U 06 91 2. Kammer URTEIL vom 7. November 2006 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1.Der Abfallbewirtschaftungsverband ... (AVBO) schrieb am 5. Januar 2006 den Sammeldienst für den Hauskehricht im Verbandsgebiet exklusive ... zur freien Konkurrenz öffentlich aus. Es gingen vier Angebote ein. Mit Verfügung vom 16. Februar 2006 vergab der Abfallbewirtschaftungsverband ... an die ... als wirtschaftlich günstigstes Angebot. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 8. Mai 2006 ab (VGU U 06 22). In der Folge stellte der Verband der ... den Werkvertrag mit Pflichtenheft zur Unterzeichnung zu. In einem Schreiben vom 12. Juli 2006 an den Verband wies die ... darauf hin, dass sie schon mit Brief vom 30. Januar 2006 darauf aufmerksam gemacht habe, dass die Mengenangaben in der Ausschreibung nicht mit den effektiven Mengen übereinstimmten (Abweichung ca. 8%). Der Verband sei damals nicht bereit gewesen, diese Angaben zu korrigieren, weshalb die Offerte auf Grund der grösseren Mengenangabe ausgearbeitet worden sei. Sie sei nun aber nicht bereit, einen Vertrag zu unterzeichnen ohne eine Preisanpassung bei verringerten Tonnagen; andernfalls müsste sie einen Verlust hinnehmen. Der Art. 12 des Vertrages müsse daher entsprechend ergänzt werden. In seiner Antwort vom 25. Juli 2006 erklärte sich der Verband ausser Stande, einer solchen Ergänzung zuzustimmen, da dies eine Benachteiligung der übrigen Anbieter zur Folge hätte. Die ... habe ja die genauen Tonnagen gekannt und hätte daher entsprechend offerieren können. Es fehle auch der Nachweis für die erfolgte Bestellung der beiden neuen Fahrzeuge. Der Vertragsabschluss sei damit gescheitert und man müsse nun eine Übergangslösung suchen. Der Sammeldienstauftrag ende somit am 31. Juli 2007. Am 27. Juli 2006 teilte der Verband den Gemeinden und den beteiligten Firmen mit, dass die Firma ... Transport ab 1. August 2006
den Sammeldienst für Hauskehricht übernehme. Im Antwortschreiben vom 28. Juli 2006 begründete die ..., weshalb die beiden Fahrzeuge noch nicht bestellt seien. Gleichzeitig übermittelte sie dem Verband den von ihr nun doch unterzeichneten Werkvertrag. Am 31. Juli 2006 antwortete der Verband, dass die Vertragsunterzeichnung bis zum 15. Juli 2006 hätte erfolgen müssen. Es seien auch nicht die geforderten Unterlagen rechtzeitig eingegangen. Es bleibe daher dabei, dass der Sammeldienst ab 2. August 2006 durch eine andere Firma ausgeführt werde. 2.Am 25. August 2006 stellte die ... dem Verwaltungsgericht eine als Rekurs bezeichnete Eingabe mit folgenden Begehren zu: Der Verband sei zu verpflichten, mit der Rekurrentin den am 26.5.2006 unterbreiteten Vertrag abzuschliessen und zwar mit der Ergänzung des zusätzlichen Absatzes 3 zu Art. 12. Es sei festzustellen, dass der Vertragsabschluss mit der Firma ... Transporte rechtswidrig sei. Eventuell sei der Verband zur Bezahlung eines Schadenersatzes im Maximalbetrag von Fr. 500'000.-- für entgangenen Gewinn und ungedeckte Kosten zu verpflichten. Die Zuschlagsverfügung sei in Rechtskraft erwachsen. Einen Abbruch des Verfahrens hätte nun auch in Verfügungsform eröffnet werden müssen. Das sei aber nicht geschehen. Der faktische Widerruf des Zuschlages verletze einen tragenden Grundsatz des Beschaffungswesens, nämlich die Vergabe des Auftrages an die preisgünstigste Offerte. In den kommenden 5 Jahren summiere sich der Mehraufwand auf Fr. 440'000.--. Der Abbruch des Verfahrens oder der Widerruf eines Zuschlages könne nur aus wichtigen Gründen erfolgen. Hier seien keine solchen erkennbar. Die „Verfügung“ vom 25. Juli 2006 sei krass mangelhaft, also nichtig. Die Bezifferung des Schadens sei heute noch nicht möglich. 3.Der AVBO beantragte in seiner Vernehmlassung. den Rekurs abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Die 10-tägige Beschwerdefrist sei längst abgelaufen. Gemäss Bundesgerichtsurteil im Zusammenhang mit PVG 2003 Nr. 31 fehle im kantonalen Vergaberecht eine gesetzliche Grundlage für eine Kontrahierungspflicht. Selbst das Verwaltungsgericht könne daher den Verband nicht verpflichten, den Vertrag zu unterzeichnen. Umsomehr gelte
dies für die von der Beschwerdeführerin verlangte Anpassung des Vertrages. Der Zuschlagsentscheid sei in Rechtskraft erwachsen. Der vorgelegte Vertrag habe alle wesentlichen Bestandteile der Ausschreibung beinhaltet. Die Beschwerdeführerin habe nun versucht, diesen Vertrag zu ergänzen und damit das Angebot abzuändern, indem die Entschädigung erhöht werden sollte. Das gehe indessen nicht an. Erst nachträglich sei die Beschwerdeführerin bereit gewesen, den Vertrag zu unterzeichnen, als der Auftrag bereits anderweitig vergeben worden sei. Die Schadenersatzforderung müsse auf dem Zivilweg geltend gemacht werden. - Die Firma ... Transporte liess sich nicht vernehmen. 4.In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien Gelegenheit, ihre Ausführungen zu ergänzen. Die Beschwerdeführerin liess dabei ihre Schadenersatzforderung fallen; das Gericht solle aber feststellen, dass der Vertragsabschluss mit der anderen Unternehmung rechtswidrig gewesen sei. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.Bei Entscheiden ohne Rechtsmittelbelehrung ist die Rekurserhebung gemäss Art. 50 Abs. 2 VGG innert zwei Monaten seit der Zustellung des angefochtenen Entscheides zulässig. Da die Schreiben des Beschwerdegegners, mit welchen er Ende Juli das Nichtzustandekommen des Vertrages mit der Beschwerdeführerin feststellte und die Beauftragung einer anderen Firma als Übergangslösung mitteilte, vorliegend als Anfechtungsobjekte qualifiziert werden müssen und diese keine Rechtsmittelbelehrung enthalten, ist die Erhebung der Beschwerde am 25. August 2006 rechtzeitig erfolgt. 2.Das Vergaberecht unterscheidet im Sinne der Zweistufentheorie klar zwischen dem Zuschlag des Auftrags und dem Abschluss des Vertrags. Der
Zuschlag ist eine Verfügung des öffentlichen Rechts, die dem Vertragsabschluss vorausgeht und mit der sich die Vergabebehörde entscheidet, mit wem und worüber ein Vertrag abgeschlossen werden soll. Für den Zuschlagsempfänger ist es ein Entscheid, der ein Recht begründet und die Verpflichtung, einen Vertrag abzuschliessen, mit sich bringt. Für die nicht berücksichtigten Anbieter werden mit dem gleichen Entscheid ihre Anträge auf Begründung eines Rechts und einer Pflicht abgewiesen. Diese Verfügung kann mit Beschwerde angefochten werden, mit der sämtliche Rechtsfehler geltend gemacht werden können (Art. 25 und Art. 26 SubG). Ein Vertrag, der im Rahmen eines Submissionsgeschäfts alsdann abgeschlossen wird, ist dagegen privatrechtlicher Natur; dies im Unterschied etwa zu einer Sondernutzungskonzession. Entsprechend richten sich insbesondere Abschluss, Form, Abänderung und Beendigung nach dem anwendbaren Privatrecht. Für Streitigkeiten aus dem Vertragsverhältnis sind die ordentlichen Zivilgerichte zuständig (vgl. zum Ganzen: Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechtes; S. 255 f. mit Verweisen). Mit der Rechtskraft des Zuschlages findet das öffentlichrechtliche Vergabeverfahren daher seinen Abschluss. Im öffentlichrechtlichen Verfahren kann nur der Zuschlag, allenfalls dessen Widerruf bzw. der Abbruch oder die Wiederholung des Verfahrens angefochten werden (vgl. Art. 25 Abs. 2 SubG). Das Bundesgericht sieht im Zuschlag in Anlehnung an Gauch lediglich die Beseitigung des Vertragsabschlussverbotes während des Vergabeverfahrens. Ein (öffentlichrechtlicher) Kontrahierungszwang für den Submittenten werde dadurch indessen nicht geschaffen. Letzterer könne jedenfalls nicht zu einem solchen gezwungen werden. Insbesondere sei das Verwaltungsgericht sachlich nicht zuständig, einen Submittenten im Rahmen einer submissionsrechtlichen Vollstreckungsverfügung zum Vertragsabschluss zu zwingen (vgl. Bundesgerichtsurteil 2P. 155/2003 vom 20. November 2003, E. 3.4 und 5). 3.Vorliegend handelt es sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin weder um den Widerruf des Zuschlages noch um die Wiederholung des Vergabeverfahrens. Der Beschwerdegegner hat vielmehr der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass der privatrechtliche Vertrag mit ihr nicht
abgeschlossen werden könne, weil sie mehr und anderes verlange, als mit dem Zuschlag festgelegt worden sei bzw. dass ihre nachträglich geleistete Unterschrift verspätet erfolg sei. Zusätzlich hat sie der Beschwerdegegner davon in Kenntnis gesetzt, dass im Sinne einer Übergangslösung vorläufig mit einer anderen Unternehmung ein mündlicher Vertrag ausgehandelt worden sei. Die Frage, ob der Beschwerdegegner zum Abschluss eines auf dem Zuschlag basierenden Vertrages verpflichtet gewesen wäre bzw. ob aus dem Nichtzustandekommen dieses Vertrages allenfalls eine Schadenersatzforderung entstanden sei, ist nach dem oben Gesagten privatrechtlicher Natur und dementsprechend von den zuständigen Zivilgerichten zu beurteilen. Das Verwaltungsgericht ist deshalb nicht befugt, den Beschwerdegegner zum Abschluss des Vertrages mit der Beschwerdeführerin zu zwingen. Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten. 4. a)Näher zu prüfen ist dagegen das Begehren, es sei festzustellen, dass der Vertragsschluss zwischen dem Beschwerdegegner und einer Drittunternehmung in submissionsrechtlicher Hinsicht unzulässig sei. Dazu ist vorab festzuhalten, dass Anfechtungsobjekt nicht der Vertragsabschluss als solcher ist, sondern der freihändig erfolgte Zuschlag an diesen Unternehmer im Sinne einer Übergangslösung. Dabei handelt es sich nicht etwa um die Fortsetzung bzw. die Wiederholung oder den Widerruf des rechtskräftig abgeschlossenen ersten Beschaffungsverfahrens, sondern um eine andere neue Beschaffung, die notwendig wurde, weil der Vertrag, der auf der ersten Vergabe basieren sollte, nicht zustande kam, wie im Folgenden darzulegen ist. b)Gemäss Art 3 Abs. 1 lit. e SubV kann ein Auftrag unabhängig vom Auftragswert im freihändigen Verfahren vergeben werden, wenn aufgrund unvorhersehbarer Ereignisse die Beschaffung so dringlich wird, dass kein anderes Verfahren durchgeführt werden kann. Um einen solchen Fall handelt es sich hier. In diesem Zusammenhang ist zunächst festzuhalten, dass mit der Erteilung des Zuschlages alle wesentlichen Elemente des künftigen Vertrages feststehen. Dazu gehören neben der Wahl des Vertragspartners
insbesondere die zu erbringenden Leistungen und Gegenleistungen sowie allfällige wesentliche Nebenbestimmungen. Im Rahmen des Vertragsschlusses, welcher gestützt auf den Zuschlag erfolgt, dürfen grundsätzlich keine wesentlichen Änderungen des vorgesehenen Vertragsinhalts mehr vorgenommen werden, da sonst die geforderte Transparenz des Vergabeverfahrens missachtet und damit die Gleichbehandlung der Anbietenden, welche dieses Verfahren zu gewährleisten hat, wieder in Frage gestellt würde (vgl. Galli/Moser/Lang, a.a.O., S. 257 f.). Vorliegend hat nun die Beschwerdeführerin für den abzuschliessenden Vertrag eine Anpassung der Entschädigung verlangt, die im Rahmen des Vergabeverfahrens nicht vorgesehen war, obwohl ihr die damit verbundenen Tatsachen bereits bei Angebotseinreichung bekannt waren. Daran hat sie selbst im Beschwerdeverfahren noch festgehalten. Dadurch hat sie selber eine Lage geschaffen, welche es der Vergabebehörde verunmöglichte, den privatrechtlichen Vertrag mit ihr abzuschliessen. Da der alte Kehrichtsammelvertrag Ende Juli 2006 auslief und der Beschwerdegegner die Kehrichtentsorgung ununterbrochen zu gewährleisten hatte, blieb ihm gar nichts anderes übrig, als einen Drittunternehmer vorläufig mit diesen Arbeiten im freihändigen Verfahren zu betrauen. Die Dringlichkeit der Beschaffung im Sinne einer Übergangslösung war daher offensichtlich gegeben, weshalb der Beschwerdegegner befugt war, den entsprechenden Zuschlag freihändig zu vergeben. Die Beschwerde ist diesbezüglich abzuweisen. 5.Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin, die den anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat. Demnach erkennt das Gericht: 1.Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2.Die Gerichtskosten, bestehend