U 09 63
Verweis zu ahnden. Begründend wurde ausgeführt, dass Anwälte gemäss dem eidgenössischen Anwaltsgesetz die Pflicht hätten, jeden Konflikt zwischen den Interessen ihrer Klientschaft und den Personen, mit denen sie geschäftlich oder privat in Beziehung stünden, zu vermeiden. Diese Treuepflicht sei umfassend und erstrecke sich auf alle Aspekte des Mandatsverhältnisses. Ein Anwalt, der in derselben Streitsache Parteien mit einander zuwiderlaufenden Interessen vertrete, biete keine Gewähr dafür, dass sämtliche Handlungen, die er in dieser Angelegenheit vornehme, ausschliesslich vom Interesse des einzelnen Mandanten bestimmt seien, sie ihm dies die Berufsregeln des eidgenössischen Anwaltsgesetzes gebieten würden. Der Gegenstand des Gewährleistungsprozesses bilde die Frage, ob die werkvertragliche SIA-Norm 118 kraft der Formulierung von Ziffer IV.5 des Kaufvertrages zu einer kaufvertraglichen Gewährleistungsregel erklärt worden sei und gestützt darauf eine Nachbesserungspflicht der Verkäufer bestehe. Damit stehe fest, dass zwischen dem von ... beurkundeten Vertrag und dem Thema des hängigen Gewährleistungsprozesses, in welchem er als Rechtsvertreter der Käufer auftrete, zweifellos ein Sachzusammenhang bestehe, zumal im hängigen Zivilverfahren die Auslegung einer Vertragsklausel im Vordergrund stehe. Es müsse also von einem konkreten Interessenkonflikt ausgegangen werden, womit ... gegen die Berufsregeln gemäss dem eidgenössischen Anwaltsgesetz verstossen habe. Betreffend Strafmass führte die AKR aus, dass in casu angesichts des Katalogs der möglichen Massnahmen sowie des relativ geringen Ausmasses der erfolgten Verletzung der Berufspflichten eine milde Massnahme zu ergreifen sei. Was das Verschulden betreffe, sei zu berücksichtigen, dass sich ... trotz des Wissens um die heikle Ausgangslage offenbar nicht mit der Problematik und der herrschenden Praxis ernsthaft auseinandergesetzt habe und bis heute keine Einsicht zeige. Nachdem gegen ihn im Jahre 2004 bereits eine Verwarnung habe ausgesprochen werden müssen, sei die neuerliche Verfehlung mit einem Verweis zu ahnden. 4.Dagegen liess .... (nachfolgend Beschwerdeführer) am 19. August 2009 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben mit dem Antrag um Aufgebung des Beschlusses der AKR vom 15. Mai 2009. Zur Begründung wurde
ausgeführt, dass sich bereits die Notariatskommission mit dem gleichen Sachverhalt befasst habe. Im Disziplinarrecht gelte der Grundsatz „ne bis in idem“ zwar grundsätzlich nicht, wenn für ein deliktisches Verhalten bereits eine Strafe ausgefällt worden sei. Disziplinarische Massnahmen mit Strafcharakter dürften jedoch wegen des gleichen Verstosses grundsätzlich nicht mehrfach angeordnet werden. Solche disziplinarischen Sanktionen mit überwiegendem Strafcharakter, wie Verweis und Busse, fielen unter den Grundsatz „ne bis in idem“ (BGE 102 Ia 28). Der angefochtene Entscheid sei demnach bereits gestützt auf diese Argumentation aufzuheben. Ferner führte der Beschwerdeführer aus, dass ihm der schriftliche Vertragstext als Notar bekannt geworden sei und er zwei Jahre später von ... den Vertrag als Anwalt ausgehändigt erhalten habe. Der Vertragstext sei somit nicht mehr Gegenstand des Notariatsgeheimnisses, sondern nun des Anwaltsgeheimnisses. Es sei nicht erklärlich, wie er die Sorgfaltspflichten des Anwalts verletzt haben sollte. Am ehesten komme noch Art. 13 der Schweizerischen Standesregeln in Frage, wonach Rechtsanwälte ein neues Mandat nicht annehmen dürfen, wenn die Gefahr der Verletzung des Berufsgeheimnisses bezüglich der von früheren Mandanten anvertrauten Informationen bestehe oder die Kenntnis der Angelegenheit früherer Mandanten diesen zu einem Nachteil gereichen würde. Vorliegend verwende der Beschwerdeführer aber keine Informationen im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss (notarielle Beurkundung) ausser dem Vertragstext, der ihm unabhängig von seinem Notariatsmandat als Anwalt überreicht worden sei. Die seinerzeitige Beurkundung habe auf die Auslegungsprobleme keinen Einfluss. Er habe durch die damalige Beurkundung keine Kenntnisse, die er gegen die Gegenpartei unlauter einsetzen könnte. Der Beschwerdeführer argumentierte ferner damit, dass die Argumentation der AKR, wonach Ziffer IV.5 des Kaufvertrages (Garantieleistungen) den kritischen Punkt bilde, nicht nachvollziehbar sei. Es sei unerfindlich, inwiefern unter diesem Aspekt Auslegungsprobleme entstehen könnten, welche die klägerische Seite, die einen Gewährleistungsanspruch geltend mache, deswegen bevorteilten, weil ihr Rechtsvertreter seinerzeit den Kaufvertrag beurkundet habe. Darüber hinaus sei auch der Verweis der Vorinstanz auf das Bundesgerichtsurteil 2C_407/2008 nicht gerechtfertigt. Es sei dort um die Beurkundung eines
Ehevertrages sowie die anschliessende anwaltliche Vertretung im Eheschutzverfahren und in der güterrechtlichen Auseinandersetzung gegangen. Im vorliegenden Fall könne kein solcher Interessenskonflikt bestehen. In BGE 134 II 108 habe das Bundesgericht festgehalten, dass die blosse abstrakte Möglichkeit des Auftretens gegensätzlicher Interessenlagen nicht ausreiche, um auf eine unzulässige Vertretung zu schliessen. Schliesslich beanstandete der Beschwerdeführer betreffend das Strafmass, dass eine im Jahr 2004 gegen ihn ausgesprochene Verwarnung mitberücksichtigt worden sei, obwohl es sich damals um einen völlig anders gelagerten Fall gehandelt habe. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.Anfechtungsobjekt ist im vorliegenden Verfahren der Beschluss der AKR vom 15. Mai 2009 betreffend Einleitung eines Disziplinarverfahrens. Gemäss Art. 7 Abs. 2 des kantonalen Anwaltgesetzes (AnwG; BR 310.100) können Entscheide der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte (AKR) mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden. Ausgenommen sind jene Fälle betreffend Bewertung der Anwaltsprüfung (Art. 7 Abs. 2 AnwG). Ein solcher Ausnahmefall liegt in casu nicht vor, weshalb das Verwaltungsgericht die zuständige Rechtsmittelinstanz ist. 2. a)Der Beschwerdeführer macht geltend, dass bereits die Notariatskommission eine disziplinarische Strafe gegen ihn verfügt habe, weshalb dies die AKR gestützt auf den Grundsatz „ne bis in idem“ nicht auch noch tun dürfe. Es ist daher in einem ersten Schritt zu prüfen, ob mit dem Entscheid der AKR tatsächlich gegen den Grundsatz „ne bis in idem“ verstossen wurde. b)Das Prinzip „ne bis in idem“ stammt aus dem Strafrecht, hat aber auch verfassungsrechtlichen Rang und leitet sich aus Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV; SR 101) ab. Darüber hinaus ist der Grundsatz in Art. 4 des 7. Zusatzprotokolls zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (7. ZPEMRK; SR 0.101.07) sowie in
Art. 14 Abs. 7 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) ausdrücklich erwähnt. Das Prinzip besagt, dass ein Beschuldigter für die gleiche Tat nicht mehrmals bestraft werden soll. Im Disziplinarrecht gilt der Grundsatz „ne bis in idem“ indes nicht ohne weiteres. Die Kantone werden in Ausübung ihrer Disziplinarhoheit über Rechtsanwälte und andere patentpflichtige Angehörige der freien Berufe nicht allgemein eingeschränkt. Wie der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde korrekt ausführt, dürfen disziplinarische Massnahmen mit Strafcharakter wegen des gleichen Verstosses nicht mehrfach angeordnet werden. Allerdings steht bei disziplinarischen Sanktionen grundsätzlich gar nicht die Übelszufügung im Vordergrund, sondern es geht primär um die Aufrechterhaltung der Disziplin im betreffenden Berufskreis. Der Fehlbare soll dadurch für die Zukunft zu einem standesgemässen Verhalten veranlasst werden. Lediglich zweitrangig hingegen ist das pönale Element (vgl. BGE 102 Ia 28 E. 1a ff.; BGE 108 Ia 230 E. 2a f.; Häfelin / Müller / Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage 2003, Rz. 1198 ff.). c)Beim Verfahren vor der Notariatskommission sowie bei jenem vor der AKR geht es um die selbe Tathandlung. Beanstandet wird von beiden Kommissionen, dass der Beschwerdeführer zuerst als Notar einen Vertrag beurkundet hat und anschliessend die eine Partei im nachfolgenden Gewährleistungsprozess anwaltlich vertreten hat. Mit dieser einen Handlung hat er jedoch gegen mehrere Erlasse verstossen, wobei jeder dieser Erlasse eine eigene Schutzfunktion hat und eine eigene Sanktion nach sich zieht. Während durch das Notariatsgesetz (NotG; BR 210.300) primär das öffentliche Interesse geschützt werden soll, bezweckt das Anwaltsgesetz (BGFA; SR 935.61) in erster Linie den Schutz von privaten Interessen. Es geht im vorliegenden Fall folglich nicht um den gleichen Verstoss, zumal die Notariatskommission den Vorgang unter dem Aspekt der Verletzung des Notariatsrechts geprüft hat und es im vorliegenden Verfahren um die Frage nach der Wahrung der Anwaltspflichten geht. Auch der Verweis des Beschwerdeführers auf BGE 102 Ia 28 erweist sich als ungerechtfertigt. In diesem Fall ging es nämlich um die Frage, ob ein Anwalt in mehreren Kantonen wegen der gleichen Verletzung der Standesregeln diszipliniert
werden dürfe. Das Bundesgericht hat dies zu Recht unter dem Hinweis auf den Grundsatz „ne bis in idem“ verneint. 3. a)Nach Ansicht der AKR lässt es sich unter anderem nicht mit dem Grundsatz des Verbots von Interessenkonflikten vereinbaren, wenn ein Notar, der gleichzeitig als Anwalt praktiziert, in einer streitigen Angelegenheit, die einen von ihm zuvor öffentlich beurkundeten Sachverhalt betrifft, eine der beteiligten Parteien anschliessend anwaltlich vertritt. Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, dass er keinerlei Informationen im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss (notarielle Beurkundung) verwendet habe, mit Ausnahme des Vertragstextes, der ihm jedoch unabhängig von seinem Notariatsmandat als Anwalt überreicht worden sei. Die Vertretungsverhältnisse seien deshalb unproblematisch. Es ist vorliegend demnach zu prüfen, ob im in casu eine Verletzung der Treuepflicht des Anwalts im Sinne von Art. 12 lit. c BGFA vorliegt. b)Art. 12 lit. c BGFA regelt das Verbot von Interessenkonflikten und verlangt von Anwälten, jeden Konflikt zwischen den Interessen des Klienten und den Interessen von Personen, mit denen sich geschäftlich oder privat in Beziehung stehen, zu vermeiden. Die daraus resultierende Treuepflicht gegenüber dem Klienten ist umfassender Natur und erstreckt sich auf alle Aspekte des Mandatsverhältnisses. Sie steht im Zusammenhang mit der Generalklausel von Art. 12 lit. a BGFA, gemäss welcher die Rechtsanwälte ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben haben, wie auch mit Art. 12 lit. b BGFA, der sie zur Unabhängigkeit verpflichtet (BGE 134 II 108 E. 3 mit weiteren Hinweisen). Das Gebot zur Vermeidung widerstreitender Interessen ist einer der Grundpfeiler der Berufspflichten des Anwalts. Es ist Ausfluss der Unabhängigkeit, welche dem Anwalt im Rahmen seiner Interessenwahrung die grösstmögliche Freiheit und Sachlichkeit geben soll. Diese Freiheit bedingt, dass der Anwalt nebst der Wahrung der Unabhängigkeit auch die Pflicht hat, von Aufträgen mit Interessenkonfliktspotenzial Abstand zu nehmen (Georg Pfister, Aus der Praxis der Aufsichtskommission über Anwältinnen und Anwälte des Kantons Zürich zu Art. 12 BGFA, in: SJZ 105 [2009], S. 291). Neben dem primären Ziel
des Verbots, nämlich jenes einer unbeeinflussten Interessenwahrung, kann es auch ein Element des Vertraulichkeitsschutzes aufweisen. Während das Berufsgeheimnis die Weitergabe von Vertraulichem und den Zugang unbefugter Dritter zu Vertraulichem verhindern soll, hat das Verbot von Interessenkonflikten den Schutz vor Verwendung von Vertraulichem durch den Anwalt selber zum Zweck (Schiller, Schweizerisches Anwaltsrecht, Zürich/Basel/Genf 2009, Rz. 779 f.). Grundsätzlich besteht ein verbotener Interessenkonflikt immer dann, "wenn der Anwalt die Wahrung der Interessen eines Klienten übernommen hat und dabei Entscheidungen zu treffen hat, mit denen er sich potentiell in Konflikt zu eigenen oder anderen ihm zur Wahrung übertragenen Interessen begibt." (Fellmann / Zindel (Hrsg.), Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich 2005, Art. 12 Rz. 84). c)Die im BGFA geregelten Berufspflichten beziehen sich nicht nur auf die Beziehung des Anwalts zum eigenen Klienten, sondern auf die gesamte Berufstätigkeit des Rechtsanwalts. Dies hat zur Folge, dass ein Anwalt diese Berufsregeln nicht nur im Rahmen seiner Anwaltstätigkeit, der berufsmässigen Vertretung von Parteien vor Gericht zu berücksichtigen hat, sondern bei sämtlichen beruflichen Handlungen (BGE 131 I 223 E. 3.4; Fellmann / Zindel, a.a.O., Art. 12 Rz. 6). Notare, die gleichzeitig als Anwälte tätig sind, haben die Unvereinbarkeitsbestimmungen sowohl des Notariatsrechts als auch des Anwaltsrechts zu respektieren (Bundesgerichtsurteil 2C_407/2008 vom 23. Oktober 2008, E. 3.3). Das BGFA spricht sich nicht explizit über eine Treuepflicht des Anwalts gegenüber Klienten, die er zuerst als Notar betreut hatte, aus. Trotzdem wird in solchen Fällen mit der Mandatsübernahme eine Situation geschaffen, in welcher der Anwalt unter Umständen Kenntnisse gegen die Interessen der einen Partei aus dem früheren Notariatsmandat zur Ausübung des neuen Mandats verwenden könnte (vgl. Entscheid der Anwaltskommission Aargau vom 14. November 2007, E. 3.1.2, AGVE 2007, S. 51). Im zuvor zitierten Urteil (2C_407/2008, E. 3.3) hat das Bundesgericht diesbezüglich festgehalten, dass ein Notar, der gleichzeitig als Anwalt praktiziere, in einer streitigen Angelegenheit, die einen von ihm zuvor öffentlich verurkundeten Sachverhalt betreffe, keine der beteiligten Parteien vertreten dürfe. Diese Konstellation sei
vergleichbar mit jener, in welcher ein Anwalt vorgängig der Mandatsübernahme eine richterliche Funktion wahrnehme. Auch hier erlange er als Richter Kenntnis von wesentlichen Tatsachen, welche auch die spätere Gegenpartei beträfen, was einer Übernahme eines Anwaltsmandates entgegen stehe. d)Sowohl die Vorinstanz wie auch der Beschwerdeführer weisen darauf hin, dass im bundesgerichtlichen Urteil 2C_407/2008 ausdrücklich verlangt werde, dass nicht nur die abstrakte Möglichkeit des Auftretens gegensätzlicher Interessenlagen gegeben sei, sondern dass vielmehr ein sich aus den gesamten Umständen ergebender konkreter Interessenkonflikt bestehen müsse (vgl. BGE 134 II 108). Während die AKR zum Schluss kommt, dass ein solcher konkreter Interessenkonflikt in casu zu bejahen sei, führt der Beschwerdeführer aus, dass ein solcher gar nicht gegeben sein könne. Er habe als Notar den Text für den Kaufvertrag betreffend die Stockwerkeinheit vorgelegt erhalten. Auch habe er keine Einsicht in die Motivgrundlagen sowie in die finanziellen Verhältnisse der Verkäuferschaft gehabt. Da weder die inhaltliche noch die formelle Gültigkeit des beurkundeten Kaufvertrages strittig sei, könne nicht von einem konkreten Interessenkonflikt ausgegangen werden. Das Verwaltungsgericht hat die vorliegende Konstellation des Beschwerdeführers, zuerst Vertragsabschluss als beurkundender Notar und anschliessend als Parteivertreter in einem Gewährleistungsprozess, bereits im Entscheid U 09 46 als äusserst heikel beurteilt. Während eine Urkundsperson die Interessen der Beteiligten gleichmässig und objektiv wahren müsse (Art. 24 Abs. 2 NotG), sei ein Anwalt primär Verfechter von Parteiinteressen und sei als solcher einseitig für seinen Mandanten tätig (BGE 106 Ia 100 E. 6b, S. 106; 131 IV 164 E. 1.3.2, S. 185). Dass diese Konstellation äusserst heikel, wenn nicht gar untersagt, sei, dürfte bzw. müsste jedem Notar bekannt sein. Das Verwaltungsgericht kam zum Schluss, dass die reine Konstellation einer anwaltlichen Vertretung durch den beurkundenden Notar ausreiche um eine Verletzung der Interessenwahrungspflicht nach Art. 24 Abs. 2 NotG zu bejahen. Die Gefahr eines (bewussten oder unbewussten) Missbrauchs des als Notar erlangten
Wissens sei so gross, dass bereits die abstrakte Möglichkeit des Auftretens gegensätzlicher Interessenlagen ausreichen müsse, um auf eine unzulässige Vertretung zu schliessen. Darüber hinaus bejahte das Verwaltungsgericht im zitierten Fall auch einen konkreten Interessenkonflikt. Diese Rechtsprechung kann auf das Anwaltsrecht übertragen werden. Erforderlich für eine Bejahung der Verletzung des Gebots der Interessenwahrungspflicht nach Art. 12 lit. c BGFA bleibt, dass zwischen dem beurkundeten Geschäft und der folgenden Anwaltstätigkeit ein Sachzusammenhang besteht. Ein solcher ist im vorliegenden Fall klar zu bejahen, zumal die vorliegende Streitigkeit nämlich genau die Auslegung jenes Vertrages betrifft, den der Beschwerdeführer zuvor beurkundet hat. e)Neben dem abstrakten Interessenkonflikt ist im vorliegenden Fall – wie nachfolgend aufgezeigt wird – auch ein konkreter Interessenkonflikt zu bejahen: Der Beschwerdeführer beschönigt die Situation nämlich allzu sehr, wenn er dartut, dass die Verurkundung des Vertrages nichts mit dem heutigen Problem der Auslegung der Vertragsbestimmungen zu tun habe. Gegenstand des laufenden Gewährleistungsprozesses bildet die Frage, ob die werkvertragliche SIA-Norm 118 gemäss der Formulierung in Ziffer IV.5 des Kaufvertrages zu einer kaufvertragsrechtlichen Gewährleistungsregel erklärt worden ist und gestützt darauf eine Nachbesserungspflicht der Verkäufer besteht. Geklärt werden muss, ob die genannte Bestimmung im Kaufvertrag so auszulegen ist, dass die SIA-Norm 118 nicht nur als Massstab in Bezug auf den Erfüllungsanspruch diente, sondern auch hinsichtlich Mängelfolgerechten für verbindlich erklärt wurde. An der Bejahung des abstrakten Interessenkonflikts ändert es auch nichts, wenn der Beschwerdeführer geltend macht, dass er den Text für den Kaufvertrag als Notar einfach vorgelegt erhalten habe und er daher weder etwas über die Motivgrundlagen noch über die finanziellen Verhältnisse der Verkäuferschaft erfahren habe. Er hat nämlich auch in diesem Fall seine Pflichten als Notar zu wahren und diese, so hält es der Schweizerische Notarenverband fest, erschöpfen sich gerade nicht in erster Linie im Niederschreiben des Parteiwillens, sondern in der Erläuterung der mit dem geplanten
Rechtsgeschäft verbundenen Rechtsfolgen und der allfälligen möglichen Alternativen (http://www.schweizernotare.ch). f)Zusammenfassend ist festzuhalten, dass aufgrund des Sachzusammenhangs zwischen der aktuellen Streitigkeit und dem zuvor notariell beurkundeten Kaufvertrag ein abstrakter Interessenkonflikt vorliegt. Darüber hinaus wird aufgrund der obigen Ausführungen (lit. e) auch das Vorliegen eines konkreten Interessenkonflikts bejaht, zumal es um eine Streitigkeit geht, die direkt den beurkundeten Vertrag bzw. dessen direkten Folgen betrifft. Eine Verletzung von Art. 12 lit. c BGFA ist somit ausgewiesen und die AKR hat dem Beschwerdeführer zu Recht eine Disziplinarmassnahme auferlegt. Die Beschwerde ist in diesem Punkt daher abzuweisen. 4. a)Des Weiteren beanstandet der Beschwerdeführer, dass die AKR den völlig anders gelagerten Fall AKR 04 8 beiziehe und gestützt auf diese Grundlage die Disziplinarstrafe erhöhe. b)Der Beschluss der AKR, den Beschwerdeführer mit einem Verweis zu bestrafen, entspricht der Regelung von Art. 17 BGFA, wonach der AKR einen Massnahmenkatalog von „Verwarnung“ bis „dauerndes Berufsausübungsverbot“ zur Verfügung steht. Bei der Wahl und der Bemessung der Disziplinarsanktion kommt der Aufsichtskommission ein gewisses Ermessen zu. Das Gericht kann daher nur dann eingreifen, wenn die Kommission den ihr zustehenden Spielraum verlassen hat. Davon kann im vorliegenden Fall aber nicht die Rede sein. Der Beschwerdeführer stört sich daran, dass eine gegen ihn im Jahr 2004 ausgesprochene Verwarnung mitberücksichtigt worden sei. Bei der Wahl der Sanktion ist in Anlehnung an das Verhältnismässigkeitsgebot jene Massnahme zu wählen, die zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und notwendig ist. Zu berücksichtigen ist bei der Wahl der Sanktion darüber hinaus sowohl das Mass des Verschuldens als auch das berufliche Vorleben und somit ebenfalls bereits verhängte disziplinarische Massnahmen des Anwalts (vgl. Fellmann / Zindel, a.a.O. Art. 17 Rz. 23 ff.). Die ausgesprochene Verwarnung wurde von der AKR demnach zu Recht berücksichtigt. In
Anbetracht aller Umstände erscheint die Erteilung eines Verweises im vorliegenden Fall als angemessen. 5.Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten gemäss Art. 73 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) zulasten des Beschwerdeführers. Den Parteien steht keine aussergerichtliche Entschädigung zu. Demnach erkennt das Gericht: 1.Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.Die Gerichtskosten, bestehend