U 2016 44

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 16 44

1. Kammer VorsitzAudétat RichterRacioppi, Stecher Aktuarin ad hocJanka URTEIL vom 11. August 2016 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ AG, Beschwerdeführerin gegen Gemeinde X., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Duri Pally, Beschwerdegegnerin 1 und B. AG, Beschwerdegegnerin 2 betreffend Submission

• 2 - 1.Am 19. April 2016 schrieb die Gemeinde X._____ im Kantonsamtsblatt Graubünden Sanierungsarbeiten des Lehrschwimmbades, der Turnhalle und der Aussenanlage C._____ aus (Arbeitsgattung BKP 35 Schwimm- badtechnik; offenes Verfahren). Bis zum 19. Mai 2016 konnten interes- sierte Anbieter ihre Offertunterlagen einreichen. Die Offertöffnung war auf den 23. Mai 2016 terminiert. 2.Unter Position 224.100 der Ausschreibungsunterlagen wurden für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots die Kriterien "Preis", "Qualität" und "Bauablauf und Termine" als Zuschlagskriterien definiert. Das Preiskriterium wurde mit 60% gewichtet, die anderen beiden Kriterien mit je 20%. 3.Innert Frist gingen bei der Gemeinde insgesamt vier gültige Angebote ein. Gemäss Offertprotokoll offerierte die A._____ AG für die ausgeschriebe- nen Arbeiten den tiefsten Preis von Fr. 492'613.20 (inkl. MWST). Deshalb erteilte ihr die Gemeinde in Bezug auf das Zuschlagskriterium "Preis" die Höchstnote 3, die B._____ AG erhielt aufgrund ihres Offertpreises von Fr. 534'800.-- (inkl. MWST) die zweitbeste Bewertung mit einer Benotung von

2. Im Zusammenhang mit dem Zuschlagskriterium "Qualität" gab es keine Benotungsunterschiede, alle Anbieter erreichten die Note 2. Ausschlag- gebend für die Auftragsvergabe war letztlich das Kriterium "Bauablauf und Termine", wonach lediglich die B._____ AG die Benotung 1 erhielt, alle anderen Anbieter gingen in dieser Bewertung leer aus. Die Auswertung der Offerten ergab 22.07 Punkte für die B._____ AG und 22 Punkte für die A._____ AG. Demgegenüber erhielten die beiden weiteren Anbiete- rinnen deutlich weniger Punkte. Mit Vergabebeschluss vom 9. Juni 2016 erteilte die Gemeinde den Zuschlag an die bestbewertete B._____ AG zu einem Preis von Fr. 534'800.-- (inkl. MWST), während die A._____ AG den zweiten Platz erreichte.

• 3 - 4.Gegen den Vergabebeschluss erhob die A._____ AG (nachfolgend Be- schwerdeführerin) am 13. Juni 2016 (Poststempel) Beschwerde am Ver- waltungsgericht des Kantons Graubünden verbunden mit dem sinn- gemässen Antrag um Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Neu- beurteilung der Vergabe. Die Beschwerdeführerin begründete ihr Rechts- begehren dahingehend, dass die von ihr eingereichte Offerte den nied- rigsten Preis aller Offerten aufweise und sie deshalb auch das wirtschaft- lich günstigste Angebot offeriert habe. Ferner sei die schlechte Bewertung des Kriteriums "Bauablauf und Termine" aufgrund des fehlenden Termin- programmes als unverhältnismässig zu erachten. Infolge der nicht exak- ten Formulierung in der Prozesseingabe könnte die Beschwerdeführerin eventuell auch die Gewichtung der Zuschlagskriterien für unverhältnis- mässig erachten. 5.Am 14. Juni 2016 wurde der Gemeinde X._____ (nachfolgend Beschwer- degegnerin 1) und der B._____ AG (nachfolgend Beschwerdegegnerin 2) die Möglichkeit zur Einreichung einer Vernehmlassung bis am 27. Juni 2016 eingeräumt. Die Beschwerdegegnerin 2 liess sich im Unterschied zur Beschwerdegegnerin 1 innert der angesetzten Frist nicht vernehmen. 6.Die Beschwerdegegnerin 1 beantragte in ihrer Vernehmlassung vom

27. Juni 2016 die Abweisung der Beschwerde unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge. Hierfür verwies die Beschwerdegegnerin 1 auf die Ausschreibungsunterlagen, aus welchen die Berechnungsunterlage des wirtschaftlich günstigsten Angebots hervorgehe. Tatsache sei, dass dieses nicht unbedingt dem preislich günstigsten Angebot zu entsprechen habe. Überdies machte die Beschwerdegegnerin 1 auf den Ermessens- spielraum bei der Bewertung der Angebote aufmerksam, welchen sie im vorliegenden Fall nicht missbräuchlich oder willkürlich angewandt habe.

• 4 - 7.Mit prozessleitender Verfügung wurde der Beschwerdeführerin eine Frist zur Einreichung einer Replik bis zum 7. Juli 2016 gewährt. Infolge eines Verzichts erklärte der Instruktionsrichter am 13. Juli 2016 den Schriften- wechsel als abgeschlossen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen Vergabebeschluss wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Vergabebeschluss der Beschwerde- gegnerin 1 vom 9. Juni 2016, worin sie den Zuschlag für die Gesamtsa- nierung des Lehrschwimmbades, der Turnhalle und der Aussenanlage C._____ im Betrag von Fr. 492'613.20 (inkl. MWST) an die Beschwerde- gegnerin 2 erteilte.

2. a)Auf das vorliegende Verfahren gelangen die interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BR 803.510), das kanto- nale Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) sowie die kantonale Sub- missionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Die Zuständig- keit des Verwaltungsgerichtes zur Behandlung der Beschwerde ist unbe- stritten; sie ergibt sich aus Art. 15 IVöB i.V.m. Art. 25 SubG. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung gelten unter anderem der Zuschlag (Art. 15 Abs. 1 bis lit. e IVöB, Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG). Nach Art. 26 Abs. 1 SubG sind Beschwerden schriftlich und begründet innert zehn Tagen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen. Zur Beschwerde ist gemäss Art. 50 VRG legitimiert, wer durch den angefochtenen Ent- scheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung

• 5 - oder Änderung hat oder wer durch besondere Vorschrift dazu ermächtigt ist. b)Die Beschwerdeführerin verfügt im vorliegenden Fall zweifelsohne über ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des erteilten Zuschlags. Hätte die Beschwerdegegnerin 1 das Zuschlagskriterium "Bauablauf und Termine" anders bewertet, so würde die Beschwerdeführerin wegen des preislich günstigeren Angebots einerseits (Gewichtung zu 60 %) und des äusserst geringen Punkteabstands zur führenden Beschwerdegegnerin 2 (0.07 Punkte) andererseits über reelle Chancen auf den Zuschlag der bemängelten Auftragsvergabe verfügen (vgl. Art. 50 VRG). Ausserdem wurde der Vergabebeschluss vom 9. Juni 2016 frist- und formgerecht an- gefochten (vgl. Art. 26 SubG), womit auf die Beschwerde - unter Vorbe- halt der nachfolgenden Erwägungen 2c und 2d - einzutreten ist. c)Sollte die Beschwerdeführerin in ihrer etwas unpräzis gefassten Be- schwerdeschrift die Gewichtung der Zuschlagskriterien als unverhältnis- mässig rügen, ist darauf wegen fehlendem Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten. Eine falsche Gewichtung der Zuschlagskriterien hätte bereits bei der Ausschreibung gerügt werden müssen, womit dieser Einwand zu spät erfolgte. Gleichzeitig ist festzuhalten, dass bei der Art der ausge- schriebenen Arbeiten eine Gewichtung des Preiskriteriums mit 60 % kor- rekt erscheint, so dass auch kein Eingreifen von Amtes wegen notwendig ist. d)Falls die Rüge auf die Ausgestaltung der Preiskurve an sich (bzw. die Bewertung des Preiskriteriums) abzielt, so hätte auch dieses Vorbringen mit den Ausschreibungsunterlagen bemängelt werden müssen, zumal die Preiskurve bzw. deren Bewertung in den Ausschreibungsunterlagen unter Position 224.200 aufgeführt war. Auf diesen Einwand ist daher mangels Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten. Der Vollständigkeit halber sei

• 6 - dennoch erwähnt, dass auch in materieller Hinsicht an der Preiskurve nichts auszusetzen gewesen wäre. Im Kanton Graubünden muss eine Ausschreibung nicht zwingend die Gewichtung der Zuschlagskriterien und die Bekanntgabe der Preiskurve bzw. die Formel für die Benotung des Preiskriteriums enthalten. Allerdings darf die Bewertungsmethode nicht zu Ergebnissen führen, welche die Gewichtung der Zuschlagskriterien ver- wischt oder gar in ihr Gegenteil verkehrt. Die Abstufung in der Benotung darf insbesondere nicht so gewählt werden, dass sich die Preisunter- schiede nicht oder nur wenig auswirken würden (vgl. Urteil des Verwal- tungsgerichts U 14 101 vom 21. April 2014 E.3b). Zielsetzung eines jeden Preisbewertungssystems ist es, dafür zu sorgen, dass die zum Voraus bekannt gegebene Gewichtung des Zuschlagskriteriums „Preis“ bei der konkreten Benotung effektiv zum Tragen kommt. Um dies zu erreichen, muss die Bewertung innerhalb der effektiven oder zumindest innerhalb einer realistischen Preisspanne erfolgen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Eine systematische Darstel- lung der Rechtsprechung des Bundes und der Kantone, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N 898). Dabei gilt, dass der Vergabebehörde bei vorgängiger Festlegung der Preiskurve ein gewisser Ermessensspielraum zuzubilligen ist; bei einer nachträglichen Festlegung muss sich die Verga- bebehörde grundsätzlich an die effektive Bandbreite der eingereichten Angebote halten, weil so im Normalfall erreicht wird, dass die festgelegte Gewichtung des Preises effektiv zum Tragen kommt (GAL- LI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., N 900 ff. m.w.H.).

3. a)Im Sinne der Zweistufentheorie unterscheidet das Vergaberecht zwischen dem Zuschlag des Auftrags und dem Abschluss des Vertrags. Dabei stellt die Zuschlagserteilung eine Verfügung des öffentlichen Rechts dar, wel- che dem zivilrechtlichen Vertragsabschluss zwischen der Vergabebehör- de und dem Zuschlagsempfänger vorausgeht. Nach Art. 21 SubG erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag (Abs. 1). Es können

• 7 - insbesondere Kriterien wie Qualität, Preis, Erfahrung, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kre- ativität, Kundendienst, Infrastruktur und Lehrlingsausbildung berücksich- tigt werden (Abs. 2). Der Auftraggeber gibt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die zur Anwendung gelangenden Zu- schlagskriterien mit ihrer Gewichtung oder der Reihenfolge ihrer Bedeu- tung bekannt (Abs. 3). Unter Position 224.100 der Ausschreibungsunter- lagen wurden von der Gemeinde nachfolgende Zuschlagskriterien samt Gewichtung definiert: "Preis" (60 %), "Qualität" (20 %) sowie "Bauablauf und Termine" (20 %). b)In ihrer Prozesseingabe beanstandet die Beschwerdeführerin zunächst, die Beschwerdegegnerin 1 hätte ihr den Zuschlag erteilen sollen, zumal sie die preislich günstigste Offerte und mithin auch das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht habe. Streitig und zu prüfen ist materiell rechtlich demnach, ob im vorliegenden Submissionsverfahren ob die Be- schwerdegegnerin 1 den Zuschlag zu Recht an die Beschwerdegegnerin 2 erteilt hat. c)Die Beschwerdeführerin verwechselt hier offensichtlich das preislich günstigste Angebot mit dem wirtschaftlich günstigsten Angebot. Der Zu- schlag hat an das wirtschaftlich günstigste Angebot zu erfolgen, welches sich aus der Bewertung sämtlicher Zuschlagskriterien unter Berücksichti- gung ihrer Gewichtung ergibt. Diese Berechnung hat im vorliegenden Fall 22.07 Punkte für das Angebot der Beschwerdegegnerin 2 ergeben und 22 Punkte für die Beschwerdeführerin. Trifft es zu, dass die Bewertung der Zuschlagskriterien durch die Beschwerdegegnerin 1 rechtsfehlerfrei vor- genommen wurde, so ist auch der Zuschlag an die Beschwerdegegnerin 2 aufgrund des eingereichten Angebots rechtmässig erfolgt. Daher gilt es die von der Beschwerdegegnerin 1 vorgenommene Bewertung in der nachfolgenden Erwägung zu überprüfen.

• 8 -

4. a)Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich gemäss Art. 27 SubG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Über- schreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellungen. Das Verwaltungsgericht kann nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vergabebehörde setzen, sondern hat Lösungen zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen ver- tretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erscheint. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und metho- dologischer Art oder bei Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (vgl. Urteile des Verwaltungsge- richtes des Kantons Graubünden U 01 111 vom 13. November 2001 E.7 und U 01 128 vom 16. April 2002 E.2a). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vergabebehörde bei der materiellen Beurteilung der Angebote ei- nen haltbaren Entscheid getroffen hat. Den Vergabebehörden kommt da- bei insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Eignungs- und Zuschlagskriterien ein weiter Ermessens- spielraum zu (vgl. Urteile des Bundesgerichtes 2D_49/2011 vom 25. Sep- tember 2012 E.4.2, 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E.3.2, 2P.230/2006 vom 5. März 2007 E.3.2; Urteil des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden U 15 65 vom 6. Oktober 2005 E.2). Bei reinen Fragen der Bewertung der in einem Vergabeverfahren eingereichten Of- ferten nach den jeweils massgebenden Zuschlagskriterien tritt das Gericht aus diesem Grund nicht als Obernotengeber auf und übt dementspre- chend Zurückhaltung aus (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts U 11 20 vom 28. Juni 2011 E.2). b)Die Beschwerdeführerin bemängelt in diesem Zusammenhang, ihre Be- wertung unter dem Zuschlagskriterium "Bauablauf und Termine" aufgrund des fehlenden Terminprogrammes mit der Note 0 sei unverhältnismässig. Dem entgegnet die Beschwerdegegnerin 1, dass Bauablauf und Termin- programm in den Ausschreibungsunterlagen als Beilagen des Unterneh-

• 9 - mers zum Angebot verlangt wurden (vgl. Position 252.120 der Ausschrei- bungsunterlagen). Weiter verweist sie auf die Bewertungsskala zu den Zuschlagskriterien 1 ("Bauablauf und Termine") und 2 ("Qualität"), wo- nach bei fehlenden Angaben diese Positionen mit 0 Punkten bewertet würden, hingegen bei mangelhaften (d.h. nicht nachvollziehbare/nicht vollständige) Angaben 1 Punkt zugesprochen werde. Weil die Beschwer- deführerin weder Angaben zum Bauablauf noch zum Terminprogramm eingereicht habe, sei die Bewertung mit der Note 0 einwandfrei. Umge- kehrt habe die Beschwerdegegnerin 2 in ihrem Angebot immerhin ange- geben, dass sie für die ausgeschriebenen Arbeiten mit zwei Mann 11 Ar- beitswochen benötige. Damit könne die Kapazität zumindest grob einge- schätzt werden, weshalb die Note 1 hierfür vergeben worden sei. Weiter zu prüfen ist demnach, ob das in Position 224.200 der Ausschreibungsun- terlagen vorgesehene Zuschlagskriterium "Bauablauf" und Termine" von der Beschwerdegegnerin 1 korrekt bewertet wurde. Eine Überprüfung der Bewertung der anderen beiden Zuschlagskriterien ist obsolet, zumal die Beschwerdeführerin diese nicht beanstandet. c)Die Benotung der sich gegenüberstehenden Prozessparteien entspricht der angegebenen Notenskala, welche zudem in den Ausschreibungsun- terlagen unter Position 224.100 angegeben wurde. Sie erweist sich daher als sachlich begründet. Nach Ansicht des streitberufenen Gerichts ist das Vorgehen der Gemeinde bei der Bewertung absolut korrekt und ist dem- nach nicht zu beanstanden. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin ist daher nicht stichhaltig und die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen. 5.Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Auftragsvergabe durch die Beschwerdegegnerin 1 nach geltendem Recht und gemäss den in den Ausschreibungsunterlagen definierten Zuschlagskriterien entspre- chend vorgenommen wurde. Eine Rechtsverletzung ist daher nicht aus- gewiesen, welche eine Aufhebung des Vergabeentscheides rechtfertigen

• 10 - würde. Im vorliegenden Fall reichte die Beschwerdegegnerin 2 zweifels- ohne das wirtschaftlich günstigste Angebot ein, weshalb ihr der Zuschlag zu Recht erteilt wurde. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegrün- det und ist deshalb abzuweisen. 6.Bei diesem Verfahrensausgang gehen die Kosten nach Art. 73 Abs. 1 VRG vollumfänglich zu Lasten der Beschwerdeführerin. Die Staatsgebühr wird angesichts des Auftragswerts von rund Fr. 500'000 und der eher geringen Komplexität des Falles auf Fr. 4'000.-- festgelegt. Da die anwaltlich vertretene Gemeinde in ihrem amtlichen Wirkungskreis ob- siegt, steht ihr nach Art. 78 Abs. 2 VRG keine Parteientschädigung zu. Die B._____ AG hat sich am Verfahren nicht beteiligt, weshalb auch sie keine aussergerichtliche Entschädigung erhält. Demnach erkennt das Gericht: 1.Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2.Die Gerichtskosten, bestehend

• aus einer Staatsgebühr vonFr.4'000.--

• und den Kanzleiauslagen vonFr.257.-- zusammenFr.4'257.-- gehen zulasten von der A._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustel- lung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubün- den, Chur, zu bezahlen.

• 11 - 3.[Rechtsmittelbelehrung] 4.[Mitteilungen]