U 12 114
(berücksichtigte Anbieterin) zum offerierten und erstrangierten Pauschalangebot. 2.Dagegen erhob die ... AG (Beschwerdeführerin) am 19. Oktober 2012 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit den Begehren um Aufhebung des angefochtenen Vergabeentscheides und Arbeitszuschlag direkt an sie; eventuell um Feststellen der Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheides. Die Vergabeinstanz habe die Baumeisterarbeiten auf der Basis der SIA-Norm 118 ausgeschrieben. Sie habe sich dabei zur Ausschreibung eines Einheitspreisvertrages entschlossen, bei dem für alle oder für einen Teil der Leistungen Einheitspreise vereinbart seien (Art. 42 Abs. 2 SIA-Norm 118). Ein Gesamtpreisvertrag (pauschal oder global) sei nicht ausgeschrieben worden. Die Ausschreibungsunterlagen sähen auch keine Möglichkeit vor, zusätzlich zu den Einheitspreisen einen Gesamtpreis zu offerieren. Trotzdem habe die Vergabeinstanz den Zuschlag dem einzigen Gesamtpreisangebot erteilt und nicht dem wirtschaftlich günstigsten Einheitspreisangebot. Auf Nachfrage hin habe die Vergabeinstanz ihren Entscheid damit gerechtfertigt, dass sie das Gesamtpreisangebot als gültige Unternehmervariante im Sinne von Art. 20 der kantonalen Submissionsverordnung (SubV) betrachte. Nach konstanter verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung könne jedoch ein Angebot nur dann als zulässige Variante betrachtet werden, wenn es die verlangte Leistung anders umschreibe, als dies in der Leistungsumschreibung vorgesehen sei (VGU U 02 80, U 01 111). Wenn sich das Pauschalangebot aber vom Grundangebot zu Einheitspreisen einzig in der Vergütungsart unterscheide, sei es keine Unternehmervariante im Sinne von Art. 20 SubV. Das Handbuch „öffentliches Beschaffungswesen im Kanton Graubünden“ befasse sich im Kapitel 8.6 unter dem Titel „Unternehmervarianten“ eingehend mit der beschriebenen Thematik. Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts heisse es dort, dass eine Vergabeinstanz, welche neben der im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Einheitspreisofferte
zusätzlich an einem Festpreisangebot interessiert sei, einen entsprechenden Hinweis in den Ausschreibungsunterlagen anbringen müsse. Vorliegend fehle ein solcher Hinweis. Auch das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich habe sich verschiedentlich mit dieser Frage auseinandergesetzt. Es sei dabei zum Schluss gekommen, dass Pauschal- und Einheitspreisangebote nicht oder höchstens bedingt miteinander vergleichbar seien, weil die Preisbestimmung bei den verschiedenen Preisarten nach ganz anderen Grundsätzen erfolge. Für die bündnerische und die zürcherische Praxis gebe es gute Gründe. Tatsächlich sei die Risikoverteilung bei Gesamtpreisverträgen und bei Einheitspreisverträgen eine völlig andere. Das gelte insbesondere dann, wenn wie im vorliegenden Falle die SIA-Norm 118 als verbindlich erklärt werde. So verlange diese in Art. 6 Abs. 2 ausdrücklich, dass in den Ausschreibungsunterlagen die Art des zu vereinbarenden Preises anzugeben sei und Pauschalpreise ausdrücklich als solche zu bezeichnen seien. Beim Einheitspreisvertrag werde gemäss Art. 39 SIA-Norm 118 die Vergütung für die einzelne Leistung bestimmt, die im Leistungsverzeichnis als besondere Position vorgesehen sei. Der Einheitspreis werde je Mengeneinheit festgesetzt, so dass sich die für die Leistung geschuldete Vergütung nach der festgestellten Menge ergebe. Demgegenüber sei bei den Gesamtpreisverträgen die tatsächliche Menge unerheblich (Art. 40 Abs. 1 SIA-Norm 118). Die unterschiedliche Ausgangslage führe dazu, dass Offerten für Einheitspreisverträge nicht oder nur bedingt mit Offerten zu Pauschalpreisverträgen verglichen werden könnten. Die Offerte für Einheitspreisverträge basiere auf dem Leistungsverzeichnis. Dieses enthalte Vorausmasse, in die in der Regel eine gewisse Ausmassreserve eingebaut sei (in der Regel 3 – 5 %). Für die Abrechnung seien diese Vorausmasse nicht massgebend, da in der Regel die tatsächlichen Ausmasse als preisbestimmend vereinbart seien. In der Regel seien die tatsächlichen Ausmasse schlussendlich kleiner als die Vorausmasse, so dass sich in der Endabrechnung bei den Einheitspreisverträgen eine Preisreduktion ergebe. Beim Pauschalpreis sei dies nicht so, dort gebe es bei Mindermassen keine Auswirkungen auf den Preis.
In Bezug auf einzelne Positionen, welche in den Plänen vermasst seien, lasse sich die Massdifferenz leicht ermitteln. Der Umstand, dass die berücksichtigte Anbieterin ein Pauschalpreisangebot eingereicht habe, welches gegenüber seinem eigenen Grundangebot zu Einheitspreisen um 3.12% billiger sei, sei ein Indiz dafür, dass dieser genau mit den Ausmassreserven spekuliert habe. 3.In ihrer Vernehmlassung beantragte die Vergabeinstanz (Beschwerdegegnerin
Ausmassarbeiten müsse sich finanziell auswirken. Das habe die vorliegend berücksichtigte Anbieterin mit dem gegenüber dem Einheitspreisangebot günstigeren Pauschalangebot berücksichtigt. Die Vergabeinstanz habe eine Stellungnahme bei der ... AG zu vorliegender Beschwerde eingeholt. Diese habe in ihren Ausführungen vom 30. Oktober 2012 festgehalten, dass vorliegend das Pauschalangebot auf Grund der genauen Angaben ohne weiteres mit den Einheitspreisangeboten verglichen werden könne. Zudem habe sie unter dem Aspekt der Kostensicherheit erwähnt, dass es sich bei der Pauschalofferte der hier berücksichtigten Anbieterin bei einer umfassenden Beurteilung aller Gesichtspunkte klar um das wirtschaftlich günstigste Angebot handle. Auf die Praxis des Verwaltungsgerichts Zürich sei nicht näher einzugehen. Hier sei das bündnerische Submissionsrecht anwendbar. Eine Rückfrage beim Ingenieurbüro ... AG, welches den hauptsächlichsten Teil des Leistungsverzeichnisses der Baumeisterarbeiten erstellt habe, habe bestätigt, dass im Leistungsverzeichnis Ausmassreserven eingebaut seien. Bei der Ziff. 23 seien aber nicht Ausmassreserven von 18 bis 20 Prozent, sondern lediglich solche von rund 3 Prozent enthalten. Grund dafür sei, dass kurz vor Fertigstellung des Leistungsverzeichnisses noch in der Schwebe gewesen sei, ob man die Stützmauer um ca. 50 cm erhöhen wolle. Zur Sicherheit habe der Ingenieur die Vorausmasse der Stützmauer mit der Erhöhung berechnet (ohne dabei allerdings den Submissionsplan anzupassen). In der Zwischenzeit sei entschieden worden, die Mauer tatsächlich um ca. 50 cm zu erhöhen, so dass die theoretische Preisdifferenz von Fr. 2‘939.-- gar nicht zum Tragen komme. 4.In ihrer Vernehmlassung beantragte die berücksichtigte Anbieterin (Beschwerdegegnerin 2) ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. Die Behauptung, im Kanton Graubünden seien Pauschalvarianten nicht zulässig, sei unzutreffend und erfolge gegen besseres Wissen. In den WTO-Bestimmungen und in der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) fehlten Bestimmungen zu den Varianten. In Art. 20 SubV würden aber Varianten ausdrücklich zugelassen.
Voraussetzung sei lediglich, dass diese zusätzlich zur Einheitsofferte eingereicht würden. Die Art und Weise der Variante sei nicht beschränkt. Der offene Wortlaut des Gesetzes lasse Varianten hinsichtlich des Projektes, der Ausführung und der Preisart zu. Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin seien Pauschalofferten auch ohne Erwähnung in der Ausschreibung prinzipiell zulässig. Wenn die Vergabebehörde die Möglichkeit von Varianten einschränken wolle, müsse sie dies ausdrücklich in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen vorsehen. Die Beschwerdeführerin berufe sich zu Unrecht auf das Handbuch öffentliches Beschaffungswesen im Kanton Graubünden. Dort werde nämlich unter Ziffer 8.15 festgehalten, dass in den Ausschreibungsunterlagen die Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit von Unternehmervarianten geregelt werden könne und ausdrücklich die „Möglichkeit von Pauschalangeboten“ erwähnt werde. Auch nach dem Handbuch sei die Pauschalofferte somit eine Unternehmervariante. Unbeachtlich sei der Hinweis auf die Zürcher Rechtsprechung. Das Bündner Verwaltungsgericht habe die Zulässigkeit eines Pauschalangebotes in Kenntnis des singulären Entscheides des Zürcher Verwaltungsgerichts im Jahre 2003 bejaht. Inzwischen habe sich auch im Kanton Zürich die Auffassung durchgesetzt, dass Pauschalofferten zulässig seien (vgl. Beitrag von RA lic. iur. Nicole Zumstein Bonvin in der Zeitschrift „Kriterium, Informationen zur Submissionspraxis für das öffentliche Beschaffungswesen des Kantons Zürich, Nr. 30/Mai 2011). Die Argumentation der Beschwerdeführerin sei widersprüchlich. Sie erkläre zwar, dass Pauschalofferten zulässig seien, führe dann aber aus, dass wenn sich das Pauschalangebot einzig in der Vergütungsart vom Grundangebot unterscheide, keine Unternehmervariante in Sinne von Art. 20 SubV vorliege. Das Postulat der Beschwerdeführerin, mit einer Pauschalofferte müsse stets eine Projektänderung verbunden sein, widerspreche diametral dem von der Beschwerdeführerin angerufenen Kriterium der Vergleichbarkeit. In der Ausschreibung seien Unternehmervarianten ausdrücklich für zulässig erklärt worden.
Das Urteil U 07 58 des Verwaltungsgerichts Graubünden betreffe im Wesentlichen den gleichen Sachverhalt, in welchem dieselbe Vergabeinstanz bei der Vergabe der Baumeisterarbeiten beim Altersheim ... zum Nachteil der nun berücksichtigten Anbieterin den Zuschlag an eine Pauschalofferte erteilt habe. Die Vergabeinstanz sei unterstützt durch Fachleute im Bereich der Bautechnik und Kostenkontrolle auf Grund einer umfassenden Überprüfung aller relevanten Faktoren zum Schluss gelangt, dass die Vergleichbarkeit zwischen Einheitspreisofferte und Pauschalofferte gegeben sei und dass der Vergleich zu Gunsten der Pauschalofferte der nun auch berücksichtigten Anbieterin ausfalle. Die Vergleichbarkeit sei durch das ausserordentlich detaillierte und umfassende Leistungsverzeichnis gewährleistet. Sowohl die kostenmässige Einschätzung der Offerten in ihrer gesamten Komplexität wie auch deren Auswirkungen im Rahmen des Bauverlaufs seien eindeutig im ökonomisch-technischen Anforderungsbereich angesiedelt, der im Ermessen der Vergabebehörde stehe und vom Verwaltungsgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür überprüft werden könne. Die Pauschalofferte der berücksichtigten Anbieterin sei das Angebot mit dem tiefsten offerierten Preis hinsichtlich der Gesamtheit der ausgeschriebenen Baumeisterarbeiten. Der Zuschlag sei daher zu Recht an diese Mitbewerberin erfolgt. Mit dieser Pauschalofferte sei zudem das Risiko einer Kostenüberschreitung gebannt; denn es sei gerichtsnotorisch, dass öffentlichen Bauvorhaben eine gewisse Tendenz von Kostenüberschreitungen anhafte. Zudem entfalle mit dem Pauschalpreis der äusserst aufwändige Prozess der Aufwandsaufnahme und der damit zusammenfallenden Berechnungen und Begehungen. Es würde damit auch das mögliche und tatsächliche Konfliktpotential reduziert. 5.Die Beschwerdeführerin entgegnete dazu mit nachträglicher Stellungnahme vom 23. November 2012 noch: Das Verwaltungsgerichtsurteil U 07 58 sei nicht einschlägig. In jenem Fall habe die Unternehmervariante nicht einfach einen Pauschalpreis umfasst, sondern
auch diverse Projektoptimierungen, insbesondere im Bereich Baugrubenabschlüsse und Baugrubenaushub. Hier liege der entscheidende Unterschied, indem eben vorliegend keine Ausführungsvarianten vorgelegt, sondern nur ein Pauschalpreis genannt worden sei. Aus VGU U 07 58 könne daher für den vorliegenden Fall nichts abgeleitet werden. Aber selbst wenn man entgegen der verwaltungsgerichtlichen Praxis Pauschalpreisangebote als zulässig erachten wollte, wären die Angebote zu Einheitspreisen mit jenen zu Pauschalpreisen nur eingeschränkt oder gar nicht vergleichbar. Das gelte hier umso mehr, als vorliegend Ausmassreserven von 3% eingerechnet worden seien. Offensichtlich habe die berücksichtigte Firma auf diese Ausmassreserven spekuliert. Es treffe zu, dass bei einem Pauschalvertrag das Ausmessen wegfalle. Das gelte allerdings nur so lange, als es keine Bestellungsänderungen gebe. Gebe es solche, so seien diese Abweichungen zu vergüten und zwar zu den Einheitspreisen gemäss Leistungsverzeichnis. Bestellungsänderungen seien bei derartigen Bauvorhaben zudem die Regel und nicht die Ausnahme. Im vorliegenden Falle müsse daher damit gerechnet werden, dass trotz des Pauschalpreisangebotes zumindest teilweise ausgemessen werden müsse. Aber selbst wenn keine Bestellungsänderungen auftreten würden, wäre die Einsparung wesentlich geringer als die Ausmassreserven von 3%. Der Vergabeinstanz sei bei der Zuschlagserteilung die Problematik der Ausmassreserven offensichtlich nicht bewusst gewesen. Im Vergabeprotokoll sei vermerkt, dass sich die Beschwerdegegnerin beim Pauschalpreisangebot ausbedungen habe, dass auf zusätzliche Positionen auch der Rabatt von 3% gewährt würde. Dieser Rabatt sei offenbar nachträglich ausgehandelt worden. Solche Nachverhandlungen seien aber nicht zulässig. Im Protokoll sei zudem vermerkt, dass die berücksichtigte Anbieterin bei den Subunternehmeraufträgen mehrheitlich Firmen aus der Region berücksichtige, was von den Vorstandsmitgliedern als positiv beurteilt werde. Hier handle es sich aber um vergabefremdes Kriterium, das nicht ausgeschrieben worden sei und das den Diskriminierungsgrundsatz verletze.
6.Hierzu äusserte sich die Beschwerdegegnerin 2 noch wie folgt: Der Verwaltungsgerichtsentscheid U 07 58 beruhe auf einer Pauschalofferte für drei ausgeschriebene Teilleistungen. Irgendwelche Abweichungen von den Vorgaben im Offertdevis seien nicht offeriert worden. Der Entscheid sei daher einschlägig. Die Pauschalofferte nehme ausdrücklich Bezug auf die Ausmassofferte und beinhalte dieselben Leistungen. Auf dieser Basis werde auch der künftige Werkvertrag abgeschlossen. Bei einer Bestellungsänderung sei das Ausmass massgebend und nicht die Projektpläne. Es seien keine Nachverhandlungen geführt worden. Es treffe zu, dass sie (berücksichtigte Anbieterin) vermehrt im Tal ansässige Subunternehmer beschäftige. Den Vergabeentscheid habe dies aber nicht beeinflusst. 7.Die darauf eingegangene Stellungnahme der Beschwerdegegnerin 1 enthielt sodann keine neuen Aspekte. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.Anfechtungsobjekt ist hier der Beschluss vom 9. Oktober 2012, worin die Beschwerdegegnerin 1 (Vergabeinstanz) die öffentlich ausgeschriebenen Baumeisterarbeiten an die Beschwerdegegnerin 2 (berücksichtigte Anbieterin) für Fr. 6‘980‘000.-- (Pauschalofferte) vergab und damit das Angebot der Beschwerdeführerin über Fr. 6‘989‘607.20 (Einheitspreisofferte) unberücksichtigt liess. Beschwerdegegenstand bildet dabei die Frage, ob die eingereichte Pauschalofferte zu Recht als Unternehmervariante im Sinne von Art. 20 der kantonalen Submissionsverordnung (SubV) gewertet wurde oder andernfalls als ausschreibungswidrig nach Art. 22 lit. c des kantonalen Submissionsgesetzes (SubG) taxiert und somit vom freien Wettbewerb hätte ausgeschlossen werden müssen, was vorliegend dann zur Auftragsvergabe an die zweitrangierte Beschwerdeführerin geführt hätte.
es frei, zusätzlich zum Grundangebot Vorschläge für Varianten einzureichen (Abs. 1). Der Auftraggeber kann diese Möglichkeit in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen beschränken oder ausschliessen (Abs. 2). Im Lichte dieser Vorgaben gilt es nun über die Rechtmässigkeit der Vergabe vom 9. Oktober 2012 an die Beschwerdegegnerin 2 zu entscheiden. c)Im Zentrum steht vorliegend die Frage der Zulässigkeit einer Pauschalofferte in der Art und Ausgestaltung, wie sie die Beschwerdegegnerin 2 eingereicht hat, nämlich als Variante zur Offerte mit den Einheitspreisen. Die Beschwerdeführerin vertritt dazu offensichtlich die (irrige) Auffassung, dass die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung nur ein solches Angebot als Variante zulasse, das die ausgeschriebene Leistung anders umschreibe, als dies in der Leistungsbeschreibung vorgesehen sei, ohne dass es deshalb zur Ausführung einer anderen als der geforderten Leistung komme. Die Beschwerdeführerin verweist dafür auf die Urteile des Verwaltungsgerichts vom 4. Oktober 2002 (VGU U 02 80/85) und vom 13. November 2001 (VGU U 01 111), die hier jedoch nicht als „einschlägig“ bezeichnet werden können. Die Beschwerdeführerin hat daraus nämlich zu Unrecht abgeleitet, dass ein Pauschalangebot – das sich vom ausgeschriebenen Grundangebot zu Einheitspreisen einzig in der Vergütungsart unterscheidet – überhaupt keine Unternehmervariante im Sinne von Art. 20 SubV darstelle und deshalb als ausschreibungswidriges Angebot vom Wettbewerbsverfahren auszuschliessen sei. Aus den Begründungen in den beiden zitierten Urteilen des Verwaltungsgerichts (VGU 02 80/85 und 01 111) lässt sich die behauptete Unzulässigkeit eines Pauschalangebotes als denkbare Untervariante zur Offerte nach Einheitspreisen jedenfalls nicht herleiten. Im Gegensatz dazu hatte sich das Verwaltungsgericht im Urteil vom 16. August 2007 (VGU 07 58) bereits einmal exakt mit der Frage der Zulässigkeit eines solchen Pauschalangebots zu befassen. Anders als die Beschwerdeführerin es heute darzustellen versucht, hatte die Pauschalofferte in jenem Falle keinerlei Projektoptimierungen enthalten; vielmehr wurden keine Ausführungsvarianten angeboten, sondern lediglich für die im Leistungsverzeichnis aufgeführten Leistungen eine
pauschale Entschädigung angeboten. In jenem Streitfall hat das Verwaltungsgericht eine ähnliche Pauschalofferte als zulässig erklärt und es gibt vorliegend mit Entschiedenheit keinen Grund, wieso das Gericht hier anders entscheiden sollte (N.B. Die heutige Beschwerdegegnerin 2 war damals auf der Seite der Beschwerdeführerin). Die Kriterien der Rechtssicherheit und Beständigkeit gerichtlicher Urteile würden einer gegenteiligen Interpretation von Art. 20 SubV somit hier diametral entgegenstehen. d)Die Beschwerdegegnerin 1 hat auch nicht ihr naturgemäss weites Ermessen bei der Vergabe der fraglichen Auftragsarbeiten überschritten, indem sie die Vergleichbarkeit der Offerten zu Einheitspreisen mit der Pauschalvariante klar bejahte und der Pauschalofferte wegen des tieferen Realisationspreises und der geringeren Gefahr von Kostenüberschreitungen letztlich den Vorzug gab. Auch unter diesem Blickwinkel gibt es am kritisierten Vergabebeschluss folglich nichts auszusetzen. 3. a)Der angefochtenen Vergabe-/Zuschlagsentscheid vom 9. Oktober 2012 ist demzufolge rechtmässig und vertretbar, was zu seiner Bestätigung und zur Abweisung der Beschwerde vom 19. Oktober 2012 führt. b)Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) vollumfänglich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die Beschwerdeführerin hat die anwaltlich vertretene, obsiegende Beschwerdegegnerin 2 (berücksichtigte Anbieterin) zudem aussergerichtlich nach Art. 78 Abs. 1 VRG angemessen zu entschädigen, wobei das Gericht hier ermessensweise eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 10‘000.-- (inkl. Mehrwertsteuer) für gerechtfertigt erachtet. Eine solche aussergerichtliche Parteientschädigung steht der Beschwerdegegnerin 1 (Vergabeinstanz) hingegen gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG nicht zu, da diese lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte.
Demnach erkennt das Gericht: 1.Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.Die Gerichtskosten, bestehend