VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 16 32
2 - 1.A., heiratete am 1. Juni 2005 die von X. stammende B.. Er hatte diese über ein Inserat in der "Glückspost" kennen ge- lernt. Die spätere Ehefrau war am 3. Juli 2004 zunächst als Touristin in die Schweiz eingereist. Nach Ablauf des Touristenvisums am 30. Sep- tember 2004 hielt sie sich bis nach der Heirat am 1. Juni 2005 illegal in der Schweiz auf. Kurze Zeit nach der Heirat reiste sie am 23. Juni 2005 bereits wieder nach X. zurück, wo sie seither wohnt. 2.Am 24. Januar 2006 lehnte das damalige Amt für Polizeiwesen und Zivil- recht (heute: Amt für Migration und Zivilrecht [AFM]) Graubünden das Gesuch von A._____ um Familiennachzug mit der Begründung ab, es liege eine Aufenthaltsehe vor. Auf Beschwerde hin hob das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit (DJSG) diese Verfügung am 20. Juli 2006 wieder auf und wies die Vorinstanz an, die Eheleute erneut zu befragen. Dies geschah in der Folge. Mit Verfügung vom 26. Januar 2007 wies das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht das Gesuch um Fami- liennachzug indessen erneut ab. Das DJSG bestätigte diesen Entscheid am 23. Mai 2007. Zur Begründung wurde im Wesentlichen angeführt, dass die Eheleute widersprüchliche Angaben zum Zeitpunkt und zur Art und Weise des Kennenlernens gemacht hätten. Im Zeitraum vom Som- mer bis Dezember 2004 hätten sich die Eheleute lediglich einige Male jeweils für ein paar Tage getroffen. Nachher habe die Ehefrau den Kon- takt für zwei Monate abgebrochen und vorgegeben, sie halte sich auf X._____ auf, obwohl sie in der Schweiz gewesen sei. Die Ehefrau habe ihren Ehemann dann mit dem Hinweis auf das laufende Visum (obwohl dieses schon längst abgelaufen war) zeitlich unter Druck gesetzt, so dass die Heirat schon im Juni 2005 stattgefunden habe. Bei der Befra- gung sei auch die gegenseitige Unkenntnis über die nächsten Verwand- ten, den Beruf und die Freizeitgestaltung aufgefallen. Der Ehemann habe nicht einmal Name und Wohnort der Trauzeugin gekannt. Auffallend sei auch der grosse Altersunterschied von 24 Jahren. Hinzu komme, dass
3 - die Aufnahme eines ehelichen Zusammenlebens von vornherein ausge- schlossen worden sei, weil die Ehefrau nach eigenen Aussagen keines- falls in O.1._____ bei ihrem Ehemann, sondern lieber im Unterland woh- nen möchte und umgekehrt für den Ehemann ein Umzug ins Unterland wegen seiner Tätigkeit in der Landwirtschaft nicht in Frage komme. 3.Mit Verwaltungsgerichtsurteil vom 23. August 2007 (vgl. Verfahren U 07
4 - seit der Beurteilung des ersten Gesuches nicht derart wesentlich geän- dert habe, dass ein anderes Ergebnis in Betracht fallen könnte. Diese Verfügung und die ihr zugrunde liegende Verfügung des Amts für Poli- zeiwesen und Zivilrecht vom 14. Juli 2011 wurden mit Urteil des Verwal- tungsgerichts des Kantons Graubünden vom 21. Februar 2012 (vgl. Ver- fahren U 12 3) bestätigt. 6.Am 3. Dezember 2014 ersuchte B._____ um Einreise in die Schweiz zwecks dauernden Verbleibs mit ihrem Ehegatten A.. Das AFM qualifizierte dieses Gesuch wiederum als Wiedererwägungsgesuch und trat mit Verfügung vom 8. April 2015 nicht darauf ein. Zur Begründung führte es aus, es lägen weder Wiedererwägungs- noch Widerrufs- oder Revisionsgründe vor. B. habe lediglich einen erneuten Aufenthalt in Graubünden vom Dezember 2013 bis zum 5. Januar 2014 nachweisen können, wobei das damalige und allgemeine Verhalten von B._____ eher das Vorliegen einer Scheinehe als eine veränderte Sach- und Rechtsla- ge zu Gunsten des Ehepaares stütze. 7.Mit Verfügung vom 24. Februar 2016 wies das DJSG die Beschwerde von A._____ gegen den Nichteintretensentscheid auf das Einreisege- such von B._____ zum dauernden Verbleib bei ihrem Ehegatten (Famili- ennachzug) ab. Begründend erwog das DJSG insbesondere, dass keine neuen Tatsachen im Sinne eines Wiedererwägungs- oder Revisions- grundes vorlägen; zudem sei nicht ersichtlich, inwiefern die ursprünglich als Scheinehe qualifizierte Ehe nun zu einer echten Ehe geworden sein solle. 8.Dagegen erhoben A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) und B._____ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 11. April 2016 Be- schwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Darin bean- tragten sie die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Gut-
5 - heissung der Verwaltungsbeschwerde, eventualiter die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Zurückweisung der Sache zur Neubeurtei- lung durch die Vorinstanz. Weiter suchte der Beschwerdeführer um die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung unter Beiordnung von Rechtsanwalt Dr. iur. Markus Zwicky nach, welche durch den Instrukti- onsrichter am 11. Mai 2016 gewährt wurde; alles unter Kosten- und Ent- schädigungsfolgen zu Lasten der öffentlichen Hand. Er trug dabei im Wesentlichen vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht den Nichteintreten- sentscheid des AFM geschützt; es läge kein Wiedererwägungs- bzw. Revisionsgesuch vor, sondern ein neues, eigenständiges Gesuch um Gewährung des Familiennachzugs, welches auch als solches zu behan- deln sei. In materieller Hinsicht belegten die jahrelangen Bemühungen der Ehepartner, dass sie ernsthaft eine gemeinsame Lebensgemein- schaft zu begründen beabsichtigten. 9.Die DJSG (nachfolgend: Beschwerdegegner) beantragte in ihrer Ver- nehmlassung vom 3. Mai 2016 die Abweisung der Beschwerde; eventua- liter sei die Sache zur materiellen Prüfung an das AFM zurückzuweisen; alles unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführer. Der Beschwer- degegner machte geltend, die Beschwerdeführer hätten nicht glaubhaft darlegen können, dass sich die Sach- oder Rechtslage gegenüber der ursprünglichen Entscheidungsgrundlage, als welche diejenige beim Urteil des Verwaltungsgerichts U 12 3 vom 21. Februar 2012 anzusehen sei, geändert habe. Anstatt solche Gründe aufzuzeigen, hätten sich die Be- schwerdeführer darauf beschränkt, dazutun, weshalb der ursprüngliche Entscheid falsch gewesen sei. 10.In der Replik vom 23. Mai 2016 und der Duplik vom 1. Juni 2016 vertief- ten die Parteien ihre Argumentationen.
6 - Das Gericht zieht in Erwägung:
8 - Die Vorinstanz argumentiert, dass mit rechtskräftigem Urteil des Verwal- tungsgerichts aus dem Jahr 2007 festgestellt wurde, dass eine Scheinehe vorliege. Am 21. Februar 2011 habe das Verwaltungsgericht zudem die Entscheide des AFM und des DJSG bestätigt, wonach auf das nochmali- ge Gesuch der Beschwerdeführer um Familiennachzug nicht eingetreten werden müsse, weil für eine Wiedererwägung keine veränderte Sach- und Rechtslage gegenüber dem vorhergehenden Entscheid vorliege. Auch dieser Entscheid sei in Rechtskraft erwachsen. Das AMZ hätte deshalb auch heute ein neues Gesuch nur dann materiell zu prüfen, wenn die Ge- suchsteller glaubhaft machen könnten, dass sich die Sach- und Rechtsla- ge seit dem letzten Gesuch gegenüber der ursprünglichen Entscheid- grundlage geändert habe. Als neue Tatsache könne im vorliegenden Ver- fahren einzig die Tatsache gelten, dass die Eheleute trotz negativem Ausgang des Verfahrens um Gewährung des Familiennachzugs im Jahr 2012 die Beziehung nicht abgebrochen haben. So hätten sie weiterhin te- lefonischen Kontakt gepflegt und die Beschwerdeführerin habe sich zwi- schen Oktober 2013 und Januar 2014 mit einem Besuchervisum in der Schweiz aufgehalten. Die Abklärungen des AFM hätten ergeben, dass der Beschwerdeführer im Dezember 2013 in O.3._____ eine Zweizim- merwohnung angemietet habe. Die Vorinstanz stützt die Einschätzung des AFM, wonach es seltsam anmute, dass der Ehemann beim Besuch seiner Ehefrau eine Wohnung anmiete, obschon er selber im Besitz einer 5.5-Zimmer-Wohnung sei. Das Argument des Beschwerdeführers, wo- nach er die 5.5-Zimmer-Wohnung gemeinsam mit seiner Schwester be- wohne, und er die zusätzliche Wohnung nur deshalb angemietet habe, um mit seiner Ehefrau ein paar intime Stunden verbringen zu können, vermochte die Vorinstanzen nicht zu überzeugen. Sie vermochten des- halb hinsichtlich des rechtskräftig festgestellten Vorliegens einer Schein- ehe keine wesentlichen Änderungen des Sachverhalts zu erkennen.
9 - b/aa)Die erste zu klärende Frage im vorliegenden Fall ist diejenige der Rechts- kraft. Die formelle Rechtskraft hinsichtlich des Vorliegens einer Scheinehe ist mit dem ungenutzten Ablauf der Rechtsmittelfrist im Entscheid dieses Gerichts U 07 38 vom 23. August 2007 eingetreten. Ob es im öffentlichen Recht eine materielle Rechtskraft gibt, ist umstritten. Das Bundesgericht ist der Ansicht, es entspreche "der Eigenart des öffentlichen Rechts und der Natur der öffentlichen Interessen, dass ein Verwaltungsakt, der dem Gesetz nicht oder nicht mehr entsprich, nicht unabänderlich ist" (BGE 94 I 336 E.4, zitiert nach HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs- recht, 7. Aufl., Zürich Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 1095). Gemäss den so- eben erwähnten Autoren werden die Verfügungen somit in der Regel nicht materiell rechtskräftig. Dies im Gegensatz zum Zivilrecht, wo der Eintritt der formellen Rechtskraft immer auch zu materieller Rechtskraft führt, womit die Parteien gebunden werden und kein Gericht in der glei- chen Sache nochmals entscheiden darf, es sei denn, es stehe ein aus- serordentliches Rechtsmittel zur Verfügung (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1095). Ein anderer Teil der Lehre vertritt hingegen die Mei- nung, Entscheide der Beschwerdebehörden könnten in materielle Rechtskraft erwachsen, nicht aber erstinstanzliche Verwaltungsverfügun- gen. Dies, weil das Verwaltungsverfahren nicht dieselbe Entscheidqualität gewährleiste wie die anspruchsvolleren Verfahren der gerichtlichen Be- schwerdeinstanzen (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwal- tungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, S. 299 Rz. 9). Ebenso ist ein weiterer Au- tor der Auffassung, Beschwerdeentscheide und Urteile würden rechtskräf- tig und dürften nur bei eng umschriebenen Gründen wieder aufgenom- men werden. Verfügungen misst er auch materielle Rechtskraft zu, ob- wohl sie von den Verwaltungsbehörden beim Vorliegen weiter gefasster Gründe geändert werden könnten (KNAPP, Grundlagen des Verwaltungs- rechts, Band I, 4. Aufl., Basel 1992, Rz. 1122-1124). Schliesslich könne eine Verfügung gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich in dem Umfang, in dem über ihren Gegenstand bereits ein
10 - Beschwerdeentscheid in der Sache erging, nicht mehr in Wiedererwä- gung gezogen werden. Da Beschwerdeentscheide im Unterschied zu Ver- fügungen in materielle Rechtskraft erwüchsen, könnten sie unter Vorbe- halt der Revision nicht mehr geändert werden (Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts A-6381/2009 vom 16. März 2010 E.3.2 f.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspfle- ge des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 734). b/bb)In ausländerrechtlichen Konstellationen wie die vorliegende, in denen ein Gesuchsteller aufgrund veränderter Sachlage die Voraussetzungen einer Aufenthaltsbewilligung nun im Gegensatz zum letzten Entscheid in der- selben Sache erfüllen könnte, muss trotz Vorliegen eines Beschwerde- entscheids die Möglichkeit zur Beantragung einer Neubefassung offen stehen. Dies in Anlehnung an die bundesgerichtliche Praxis im Rahmen von Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen- schaft (BV; SR 101), wonach eine Verwaltungsbehörde von Verfassungs wegen verpflichtet ist, auf ein neues Gesuch einzutreten, namentlich wenn sich die Umstände seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben. Im Gegensatz zur Auffassung des Beschwerdeführers kommt da- bei jedoch nur das Institut der Wiedererwägung bzw. allenfalls der Revisi- on in Frage; ein Recht auf Entgegennahme des erneuten Gesuchs als neues, eigenständiges Gesuchs kann dagegen selbst nicht aus der von ihm erwähnten Rechtsprechung abgeleitet werden, wonach eine ur- sprüngliche Scheinehe nachträglich zu einer echten Ehe werden könne, aus der ein Ausländer ein Aufenthaltsrecht ableiten dürfe (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_152/2009 E.3.2). Überdies ist selbst eine Wiederer- wägung von Verwaltungsentscheiden, die in Rechtskraft erwachsen sind, nicht beliebig zulässig. Sie darf namentlich nicht bloss dazu dienen, rechtskräftige Verwaltungsentscheide immer wieder infrage zu stellen oder die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmitteln zu umgehen (vgl. BGE 136 II 177 E.2.1). Ob das Wiedererwägungsgesuch materiell zu be-
11 - handeln ist, hängt davon ab, ob sich der Sachverhalt in einer Art geändert hat, dass ein anderes Ergebnis ernstlich in Betracht fällt (vgl. die Urteile des Bundesgerichts 2C_274/2009 vom 28. Oktober 2009 E.2.2 und 2A.476/2005 vom 9. Mai 2006 E.2, je mit Hinweisen). c)Gemäss Art. 24 VRG kann eine Partei die Verwaltungsbehörde um Wie- dererwägung einer Verfügung ersuchen (Abs. 1). Die Verwaltungsbehör- de ist zur Wiedererwägung ihres Entscheids nur verpflichtet, wenn Grün- de für einen Widerruf glaubhaft gemacht werden (Abs. 2). Nach Art. 25 Abs. 1 VRG (lit. a) kann die Verwaltungsbehörde einen rechtskräftigen Entscheid von Amtes wegen oder auf Gesuch hin ändern oder aufheben, wenn sich die Sach- oder Rechtslage gegenüber der ursprünglichen Ent- scheidungsgrundlage geändert hat und (lit. b) nicht überwiegende öffentli- che oder private Interessen dem Widerruf entgegenstehen. Laut Art. 25 Abs. 3 VRG bleiben spezialgesetzliche Widerrufsregelungen und die Re- vision (Art. 67 VRG) vorbehalten. d)Das Gericht hat im Rahmen des erneut gestellten (Wiedererwägungs-) Gesuchs nur zu prüfen, inwieweit sich die Sachlage seit dem Urteil U 12 3 dieses Gerichts vom 21. Februar 2012 – welches die Verfügung vom DJSG vom 21. November 2011 und mithin die Nichteintretensverfügung des ehemaligen Amts für Polizeiwesen und Zivilrecht vom 14. Juli 2011 betreffend das Wiedererwägungsgesuch vom 21. März bzw. 27. Mai 2011 bestätigte – verändert hat. In einem solchen Verfahren kann es somit nicht darum gehen, Gründe darzutun, welche zeigen, dass der ursprüngli- che Entscheid falsch war, sondern es sind Gründe darzutun, welche zei- gen, dass sich die Sach- und Rechtslage in der Zwischenzeit verändert hat und dass heute aufgrund der veränderten Verhältnisse die Vorausset- zungen für eine Jahresaufenthaltsbewilligung erfüllt sind (vgl. BGE 136 II 181 E. 2.2.1; Urteile des Bundesgerichts 2C_274/2009 vom 28. Oktober 2009 E.2.2 sowie 2A.476/2005 vom 9. Mai 2006 E.2, je mit Hinweisen).
12 - e)Die Vorinstanz führt zutreffend aus, die einzig "neue" Tatsache seit dem abschlägigen Urteil des Verwaltungsgerichts vom 21. Februar 2012 sei, dass die Eheleute ihre Beziehung nicht abgebrochen hätten. Dass die Beschwerdeführer weiterhin telefonischen Kontakt hielten und sich die Beschwerdeführerin zwischen Oktober und Januar 2013 in der Schweiz aufhielt, begründet aber noch keine Veränderung der Sachlage und genügt somit nicht, um die Sache gesamthaft neu zu prüfen. Selbst wenn die Ehe nun seit der Heirat im Jahr 2005 elf Jahre andauert, lässt sich ei- ne erhebliche Weiterentwicklung nach vier Jahren seit der mit rechtskräf- tigem Urteil dieses Gerichts im Jahr 2012 abgeurteilte Sachlage nicht er- blicken. Daran ändert auch der Aufenthalt der Ehefrau im Schengenraum zwischen Oktober und Januar 2013 nichts. Es ist vielmehr merkwürdig, dass der Ehemann während des offenbar nur im Dezember 2013 erfolg- ten Besuchs der Ehegattin für sie eigens in O.3._____ eine 2-Zimmer- wohnung anmietete. Naheliegender wäre es gewesen, dass die Ehegat- ten das eheliche Zusammenleben in der eigenen 5.5-Zimmerwohnung aufgenommen hätten. Das Argument des Beschwerdeführers, er hätte die Zweitwohnung gemietet, um mit seiner Ehefrau eine ungestörte Atmos- phäre ausserhalb des mit der Schwester bewohnten Hauses zu genies- sen, vermag nicht gänzlich zu überzeugen. Auch unbeachtet der Mittei- lung der Tochter des Vermieters, wonach die Beschwerdeführer nie zu- sammen in der 2-Zimmerwohnung gewesen seien, wäre ohnehin von ei- nem Zusammenleben während lediglich ungefähr zwei Wochen auszuge- hen (vom 16. bis zum 28. Dezember 2013 und, nach der Hospitalisierung der Beschwerdeführerin, vom 3. bis zum 6. Januar 2014). Denn für die restliche Aufenthaltszeit der Beschwerdeführerin im Schengenraum, d.h. unter Abzug der von den Beschwerdeführern angegebenen Aufenthalts- tage der Beschwerdeführerin bei ihren Verwandten (vom 19. bis zum 27. Oktober 2013 bei der Tochter in Deutschland und vom 6. Januar bis zum