Wohnadresse in O.3.. Im selben Dokument ist aber als Wohnsitz von D. die Stadt O.4.__________ aufgeführt und es wird das Gesuch ausdrücklich als Aufenthalter (dimo- rante) in O.3._____ gestellt. Neben der Gründungsurkunde für die neu geschaffene Beschwerdegegnerin, in welcher als Wohnsitz (des Grün- ders) O.4.__________ angegeben wird, ist auch die Anwaltsvollmacht für den Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin, Rechtanwalt Marco Bian- cotti, vom 14. April 2017 in O.4.__________ unterzeichnet worden. All dies spricht für einen zumindest regelmässigen Aufenthalt von D._____ in O.4.__________, wogegen ein solcher in O.3._____ nur spärlich doku- mentiert ist. Auf der anderen Seite ist ausgewiesen, dass D._____ min- destens seit Februar 2016 seiner Ehefrau monatlich EUR 3'000.-- zu- kommen lässt (act. 14 im Gesuchdossier), was die Ehegatten in ihrer Er- klärung vom 26. Mai 2017 (act. 18 im Gesuchdossier) auch bestätigen.
10 - Insbesondere die Erklärung der Ehegatten, wonach der Ehemann seinen Wohnsitz in O.3._____ habe, ist nach Auffassung des Gerichts – im Ge- gensatz zu derjenigen des Beschwerdeführers mit O.4.__________ als Wohnort – durchaus plausibel und aussagekräftig, zumal diese Selbster- klärung mit den anderen vorliegenden Dokumenten – wie eben der Zu- fahrtsbewilligung in O.3._____ sowie den Unterhaltszahlungen an die in O.4.__________ vom ihm örtlich getrennt lebende Ehefrau – überein- stimmt. Laut Beurteilung des streitberufenen Gerichts präsentiert sich der Streitfall wie folgt: D._____ hat ein wichtiges Indiz, das gegen einen Schwerpunkt der Lebensverhältnisse in O.1._____ spricht, stark relati- viert, nämlich den (nur angeblichen) familiären Anknüpfungspunkt in O.4.__________. Mit der gemeinsamen Erklärung der Ehegatten, dass ihr Zusammenleben erheblich gestört sei und sie darum getrennte Wohnsitze hätten, kann dieses Argument wohl nicht mehr entscheidend gegen den Lebensmittelpunkt von D._____ in O.1._____ herangezogen werden. Umgekehrt manifestiert sich mit dem Kauf einer neuen Liegenschaft und den Mitgliedschaften in verschiedenen Clubs in O.1., wo er zudem bereits seit 2008 über ein Feriendomizil verfügt, durchaus eine gewisse Verbundenheit zum neuen Wahl-/Wunschwohnort. Auch die geltend ge- machten beruflichen bzw. geschäftlichen Interessen (Repräsentationsef- fekt in berühmtem Winterkurort mit grosser Strahlkraft) können als glaub- würdige Indizien und nachvollziehbare Anhaltspunkte für den neuen Wohnort in der wirtschaftlich auf dem Immobiliensektor sicherlich sehr lu- krativen Gemeinde O.1. herangezogen werden. Als gewichtige und starke Indizien für den Lebensmittelpunkt in O.1._____ deuten überdies die erteilte EU/EFTA-Bewilligung B hin, die Immatrikulation des Fahr- zeugs im Kanton Graubünden sowie insbesondere die Pauschalbesteue- rungsverfügung der hiesigen Steuerverwaltung vom 26. April 2017 (act. 13.1 im Gesuchdossier). Bei einer umfassenden Betrachtungsweise und in Würdigung der soeben erwähnten Anknüpfungspunkte ist das Verwal- tungsgericht daher zur Überzeugung gelangt, dass der feste Wille von D._____ auf einen dauerhaften Verbleib bzw. zur neuen Wohnsitznahme
11 - in O.1._____ hinreichend dargetan wurde. Eine Bewilligungspflicht nach dem BewG ist deshalb nicht erforderlich. f)Daran ändert auch das gegenteilige Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 6. Februar 2012 (VGE 100.2011.430) nichts, weil der dort zu beurteilende Sachverhalt (deutsche Staatsangehörige, die wegen der langen Zeitspanne bis zum Bezug ihrer komplett sanierungsbedürfti- gen Liegenschaft der Bewilligungspflicht unterstellt wurden) nicht mit dem hier zur Diskussion stehenden Sachverhalt (Beschwerdeführer besitzt seit 2008 bereits eine Ferienwohnung am Ort des nun neu dazugekauften Grundstücks mit intaktem Wohngebäude) verglichen werden kann. Im be- treffenden Entscheid des Kantons Berns wurde in E.4.2.2 aber zu Recht festgehalten: Für die Bewilligungspflicht des Grundstückkaufs ist nach der bisherigen Rechtsprechung grundsätzlich der Erwerbszeitpunkt massge- bend (vorne E.3.3). In der Praxis ist allerdings anerkannt, dass von einer Erwerberin oder einem Erwerber nicht in jedem Fall einfach verlangt wer- den kann, vorgängig in die Schweiz zuziehen (Mietwohnung oder Hotel), um erst danach bewilligungsfrei eine Liegenschaft zu erwerben [...]. Damit soll insbesondere den in die Schweiz zuziehenden Staatsangehörigen der EG und der EFTA der bewilligungsfreie Erwerb von Wohneigentum er- leichtert werden. In der Praxis werden in solchen Fällen deshalb mitunter Feststellungsverfügungen erlassen, wonach der Erwerb nicht der Bewilli- gungspflicht unterliegt. Um Missbräuchen vorzubeugen, wird aber eine Bestätigung der ausländischen Person verlangt, dass sie in die Schweiz ziehe und ihren Lebensmittelpunkt hierher verlege (vgl. zum Ganzen: Ur- teil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden VGU U 11 13 vom