VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN U 14 46
2 - 1.Für die Sanierung und neue Umgebungsgestaltung des Schulhausareals (Oberbau) in X._____ lud das von der Gemeinde beauftragte Architektur- büro im Mai 2014 vier Anbieter zur Offertstellung ein. Die Ausschrei- bungsunterlagen bestanden aus dem detaillierten Leistungsverzeichnis für den auszuführenden Auftrag. Innert Frist gingen zwei schriftliche Offer- ten ein; zwei Anbieter verzichteten auf eine Offerteingabe aufgrund an- derweitiger Auslastung. Die Angebote wurden im Architekturbüro am 15. Mai 2014 geöffnet. Dabei lag die Offerte der A._____ AG bei Fr. 345'468.35 und diejenige der B._____ AG bei Fr. 371'790.55. Den Anbie- tern war Datum, Zeit und Ort der Offertöffnung nicht bekannt; entspre- chend waren sie auch nicht anwesend. Die Kontrolle der Offerten ergab jedoch, dass die Ausschreibungsunterla- gen unvollständig und teilweise unklar abgefasst waren. Deshalb wurden die beiden Anbieter mit Schreiben vom 19. Mai 2014 ersucht, bis am 21. Mai 2014 einzelne Positionen im Leistungsverzeichnis nach Klarstellung des Leistungsinhaltes zu überprüfen und gegebenenfalls anzupassen und zu zusätzlichen Positionen ein neues Angebot abzugeben. Genauer defi- niert wurden folgende Positionen [Präzisierungen/Ergänzungen]:
NPK 241 Ortsbetonbau Pos. 914.001 Mauerkordon; fehlende Offertbeilage nachgereicht;
NPK 187 Sportböden Pos. 172.121 Lagerung inkl. Gebühren; Hinweis betr. Entsorgung Pos. 223.101 Granulatschüttbeläge; Angabe Unterakkordant Pos. 299.001 Randabschlüsse; Hinweis, dass Preis inkl. Steine gilt Pos. 299.002 Einfassung Weitsprunganlage; Hinweis, dass inkl. Preis Steine/Gummistellriemen gilt Neu kamen folgende Positionen hinzu [Neupositionen]:
NPK 187 Sportböden Pos. 219.008 Abbruch, Transport u. Entsorgung, inkl. Gebühren be- steh. Laufbahn-/Sportplatz-/Spielplatzberandung (250 m2) Pos. 219.009 Abbruch, Transport u. Entsorgung, inkl. Gebühren be- steh. Asphaltbelag Laufbahn-/Sportplatz-/Spielplatz; Stärke Asphalt 10- 15 cm) (740 m2) Pos. 219.010 Asphalt Tragschicht liefern und einbauen Asphaltbelag
3 - PA S 16 (Sickerschicht) mit erhöhter Genauigkeit Sportbeläge (Lauf- bahn-/Sportplatz-/Spielplatz); Stärke Asphalt 7 cm. Einbau maschinell und von Hand, Mischpreis (740 m2) Pos. 219.011 Reinigen mit Wasserhochdruck min. 100 bar und ge- eigneter Haftvermittler vorspritzen (Laufbahn-/Sportplatz-/Spielplatz- berandung) (740 m2) Pos. 219.012Asphalt Deckschicht liefern und einbauen Asphaltbelag PA 11 mit erhöhter Genauigkeit Sportbeläge (Laufbahn-/Sportplatz- /Spielplatz) Stärke Asphalt 3 cm. Einbau maschinell und von Hand, Mischpreis. Die Firma B._____ AG reichte die neuen Angaben fristgerecht ein. Die zu präzisierenden Positionen veränderte sie dabei nicht, sondern berichtigte einzig einen Übertragungsfehler des Architekturbüros in Pos. 914.001 (Fr. 690/m2 anstatt Fr. 960/m2). Die Firma A._____ AG ersuchte demge- genüber per E-Mail um eine Fristverlängerung bis am 23. Mai 2014, was ihr (ebenfalls per E-Mail) auch gewährt wurde. Das ergänzte Angebot reichte die Firma dann an besagtem Termin wiederum per E-Mail ein, wo- bei die erste Eingabe 25 Minuten später durch eine zweite ersetzt wurde. Dabei präzisierte die A._____ AG die beiden Pos. 299.001 und 299.002, indem die Materiallieferung hinzugerechnet wurde. Beide Anbieterinnen offerierten für die neuen Positionen 219.008-012. Die präzisierten und ergänzten Offerten wurden nach deren Eingang be- reinigt und ausgewertet. Dabei ergab sich folgendes Bild: B._____ AG Fr. 411'032.80100% A._____ AGFr. 412'589.95100.38% 2.Am 2. Juni 2014 vergab die Gemeinde X._____ den Auftrag an die B._____ AG zu einem Preis von Fr. 411'032.80 als preisgünstigstes An- gebot. Die Vergabe wurden den Anbietern am 17. Juni 2014 mitgeteilt. 3.Dagegen erhob die nicht berücksichtigte A._____ AG (Beschwerdeführe- rin) Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit folgenden Anträgen: "1. Es sei der Vergabeentscheid der Gemeinde X._____ vom 17. Juni 2014 aufzuheben.
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5 - fängerin lediglich einen Übertragungsfehler des Architekturbüros korrigiert habe. Die Fr. 690 pro Einheit entsprächen also dem ursprünglichen An- gebot der Zuschlagsempfängerin. Bei den Ergänzungen des Leistungs- verzeichnisses handle es sich – wie die Beschwerdeführerin richtig vor- trage – nur um untergeordnete Nebenpunkte. Weil damit keine wesentli- che Projektänderung einhergehe und die Anbieter gleich behandelt wur- den, die Ergänzungen schriftlich und nachvollziehbar vorgenommen wor- den seien und kein Missbrauchspotential vorliege, sei die Bereinigung und Ergänzung zulässigerweise erfolgt. Im Übrigen sei die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 23. Mai 2014 nicht gültig erfolgt. 5.Die Zuschlagsempfängerin (Beigeladene) äusserte sich sodann nicht zur Beschwerde. 6.In ihrer Replik vom 22. Juli 2014 bringt die Beschwerdeführerin vor, dass dem Argument der Vergabebehörde nicht gefolgt werden könne, wonach ihre präzisierte und ergänzte Offerte mangels Unterschrift hätte für ungül- tig erklärt werden müssen. Wenn schon sei das gesamte Vergabeverfah- ren für ungültig zu erklären infolge zahlreicher Formfehler der Vergabe- behörde. Indem die Vergabebehörde der Beschwerdeführerin vor der zweiten, unzulässigen Runde telefonisch mitteilte, dass sie das günstigste Angebot eingereicht habe, habe sie das Geheimhaltungsverbot verletzt. Es sei davon auszugehen, dass die Zuschlagsempfängerin gleichermas- sen Informationen erhalten habe. Ausserdem seien die Anbieter zu keiner der Offertöffnungen eingeladen worden und sei auch kein Protokoll ange- fertigt worden. Es sei jedoch unverhältnismässig, gleich das ganze Ver- gabeverfahren für ungültig zu erklären – wenn aber nicht auf die erste Of- ferte abgestellt würde, so müsste dies aber geschehen. Die Literaturhin- weise der Zuschlagsempfängerin zur Bereinigung von Angeboten beträ- fen das Vergaberecht des Bundes, wo diesbezüglich andere Vorgaben
6 - gälten. Im Rahmen des kantonalen Submissionsrechts könnten nur tech- nische Unklarheiten in einem Angebot ausgeräumt werden. Abklärungen, welche zu einer Änderung der Preise, zu Preisnachlässen oder zu einer Änderung des Leistungsinhaltes führten, seien verboten. Die Klärung von Angeboten sei somit nur in engen Grenzen zulässig. Das in der Ange- botsänderung inhärente Missbrauchspotential sei vorliegend voll zum Tragen gekommen, denn es sei der Zuschlagsempfängerin gelungen, im Rahmen der – wie es die Vergabebehörde formuliere – unwesentlichen Projektänderung eine Preisdifferenz von ursprünglich Fr. 26'322.20 zu ih- ren Gunsten zu kompensieren. Weiter hätte die Zuschlagsempfängerin nicht wissen können, welches Material genau zu liefern sei; indem sie ihre Preise in NPK 187 Pos. 299.001 und 299.002 unverändert belassen ha- be, hätte sie ein verdecktes Angebot abgegeben. Ebenfalls um verdeckte Angebote handle es sich bei den neu zu offerierenden Positionen, da die- se nicht marktgerecht seien, bei der Lieferung der Asphalt Tragschicht und dem Einbau des Asphaltbelags PA S 16 offeriere die Zuschlagsemp- fängerin sogar unter den Materialgestehungskosten. 7.In ihrer Duplik vom 30. Juli 2014 verwahrt sich die Beschwerdegegnerin gegen die Vorwürfe der Beschwerdeführerin, sie hätte sich unprofessio- nell und sogar widerrechtlich verhalten. Es sei nach Eingang der Offerten lediglich festgestellt worden, dass die Ausschreibung in wenigen Punkten ungenau abgefasst worden sei, weshalb einzelne Positionen genauer umschrieben wurden. Die Geheimhaltungspflicht sei nicht verletzt worden; so sei weder der einen noch der anderen Anbieterin Angaben über das Angebot der anderen mitgeteilt worden; auch sei der Beschwerdeführerin keinesfalls ein Zuschlag versprochen worden. Die Beschwerdeführerin verhalte sich zudem widersprüchlich, wenn sie formelle Fehler nur dann als entscheidend betrachte, wenn sie nicht den Zuschlag erhalte, andern- falls darin aber kein Problem sehe. Die fehlende Öffentlichkeit der Offer-
7 - töffnung sei hinzunehmen, zumal kein hinreichender Verdacht bestehe, es sei bei diesem Vorgang zu Manipulationen gekommen. Die von der Beschwerdeführerin implizit beantragte Wiederholung des Vergabeverfah- rens käme im Ergebnis einer verpönten Abgebotsrunde gleich, weshalb dieser Schritt soweit möglich zu vermeiden sei. Die Bereinigung der An- gebote sei zulässig und notwendig gewesen, um das wirtschaftlich güns- tigste Angebot zu eruieren. Die Angebotspreise seien Sache der Anbieter und lägen grundsätzlich in der unternehmerischen Freiheit der einzelnen Offerenten. Die Beschwerdeführerin vermöge nicht darzulegen, inwiefern die angeführten verdeckten Angebote der Zuschlagsempfängerin völlig ungewöhnlich und auf einem augenfällig tatsachenwidrigen Fundament mit realitätsfremder Kostenstruktur stehen würden. Markante Preisabwei- chungen gebe es zudem auch bei der Offerte der Beschwerdeführerin. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Vergabeentscheid vom 2./17. Juni 2014, worin die Beschwerdegegnerin die Auftragsarbeiten betreffend Sa- nierung und Neugestaltung des Schulhausareals in der betreffenden Ge- meinde [nach Durchführung einer zweiten Angebotsrunde innerhalb der zwei im Einladungsverfahren gültig offerierenden Anbieterinnen laut erster Angebotsrunde] für Fr. 411'032.80 an die Zuschlagsempfängerin und nicht für Fr. 412'589.95 an die Beschwerdeführerin erteilte; wobei in der ersten Angebotsrunde die Beschwerdeführerin mit Fr. 345'468.35 zunächst noch das preisgünstigere Angebot gemacht hatte, weil die [spätere] Zuschlags- empfängerin zuerst ein Preisangebot über Fr. 371'790.55 eingereicht hat- te. Die Rangordnung und das Preisgefüge hatten sich somit zwischen der ersten und der zweiten Angebotsrunde zu Ungunsten der Beschwerde- führerin bzw. zu Gunsten der Zuschlagsempfängerin verschoben. Strittig
8 - und zu klären ist hier, ob das Vorgehen der Beschwerdegegnerin bei der Auftragsvergabe sowohl formell wie materiell korrekt erfolgte oder ob die Präzisierung und Ergänzung einzelner Leistungs-Positionen in den Aus- schreibungsunterlagen bzw. die "Abänderung" des ursprünglichen Devis im konkreten Fall nicht zulässig war und deshalb auch die Vergabe an die nach der zweiten Angebotsrunde preisgünstiger offerierende Zuschlags- empfängerin nicht haltbar ist und daher wieder aufgehoben werden muss. 2.Unbestritten kommt vorliegend das kantonale Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) einschliesslich zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Vorab gilt es die Eintretensfrage zu klären. Nach Art. 25 Abs. 1 SubG kann (jeder/jede Berechtigte) gegen Verfügun- gen des Auftraggebers Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben. Laut Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG gelten als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen u.a. namentlich auch der Zuschlag (der Auf- tragsvergabe) sowie der Ausschluss vom Verfahren. Gemäss Art. 26 Abs. 1 SubG sind Beschwerden schriftlich und begründet innert 10 Tagen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen. – Im Einzelfall ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin am Einladungsverfahren (Art. 13 Abs. 1 lit. c SubG) teilgenommen hat und durch die Auftragsvergabe an die Zuschlagsemp- fängerin nachteilig betroffen ist, weshalb sie zur Erhebung der Beschwer- de ohne Zweifel legitimiert ist. Die sachliche sowie örtliche Zuständigkeit des streitberufenen Verwaltungsgerichts ist ebenfalls gegeben. Der ange- fochtene Vergabeentscheid wurde sodann mit Beschwerde vom 27. Juni 2014 auch innert der 10-tägigen Anfechtungsfrist eingereicht und mit ei- ner Begründung versehen. Die Beschwerde wurde folglich frist- und form- gerecht bei der zuständigen Gerichtsinstanz eingereicht, weshalb darauf vollumfänglich – sowohl formell wie materiell - einzutreten ist.
9 - 3.Zunächst gilt es in verfahrensrechtlicher Hinsicht was folgt klar zu stellen: Im Einladungsverfahren laut Art. 13 Abs. 1 lit. c SubG sind in der Regel mindestens drei Angebote einzuholen. Der Auftraggeber (hier: Beschwer- degegnerin) muss also wenn möglich im Minimum drei Angebote einho- len. Mit Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 20. Dezember 2013 [VGU U 13 91] wurde eine Arbeitsvergabe kassiert, weil nur zwei Angebote im Einladungsverfahren eingeholt wurden, obschon mühelos mehr Anbieterinnen hätten miteinbezogen werden können. Im konkreten Fall wurden vier Anbieterinnen angefragt, wovon zwei infolge Auslastung absagten, sodass im Ergebnis auch nur zwei Offerten vorla- gen. Entscheidend ist hier aber, dass die Beschwerdegegnerin (als Ver- gabestelle) gesetzeskonform die Mindestzahl an Anbieterinnen eingela- den hat; dass danach nur zwei Anbieterinnen (Beschwerdeführerin und Zuschlagsempfängerin) offeriert haben, kann ihr nicht angelastet werden. Es verhält sich dabei aus rechtlicher Sicht genau gleich, wie wenn eine der Offerten ausgeschlossen werden müsste. In dieser Hinsicht (Recht- mässigkeit des durchgeführten Einladungsverfahrens) gibt es am Verga- beentscheid nichts auszusetzen. 4.Unbestritten erfolgte die Offertöffnung am 15. Mai 2014 durch das von der Beschwerdegegnerin mit der Ausschreibung fachlich betraute Architek- turbüro ohne Anwesenheit bzw. ohne Teilnahme der zwei Anbieterinnen. Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Art. 23 Abs. 1 und 2 SubV, wonach die Angebote bis zum Öffnungs- termin – ausser im freihändigen Verfahren – verschlossen bleiben müs- sen und die Anbieter oder ihre Bevollmächtigten der Öffnung beiwohnen können. Das (heimliche) Vorgehen der Beschwerdegegnerin widerspre- che Art. 23 SubV klarerweise, weil diese Vorschrift der Transparenz des Vergabeverfahrens diene und deren Verletzung daher ohne weiteres zur Aufhebung des Vergabeentscheids führen müsse. Bemerkenswerterwei-
10 - se erachtete die gleiche Beschwerdeführerin die Berücksichtigung dieser Transparenzvorschrift im Zuge der ersten Angebotsrunde noch für unver- hältnismässig und lehnte sie damals – nicht zuletzt wohl aufgrund des für sie günstigen (Zwischen-) Resultats – ab. Die Beschwerdegegnerin wirft der Beschwerdeführerin deshalb nun (zu Recht) ein widersprüchliches Ei- genverhalten sowie Opportunismus vor. Zudem hat das Verwaltungsge- richt bereits mehrfach entschieden, dass eine Offertöffnung mit Einladung der Anbieterinnen nicht Selbstzweck ist und deshalb für sich allein auch kein Grund darstellt, ein Vergabeverfahren für mangelhaft zu erklären und dessen Wiederholung anzuordnen. Das streitberufene Verwaltungsgericht hat eine ähnliche Situation letztmals mit Urteil vom 24. Juni 2014 [VGU U 14 28] angetroffen und dabei den Leitsatz von PVG 2000 Nr. 64 nochmals ausdrücklich bestätigt, wonach gilt: "Die Formvorschriften des Submissi- onsrechtes sind nicht Selbstzweck; das Unterlassen einer Offertöffnung im Beisein der Anbieter führt deshalb nur dann zu einer Zweitausschrei- bung, wenn ein ernsthafter Manipulationsverdacht gegeben ist (E.3)". Im letzten Fall hat das Gericht ihre eigene Rechtsprechung nochmals über- dacht aufgrund der Überlegung, dass ein Manipulationsverdacht oft nur schwer nachweisbar ist, zumal wenn man an der Offert-öffnung ja gar nicht zugegen war. Der Kanton Baselland traf vor diesem Hintergrund denn auch einen gegenteiligen Entscheid; allerdings bezogen auf offene und selektive Verfahren. Das hiesige und dafür zuständige Verwaltungs- gericht hält den vorliegenden Streitfall aber wiederum nicht für geeignet, um seine gefestigte und oben zitierte Rechtsprechung leichtfertig umzu- stossen. Dieser Ansicht ist hier umso mehr zuzustimmen, weil es sich im konkreten Fall – gleich wie in VGU U 14 28 - um ein Einladungsverfahren handelt und sich die Beschwerdeführerin effektiv höchst widersprüchlich, wenn nicht sogar rechtsmissbräuchlich verhielt, indem sie lediglich bei der zweiten Angebotsrunde einschneidende Konsequenzen für die mangeln- de Offertöffnung (nämlich Ausschluss Zuschlagsempfängerin) verlangte,
11 - nicht aber bei der ersten Offertöffnung (damals lag sie nämlich selber noch vorne). In Anbetracht dieser offensichtlich rein vorteilsbestimmten Sichtweise der Beschwerdeführerin erscheint dem Gericht hier ein Fest- halten an der bisherigen und seit Jahren bewährten Praxis im Sinne von PVG 2000 Nr. 64 gerechtfertigt, womit die Beschwerde auch diesbezüg- lich abzuweisen ist. 5.Weiter gilt es sodann festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin in den Ausschreibungsunterlagen keine Zuschlagskriterien bekannt gab. Nach Art. 21 SubG erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag (Abs. 1). Es können insbesondere Kriterien wie Qualität, Preis, Erfahrung, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Infrastruktur und Lehrlingsaus- bildung berücksichtigt werden (Abs. 2). Der Auftraggeber gibt in der Aus- schreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die zur Anwendung gelangenden Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung und der Reihenfol- ge ihrer Bedeutung bekannt (Abs. 3). Der Zuschlag für weitgehend stan- dardisierte Beschaffungen kann ausschliesslich nach dem Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen. Dies ist grundsätzlich auch dann anzuneh- men, wenn der Auftraggeber den Anbietern keine Zuschlagskriterien be- kannt gegeben hat (Abs. 4). Im konkreten Fall findet offensichtlich Art. 21 Abs. 4 SubG Anwendung, weil die Beschwerdegegnerin bzw. das für sie handelnde Architekturbüro auf die Formulierung weiterer Zuschlagskrite- rien – nebst dem Preiskriterium – verzichtete und somit auch keine Ge- wichtung bzw. keine bestimmte Reihenfolge der zu erfüllenden Kriterien vornahm. Eine solch differenzierte Betrachtungsweise wäre aber zweifel- los auch vorliegend sinnvoll gewesen, da die Beschwerdegegnerin damit gerade spezifischen Bedürfnissen und Wünschen bei der Projektrealisati- on (Sanierung mit Neugestaltung Schulhausareal) auch ein entsprechen- des Gewicht hätte verleihen können und somit ein wirksames Lenkungs-
12 - instrument bei der Vergabe – nebst dem Kriterium des niedrigsten Preises nach Art. 21 Abs. 4 Satz 1 SubG - gehabt hätte. Indem die Beschwerde- gegnerin aber keine derartigen (Zusatz-) Kriterien formuliert hat, verzich- tete sie auf ein ihr an sich zustehendes und durchaus sachdienliches Steuerungsinstrument bei der nachfolgenden Auftragsvergabe. Laut stän- diger Praxis des Verwaltungsgerichts kann bei einfacheren Bauaufträgen der Zuschlag mangels spezieller Zusatzkriterien (vgl. dazu Aufzählung in Art. 21 Abs. 2 SubG) auch direkt gestützt auf die Hauptkriterien – Qualität und Preis – erfolgen, welche im Erfordernis des "wirtschaftlich günstigsten Angebotes" (so Art. 21 Abs. 1 SubG) bereits unerlässlich enthalten sind. Nach Ansicht des Gerichts handelt es sich beim ausgeschriebenen Ver- gabeprojekt nicht um einen derart komplexen Auftrag, dass eine Wieder- holung des Vergabeverfahren unter dem erwähnten Gesichtspunkt (keine weiteren Zusatzkriterien samt Gewichtung im Devis aufgeführt) zwingend schon angeordnet werden müsste, auch wenn der Beschwerdegegnerin empfohlen wird, die Zuschlagskriterien stets präzise in die Vergabeunter- lagen aufzunehmen. Eine Wiederholung des Vergabeverfahrens im Sinne von Art. 24 SubG drängt sich hier auch deshalb nicht auf, weil der Auftrag vorliegend dem Unternehmen mit dem besten Preis-/Leistungsverhältnis zugeschlagen worden ist. Es ist nämlich anhand der bekannten Fakten nicht ersichtlich, wieso die berücksichtigte Anbieterin (Zuschlagsempfän- gerin) die offerierten Leistungen nicht in guter Qualität erbringen könnte. 6.Die Beschwerdegegnerin bringt ihrerseits noch vor, dass die Beschwerde- führerin ihre Nachträge (im Zuge der zweiten Angebotsrunde) per E-Mail eingereicht habe, weshalb das Schriftlichkeitserfordernis verletzt worden sei. Art. 17 SubG schreibt vor, dass die Angebote vollständig ausgefüllt und versehen mit Unterschriften zu Handen der in den Ausschreibungs- unterlagen genannten Stelle einzureichen sind. Art. 17 Abs. 1 SubV ver- langt ausserdem, dass die Angebote mit einem Stempel versehen einer
13 - schweizerischen Poststelle einzureichen sind. Art. 17 Abs. 5 lit. a SubV lässt überdies auch die elektronische Einreichung zu, wenn diese Einrei- chungsart in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich erlaubt wird. Diese Erlaubnis liegt hier nicht vor, sodass der Vorwurf der Beschwerdegegnerin (betreffend fehlende Schriftlichkeit des Angebots) eigentlich zutrifft. Umgekehrt hat die Beschwerdegegnerin in Bezug auf eine Fristverlängerung mit der Beschwerdeführerin selbst (via E-Mail) schriftlich verkehrt, womit dieser Kommunikationsweg anerkannt und etabliert wurde. Im Übrigen hat die Beschwerdegegnerin die Eingabe per E-Mail am 23. Mai 2014 zuerst selber akzeptiert, hätte sie sonst doch das ergänzte und überarbeitete Angebot der Beschwerdeführerin sofort ausschliessen müssen (so Art. 22 lit. c SubG i.V.m. Art. 24 Abs. 1 SubV); auf dieses Eigenverhalten ist die Beschwerdegegnerin nun zu behaften. 7.Die Beschwerdeführerin machte zu ihren Gunsten weiter eine angebliche Verletzung der Geheimhaltungspflicht durch die Beschwerdegegnerin gel- tend. So habe diese ihr gegenüber gesagt, die Beschwerdeführerin habe das preisgünstigste Angebot eingereicht und könne deshalb mit dem Auf- tragszuschlag rechnen (Erkenntnisstand nach der ersten Angebotsrunde). Es sei darum davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin auch der Zuschlagsempfängerin entsprechende Informationen über den Stand des noch laufenden Vergabeverfahrens gegeben habe. Die Beschwerdegeg- nerin streitet diesen Vorwurf bzw. diese Unterstellung kategorisch ab. Das Gericht ist angesichts des geschilderten Geschehensablaufs zur Ansicht gelangt, dass sich die Beschwerdeführerin in diesem Punkt klar rechts- missbräuchlich verhält. Zum eigenen Vorteil hat die Beschwerdeführerin nämlich die vermeintliche Verletzung der Geheimhaltungspflicht akzeptiert und beschwert sich nun einzig aufgrund der Tatsache, dass sie den Zu- schlag eben nicht erhalten hat (Stand nach der zweiten Angebotsrunde).
14 - Solches Verhalten ist nicht schützenwert, weshalb die Beschwerdeführe- rin auch mit diesem Einwand (Geheimnisverletzung) nicht durchdringt. 8.Im Weiteren rügte die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Verhand- lungsverbotes (vgl. Ausschlussgrund laut Art. 22 lit. h SubG). Sie verkennt indessen, dass solche Verhandlungen gemäss übereinstimmend geschil- dertem Sachverhalt niemals stattgefunden haben. Die Beschwerdeführe- rin verwechselt das Abrede-/Verhandlungsverbot mit der Änderung von angeboten, welche potentiell zu verdeckten Abgeboten führen können. Es stellt sich demgegenüber nachfolgend noch die Frage nach der Unverän- derbarkeit von Angeboten nach deren Einreichung bei der Vergabestelle.
NPK 241 Ortsbetonbau Pos. 914.001Mauerkordon; fehlende Offertbeilage nachgereicht;
NPK 187 Sportböden Pos. 172.121Lagerung inkl. Gebühren; Hinweis betr. Entsorgung Pos. 223.101Granulatschüttbeläge; Angabe Unterakkordant Pos. 299.001Randabschlüsse; Hinweis, dass Preis inkl. Steine gilt Pos. 299.002Einfassung Weitsprunganlage; Hinweis, dass inkl. Preis Steine/Gummistellriemen gilt Bei diesen Leistungspositionen geht es um die Ergänzung der Angebots- grundlagen zur Ausräumung von Missverständnissen. Gerade was die Positionen unter NPK 187 betrifft, wurde von der Beschwerdegegnerin in den Offerten festgestellt, dass die Anbieterinnen aufgrund missverständli-
15 - cher Formulierungen von einem unterschiedlichen Arbeitsumfang ausge- gangen sind. In einem Wettbewerbsverfahren geht es jedoch stets darum, Gleiches mit Gleichem zu vergleichen (PVG 2008 Nr. 26 E.1b). Solche Präzisierungen sind zweifellos zulässig, um die einzelnen Angebote eben auch miteinander vergleichbar zu machen. Das Gericht erachtet diese Er- gänzungen deshalb als zulässige Erläuterungen und gegebenenfalls als sachlich vertretbare Berichtigungen der bereits eingegangenen Angebote (vgl. dazu auch: GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Be- schaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N 714, 720 und 721). Inhaltlich haben die Präzisierungen der Beschwerdeführerin – die Zuschlagsemp- fängerin hat dieselben Positionen ja unverändert gelassen – dazu geführt, dass sich die ursprüngliche Differenz von Fr. 26'322.20 auf Fr. 18'693.08 verringerte, womit die Beschwerdeführerin stets noch unverändert an ers- ter Stelle gelegen bzw. das günstigste Gesamtangebot gemacht hätte. b)Schwerer fassbar liegt die Sache bei den neu hinzugefügten Positionen:
NPK 187 Sportböden Pos. 219.008 Abbruch, Transport u. Entsorgung, inkl. Gebühren be- steh. Laufbahn-/Sportplatz-/Spielplatzberandung (250 m2) Pos. 219.009 Abbruch, Transport u. Entsorgung, inkl. Gebühren be- steh. Asphaltbelag Laufbahn-/Sportplatz-/Spielplatz; Stärke Asphalt 10- 15 cm) (740 m2) Pos. 219.010 Asphalt Tragschicht liefern und einbauen Asphaltbelag PA S 16 (Sickerschicht) mit erhöhter Genauigkeit Sportbeläge (Lauf- bahn-/Sportplatz-/Spielplatz); Stärke Asphalt 7 cm. Einbau maschinell und von Hand, Mischpreis (740 m2) Pos. 219.011 Reinigen mit Wasserhochdruck min. 100 bar und ge- eigneter Haftvermittler vorspritzen (Laufbahn-/Sportplatz-/Spielplatzbe- randung) (740 m2) Pos. 219.012Asphalt Deckschicht liefern und einbauen Asphaltbelag PA 11 mit erhöhter Genauigkeit Sportbeläge (Laufbahn/Sportplatz/Spiel platz) Stärke Asphalt 3 cm. Einbau maschinell und von Hand, Mischpreis Bei diesen (neuen) Leistungspositionen stellt sich zunächst die Frage, ob die Vorgehensweise der Beschwerdegegnerin zulässig war oder nicht. Im
16 - konkreten Fall handelt es sich nicht um eine eigentliche Projektänderung, sondern um eine inhaltliche Ergänzung bzw. Vervollständigung der Aus- schreibung um Leistungspositionen, welche zwar gemäss ursprünglichem Projekt bereits vorgesehen waren, bei denen es jedoch versäumt wurde, sie im Leistungsverzeichnis (Devis) einzeln aufzuführen. Es stellt sich nun die Frage, ob dieses Versäumnis mit einer Änderung des Devis korrigiert werden darf oder die Entdeckung dieses Fehlers zum Abbruch und zur Wiederholung des Vergabeverfahrens nach Art. 24 Abs. 3 lit. d SubG hät- te führen müssen (vgl. dazu: Aufsatz von ALEXIS LEUTHOLD, Angebotsän- derungen im laufenden Vergabeverfahren - Praxisnaher Kompromiss statt rigider Formstrenge, in: BR 2009, S. 108 ff.). Die hier interessierenden Eckwerte bzw. Parameter des Auftraggebers (Umfang Leistungsverzeich- nis) können nach Eingang der Offerten demzufolge nur geändert werden, wenn sie unwesentlich sind und hierfür ein sachlicher Grund vorliegt. Die Zulässigkeit der Änderung scheitert somit bereits am ersten Kriterium der fehlenden Bedeutung. Das Rechnungstotal von NPK 187 Position 219 lag vor der Ergänzung/Vervollständigung des Devis bei der Beschwerdeführe- rin bei Fr. 11'002.20, bei der Zuschlagsempfängerin hingegen bei Fr. 12'255.00. Die Beschwerdeführerin offerierte somit um rund 9.8 % günstiger als die Zuschlagsempfängerin. Die Nachträge der Positionen 219.008 bis 219.012 ergeben bei der Beschwerdeführerin dann aber ei- nen Betrag von Fr. 58'450.00 sowie bei der Zuschlagsempfängerin von Fr. 36'118.80. Als Total unter Position 219 resultierte daraus bei der Be- schwerdeführerin ein Betrag von Fr. 69'452.20 gegenüber Fr. 48'373.80 bei der Zuschlagsempfängerin. Anstatt 9.8 % günstiger (Stand nach erster Angebotsrunde) war die Beschwerdeführerin nun neu mit dem Nachtrag (nach der zweiten Angebotsrunde) um immerhin Fr. 21'078.40 bzw. rund 43.5 % teurer als die Zuschlagsempfängerin. Auf die Gesamtofferte gese- hen – unter Berücksichtigung auch der Präzisierungen der anderen Posi- tionen – führte der Nachtrag im Rahmen der zweiten Angebotsrunde da-
17 - zu, dass sich die Offerte der Beschwerdeführerin demzufolge letztlich von Fr. 353'097.47 (bestehend aus: Fr. 345'468.35 zuzüglich Fr. 7'629.12 aus der Präzisierung der anderen Positionen) auf Fr. 412'589.95 bzw. um rund 16.85 % verteuerte. Das Gesamtangebot der Zuschlagsempfängerin verteuerte sich anlässlich der zweiten Angebotsrunde demgegenüber bloss um Fr. 36'118.80 bzw. um rund 9.7 %. Weil die einzelnen Nachträge zum Teil mit und zum Teil ohne Mehrwertsteuer oder Rabatte angegeben wurden, sind die Zahlenvergleiche in nummerischer Hinsicht nicht ganz korrekt ermittelbar, aber die aufgezeigte Grössenordnung der Verschie- bungen ist richtig und hinreichend aussagekräftig, um auf eine wesentli- che Angebotsveränderung durch die offerierten Nachträge zu erkennen. c)In einer Gesamtbetrachtung lässt sich somit festhalten, dass die vorge- nommenen Änderungen, welche sich durch die nachträglich eingeholten Angebotsergänzungen ergeben haben, bei beiden Anbieterinnen sicher- lich erheblich bzw. wesentlich sind, denn sie sind aufgrund ihrer Grössen- ordnung geeignet, den laufenden Submissionswettbewerb zu verfälschen. Dies etwa im Gegensatz zum Fall in PVG 2008 Nr. 26 E.2b [VGU U 2008 60], wobei dort der sachliche Grund für die Abänderung (Nichtlieferbarkeit eines bestimmten Rohrtyps) offensichtlich war. Die sachliche Begründet- heit für die getätigten Änderungen (Nachträge) kann aber auch im konkre- ten Fall - sowohl qualitativ als auch quantitativ – klar bejaht werden. d)Von grosser Bedeutung für die Fallbeurteilung ist hier aber noch, dass die Beschwerdegegnerin insofern nicht korrekt handelte, als sie die nachver- langten Ergänzungen nur auf den neuen Leistungspositionen zuliess und nicht auf die bereits (in der ersten Angebotsrunde) offerierten Positionen. Die Anbieterinnen hätten bei diesem Geschehensablauf aber zwingend nochmals die Gelegenheit erhalten müssen, ihre ursprünglichen Angebo- te (pro Position) den geänderten Rahmenbedingungen anzupassen. Darf
18 - die Vergabestelle den Leistungsumfang anpassen, müssen auch die An- bieterinnen ihr bisheriges Angebot anpassen bzw. überarbeiten können, damit die interne Kalkulationsfreiheit der Wettbewerbsteilnehmer gewahrt bleibt (vgl. ALEXIS LEUTHOLD, a.a.O., S. 112, mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts vom 30. Mai 2000 [BGer 2P.151/1999] E.4c). Vor diesem Hintergrund ist für das Gericht erstellt, dass die verlangte Erweiterung des Leistungsumfangs durch die Beschwerdegegnerin in der vorgenommenen Form und Ausgestaltung nicht gesetzeskonform war. Es verbleibt deshalb keine andere Möglichkeit, als die fehlerhafte Auftragsvergabe aufzuheben und die Sache zur Neudurchführung des gesamten Ausschreibungs- und Vergabeverfahrens – diesmal unter Beachtung der Teilnahmemöglichkeit der Anbieterinnen bei der Offertöffnung sowie allenfalls der vorherigen Bekanntgabe weiterer sachdienlicher Vergabekriterien (samt Gewichtung) für eine möglichst optimale und friktionslose Projektverwirklichung im In- teresse des Gemeinwesens – an die Beschwerdegegnerin zurückzuwei- sen.