Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:Chur, 29. Mai 2006Schriftlich mitgeteilt am: ZFE 05 2 (Die gegen diese Entscheidung erhobenen Berufungen (beide Parteien haben ein Rechtsmittel ergriffen) hat das Bundesgericht mit Urteil vom 17. Juli 2007 (4C.88/2007) abgewiesen.) Teil-Urteil Zivilkammer VorsitzPräsident Brunner RichterInnenRehli, Tomaschett-Murer, Vital und Zinsli AktuarConrad —————— In der Zivilsache der Q . G m b H & C o . K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t , Klägerin und Widerbe- klagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Christian Hilti, Gotthardstrasse 53, 8023 Zürich, gegen die X P . S . r . l . , Via San Francesco 19, IT-22066 Mariano Comense, Beklagte 1 und Widerklägerin 1, und die X V . g m b h , Beklagte 2 und Widerklägerin 2, beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Riet A. Ganzoni, Via Maistra 5, 7500 St. Moritz,
2 betreffend Markenrecht ("zero" und "zerorh+"; Gleichartigkeit von Waren, Schutz- umfang, Verwechslungsgefahr, Kennzeichnungskraft, Rechnungslegung/Gewinn- herausgabe/Stufenklage; Nichtgebrauch/Feststellung Nichtigkeit) hat sich ergeben: A.1.a.Bei der Q. GmbH & Co. Kommanditgesellschaft (im Folgenden Klägerin) handelt es sich um ein europaweit tätiges Modeunternehmen mit Sitz in Nb./Deutschland. Es wurde 1967 gegründet und beschäftigt heute über 800 Mitar- beiter bei einem Jahresumsatz von rund 96 Mio. €. Die Klägerin vertreibt nach ei- gener Darstellung moderne, urbane Frauenbekleidung mit hohem Qualitätsstan- dard im mittleren Preissegment in insgesamt 147 Geschäften in bester Einkaufslage in städtischen Haupteinkaufsstrassen, Kaufhäusern und Einkaufszentren in den Ländern Deutschland, Schweiz, Österreich, Belgien, Slowenien, Slowakei und Tschechien. Ausserdem bietet die Klägerin Accessoires, darunter auch Sonnenbril- len, Broschen und Gürtel in ihrem Sortiment an. In der Schweiz verfügt die Klägerin heute über 10 so genannte "Shop-In-Stores", namentlich der D. AG und der R. (Mode), an den Standorten in Zürich, Luzern, Bern, Basel, Lausanne Genf, Biel, Thun, Glatt Winterthur und - nach eigenem Wissen des Kantonsgerichts - auch in Chur/Graubünden an. b.Die Klägerin ist sodann Inhaberin der international registrierten Wort- marke IR 655298 – "zero" für die Warengruppen 18, 25 (Vêtements de dessus, y compris vêtements tissés à mailles et tricotés; chaussures, chapellerie, ceintures (à l'exception des ceintures en métaux précieux et communs et imitations), gants, châles, écharpes et fichus), 35 und 36 gemäss internationaler Nizza-Klassifikation sowie der Wortmarke IR 715258 – "zero" für die Warengruppen 3, 9 (lunettes, y compris lunettes de soleil), 14 (Joaillerie, bijouterie, y compris bijouterie de fantaisie; horlogerie, bracelets de montres) und 26. Diese Marken wurden mit Schutz auch für die Schweiz am 20. November 1995 respektive am 28. Mai 1999 in das interna- tionale Register der Weltorganisation für geistiges Eigentum (WIPO/OMPI) in Genf eingetragen und in der WIPO Gazette of International Marks 1996/06 resp. 1999/14 publiziert. Auf den Produkten, Werbemitteln und der Webseite der Klägerin wird die Wortmarke in folgenden Erscheinungsformen verwendet:
3 [Schriftzug "z e r o " in Kleinbuchstaben, schwarz auf weissem Hintergrund und in weiss auf schwarzem Hintergrund] 2.a.Die XP. S.r.l. (im Folgenden Beklagte 1) ist eine im Jahre 2000 ge- gründete Gesellschaft mit beschränkter Haftung italienischen Rechts mit Sitz in Ma- riano Comense, Provinz Oc., Italien. Der hauptsächliche Gesellschaftszweck be- steht in "ideazione, realizzazione, e distribuzione, in proprio e/o per conto di terzi, di prodotti ed articoli destinati alla persona, all'abitazione ed al tempo libero, ivi compresi gli articoli di moda ed accessori, di abbigliamento multifunzionale, anche di utilità tecnico-sportiva...". Die Beklagte 1 hat ihre Vertriebsaktivität von Italien ausgehend auf eine Vielzahl von Ländern ausgedehnt, worunter auch die Schweiz. Unter den vorgenannten Artikeln werden namentlich Brillen und Sonnenbrillen unter der Bezeichnung "zerorh+" hergestellt, beworben und vertrieben, sodann aber auch Bekleidung in einer als "redblood" bezeichneten Kollektion, welcher die Produzentin die Attribute Design, Leistung, Funktionalität und Mode zuschreibt und von ihr als rein technisch-funktionale Bekleidung zur Ausübung bestimmter Sportdisziplinen, insbesondere Rad-, Fitness- und Schneesport bezeichnet wird. In der Kollektion "redblood" werden Kleidungsstücke und Accessoires für beide Geschlechter in 3 Linien (cycling, cross country, technofit) angeboten, wobei durchwegs eng anlie- gende Gewebe aus elastischen Fasern verwendet werden, um bei jedem Klima Funktionalität und thermisches Wohlbefinden zu gewährleisten. Es gelangen unter Verwendung spezieller Techniken, wie z.B. Thermoschweissung, genähte und mit- tels bestimmter Verfahren mit wasserabweisenden Oberflächen versehene Ge- webe, wie impermeable Membranen, hochatmungsaktive, elastische, schweiss- hemmende und antiabrasive Materialien mit funktionalen Details wie Windstopper, reflektierende Gummibänder, gleitfestes Silicon, stosshemmendes Gel in Hand- schuhen, Neopren-Ärmelabschlüsse, Nahrungsmitteltaschen usw. zum Einsatz. Mit der hautnahen Einkleidung sollen Bewegungsabläufe unterstützt werden und sich der Körper beim Sport und in der Freizeit frei ausdrücken können. Nach eigener Darstellung konnte die Beklagte 1 die Bezeichnung "zerorh+" dank beträchtlichen Marketingbemühungen zu einer der führenden Marken im Sek- tor aufbauen. So ist sie Sponsor und Ausrüster mit Sonnenbrillen des schweizeri- schen Segelteams "Alinghi" seit dessen Gründung. Zu den Werbepartnern und Pro- motoren der Brillen-Produkte der Beklagen 1 zählen weitere bekannte Persönlich-
4 keiten aus der Sportwelt, namentlich des Formel-1-, Fussball-, Rad- und Skirenn- sports. Die Produktion und den Vertrieb einer Linie "blueblood" aus dem Jahre 2002, mit als "urban" bezeichneten Kleidungsstücken für Damen und Herren, wie Jacken, Gilets, Hemden, Hosen, Jupes etc. behaupten die Beklagten in der Zwischenzeit eingestellt zu haben. b.Die Beklagte 1 war sodann Inhaberin der, im Verhältnis zu den vorer- wähnten Marken der Klägerin prioritätsjüngeren, international am 27. April 2001 re- gistrierten Wort-/Bildmarke IR 765485 – "zerorh+" (figurativ) [word "zerorh+", the first four letters being in red and the last three letters in white, placed in the upper right corner of a black rectangular field.] für die Warenklassen 9 (Lunettes de protection et de vue; montures de lu- nettes, notamment lunettes de soleil, lunettes pour le ski et l'alpinisme et pour les sports en général; verres de lunettes correcteurs et protecteurs; étuis à lunettes; casques et masques de protection en tous genres ainsi que verres et visières de protection pour casques et lunettes de protection; casques et lunettes de protection pour le ski et le cyclisme), 18, 25 (Vêtements, chaussures (y compris souliers, bottes et pantoufles), chapellerie; accessoires pour les articles précités compris dans cette classe, notamment pour les sports) und 28 gemäss Nizza-Klassifikation. Im Widerspruchsverfahren haben das Institut für Geistiges Eigentum (IGE) am 16. Oktober 2003 und in zweiter und letzter Instanz die Rekurskommission für Geistiges Eigentum (RKGE) mit Entscheid vom 13. April 2005 der international re- gistrierten Marke IR 765485 den Schutz in der Schweiz für die Waren der Klassen 9, 18 und 25 verweigert. 3.Die XV. gmbh, Si.-TI./CH (im Folgenden Beklagte 2), mit dem Haupt- zweck: Handel mit Sportartikeln und Produkten der Sporternährung sowie Über- nahme entsprechender Handelsvertretungen, ist die derzeit mit dem Vertrieb der Produkte der Beklagten 1 in der Schweiz beauftragte Partnerin.
5 B.Am 30. September 2004 wandte sich die Klägerin an die beiden Be- klagten mit der tatsächlichen Feststellung, sie würden mit der Marke "zerorh+" ge- kennzeichnete Produkte in die Schweiz importieren und in Sportgeschäften vertrei- ben. In rechtlicher Hinsicht rügte sie eine Verletzung ihrer eigenen Marke "zero". Die Klägerin forderte eine rechtsverbindliche Zusicherung betreffend Unterlassung von Einfuhr und Vertrieb der entsprechend gekennzeichneten Produkte in der Schweiz. Die Beklagte 2 liess sich dazu nicht vernehmen. Die Beklagte 1 anerbot am 9. November 2004 die Aufnahme von Verhandlungen über eine "Koexistenzver- einbarung", stellte sich im Übrigen aber ablehnend. Daraufhin kündigte die Q. GmbH & Co. Kommanditgesellschaft am 17. Dezember 2004 gerichtliche Schritte an. C.Kurz darauf liessen die hiesigen Beklagten XP. S.r.l. und die XV. gmbh am 22. Dezember 2004 beim Tribunale d'appello in Lugano eine negative Feststel- lungsklage gemäss Art. 52 des Bundesgesetzes über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG, SR 232.11) erheben, mit dem Hauptantrag, es sei festzustellen, dass der Gebrauch des Zeichens "zerorh+" in der Schweiz in der figurativen Form "zerorh+" gemäss IR-Marke 765485 für Brillen und funktionelle Sportbekleidung (abbigliamento tecnico-sportivo) keine Verletzung der Marken IR 655298 und IR 715258 der Beklagten (hiesige Klägerin) Q. GmbH & Co. Kommanditgesellschaft darstelle. D.1. Mit Schriftsatz vom 29. April 2005 liess die Q. GmbH & Co. Komman- ditgesellschaft ihrerseits gegen die XP. S.r.l. und die XV. gmbh eine Verletzungs- und Unterlassungsklage beim Kantonsgericht von Graubünden erheben. Sie stellte die folgenden Rechtsbegehren: "1. Den Beklagten sei für das Gebiet der Schweiz zu verbieten, die Be- zeichnung "ZERORH+" beziehungsweise auf Bekleidungsstücken und Sonnenbrillen zu verwenden, unter den Zeichen "ZERORH+" Beklei- dungsstücke und Sonnenbrillen anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu lagern, solche Waren ein- oder auszuführen oder das Zeichen in der Schweiz auf Geschäftspapieren, in der Werbung oder im geschäftlichen Verkehr für Bekleidung und Sonnenbrillen zu gebrauchen. 2. Das Verbot sei für den Fall der Widerhandlung mit der Androhung der Bestrafung der Organe der Beklagten gemäss Art. 292 StGB zu verbin- den. 3. Die Beklagte 1 sei zu verpflichten, Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über die in die Schweiz gelieferten und mit der Marke "ZER- ORH+" gekennzeichneten Kleidungsstücke und Sonnenbrillen, nament- lich deren Anzahl, Herstellungs- oder Einkaufskosten und deren Wie- derverkaufspreise an die Beklagte 2
6 und die Beklagte 2 sei zu verpflichten, Auskunft zu geben und Rechnung zu legen bezüglich der bei der Beklagten 1 eingekauften und mit "ZER- ORH+" gekennzeichneten Bekleidungsstücke, deren Einkaufs- und Wiederverkaufspreise an die Letztabnehmer. 4. Die Beklagten seien unter solidarischer Haftung zu verpflichten, den aus dem Verkauf der Kleidungsstücke und Sonnenbrillen gemäss Ziff. 2 [recte Ziff. 3] erzielten Gewinn an die Klägerin herauszugeben zuzüglich 5 % Zins ab 16. Oktober 2003. 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." 2.Mit Eingabe vom 27. Juni 2005 stellten die Beklagten das Gesuch, das hiesige Klageverfahren bis zum Entscheid über die Prozessvoraussetzungen des vor dem Tribunale d'appello im Kanton Tessin hängigen Prozesses gestützt auf Art. 36 Abs. 1 GestG zu sistieren. Mit Präsidialverfügung vom 24. August 2005 wurde der Sistierungsantrag im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, dass die vor dem Tribunale d’appello in Lugano hängige Klage enger gefasst sei und das Rechtsbegehren anders laute. Die Abweisung des Sicherstellungsbegehrens blieb unangefochten. E.Aus der Überlegung, dass die IR Marke 715258 "zero" der Klägerin infolge Nichtgebrauchs teilweise, das heisst für die Warenklasse 9 (Brillen einsch- liesslich Sonnenbrillen) und 14 (Schmuck, Bijouterie, einschliesslich Modeschmuck, Uhren und Uhrbänder), nichtig sei, liess die Beklagte 1 am 05. August 2005 beim IGE die Neueintragung einer schweizerischen Marke "zerorh+" für die Warenklasse 9 hinterlegen (Gesuch Nr. 56419/2005). Die Marke wurde am 12. September 2005 unter der Nr. 537 693 im Schutzrechtsregister swissreg eingetragen; ein Wider- spruchsverfahren ist beim IGE hängig, jedoch sistiert. Weiter liess die Beklagte 1 am 18. August 2005 zu Handen der WIPO ein Gesuch um Ausdehnung ihrer inter- nationalen Marke 765485 "zerorh+" für die Warenklasse 9 auf das Gebiet der Schweiz deponieren. F.1.Am 31. August 2005 erstatteten die Beklagten die Prozessantwort und liessen Widerklage erheben, mit den Anträgen: "I. Rechtsbegehren: Die Klage sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu- lasten der Klägerin. II. Widerklagebegehren:
7 renklasse 14, Schmuck, Bijouterie, einschliesslich Modeschmuck, Uh- ren und Uhrbänder, für das Gebiet der Schweiz nichtig ist; 2. der Klägerin sei unter Androhung der Straffolgen gemäss Art. 292 StGB im Fall der Widerhandlung zu verbieten, im Gebiet der Schweiz die Be- zeichnung "ZERO" für Brillen und Sonnenbrillen zu verwenden und ins- besondere unter dieser Bezeichnung Brillen und/oder Sonnenbrillen an- zubieten, in Verkehr zu bringen oder zu lagern, solche Waren ein- oder auszuführen oder das Zeichen im geschäftlichen Verkehr für diese Wa- ren in irgend einer Weise zu gebrauchen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin und Wi- derbeklagten. III. Prozessuale Anträge:
8 sergerichtlichen Kosten durch die Beklagte 1. Ferner sei gerichtlich vorzumerken, dass die Klägerin die Nichtigkeitsklage betreffend ihre Marke IR 715258 (Ziffer 1 der Widerklage) für die Produkte der Klasse 14 anerkannt habe, womit die Widerklage im Rahmen eines Teilurteils in diesem Umfang infolge Klageanerkennung gutzu- heissen sei. 4.Mit Widerklageduplik vom 9. Januar 2006 hielt die Klägerin ihrerseits an den in Klage, Replik und Widerklageantwort gestellten Begehren und Rechtsauf- fassungen fest. Zur umstrittenen Sachverhaltsfrage, ob sich Produktion und Vertrieb der Be- klagten in der Warenklasse 25 (Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckun- gen) tatsächlich auf ausschliesslich technisch-funktionale Sportbekleidung be- schränke, reichte sie ferner Auszüge aus dem Frühjahrs-/Sommer-Katalog 2006 der Beklagten 1 und ab deren aktueller Internetseite als neue Beweisurkunden ein. 5. Mit Verfügung vom 10. Januar 2006 wurde den Beklagten die Wider- klageduplik zur Kenntnisnahme zugestellt, mit der Möglichkeit, zu den klägerseits neu eingelegten Beweisurkunden allenfalls Anträge gemäss Art. 87 Abs. 2 ZPO zu stellen. Am 20. Februar 2005 reichten die Beklagten einen weiteren, Tatsachen und Rechtsanwendungen erörternden Schriftsatz ein. Insoweit die Eingabe über die pro- zessualen Rechte gemäss Art. 87 Abs. 2 ZPO und Art. 98 ZPO hinausging, wurde sie mit Verfügung vom 21. Februar 2006 aus dem Recht gewiesen. Dies blieb un- angefochten. 6.Mit Beweisverfügung vom 21. Februar 2006 wurden die mit den Rechtsschriften eingereichten Urkunden, samt einem Kleidungsstück als Augen- scheinsobjekt, als Beweismittel zugelassen. Anordnungen bezüglich Erhebung wei- terer Beweise wurden nicht getroffen. Die Möglichkeit, im Rahmen der in den Rechtsschriften aufgestellten Tatsachenbehauptungen bis zur Hauptverhandlung neue Urkunden als Beweismittel einzulegen (Art. 98 Ziff. 1 ZPO), wurde von den Parteien nicht benützt. 7.Mangels Nachweises der Zahlungsunfähigkeit der Beklagten 1 im Sinne von Art. 40 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO wurde der Antrag der Klägerin auf Sicherstel- lung ihrer mutmasslichen aussergerichtlichen Kosten mit prozessleitender Verfü- gung vom 17. Mai 2006 abgewiesen, was ebenso unangefochten blieb.
9 G.1. Anlässlich der mündlichen Hauptverhandlung vom 29. Mai 2006 vor der Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden waren Rechtsanwalt Dr. iur. Christian Hilti für die Klägerin und Widerbeklagte sowie Rechtsanwalt lic. iur. Riet A. Ganzoni für die Beklagten und Widerklägerinnen anwesend. Einwendungen ge- gen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung des Kantonsgerichts wurden keine erhoben. Mangels Einverständnis der Klägerin im Sinne von Art. 108 Abs. 2 ZPO wurde dem Antrag der Beklagten, es seien zwei weitere, ihnen nachträglich zugekommene Urkunden als Beweismittel zuzulassen, keine Folge gegeben. Das Beweisverfahren blieb geschlossen. 2.a.Der Rechtsvertreter der Klägerin bestätigte die in seinen Rechtsschrif- ten gestellten Klagebegehren und Abweisungsanträge zur Widerklage. Die Klage wird im Wesentlichen damit begründet, es bestehe Verwechslungsgefahr zwischen den prioritätsälteren, für Kleider und Brillen eingetragenen Markenzeichen "zero" der Klägerin und den prioritätsjüngeren, markenrechtlich nicht geschützten Bezeich- nungen "zerorh+" oder "ZeroRH", die von den Beklagten ebenfalls zur Kennzeich- nung von Bekleidung und Brillen verwendet würden. Zu beurteilen sei einzig die (Rechts-)Frage der Verwechslungsgefahr zwischen den Markenzeichen "zero" der Klägerin und der von den Beklagten verwendeten Bezeichnungen für markenrecht- lich absolut gleichartige Waren. b.Der Rechtsvertreter der Beklagten bestätigte die in seinen Rechts- schriften gestellten Abweisungsanträge zur Klage. Die Beklagten stellen sich dies- bezüglich auf den Standpunkt, die Bezeichnung "zerorh+" weise keine Ähnlichkeit beziehungsweise Verwechselbarkeit mit der Wortmarke "zero" auf, weder auf der phonetischen, noch auf der graphischen und/oder auf der Ebene des Sinngehalts. Bei "zero" handle es sich überdies um ein schwaches Zeichen, so dass bereits ein geringfügiger Zusatz zum Wort "zero" - vorliegend bestehend im seinerseits aus- gesprochen kennzeichnungskräftigen "rh+" - ausreichend sei, um jede Verwechs- lungsgefahr auszuschliessen. Weiter fehle es in der Klasse 25 (Bekleidung) an der Gleichartigkeit der Waren. Der dortige Schutzumfang der klägerischen Marke sei auf Damenbekleidung des niederen bis mittleren Segments eingeschränkt, nach- dem die Marke während der Gebrauchsfrist gemäss Art. 12 Abs. 1 MSchG nur für "urbane" Damenbekleidung in diesem Bereich benutzt worden sei. Gleichzeitig wür- den die Beklagten in der Warengruppe Bekleidung nur spezialisierte technischfunk- tionale Sportbekleidung herstellen und vertreiben. Da die Klägerin keine Herrenbe- kleidung anbiete, sei eine Warengleichartigkeit bezüglich der von den Beklagten angebotenen Herrensportbekleidung nicht gegeben. Hinsichtlich der von den Be-
10 klagten hergestellten technisch-funktionalen Damensportbekleidung sei eine Wa- rengleichartigkeit abzulehnen, weil die Artikel der Klägerin als modische Alltagsbe- kleidung zu bezeichnen seien, diejenigen der Beklagten hingegen als Sportbeklei- dung im engeren Sinne. Die Waren würden zudem nicht über die gleichen Vertriebs- kanäle vertrieben. Die Klägerin selbst gebe an, ihre Kleider würden nur in zehn Lä- den der Modehäuser Schild und Spengler verkauft. Die Artikel der Beklagten hinge- gen würden in hochspezialisierten Sportfachgeschäften, ihre Brillen nur in speziali- sierten Optikfachgeschäften angeboten. Überdies biete die Klägerin ihre Produkte im niederen bis mittleren Preissegment an, die Beklagten jedoch im obersten. Die Klägerin und die Beklagten seien mithin in vollkommen unterschiedlichen Märkten mit unterschiedlichen Vertriebskanälen und unterschiedlichem Zielpublikum tätig. c.Die Widerklage der beiden Beklagten wird damit begründet, dass die in den Warenklassen 9 und 14 international registrierte Marke der Klägerin IR 715258 "zero" am 28. Mai 1999 hinterlegt und am 19. August 1999 publiziert worden sei. Die Karenzfrist gemäss Art. 12 Abs. 1 MSchG sei abgelaufen und die Klägerin habe die Marke für die genannten Warenklassen während dieser Zeit nicht ge- braucht. Gemäss Ausdruck der Internetseite der Klägerin vom 21. Dezember 2004 habe die Klägerin im Zeitpunkt der Klageeinleitung durch die Beklagten im Tessin (22. Dezember 2004) weder Brillen oder Sonnenbrillen noch Waren der Klasse 14 in ihrem Sortiment geführt. Der markenrechtliche Schutz für diese beiden Klassen sei daher mit Ablauf der Karenzfrist mit Wirkung ex tunc verfallen, weshalb insoweit ihre Nichtigkeit richterlich festzustellen sei. Ein Vergleich mit der aktuellen Internet- seite der Klägerin zeige zwar, dass die Klägerin seit kurzem Brillen in ihr Sortiment aufgenommen habe („Neu in unseren Kollektionen"). Dies jedoch erst nach Ablauf der Karenzfrist und nachdem der Nichtgebrauch im Rahmen der von den Beklagten angestrengten negativen Feststellungsklage im Kanton Tessin bereits geltend ge- macht worden sei. Die Abklärungen der Beklagten hätten ferner ergeben, dass die auf der Internetseite angepriesenen Sonnenbrillen im Handel gar nicht erhältlich seien. Die Vermutung liege deshalb nahe, dass Brillen/Sonnenbrillen lediglich im Sinne einer Schutzbehauptung im Hinblick auf den aktuellen Rechtsstreit mit den Beklagten in die Internetseite der Klägerin aufgenommen worden sein. Im Rahmen früherer Korrespondenz habe die Klägerin zudem einen Vergleich bezüglich Son- nenbrillen angeboten, was darauf schliessen lasse, dass sie der Gebrauch der Be- zeichnung "zerorh+" für Brillen und Sonnenbrillen durch die Beklagte nicht störte, da sie die Bezeichnung für diese Ware selbst gar nicht gebrauchte.
11 Sollten Zeichen und Waren der Beklagten (zerorh+) wider Erwarten als mit denjenigen der Klägerin (zero) verwechselbar zu qualifizieren sein, müsse dies auch im umgekehrten Sinn gelten. Die Beklagten verwendeten die Bezeichnung "zer- orh+" für Brillen und Sonnenbrillen seit dem Jahr 2000. Die Klägerin verwende das Zeichen "zero" für Sonnenbrillen hingegen erst seit Juni 2005. In dem Umfang, in welchem die Klägerin des Markenschutzes für die beanspruchten Warenklassen 9 und 14 verlustig gegangen sei, würde die Klägerin die Beklagte durch das Angebot solcher Waren im Übrigen unlauter konkurrenzieren, was ihr gestützt Art. 3 lit. d/Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG gerichtlich zu verbieten wäre. d.Hinsichtlich der Widerklage verneint die Klägerin in Bezug auf die Wa- renklasse 14 ein Rechtsschutzinteresse der Beklagten an gerichtlicher Feststellung der Markennichtigkeit. Waren der Klasse 14 hätten nie Gegenstand des vorliegen- den Streits gebildet. Weder habe die Klägerin die Beklagten entsprechend verwarnt, noch machten die Beklagten geltend, sie selbst verwendeten die Marke "zerorh+" für Schmuckwaren. Es gehe den Beklagten mit der Teilnichtigkeitsklage offenbar lediglich darum, der Klägerin Unannehmlichkeiten zu bereiten. Antragsgemäss sei jedoch Vormerk davon zu nehmen, dass die Klägerin auf die Beanspruchung der Warenklasse 14, namentlich Schmuck, Bijouteriewaren, einschliesslich Mode- schmuck, Uhren und Uhrenbänder, für das Gebiet der Schweiz und in Bezug auf ihre international registrierte Marke IR 715258 verzichte. In Bezug auf die Warenklasse 9 bringt die Widerbeklagte vor, nachdem die vormalige Marke "zerorh+" der Beklagten in der Schweiz für Brillen rechtskräftig gelöscht worden sei und die Klägerin die zwischenzeitlich neu eingetragene Marke mit Arrest habe belegen lassen und gegen deren Eintragung ausserdem Wider- spruch einlegen werde, verfüge die Gegenseite über keine rechtliche Anspruchs- grundlage in Form eines absoluten und subjektiven Markenrechts, die es ihr er- laube, gegenüber der Klägerin ein Unterlassungsurteil zu erstreiten. Die Widerklage sei insoweit schon wegen fehlender Anspruchsgrundlage abzuweisen. Die Geltend- machung des Nichtgebrauchs sei im Tessiner Verfahren zum anderen nicht rechts- genügend gegenüber der Klägerin erfolgt, sondern bloss "präventiv" gegenüber dem Gericht vorgetragen worden. Falls das Tessiner Gericht auf die Feststellungs- klage der hiesigen Beklagten nicht eintrete, habe dort zudem gar kein Verfahren stattgefunden, weshalb auch nicht von einer Geltendmachung des Nichtgebrauchs gesprochen werden könne. Markennichtigkeit von "zero" in der Klasse 9 sei erst- mals mit hiesiger Widerklage am 31. August 2005 geltend gemacht worden, wohin-
12 gegen erwiesen sei, dass die Klägerin ihre Marke "zero" für Sonnenbrillen schon seit dem 16. Juni 2005 gebraucht habe. 3.Die schriftlichen Ausfertigungen der mündlichen Plädoyers beider Rechtsvertreter wurden in Anwendung von Art. 51 Abs. 1 lit. b Abs. 2 OG zu den Akten genommen. 4.Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften, die Begrün- dung der Rechtsbegehren anlässlich der Hauptverhandlung sowie auf das sich in den Urkundeneinlagen erschöpfende Beweismaterial ist, soweit sachdienlich, in den nachfolgenden Erwägungen näher einzugehen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1.1Dem gegenständlichen Klageverfahren liegt ein Sachverhalt mit inter- nationalen Bezügen zu Grunde. Alle Beteiligten sind juristische Personen. Die Be- klagte 1 hat ihren Sitz in Italien und die Beklagte 2 in Si. (TI.). Bei der Klägerin handelt es sich um eine GmbH & Co. KG mit Sitz in Deutschland. Für die Frage der internationalen örtlichen Zuständigkeit ist dementsprechend das Übereinkommen vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ, SR 0.275.11) an- wendbar, auch wenn die Verletzung eines schweizerischen Schutzrechts durch eine in der Schweiz domizilierte Gesellschaft geltend gemacht wird und die Vollstreckung des Urteils auf die Schweiz beschränkt ist (BGE 131 III 76 E. 2). Mit dem unbestrit- tenen Vertrieb der mit "zerorh+" gekennzeichneten Waren durch die XV. GmbH ist das schädigende Ereignis (auch) in Si./Graubünden eingetreten. Die Zuständigkeit in Graubünden ergibt sich für die italienische Beklagte 1 demzufolge direkt aus Art. 5 Ziff. 3 LugÜ (Erfolgsort unerlaubter Handlungen), da sie in einem anderen als ihrem Wohnsitzstaat verklagt wird (BGE 131 III 76 E. 3), allenfalls auch indirekt aus dem schweizerischen Sitz der Mitbeklagten 2 (Art. 6 Ziff. 1 LugÜ). Die internationale Zuständigkeit der Schweiz ergibt sich für die Beklagte 2 - als schweizerische Ver- triebsberechtigte der Beklagten 1 - aus deren Sitz in der Schweiz (Art. 2 Abs. 1 LugÜ). Die Bestimmung des in der Schweiz für die Beklagte 2 örtlich zuständigen Gerichts führt über Art. 109 (1. Satz) IPRG zum Gerichtsstand Si./Graubünden (BGE 131 III 76 E. 4). Sodann liegt - jedenfalls im internationalen Verhältnis - be- züglich der Klagebegehren Einlassung gemäss Art. 18/20 LugÜ vor, da der aussch- liessliche Gerichtsstand gemäss Art. 16 Ziff. 4 LugÜ nicht gegeben ist. Für die Wi-
13 derklagebegehren ist die internationale Zuständigkeit in der Schweiz auch unter Berücksichtigung von Art. 16 Ziff. 4 LugÜ gegeben. 1.2Den Interessenwert ihrer Begehren hat die Klägerin mit 300'000 Fran- ken beziffert. Die Beklagten haben sich weder dazu, noch zum Wert ihrer eigenen Widerklagebegehren geäussert. Vom genannten Gesamtstreitwert kann schät- zungsweise als Minimum ausgegangen werden. Da in Bezug auf die Klage ein Teil- urteil zu fällen sein wird und dieses selbständig weiterzüglich ist, ist dieser Teilinter- essenwert zu bestimmen. Der geltend gemachte Rechnungslegungsanspruch ist ein vermögensrechtlicher, der sachgerecht mit einem Fünftel des Zielanspruchs auf Gewinnherausgabe über geschätzte Fr. 80'000.— veranschlagt werden darf (Pas- cal Leumann Liebster, Die Stufenklage im schweizerischen Zivilprozessrecht, Bas- ler Studien zur Rechtswissenschaft, Bd. 79, Basel 2005, S. 36 f., 245 unten). Zu- sammen mit dem Hauptanspruch auf Unterlassung des weiteren Gebrauchs des Zeichens "zerorh+" liegt der Streitwert dieser in erster Stufe zu beurteilenden Kla- geansprüche bei rund 230'000 Franken. Damit ist der Feststellungspflicht gemäss dem zur Zeit der Urteilsfällung noch anwendbaren Art. 51 Abs. 1 lit. a OG Genüge getan. Die direkte sachliche Zuständigkeit des Kantonsgerichts Graubünden als ein- zige kantonale Instanz für die Behandlung der auf das Bundesgesetz vom 28. Au- gust 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzge- setz (MSchG), SR 232.11) gestützten Klage ergibt sich ferner aus Art. 20 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO und Art. 58 Abs. 3 MSchG. 1.3Die Passivlegitimation ist gegeben, auch gegenüber der Beklagten 2 als Sekundärstörerin (vgl. Lucas David, Schweizerisches Immaterialgüter- und wett- bewerbsrecht (SIWR), Bd. I/2, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, 2. A. Ba- sel 1998, S. 66 f.). Die markenrechtlichen Abwehransprüche stehen dem Marken- inhaber gegen jede Person zu, die in den markenrechtlich geschützten Ausschliess- lichkeitsbereich eingreift (Christoph Willi, Kommentar MSchG, Zürich 2002, N 44 zu Art. 13). Für den Fall, dass ein markenrechtlich geschützter Ausschliesslichkeitsbe- reich im Sinne der Klägerin zu bejahen ist, sind solche (rechtswidrigen) Eingriffe durch die in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unbestrittenen wirtschaftlichen Tätigkeiten der Beklagten, namentlich der Beklagten 2 (Zeichenverwendung auf Waren, Geschäftspapieren und in der Werbung; Anbieten, in Verkehr bringen, La- gerung, Vertrieb sowie Ein- und Ausfuhr von mit "zerorh+" bezeichneten Waren der Klassen 9 und 14), ohne weiteres gegeben (Art. 13 Abs. 2 MSchG).
14 1.4Die Klage wurde gestützt auf Art. 20 Abs. 2 Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO ohne Vermittlung beim Kantonsgericht anhängig gemacht. Die Widerklage war demzufolge mit der Prozessantwort anhängig zu machen (Art. 67 Abs. 2 ZPO e contrario, Art. 84 ZPO), was die Beklagten getan haben. Die Wi- derklage steht in einem sachlichen Zusammenhang zur Hauptklage. Die örtliche Zu- ständigkeit des Kantonsgerichts für die Widerklage ergibt sich daher aus Art. 6 Abs. 1 GestG. 2.Immaterialgüterrechte unterstehen dem Recht des Staates, für den der Schutz der Immaterialgüter beansprucht wird (Art. 110 Abs. 1 IPRG). Das IPRG bestimmt das anwendbare Recht nicht selbst durch einen abstrakt gewählten An- knüpfungspunkt, sondern gibt die Wahl in die Hand des Klägers. Durch die Bean- spruchung im Sinne von Art. 110 Abs. 1 IPRG trifft der Kläger die Wahl der lex causae, welche aufgrund ihrer eigenen Grenznormen bestimmt, ob sie Schutz ge- währt. Ihr bleibt daher auch die Entscheidung überlassen, welchem kollisionsrecht- lichen Modell sie folgt (Frank Vischer, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. A. 2004, N 2-4 zu Art. 110; Gion Jegher/Anton K. Schnyder, Basler Kommentar 1996, N 25 zu Art. 110 IPRG). Klage und Widerklage verlangen - durchwegs unter Berufung auf schweizerisches materielles Recht - Schutz von Immaterialgüterrechten für das Ge- biet der Schweiz beziehungsweise die Feststellung von deren Nichtbestand für das gleiche Gebiet. Die Anrufung des schweizerischen Markenrechts ist zu akzeptieren, nachdem die gerügten Handlungen im Geltungsbereich der angerufenen lex pro- tectionis liegen. Denn nach schweizerischem Recht ist für die Anknüpfung in diesem Bereich allein der Erfolgsort massgeblich, das heisst der Ort, an dem das absolute Recht widerrechtlich tangiert wurde (vgl. Vischer, a.a.O., N 6 zu Art. 110), und dieser liegt in der Schweiz, wovon denn offensichtlich auch beide Parteien ausgehen. 3.Nachdem sie zur Klageantwort aufgefordert wurden, haben die Be- klagten vorab eingewendet, zufolge des sachlichen Zusammenhangs zwischen den Klagen bestünden zwei konkurrierende schweizerische Gerichtsstände. Der Pro- zess vor dem Bündner Kantonsgericht könne nur durchgeführt werden, falls das hängige Tessiner Verfahren durch einen Nichteintretensentscheid erledigt werde. Falls das Tessiner Gericht auf die Klage eintrete, wäre der hiesige Prozess in An- wendung von Art. 36 Abs. 2 GestG an das Tribunale d'appello zu überweisen. Um in der gleichen Sache zwei unterschiedliche und womöglich einander widerspre- chende Urteile zu verhindern sowie aus Gründen der Prozessökonomie müsse der nachgehend eingeleitete Prozess jedenfalls bis zum Zuständigkeits- beziehungs-
15 weise Eintretensentscheid des Tribunale d'appello gestützt auf Art. 36 Abs. 1 GestG sistiert werden. 3.1Aus Sicht von Parteien und Gerichten ist zum einen unökonomisch, wenn an zwei Fronten gleichzeitig ein Rechtsstreit über Dasselbe geführt wird. Re- sultatbezogen will zum anderen vermieden werden, dass in der gleichen Sache Ur- teile ergehen, die sich widersprechen (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zür- cherischen ZPO, 3. A. Zürich 1997, N 8 zu § 107). Gemäss Art. 51 Ziff. 2 ZPO hat die Streitanhängigkeit - hier jene der Klage im Kanton Tessin - die Wirkung, dass gegenüber einer später in der gleichen Sache bei einem andern Gericht eingereich- ten Klage - hier jene im Kanton Graubünden - der Gegenpartei die Einrede der Rechtsanhängigkeit zusteht. Die Rechtshängigkeit der beim zuständigen Gericht ei- nes andern Kantons hängigen Klage war schon früher nach der Bundesverfassung zu berücksichtigen (vgl. Frank/Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 15 zu § 107, mit Hinwei- sen). Massgebend ist nunmehr Art. 35 GestG (Identische Klagen): Werden bei meh- reren Gerichten Klagen über denselben Streitgegenstand zwischen denselben Par- teien rechtshängig gemacht, so setzt jedes später angerufene Gericht das Verfah- ren aus, bis das zuerst angerufene Gericht über seine Zuständigkeit entschieden hat (Abs. 1). Ein später angerufenes Gericht tritt auf die Klage nicht ein, sobald die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht (Abs. 2). 3.2Einen förmlichen Nichteintretensantrag wegen Rechtshängigkeit der Streitsache im Kanton Tessin haben die Beklagten indessen nicht gestellt. Sie ha- ben bloss den prozessleitenden Antrag auf einstweilige Sistierung des hiesigen Ver- fahrens gestellt, bis über die Prozessvoraussetzungen der Klage im Kanton Tessin entschieden sei. Dieser Antrag wurde vom Kantonsgerichtspräsidenten abgewie- sen. Soweit bloss die Prozessleitung in Frage steht, ist daher für die Zivilkammer weder Veranlassung noch die Möglichkeit gegeben, darauf zurückzukommen. Die Beklagten haben denn auch zu dieser Frage an der Hauptverhandlung nicht mehr plädiert; die einleitenden Ausführungen zu den prozessrechtlichen Fragen gemäss schriftlichen Plädoyernotizen wurden nicht mündlich vorgetragen (vgl. act. I.16). 3.3Die Einrede ist ein Verteidigungsmittel der beklagten Partei. Zumin- dest nach dem gesetzlichen Wortlaut von Art. 51 Ziff. 2 ZPO handelt es sich beim Einwand, ein anderes Gericht befasse sich bereits mit der Sache, somit nicht um eine von Amtes wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung (Sachurteilsvorausset- zung) im eigentlichen Sinne, sondern allenfalls um ein nur auf Parteivorbringen hin zu prüfendes, dilatorisches (nicht peremptorisches) Prozesshindernis (vgl. Max Gul-
16 dener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 3. A. 1979, S. 239, 224 f.), wie es beispielsweise auch die Einrede der materiellen Rechtskraft darstellt. Nach neuerer Praxis prüft das Bundesgericht die materielle Rechtskraft jedoch von Amtes wegen, was im Wesentlichen damit begründet wird, dass bei einem rechtskräftigen Urteil ein Rechtsschutzinteresse des Klägers am neuen Prozess fehle. Das Rechtsschut- zinteresse sei daher als Prozessvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfen (BGE 112 II 272; ebenso Felix Dasser, in Müller/Wirth (Hrsg.), Kommentar zum Bundes- gesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, Zürich 2001, N 28 und 31 zu Art. 35 GestG, sowie Thomas A, Castelberg, Die identischen und die in Zusammenhang stehenden Klagen im Gerichtsstandsgesetz, Diss. Bern 2005, S. 89 f., für den Fall der doppelten Rechtshängigkeit). Dem hat sich das zürcherische Prozessrecht an- geschlossen, das neu in § 107 Abs. Ziff. 2 ZPO zum Ausdruck bringt, dass dem Kläger auch dann das Rechtsschutzinteresse an weiteren Verfahren in der gleichen Sache fehlt, wenn die Klage bereits bei einem zuständigen Gericht rechtshängig ist, und dass dieses Rechtsschutzinteresse von Amtes wegen zu prüfen ist. Das Gericht hat somit gegebenenfalls aus prozessökonomischen Gründen sogleich einen Nicht- eintretensentscheid zu fällen (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 f., N 16 zu § 107). Die Koordinationsnorm von Art. 35 GestG bezweckt im Wesentlichen binnen- staatlich dasselbe wie Art. 22 LugÜ und Art. 9 IPRG im europäischen beziehungs- weise internationalen Verhältnis. Sie begründet keine örtliche Zuständigkeit ist aber eine "gerichtsstandsnahe" Bestimmung; der prozessleitende Entscheid über die Sistierung und deren Verweigerung ist ein selbständiger, gemäss Art. 49 Abs. 1 OG der Berufung ans Bundesgericht unterliegender Zwischenentscheid über die Zu- ständigkeit (Castelberg, a.a.O., S. 51 f., 97). Ob der Sistierungsantrag der Beklagten vom 27. Juni 2005 als frist- und formgerechte Einrede der Rechtshängigkeit im Sinne von Art. 51 Ziff. 2 ZPO zu qualifizieren ist und das Gericht (nicht der Prozess- leiter) die Frage auch ohne Einrede als Prozessvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfen hat, kann letztlich offen bleiben. Wenn dem so wäre, und das Sistierungs- gesuch als Einrede der Litispendenz durch die Zivilkammer zu behandeln wäre, müsste sie aus folgenden Überlegungen verworfen werden. 3.4Die hiesige Klägerin hat in ihrer Klageschrift ausgeführt, das Tessiner Verfahren sei gegenstandslos, weil sich das dortige Rechtsbegehren auf die figura- tive Marke "zerorh+" beschränke und der schweizerische Anteil dieser Marke zwi- schenzeitlich gelöscht worden sei. Ein Rechtsbegehren könne sich nicht auf eine gelöschte Marke stützen. Weiter hätten die Beklagten, einzig um sich damit einen ihnen genehmen, das heisst einen italienisch-sprachigen Gerichtsstand zu sichern, missbräuchliches forum running betrieben, wenn sie mit ihrer Feststellungsklage 5
17 Tage nach der schriftlichen Verwarnung durch die Klägerin und 3 Tage vor Weih- nachten mit einer negativen Feststellungsklage vorgeprescht seien, und dies ob- wohl eine Leistungsklage der (hiesigen) Klägerin absehbar gewesen sei. Sodann fehlten die Voraussetzungen für die Zulassung einer negativen Feststellungsklage, da es den Beklagten zumutbar gewesen sei, die angekündigte Leistungsklage der Gegenpartei abzuwarten. Soweit ein Feststellungsinteresse jemals bestanden habe, sei es mit der Einreichung der Leistungs- beziehungsweise Unterlassungs- klage im Kanton Graubünden weggefallen. Schliesslich macht sie, gestützt auf Art. 109 Abs. 3 IPRG, fehlende örtliche Zuständigkeit im Tessin geltend. Alle diese Ar- gumente laufen darauf hinaus, die formelle Zulässigkeit der Klage im Kanton Tessin zu bestreiten. Insoweit es die Klägerin damit darauf angelegt hat, dem Kantonsge- richt von Graubünden Äusserungen darüber zu entlocken, wie das Tessiner Appel- lationsgericht mit der dortigen Klage zu verfahren und sie zu entscheiden hat, schei- tert sie. Es ist auch nicht notwendig, auf diese Argumente bloss vorfrageweise ein- zugehen. Im hier interessierenden Zusammenhang stellt sich nur die Frage, ob die hiesige Klage "in der gleichen Sache" respektive "identisch" ist, wie jene, die fünf Monate zuvor im Kanton Tessin eingereicht worden ist. Das ist zu verneinen. 3.4.a Ob eine Klage wegen Rechtshängigkeit zurückzuweisen ist, beurteilt sich grundsätzlich nach kantonalem Prozessrecht. Die Frage der Anspruchsidentität ist dagegen bei bundesrechtlichen Ansprüchen nach Bundesrecht zu entscheiden. Würde nämlich eine auf das Bundesprivatrecht gestützte Klage zu Unrecht wegen Rechtshängigkeit zurückgewiesen, so würde dem Kläger die Möglichkeit abgespro- chen, einen fälligen bundesrechtlichen Anspruch jederzeit gerichtlich geltend zu machen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 8 zu § 107, mit Hinweisen auf BGE 105 II 231, 98 II 158 E. 3 mit Zitaten, 80 II 100). Es ist wohl nicht in Abrede zu stellen, dass die beiden Rechtsstreitigkeiten in einem sachlichen Zusammenhang stehen; dieser ist auch mehr als nur lose, aber er ist beschränkt. Die partielle Übereinstim- mung eines Teils der Rechtsbegehren erscheint jedenfalls nicht hinreichend, um von "der gleichen Sache" im Sinne von Klageidentität zu sprechen. Für eine erfolg- reiche Einrede der Streithängigkeit, muss es sich um identische Klagen handeln, das heisst sie müssen die gleichen Parteien und das gleiche Rechtsbegehren be- treffen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 9 zu § 107, mit Hinweisen). Sie ist auch bei ungleichen Parteirollen zu bejahen (Forderungsklage und Aberkennungsklage; BGE 98 II 158 E. 3, ZR 75 Nr. 33, BGE 105 II 232). Gegenständlich von Relevanz ist die Ansicht, dass wohl die Gutheissung einer negativen Feststellungsklage einer späteren Leistungsklage gegenüber eine abgeurteilte Sache darstellt, dies jedoch nicht zugleich schon Identität in Bezug auf die Frage der Rechtshängigkeit bedeutet.
18 Ein Urteil, das über eine Vorfrage zu einer anderen Klage entscheidet, kann für diese res iudicata bewirken, während eine entsprechende Klage nicht die Einrede der Rechtshängigkeit begründet. So wird diese Einrede mangels Identität versagt, wenn die erste Klage auf negative Feststellung, die zweite auf Leistung geht. Im Lichte des Gerichtsstandsgesetzes ist dieser Fall nicht nach dessen Art. 35 sondern nach Art. 36 zu beurteilen (Dasser, a.a.O., N 17 zu Art. 35 GestG), wovon auch die Beklagten auszugehen scheinen (siehe nachfolgende Erwägung 3.4.e). Weil die Feststellungsklage durchaus nicht zu einem Urteil führen muss, das dann tatsäch- lich der Leistungsklage gegenüber Rechtskraftwirkung entfaltet, ist die unterschied- liche Behandlung von Rechtskraft und Rechtshängigkeit hinsichtlich der Identität auch sachlich gerechtfertigt (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 10 zu § 107; BGE 105 II 229, E. 1b). Betrifft die im Erstkanton erhobene Feststellungsklage des be- triebenen Schuldners (mit dem Begehren, er schulde die in Betreibung gesetzte For- derung nicht) und die später in einem andern Kanton erhobene Leistungsklage des betreibenden Gläubigers das gleiche Rechtsverhältnis, so ist nach ungeschriebe- nem Bundesrecht ein zwingender Gerichtsstand des Sachzusammenhangs am Ort des zuerst angerufenen Gerichts dann begründet, wenn die einheitliche Beurteilung der beidseitigen Ansprüche aus Gründen des materiellen Rechts unerlässlich er- scheint (Ergänzungsband Frank, Zürich 2000, zu Frank/Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 10 zu § 107, mit Hinweis auf Hauptband, N 7 zu § 13, N 29a zu § 59 und Guldener, a.a.O., S. 103). 3.4.b Nach der vorgenannten Ansicht spricht der Umstand, dass es sich bei der Klage im Tessin um eine negative Feststellungsklage und bei der hiesigen Klage um eine Unterlassungs- und Leistungsklage handelt, bereits im Grundsatz gegen die Berücksichtigung der entsprechenden Einrede. Das Bundesgericht hat diese in BGE 105 II 229 aufgenommene Rechtssprechung allerdings aufgegeben und in BGE 128 III 284, E.3b.bb (=Pra 2002 Nr. 134), unter Hinweis darauf, dass der Begriff der Identität des Streitgegenstandes bei Art. 35 GestG und Art. 21 LugÜ derselbe ist, festgehalten, dass eine hängige negative Feststellungsklage und eine hängige Leistungsklage zwischen denselben Parteien, die sich auf denselben Sachzusam- menhang beziehen, als identisch im Sinne von Art. 35 GestG zu qualifizieren sind. Objektive Klageidentität liegt hier trotzdem nicht vor. Ein Sachzusammen- hang genügt nicht; es muss sich um denselben Sachzusammenhang handeln (Pra 2002 Nr. 134, E. b.bb Abs. 4; BGE 128 III 284, E. b.bb Abs. 4, le même complexe de faits). Zwei Klagen betreffen denselben Anspruch, wenn sie dieselbe Grundlage und denselben Gegenstand haben. Unter Grundlage sind in diesem Zusammen-
19 hang das Tatsachenmaterial und die Rechtsvorschriften zu verstehen, auf welche die Klagen gestützt werden; unter Gegenstand ist der Zweck der Klagen zu verste- hen. Vorliegend ist zumindest der Zweck der Klagen qualitativ und quantitativ an- ders. Die Klägerin weist im Speziellen zu recht darauf hin, dass - gemessen an den Rechtsbegehren - die im Kanton Tessin anhängig gemachte negative Feststellungs- klage der Beklagten nur eine relativ bescheidene Teilmenge der von der Klägerin in Graubünden anhängig gemachten Unterlassungs- und Leistungsklage darstellt. Aus der legitimen, umfassenden Streiterledigungsoptik der Klägerin als Markenin- haberin ist das Tessiner Verfahren von eingeschränkter praktischer Relevanz, denn was die Klägerin in Graubünden verlangt, ist nicht bloss das positive Spiegelbild zur Tessiner Klage. Eine solche Konstellation liegt nur dann vor, wenn im neuen Ver- fahren das kontradiktorische Gegenteil dessen beurteilt werden soll, was bereits hängig ist (vgl. BGE 123 III 16 E. 2.a zur Einrede der abgeurteilten Sache). Vor Kantonsgericht verlangt die Klägerin anderes und erheblich mehr als nur das Ge- genteil des in der Tessiner Feststellungsklage geltend gemachten. Die Vorstellung der Beklagten, das hiesige Verfahren könne nur durchgeführt werden, wenn das Tessiner Appellationsgericht einen Nichteintretensentscheid fälle, ist mehrfach irrig. Die Beklagten haben im Tessiner Verfahren ihr Feststellungsbegehren explizit auf "funktionelle Sportbekleidung und Brillen" beschränkt und wollen dort ausserdem lediglich richterlich festgestellt wissen, dass keine Verwechslungsgefahr zwischen der älteren Wortmarke "zero" der hiesigen Klägerin einerseits und dem jüngeren Markenzeichen "zerorh+" in der konkreten, von der Beklagten 1 registrierten graphi- schen Gestaltung andererseits gegeben sei. Der behauptete Feststellungsanspruch ist also in doppeltem Sinne eingeschränkt. Ganz anders die Abwehrklage der Klä- gerin vor Kantonsgericht Graubünden, welche zunächst darauf abzielt, mittels Un- terlassungsurteil den Beklagten die Verwendung der Bezeichnung "zerorh+" gene- rell zu untersagen, das heisst erstens vollkommen unabhängig von seiner graphi- schen Gestaltung, namentlich auch in gewöhnlichen Klein- oder Grossbuchstaben, und zweitens für jegliche Bekleidungsstücke sowie für Sonnenbrillen. Darüber hin- aus werden mit der Stufenklage im Kanton Graubünden auch ein Anspruch auf Rechnungslegung und eine obligationenrechtliche Forderung in Form von Heraus- gabe des Verletzergewinns geltend gemacht. Die Einschränkung der Klage im Kan- ton Tessin auf eine ganz bestimmte figurative Verwendung von "zerorh+" sowie auf technisch-funktionale Sportbekleidung führt zwangsläufig dazu, dass im Falle einer Gutheissung der Tessiner Klage einzig und allein darüber entschieden wäre, dass die Verwendung der Marke "zerorh+" in der konkreten graphischen Gestaltung und für funktionelle Sportbekleidung noch keine Verletzung der allgemein für Bekleidung hinterlegten klägerischen Marke "zero" durch die Verwendung der konkreten gra-
20 phischen Darstellung der Bezeichnung "zerorh+" durch die Beklagten für Beklei- dung und Sonnenbrillen darstellen würde. In diesem für die hiesige Klägerin un- günstigsten Fall wäre weiterhin offen, ob die Verwendung der Bezeichnung "zer- orh+" in anderer Darstellung und für andere Bekleidungsstücke, das heisst für Bek- leidung, die auch von der Klägerin vertrieben wird sowie für Sonnenbrillen, eine Ver- letzung der klägerischen Wortmarke "zero" darstellt. So oder anders (bei Nichtein- treten, Gutheissung oder Abweisung im Tessin) wäre demnach die im Kanton Graubünden anhängig gemachte Klage noch zu beurteilen. Eine Sistierung bringt im vorliegenden Fall deshalb keine prozessökonomischen Vorteile. 3.4.c Der Vorhalt, die Klägerin habe es aus nicht ersichtlichen beziehungs- weise offensichtlich nicht schützenswerten Gründen unterlassen, dieselben Rechts- begehren wie im hiesigen Verfahren im Tessiner Prozess widerklageweise geltend zu machen, ist unter mehreren Aspekten zurückzuweisen. Der Ort der Widerklage stellt keinen ausschliesslichen oder gar zwingenden Gerichtsstand dar (Art. 6 Abs. 1 GestG). Es kann der Klägerin auch nicht indirekt verwehrt werden, ihre Unterlassungs- und Leistungsklage am ordentlichen Sitz und Gerichtsstand der Beklagten 2 im Kanton Graubünden anhängig zu machen, statt an einem Ort (Tessin), wo keine der gegnerischen Parteien domiziliert ist und - nebenbei bemerkt - auch kein Verletzungsort gegeben ist, denn die hiesige Klägerin behauptet nicht, sie vertreibe ihre "zero"-Kleider im Tessin. Daran ändert nichts, dass die Beklagten 1 und 2 in ihrer negativen Feststellungsklage im Tessin, die dortige örtliche Zuständigkeit gestützt auf Art. 5 Ziff. 3 LugÜ mit dem blossen Umstand zu begründen versucht haben, dass sie ihre eigenen "zerorh+"-Waren dort zum Verkauf anbieten (act. II.14, S. 3 f.). Das genügt nicht. Die Anwendung der aus BGE 125 III 346 folgenden Prämisse, dass eine negative Feststellungsklage dort anzubringen ist, wo der Beklagte die Leistungs- oder Unterlassungsklage anzubringen hätte, auf den vorliegenden Fall, spricht gegen das Vorgehen und die Haltung der Beklagten. Denn die hiesige Klägerin, und nota bene auch die Beklagten, behaupten nicht, die Klägerin entfalte entsprechende wirtschaftliche Tätigkeiten im Tessin. Die hiesige Klägerin als Inhaberin der Marke "zero" könnte demzufolge auch nicht selbständig im Tessin auf Unterlassung und Leistung klagen. Der Anknüpfungsort für den eurointernationalen, alternativen Gerichtsstand am Schutzort ist - auch bei der negativen Feststellungsklage - dort, wo die Rechtsverletzung stattfindet - was voraussetzt, dass dort Ware des Rechtsinhabers angeboten wird - und nicht dort, wo (nur) der Verletzer seine Ware anbietet. Wollte man Letzterem statt geben, wäre unerwünschtem forum running und forum
21 shopping Tür und Tor geöffnet. Das gilt analog auch innernational und führt zum bereits erwähnten Prinzip, dass eine negative Feststellungsklage dort anzubringen ist, wo der Beklagte die Leistungs- oder Unterlassungsklage anzubringen hätte. Vorliegend muss dies um so mehr gelten, als manifest ist, dass die hiesigen Beklagten sehr bald mit einer schriftlich angekündigten Unterlassungs- /Leistungsklage seitens der Markeninhaberin zu rechnen hatten. Ist in kurzer Zeit mit einer Leistungsklage zu rechnen, so ist eine unzumutbare Fortdauer der Rechtsunsicherheit und damit ein hinreichendes Interesse an der Klärung einer umstrittenen Rechtsfrage durch ein Feststellungsurteil grundsätzlich zu verneinen. Da das Feststellungsinteresse unabhängig vom Gerichtsstand vorliegen muss, kann es nicht durch das Interesse an einem bestimmten Gerichtsstand ersetzt werden. Ansonsten würde die vom Gesetzgeber getroffene Regelung der Gerichtsstände umgangen beziehungsweise ausser Kraft gesetzt (BGE 131 III 319 E. 3.5). Zur Frage der Zuständigkeit im Tessin hat sich die Zivilkammer nicht zu äussern; zumindest ist aber für die hiesigen Belange festzuhalten, dass die Auffassung der Beklagten, die Klägerin hätte im Tessin Widerklage erheben müssen, falsch ist. 3.4.d Die Berufung der Beklagten auf Art. 36 GestG (in Zusammenhang ste- hende Klagen) geht ebenso fehl. Werden bei mehreren Gerichten Klagen rechts- hängig gemacht, die miteinander in sachlichem Zusammenhang stehen, so kann jedes später angerufene Gericht das Verfahren aussetzen, bis das zuerst angeru- fene entschieden hat. Anders als beim Fall der identischen Klagen gemäss Art. 35 GestG sind die Rechtsfolgen bei in Zusammenhang stehenden Klagen gemäss Art. 36 GestG sowohl bei Abs. 1 (Sistierung beim Zweitgericht) als auch bei Abs. 2 (Überweisung an das Erstgericht) im Sinne einer Kann-Vorschrift beschränkt. Die beiden Rechtsstreitigkeiten stehen unbestreitbar in einem Zusammenhang. Wie ge- sehen, macht jedoch ein Sachurteil im Kanton Tessin ein Sachurteil im Kanton Graubünden nicht obsolet, und es ist auch nicht einzusehen, dass ein einheitlicher Gerichtsstand des Sachzusammenhangs am Ort des zuerst angerufenen Gerichts geradezu unerlässlich ist, weil die einheitliche Beurteilung der beidseitigen An- sprüche aus Gründen des materiellen Rechts dies zwingend erfordert. Gemäss Bot- schaft zum Gerichtsstandsgesetz sind Prozesse, deren Streitgegenstände zwar nicht identisch sind (Art. 36 GestG [in der geltenden Fassung Art. 35 GestG]), die aber trotzdem in einem Zusammenhang stehen, grundsätzlich immer je selbständig durchzuführen. Anders als bei dem - hier nicht zutreffenden Fall - identischer Klagen kommt einem später befassten Gericht bezüglich des Vorgehens also ein Beurtei- lungsspielraum zu. Bei gegebener Konnexität darf es - muss aber nicht (vgl. die
22 Kann-Formulierungen in Abs. 1 und 2) - einen Weg nach Art. 37 [in der geltenden Fassung Art. 36 GestG] einschlagen, denn getrennte Prozesse wären an sich zuläs- sig und dürften auch die Regel bleiben. Die neue Bestimmung will also mit Zurück- haltung angewendet sein; sie bezweckt, der Praxis Spielraum und Flexibilität ein- zuräumen, um konnexe Verfahren möglichst ökonomisch zu bewältigen (vgl. Bot- schaft zum GestG, BBI 1999, S. 2871 f.). Art. 36 GestG lässt dem Zweitgericht die Befugnis, das vor ihm hängige Verfahren trotz des Sachzusammenhangs fortzu- führen (vgl. Marco Stacher, Prozessführungsverbote zur Verhinderung von sich wi- dersprechenden Entscheiden, in Schweizerische Zeitschrift für Zivilprozess- und Zwangsvollstreckungsrecht (ZZZ) 2006, S. 67; ebenso Art. 125 des Entwurfs zur Schweizerischen Zivilprozessordnung). Nach Auffassung der Zivilkammer darf nicht sein, dass eine präsumtive Beklagte durch Vorpreschen mit einer negativen Fest- stellungsklage bezüglich eines kleinen Teils des Klagegegenstandes an einem ihr genehmen Gerichtsstand die Gegenseite mit dem vorgeschobenen Argument der Prozessökonomie bei der Durchsetzung erheblich weitergehender Ansprüche blo- ckiert. Angesichts der gesamten Umstände erscheint der klägerische Argwohn, den Beklagten gehe es mit dem Sistierungsantrag respektive mit der Einrede der ander- weitigen Rechtshängigkeit vorallem darum, die (umfassenden) markenrechtlichen Abwehransprüche der Klägerin möglichst lange zu hintertreiben, nicht aus der Luft gegriffen. Dies nicht zuletzt auch im Licht des eher ungewöhnlichen Umstandes, dass sich hier mit der Beklagten 2 eine schweizerische Gesellschaft gegen die Durchführung eines Verfahrens an ihrem ordentlichen Sitzgerichtsstand wehrt. Es ist fraglich, ob die Sistierung der Klägerin zumutbar ist. Sie hat nämlich einen Justi- zgewährungsanspruch, weshalb die Sistierung nur aus zureichenden Gründen und damit nur zurückhaltend erfolgen darf (Dasser, a.a.O., N 12 zu Art. 36 GestG). Das Argument der Prozessökonomie muss zurückstehen. 3.4.e Unerspriesslich bleibt ferner der Einwand, die Klägerin habe, offen- sichtlich mit dem Ziel, die fehlende Identität ihrer Unterlassungsklage mit der nega- tiven Feststellungsklage begründen zu können, deutlich überklagt. Sie argumentie- ren, das weit gefasste Rechtsbegehren des hiesigen Verfahrens gehe weit über das hinaus, was faktisch von Relevanz sei, nachdem die Beklagten die umstrittene Kennnzeichnung "zerorh+" heute nur noch für technisch-funktionale Sportbeklei- dung verwenden würden und auch nicht die Absicht hätten, andere Bekleidung zu verkaufen. In der Vergangenheit hätten die Beklagten zwar unter einer als "blue- blood" bezeichneten Linie Bekleidung angeboten, welche "möglicherweise nicht als technisch-funktionale Sportbekleidung im engeren Sinn" bezeichnet werden könne. Der Vertrieb dieser Linie sei indessen eingestellt worden.
23 Damit übersehen die Beklagten zunächst, dass in Graubünden auch auf Ge- winnherausgabe geklagt wird. Dass die Bekleidungsstücke in der Linie blueblood nur "möglicherweise" ausserhalb eines Segments technisch-funktionaler Sportbek- leidung lagen, klingt sodann angesichts des Inhalts des Herbst-Winterkatalogs 2002/2003 der Beklagten 1 (act. II.15), der u.a. auch ganz normale Jeans, Kragen- hemden, Blousons, Jupes und andere als "urban" bezeichnete Kleidungsstücke zeigt, klar beschönigend, ist an dieser Stelle aber nicht abschliessend zu beurteilen. Immerhin kann aus der zu ihren eigenen Gunsten zurückhaltend formulierten Mei- nung der Beklagten abgeleitet werden, dass sie ihren vormaligen Gebrauch der Be- zeichnung "zerorh+" ausserhalb des Segments technisch-funktionaler Sportbeklei- dung nach wie vor, beziehungsweise später erneut als rechtmässig verteidigen könnten. Die Behauptung, Produktion und Vertrieb der Linie "blueblood" aus dem Jahre 2002 seien eingestellt, trifft das Problem nicht. Die Klägerin war jedenfalls noch nach der Behauptung der Beklagten 1 vom 31. August 2005 in der Lage, Aus- drucke ab der Internetseite der Beklagten 1 (www.zerorh.com) einzulegen, woraus hervorgeht, dass noch am 1. Dezember 2005 haufenweise Bekleidungsstücke aus der Linie "blueblood" angepriesen wurden (act. II.33). Auch die nachgelieferte Er- klärung des Verwaltungsratspräsidenten der Beklagten 1 bleibt einigermassen wässrig, stellt sie doch einfach den aktuellen (Produktions)zustand fest. Es wird darin weder für den Bereich ausserhalb technisch-funktionaler Bekleidung eine frühere Rechtsverletzung eingeräumt noch kann er sich zu einer Abstandszusage für die Zukunft durchringen (act. III.19). Die Markenrechtsverletzung vorausgesetzt, würde die relative Uneinsichtigkeit der Beklagten ein Indiz für Begehungs- oder Wie- derholungsgefahr liefern (vgl. Lucas David, Basler Kommentar, Muster- und Modell- gesetz, 2. A. Basel 1999, N 16 zu Art. 55 MSchG; Urteil Bundesgericht vom 9. März 2005, 4C.401/2004, E. 4.1). Angesichts dessen stellt der klägerische Einwand, es sei bloss eine akademische Frage, ob der Gebrauch von "zerorh+" zum Beispiel für Jeans oder Pelzmäntel eine Verletzung der Markenrechte der Klägerin bedeute, durchaus eine Verharmlosung dar. Eine gewisse Wiederholungsgefahr ist hinrei- chend plausibel. Die Beklagten stellen sich zu Unrecht auf den Standpunkt, es fehle an der Voraussetzung der Begehungs- und Wiederholungsgefahr. Gemäss bundesgericht- licher Rechtsprechung ist von einer Wiederholungsgefahr auszugehen, wenn eine Rechtsverletzung stattgefunden hat und der Verletzer diese Tatsache nicht aner- kennt (Urteil Bundesgericht 4C.401/2004 vom 9. März 2005, E. 4.1). Die Beklagten begnügen sich mit dem Hinweis, die Produktion ihrer Linie "blueblood" aus dem Jahre 2002 sei eingestellt, das entsprechende Produkteangebot "abgesetzt" wor-
24 den etc. Diese Verlautbarungen der Beklagten, welche sie ohne weiteres revidieren könnten, sind ohne rechtlich verbindliche Wirkung. Mit Bezug auf das in diesem Zusammenhang allein relevante zukünftige Verhalten machen sie keine klaren Aus- sagen. Es handelt sich also nicht einmal um Absichtserklärungen. Die Klägerin muss sich indessen nicht mit unverbindlichen Erklärungen abspeisen lassen (David, Basler Kommentar, a.a.O., N 16 zu Art. 55 MSchG). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die beklagtische Einrede anderwei- tiger Rechtshängigkeit zurückzuweisen ist. 4.1.Die Beklagten weisen verschiedentlich darauf hin, mit dem IGE und die RKGE seien bereits zwei ständig mit Markenrecht befasste Fachinstanzen da- von ausgegangen, dass das Zeichen "zerorh+" aufgrund der bestehenden Ver- wechslungsgefahr mit den älteren Marken "zero" der Klägerin im Sinne von Art. 3 Abs. 1 MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen sei, weshalb sie "zerorh+" der Schutz für das Gebiet der Schweiz für Bekleidungsstücke und Brillen verweigerten. An der Tatsache, dass "zerorh+" für das Gebiet der Schweiz keinen Schutz mehr geniesse führe kein Weg vorbei. Ausserdem sei der von der Klägerin gegen die Gemeinschaftsmarke der Beklagten erhobene Widerspruch in erster Instanz eben- falls gutgeheissen worden. Aus diesen Überlegungen kann zumindest für die hiesigen Rechtsbegehren der Klägerin nichts abgeleitet werden. Gegenstand ihrer Verletzungsklage ist nega- torische Abwehr und Wiedergutmachung (Gewinnherausgabe). Um irgendwelchen kennzeichenrechtlichen Schutz der Beklagten (Schutzfähigkeit/Gültigkeit eines Markenrechts, Abwehrrechte, Eintrag und Inhalt des Registers) geht es dabei nicht. Im Sinne einer zwangsläufigen Konsequenz aus einer Klageabweisung erwüchse ihnen nur insofern "Schutz", als ihr (weiterer) tatsächlicher Gebrauch von "zerorh+" gegenüber der Klägerin als rechtlich unbedenklich zu qualifizieren wäre. Die Nicht- eintragung als Marke bedeutet sodann nicht, dass ein Zeichen tatsächlich nicht ver- wendet werden darf. Die negative Wirkung des Markenregisters besagt lediglich, dass das absolute Markenrecht ohne Eintrag weder entstehen noch Wirkung entfal- ten kann (was aber noch nicht bedeutet, dass nicht registrierte Zeichen a priori schutzlos sind, dazu Christian Hilti, SIWR, Bd. III, S. 465). Gegenstand der Klage- begehren ist indessen nicht ein absolutes Markenrecht der Beklagten, ja nicht ein- mal der Schutz ihres tatsächlichen Verhaltens, sondern lediglich das Markenecht der Klägerin und dessen Schutzumfang. Oder mit anderen Worten: falls die Klägerin aus ihrem Markenrecht (oder sonst wie) kein Abwehrrecht gegen "zerorh+" zusteht,
25 können die Beklagten die strittige Buchstaben- und Zeichenfolge auch dann ver- wenden, wenn sie damit nicht im Register eingetragen sind. Die zwischenzeitliche Löschung der Marke "zerorh+" der Beklagten 1 durch die Registerbehörden hat sodann keinerlei Bindungswirkung für die Entscheidung des Zivilrichters. Das Hauptbegehren der Klägerin geht dahin, den Beklagten die Verwendung des Zeichens "zerorh+" verbieten zu lassen. Hierbei ist für die Prüfung der Verwechslungsgefahr zwischen der von der Beklagten verwendeten Bezeich- nung mit der Marke "zero" der Klägerin irrelevant, ob das von den Beklagten ver- wendete Zeichen markenrechtlich geschützt ist oder ob es lediglich faktisch im Ge- schäftsverkehr gebraucht wird; die Beurteilung ist grundsätzlich nach denselben Grundsätzen vorzunehmen. Der Umstand, dass die Registerbehörden dem jünge- ren Markenhinterlegungsgesuch der Beklagten aufgrund der älteren Markenhinter- legung der Klägerin keine Folge gaben, lässt weiter keine Aussagen darüber zu, ob die Beklagten mit der Bezeichnung "zerorh+" ihrer Produkte im konkreten Vergleich gegen das Markenrecht der Klägerin verstossen. Der dagegen erhobene Einwand der Klägerin, Anspruchsgrundlage - auch für einen erfolgreichen Widerspruch ge- genüber einer jüngeren Marke - sei immer ein älteres bestehendes Markenrecht, geht an der Sache vorbei. Gegenstand der Unterlassungsklage ist eine Gegenüber- stellung zwischen der registrierten Marke der Klägerin und dem von den Beklagten faktisch benutzten Zeichen, unabhängig davon, ob dieses registriert ist oder nicht. Dass die Klägerin ein älteres Markenrecht hat, ist unbestritten und ein Markenschutz von "zerorh+" für Bekleidung steht nicht zur Debatte. Die Verletzungsklage stützt sich ausschliesslich auf einen Vergleich der eingetragenen Klägermarke mit dem tatsächlichen Gebrauch eines Zeichens durch die Beklagten. Selbstredend ändert sich daran nichts, wenn die Beklagte vorher versucht hat, ihr Zeichen registrieren zu lassen, sei es, dass das Gesuch noch hängig ist, sei es, dass sie damit geschei- tert ist. Das Widerspruchsverfahren ist ein Verwaltungsverfahren, dessen Ausgang keinerlei materielle Rechtskraft entfaltet. Der Zivilrichter ist daran nicht gebunden; er kann selbst geprüfte Schutzrechte noch im Verletzungsverfahren für nichtig er- klären (Eugen Marbach, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht (SIWR), Bd. III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, S. 157/162; David, SIWR, a.a.O., S. 162). Die Registerbehörden prüfen im Rahmen des Widerspruchsverfahrens ledig- lich abstrakt eine prioritär eingetragene Marke mit einem jüngeren Eintragungsge- such, gegen das Widerspruch erhoben wurde. Weitere tatsächliche Verhältnisse, die hinter einer Markeneintragung stehen, wie effektiver Markengebrauch, Vertrieb
26 von Produkten unter einer Marke oder Bezeichnung, unterschiedliche Marktseg- mente, Vertriebskanäle, Marketingaktivitäten und deren Wirkung auf den Konsu- menten etc., welche für die Frage des markenrechtlichen Schutzumfangs im kon- kreten Kollisionsfall jedoch ebenfalls von Bedeutung sind, sind nicht Gegenstand des Registerverfahrens. Im Rahmen einer konkreten Verletzungsklage hat der Zi- vilrichter hingegen zu prüfen, ob der effektive Gebrauch einer bestimmten Bezeich- nung durch Dritte im Sinne von Art. 13 MSchG Abs. 1 das Markenrecht des Mar- keninhabers verletzt. Mithin kommt dem Zivilrichter im Rahmen des Verletzungsver- fahrens eine deutlich weiter gefasste Prüfungspflicht und Kognition zu. 4.2.Zur Begründung ihrer Position, dass keine Verwechslungsgefahr zwi- schen "zero" und "zerorh+" bestehe, führen die Beklagten an, bei "zero" handle sich um eine ausgesprochen schwache Marke. Das Zeichen der Klägerin ist als Marke eingetragen. Die Registrierung bindet gemäss ständiger Rechtsprechung den Zivil- richter nicht, insbesondere kann im Prozess die Frage nach der Schutzfähigkeit er- neut aufgegriffen werden (BGE 130 III 328 E. 3.2). Wer eine schwache Marke wählt, exponiert sich deshalb dem Risiko einer Nichtigkeitsklage oder Nichtigkeitsein- rede (Marbach, a.a.O., S. 26 f.; David, Basler Kommentar, a.a.O, N 44 zu Art. 3 MSchG). Nachdem von einer durchgesetzten Marke "zero" nicht gesprochen wer- den kann, würde sich vorliegend denn auch grundsätzlich die Frage stellen, ob "zero" angesichts von Art. 2 lit. a MSchG nicht vom Schutz absolut ausgeschlossen ist. Denn einzelne arabische (Grund-)Zahlen respektive Zahlworte, und um ein sol- ches dürfte es sich bei "zero", unbesehen davon, ob in den Landessprachen Italie- nisch und Französisch oder in Englisch, im Bewusstsein des Durchschnittsbürgers handeln, auch wenn es keine natürliche Zahl ist, sind als primitive oder elementare Zeichen schutzunfähig, weil freihaltebedürftig. Ihre umfassende, an keine Waren- oder Dienstleistungskategorie gebundene allgemeine Bedeutung für den geschäft- lichen Verkehr steht einer Monopolisierung entgegen (BGE 118 II 181 E. 2c, 109 II 256 E. 2; Marbach, a.a.O., S. 49-51; David, Basler Kommentar, a.a.O., N 31 zu Art. 2 MSchG; Von Büren/Marbach, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. A. Bern 2002, N 532; Alois Troller, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. A. Basel 1983, S. 309). Andererseits wirkt die Bezeichnung "zero" - ebenso wie "seven" beziehungsweise "7seven" für Warenklasse 25 (vgl. sic! 2003, 904 f.) - insoweit als Phantasiezeichen, als keine beschreibende Aussage über Beschaffenheit und Qualität von damit ge- kennzeichneten Kleidungsstücken und Brillen macht, was in analoger Anwendung der bundesgerichtlichen Überlegungen zur Farbe gelb und den Zeichen "Yello" und "Yellow" zur Schutzfähigkeit führt (Urteil Bundesgericht 4C.258/2004 vom 6. Okto- ber 2004, E. 3.4 (=sic! 205, 123), unter Hinweis auf BGE 103 Ib 268 E. 2a, BGE 129
27 III 514 E. 4.1; David, Basler Kommentar, a.a.O., N 15 zu Art. 2 MSchG; Willi, a.a.O., N. 151 zu Art. 2 MSchG: Freihaltung der zahlenmässig beschränkten und daher Gemeingut darstellenden Grundfarben, hingegen Schutzfähigkeit einer Farbbe- zeichnung als Wortmarke, falls das Zeichen für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht als beschreibend anzusehen ist). "zero" ist im Übrigen für die einschlägigen Waren als Mengenangabe, Grössenbezeichnung usw. nicht von Be- deutung, so dass aus dieser Sicht ein Freihaltebedürfnis zu verneinen ist (vgl. sic! 2003, 905). Die Frage bleibt gegenständlich offen, denn als Folge der Dispositionsma- xime ist der Richter nicht befugt, ohne dahingehenden Antrag ein Zeichen für nichtig zu erklären oder eine entsprechende, aber nicht erhobene Einrede zu berücksichti- gen (Marbach, a.a.O., S. 27, Anm. 11). Da sie dasselbe Wort "zero" als Hauptbe- standteil ihres Zeichens "zerorh+" verwenden, haben die Beklagten zwangsläufig einerseits in Bezug auf die Warenklasse 25 keine entsprechende Einrede der Schut- zunfähigkeit der Marke der Gegenpartei erhoben und andererseits wird das Wider- klagebegehren auf Feststellung der Nichtigkeit der klägerischen Marke in Bezug auf die Warenklassen 9 und 14 nicht mit Art. 2 MSchG sondern mit Art. 12 MSchG (Nichtgebrauch innert der Benutzungsschonfrist) begründet. 4.3Zur Abwehr der Verletzungsklage in Bezug auf die Warenklasse 9 (Brillen) haben die Beklagten ihrerseits Widerklage auf Vernichtung des älteren klä- gerischen Schutzrechts "zero" erhoben. Mit deren Gutheissung wäre dem angrei- fenden Verletzten die Basis seines Angriffs entzogen. Ist eine Nichtigkeitsklage als Antwort auf eine Verletzungsklage eingebracht worden, so rechtfertigt sich, diese vorweg zu beurteilen, da sie den angehobenen Verletzungsprozess präjudiziert (David, SIWR, a.a.O., S. 40; zur Behandlung der Widerklage vgl. nachstehende Er- wägung 6). Nachfolgende Erwägungen beziehen sich daher nur auf die Waren der Klasse 25, wobei der Klägerin nur aus der Marke IR 655298 Schutz erwachsen kann, da die Marke IR 715258 nicht für Warenklasse 25 hinterlegt wurde und sich die Klägerin nicht auf Art. 15 Abs. 1 MSchG (berühmte Marke) beruft. 4.4Vom Markenschutz ausgeschlossen sind gemäss Art. 3 Abs. 1 MSchG Zeichen, die: mit einer älteren Marke identisch und für die gleichen Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind wie diese (lit. a), mit einer älteren Marke identisch und für gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich dar- aus eine Verwechslungsgefahr ergibt (lit. b); einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich
28 daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (lit. c). Auf die Ausschlussgründe nach Art. 3 MSchG kann sich nur der Inhaber der älteren Marke berufen (Abs. 3); als ältere Marken gelten hinterlegte oder eingetragene Marken, die eine Priorität nach Art. 6–8 MSchG geniessen und in der Schweiz notorisch bekannte Marken (Abs. 2). "zero" und "zerorh+" sind nicht identisch, so dass nur der relative Ausschluss- grund von Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG in Betracht fällt, wobei erstellt und unstreitig ist, dass die Marke der Klägerin älter ist, als das von den Beklagten verwendete Zei- chen. Gegenstand der Bestimmung von Art. 3 MSchG sind die relativen Ausschluss- gründe, derart bezeichnet, weil sich nur der Eigentümer der älteren Marke darauf berufen und die daraus folgenden Unterlassungsansprüche gemäss Art. 13 Abs. 2 MSchG geltend machen kann (Art. 3 Abs. 3 MSchG). Die relativen Ausschluss- gründe sind von Bedeutung für die Beurteilung einer Markenkollision. Ein relativer Ausschlussgrund liegt vor, wenn einem Zeichen Rechte aus einer älteren Marke eines Dritten entgegenstehen. Das Vorliegen eines relativen Ausschlussgrundes hat nicht nur zur Folge, dass ein Zeichen vom Markenschutz ausgenommen ist (Art. 3 Abs. 1 MSchG). Vielmehr stellt dessen tatsächliche kennzeichenmässige Verwen- dung auch eine Verletzung des Markenrechts des Dritten dar, denn nach Art. 13 Abs. 2 MSchG kann der Markeninhaber anderen verbieten, ein Zeichen zu gebrau- chen, das nach Art. 3 Abs. 1 MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen ist. Unter zu verbietenden Gebrauch fallen insbesondere: das Zeichen auf Waren oder deren Verpackung anzubringen; unter dem Zeichen Waren anzubieten, in Verkehr zu brin- gen oder zu diesem Zweck zu lagern; unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubie- ten oder zu erbringen; unter dem Zeichen Waren ein- oder auszuführen; das Zei- chen auf Geschäftspapieren, in der Werbung oder sonst wie im geschäftlichen Ver- kehr zu gebrauchen (lit. a-e). Die relativen Ausschlussgründe bestimmen also den Umfang der negativen Verbietungsmacht des Markenrechts. Im Unterschied zum sachenrechtlichen Ausschliesslichkeitsrecht geht der immaterialgüterrechtliche Ver- bietungsanspruch über das identische Zeichen hinaus und umfasst auch ähnliche Zeichen für gleichartige Waren, sofern sich daraus eine Verwechslungsgefahr er- gibt. Andererseits ergibt sich aus Art. 13 Abs. 1 MSchG, dass das markenrechtliche Abwehrrecht beschränkt ist auf den kennzeichenmässigen Gebrauch im geschäftli- chen Verkehr (BGE 120 II 148). Dass gegenständlich kennzeichenmässiger Ge- brauch von "zerorh+" im Geschäftsverkehr durch die beiden Beklagten vorliegt, wird von diesen nicht in Abrede gestellt, ebenso wenig, dass das, was die Klägerin an Rechtsfolgen/Verboten verlangt (Zeichenverwendung, Warenangebot, in Verkehr bringen, Einfuhr, Ausfuhr und Lagerung entsprechend gekennzeichneter Ware),
29 durch den Umfang ihrer Verbietungsanspruchs gemäss Art. 13 Abs. 2 MSchG ge- deckt ist. Die Notwendigkeit eines erweiterten Schutzbereichs im Markenrecht, wel- cher nicht nur identische sondern auch verwechselbare Zeichen vom Markenschutz ausnimmt, beruht auf der Erkenntnis, dass auch durch abweichende, ähnliche Zei- chen die Funktionsfähigkeit der Marke gefährdet werden kann. Aufgrund des be- schränkten menschlichen Wahrnehmungs- und Erinnerungsvermögens kann eine Verletzung schutzwürdiger Interessen des Markeninhabers nicht ausgeschlossen werden, wenn vom Markenbild oder den für die Marke beanspruchten Waren und Dienstleistungen abgewichen wird. Ein weiterer Grund für den Schutz vor der Ver- wechslungsgefahr ist die menschliche Fähigkeit, trotz erkannter Unterschiede ge- dankliche Assoziationen zwischen verschiedenen Zeichen herzustellen, deren In- haber in Wirklichkeit keine wirtschaftliche oder rechtliche Verbindung zueinander haben. Zur Funktionsfähigkeit der Marke ist daher auch Schutz vor blosser Ver- wechslungsgefahr und nicht nur gegen eingetragene oder einzutragende Marken sondern gegen jeden kennzeichenmässigen Gebrauch gegeben. Zur Begründung einer Verwechslungsgefahr reicht andererseits nicht jede entfernte Möglichkeit ei- ner Verwechslung aus. Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr setzt voraus, dass die massgeblichen Verkehrskreise mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit ei- ner Verwechslung unterliegen werden. Das tatsächliche Auftreten von Verwechs- lungen kann ein Indiz für eine Verwechslungsgefahr darstellen. Der Nachweis tatsächlich aufgetretener Verwechslungen ist aber weder erforderlich, noch wird da- durch eine Verwechslungsgefahr im Rechtssinn begründet. Eine Verwechslungsge- fahr liegt nicht nur vor, wenn die Marken nicht unterschieden werden können und die eine Marke irrtümlich für die andere gehalten wird (unmittelbare Verwechslungs- gefahr), sondern auch wenn Unterschiede zwar wahrgenommen werden, aufgrund der Ähnlichkeit aber fälschlicherweise ein Zusammenhang rechtlicher, wirtschaftli- cher oder organisatorischer Art vermutet werden kann (mittelbare Verwechslungs- gefahr). Nicht jede Gedankenverbindung begründet eine mittelbare Verwechslungs- gefahr (Willi, a.a.O., N 6-12 zu Art. 3 MSchG). Eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG besteht, wenn das jüngere Zeichen die ältere Marke in ihrer Unterscheidungsfunktion beein- trächtigt. Eine solche Beeinträchtigung ist gegeben, sobald zu befürchten ist, dass die massgeblichen Verkehrskreise sich durch die Ähnlichkeiten der Zeichen irre- führen lassen und Waren, die das eine oder das andere Zeichen tragen, dem fal- schen Markeninhaber zurechnen, oder falls das Publikum die Zeichen zwar ausein-
30 ander zu halten vermag, aufgrund ihrer Ähnlichkeit aber falsche Zusammenhänge vermutet, insbesondere an Serienmarken denkt, die verschiedene Produktelinien des gleichen Unternehmens oder von mehreren, wirtschaftlich miteinander verbun- denen Unternehmen kennzeichnen (BGE 127 III 160 E. 2, 122 III 382 E. 1). Ob zwei Marken sich hinreichend deutlich unterscheiden oder im Gegenteil verwechselbar sind, ist nicht aufgrund eines abstrakten Zeichenvergleichs, sondern stets vor dem Hintergrund der gesamten Umstände zu beurteilen (David, Basler Kommentar, a.a.O., N 14 zu Art. 3 MSchG; BGE 121 III 377 E. 2a, 84 II 441 E. 1c, je mit Hinwei- sen), insbesondere hängt die Gefahr von Fehlzurechnungen von den Umständen ab, unter denen die Adressaten die Zeichen im Alltag wahrnehmen, und von der Art, wie sie die Zeichen verstehen und vom Durchschnittskonsumenten der einschlägi- gen Ware in der Erinnerung behalten werden (BGE 127 III 160 E. 2a). Der Mass- stab, der an die Unterscheidbarkeit anzulegen ist, hängt einerseits vom Umfang des Ähnlichkeitsbereichs ab, dessen Schutz der Inhaber der älteren Marke beanspru- chen kann, und anderseits von den Warengattungen, für welche die sich gegenü- berstehenden Marken hinterlegt sind (BGE 128 III 96 E. 2a, 122 III 382 E. 1 S. 385). Beide Prüfungselemente - Zeichenähnlichkeit und Warengleichartigkeit - sind somit insofern relative Kriterien, als sie der Qualifikation der Verwechslungsgefahr dienen. a.Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG verlangt, dass das verletzende jüngere Zei- chen für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen wie das ältere be- stimmt sein muss. Warengleichartigkeit besteht, wenn bei paralleler Verwendung der Zeichen die Kennzeichnungskraft der älteren Marke aufgrund sachlicher, struk- tureller oder konzeptioneller Überschneidung der Angebote beeinträchtigt wird (Ma- rbach, a.a.O., S. 107; Willi a.a.O., N 34, 36). Zur Gewährleistung der Unterschei- dungsfunktion der Marke ist nach den gesamten Umständen ein genügender Ge- samtabstand einzuhalten, wobei an die Unterschiedlichkeit der Waren umso höhere Anforderungen zu stellen sind, je ähnlicher sich die Zeichen sind. Je näher sich die Waren sind, für welche die Marken registriert sind, desto grösser wird das Risiko von Verwechslungen und desto stärker muss sich das jüngere Zeichen vom älteren abheben, um die Verwechslungsgefahr zu bannen. Ein besonders strenger Mass- stab ist anzulegen, wenn beide Marken für identische Warengattungen bestimmt sind. Im Weiteren ist von Bedeutung, an welche Abnehmerkreise sich die Waren richten und unter welchen Umständen sie gehandelt zu werden pflegen. Bei Mas- senartikeln des täglichen Bedarfs, wie beispielsweise Lebensmitteln (vgl. BGE 126 III 315 E. 6b/bb; 95 II 191 E. 2; 88 II 378 E. 2), ist mit einer geringeren Aufmerksam- keit und einem geringeren Unterscheidungsvermögen der Konsumenten zu rech- nen als bei Spezialprodukten, deren Absatzmarkt auf einen mehr oder weniger ge-
31 schlossenen Kreis von Berufsleuten beschränkt bleibt (BGE 122 III 382 E. 3a, 117 II 321 E. 4, je mit Hinweisen). Die Beklagten machen geltend, der Schutzumfang der Marke der Klägerin beschränke sich auf Damenbekleidung des mittleren und niederen Segments nach- dem sie während der Karenzfrist nur für "urbane" Damenbekleidung in diesem Be- reich benutzt worden sei. Gleichzeitig würden die Beklagten in dieser Warengruppe Bekleidung völlig anderer Natur, nämlich ausschliesslich spezialisierte technisch- funktionale Sportbekleidung, vertreiben. Da die Klägerin keinerlei Herrenbekleidung anbiete, sei eine Warengleichartigkeit bezüglich der von den Beklagten angebote- nen Herrensportbekleidung nicht gegeben. Hinsichtlich der von den Beklagten her- gestellten technisch-funktionalen Damensportbekleidung sei eine Warengleichartig- keit abzulehnen, weil die Artikel der Klägerin als modische Alltagsbekleidung zu be- zeichnen seien, diejenigen der Beklagten hingegen als Sportbekleidung im engeren Sinn. Überdies biete die Klägerin ihre Produkte im niederen bis mittleren Preisseg- ment an, die Beklagten jedoch im obersten. aa.Es ist davon auszugehen, dass die Marke der Klägerin nicht über ei- nen hohen Bekanntheitsgrad verfügt. Sie ist nicht bekannt oder gerichtsnotorisch als Prestigemarke oder als Design-Marke. Auch die Klägerin selbst behauptet nicht, dass ihre Marke "zero" bekannt oder gar berühmt sei (vgl. dazu BGE 124 III 277 E. 1a). Sie kann deshalb keinen erweiterten Schutzumfang im Sinne von Art. 15 MSchG beanspruchen, sondern ein ausschliessliches Recht bloss für jene Waren, für die sie tatsächlich beansprucht wird (Art. 13 MSchG), das heisst im hier strittigen Bereich für Waren der Nizza-Klasse 25. bb.Je nach eigener Darstellung vertreiben die Klägerin unter ihrer Marke "zero" moderne, urbane Frauenbekleidung mit hohem Qualitätsstandard im mittle- ren Preissegment und die Beklagten unter dem Zeichen "zerorh+" technisch-funkti- onale Sportbekleidung des höchsten Preisniveaus für Frauen und Herren. Aus- gangspunkt für die Beurteilung der Warengleichartigkeit ist das Verzeichnis der Wa- ren und Dienstleistungen und welche der darin festgelegten Klassen beansprucht werden. Beide Waren gehören der Klasse 25 nach dem Nizza-Abkommen an. Diese Klassifizierung ist nicht bindend, weder im dem Sinne, dass Waren innerhalb einer Klasse stets als gleichartig, noch dass Waren in verschiedenen Klassen stets als ungleichartig zu gelten haben. Im Sinne eines Indizes spricht die Zugehörigkeit zur gleichen Klasse jedoch für Gleichartigkeit (Marbach, SWIR, a.a.O., S. 105 f.). Tech- nisch-funktionale Sportbekleidung nach Lesart der Beklagten und modisch, freizeit-
32 lich urbane Frauenbekleidung - beides Oberbekleidung - sind die gleiche Gattung. Wird das beklagtische Zeichen für die identische Warengattung verwendet, für wel- che die klägerische Marke eingetragen ist, muss ein besonders strenger Massstab an die Unterscheidung angelegt werden. Jedenfalls ist angesichts der nicht ernst- haft zu bestreitenden Nähe der beiden Zeichen eine relative Gleichartigkeit zu be- jahen und aus diesem ersten Blickwinkel eine daraus entstehende Verwechslungs- gefahr nicht von der Hand zu weisen. cc.Eine grosse und heterogene Menge von Menschen kommt in Frage, die Produkte beider Parteien zu kaufen. Die Vorstellung der Beklagten über das völlig unterschiedliche Zielpublikum ist irrig. Der überwiegende Teil der Konsumen- ten deckt sich mit dem ganzen Spektrum ein, von ausgesprochen schicklich (Anzüge, Abendroben), über Alltags- und Freizeitkleider, wetterfeste Kleidung bis hin zu mehr oder weniger spezialisierter Sportbekleidung. Auch wenn sich das An- gebot der Klägerin weitgehend nur an das weibliche Publikum und dasjenige der Beklagten nach deren Behauptung vornehmlich an Sportler (und Sportlerinnen) richtet, handelt es sich beiderseits nicht um Spezialprodukte für ein ausgesuchtes Fachpublikum. Namentlich richtet sich das ganze Bekleidungsangebot der Beklag- ten nicht schwergewichtig an eine abschätzbare Menge von Sportprofessionals. Die Zahl der Personen, welche gelegentlich, regelmässig oder als ambitionierte Ama- teursportler häufig Radsport, Leichtathletik, Jogging/cross country, Fitness und der- gleichen betreiben, ist unbestimmt gross. Andererseits wird solche Ware nicht täg- lich oder allwöchentlich erstanden, sodass man nicht sagen kann, die Kennzeich- nung spiele eine verschwindend kleine Rolle. Die Aufmerksamkeit, die der Durch- schnittskunde den strittigen Zeichen widmet, dürfte aber nicht ausgeprägt sein. dd.Der Einwand, die Ware der Klägerin werde im unteren bis mittleren Preissegment angeboten, jene der Beklagten im obersten, ist zumindest im Zusam- menhang mit der Frage der Warengleichheit irrelevant. So sind beispielsweise von der reinen Warenspezifikation her identische T-Shirts, die einmal für Fr. 5.— und einmal für Fr. 50.— verkauft werden, absolut warenidentisch. Es ist hier auch nicht so, dass die Marke quasi zur Ware wird und aus diesem Blickwinkel "Waren"unter- schied bestünde. Mangels Berühmtheit des beklagtischen Zeichens ist mit dem Be- sitz ihrer gekennzeichneten Ware kein soziales Prestige verbunden; ein Snobeffekt stellt sich nicht ein. ee.Die Kleider der Klägerin werden in der Schweiz in 10 so genannten "Shop-In-Stores" mit eigener Ausstattung in bekannten Modehäusern angeboten,
33 jene der Beklagten dagegen in Sportgeschäften. Dass es sich durchwegs um "hoch- spezialisierte Sportfachgeschäfte" handeln soll, ist zwar behauptet, aber nicht be- wiesen. Erfahrungsgemäss wird in Verkaufslokalen, die man gemeinhin als Sport- geschäfte zu bezeichnen pflegt, auch Kleider verkauft, die mit Sport wenig zu tun haben, beziehungsweise solche, die auch bei nicht sportlicher Betätigung zweck- entsprechend verwendet werden können. Das beklagtische Argument, die Waren der Parteien würden somit über ganz andere Vertriebskanäle und einem völlig un- terschiedlichen Zielpublikum angeboten, überzeugt nicht, beziehungsweise es er- scheint fraglich, dass dadurch Warenabstand geschaffen wird. Das Publikum unter- scheidet im hier interessierenden Segment von Kleidungsstücken im Bereich von ungezwungen, freizeitlich bis hin zu sportlich – und sei es unter dem letztgenannten Aspekt auch funktional – nicht entscheidend, wo es angeboten wird. Eng anlie- gende, aus Gründen der Beweglichkeit und des körperlichen Wohlbefindens und aus Spezialfasern gefertigte Kleidung wird von bekannten Grossdetaillisten über Warenhäuser bis hin zu Fachgeschäften angeboten. Das Publikum nimmt es eher als einheitliches Warenangebot wahr. Oder mit anderen Worten, im überschneiden- den Angebotssegment böte es den potentiellen Kunden keine Überraschung, so- wohl die Produkte der Klägerin als auch jene der Beklagten an gleicher Verkaufs- stätte anzutreffen. ff. Die Beklagten wenden verschiedentlich ein, Personen, die sich aus- serhalb sportlicher Betätigung, im Alltag, mit ihrer technisch-funktionalen Beklei- dung zeigten, würden sich der Lächerlichkeit preisgeben. Die Vorstellung, dass Da- men eng anliegende Fahrradanzüge bei einem nachmittäglichen Einkaufsbummel in der Stadt tragen könnten, sei an den Haaren herbeigezogen. Das Argument verfängt nicht. Wie tagtäglich festzustellen ist, gibt es eine be- trächtliche Anzahl von Menschen, die bereit ist, sich dieser "Lächerlichkeit" im Alltag preis zu geben. Mode ist, was gefällt und Geschmack ist nicht justitiabel. Was der eine als Geschmacksverirrung bezeichnen mag, hat der Richter als (Erfah- rungs)Tatsache zu nehmen. Jede Bekleidung erfüllt Funktion, die meisten Klei- dungsstücke weit mehr als nur gerade jene, die Blösse zu verdecken. Abgesehen davon, dass in der von den Beklagten behaupteten strikten sport-technischen Funk- tionalität ihrer Kleider durchaus Einbrüche festzustellen sind, ist die bemühte sport- liche Funktionalität nicht derart spezifisch, dass ein anderweitiger, weniger sportli- cher, das heisst mehr alltäglicher Gebrauch fern ist. Anders wäre es möglicherweise bei "Bekleidung" mit vorwiegend protektivem Charakter oder mit ausgesprochener Hilfsmittelfunktion wie zum Beispiel bei Hosen von Eishockeyspielern, Taucheran-
34 zügen, Anzügen von Skirennfahrern und Skispringern und dergleichen, wobei dann eben bereits fraglich wäre, ob diese noch in die Warenklasse 25 oder bereits in die Klasse 28 (Sportgeräte) fallen. Soweit sich Kleidung in der Hauptsache auf Gewebe im weitesten Sinne beschränkt, ist eine feste und leicht praktikable Zuordnung zu Sport, Freizeit oder Alltag kaum jemals zu machen. Ganz einfach weil es "in" ist, tragen beispielsweise viele junge Leute, nicht nur in der Freizeit sondern auch bei der Arbeit und in der Schule authentische Jer- seys von bekannten Basketball-, Fussball- oder Eishockeymannschaften, Leibchen von Radrennfahrern, Jacken des Motorrennsports und Ähnliches, welche in Grösse, Schnitt, Material etc. klarerweise für die professionelle Ausübung der genannten Sportarten hergestellt werden und insoweit die spezifischen Funktionalitäten (Be- wegungsfreiheit, Leichtigkeit, Atmungsaktivität, mechanische Belastbarkeit, Schutz etc.) aufweisen, die es für den Alltag im Grunde genommen gar nicht bräuchte oder sich objektiv gar als störend erweisen. Sie sind aber im Alltag "tragbar" und werden erfahrungsgemäss denn auch häufig getragen. Ebenso gut wie erfahrungsgemäss festgestellt werden kann, dass eine wirtschaftlich nicht zu vernachlässigende An- zahl von Personen einen Geländewagen kauft, obwohl sie sich damit nie ins Gelände begeben wird, kann festgestellt werden, dass auch Leute die Shirts, Gilets, Joggingjacken und -hosen, Wintersportjacken und -hosen der Beklagten (act. II.32, act. II.4; www.zerorh.com) kaufen, die mit Sport wenig bis gar nichts am Hut haben. gg.Die Beklagten behaupten, sie würden ausschliesslich technisch-funk- tionale Sportbekleidungsartikel produzieren und vertreiben. Unter technisch-funkti- onaler Sportbekleidung seien Bekleidungsstücke zu verstehen, die spezifisch zur Ausübung bestimmter Sportdisziplinen bestimmt sind, insbesondere Radsport, Fit- ness und Schneesport. Da die Artikel den hohen Anforderungen von Sportlern und Sportdisziplinen zu genügen hätten, seien sie durch ausgewählte Eigenschaften charakterisiert wie zum Beispiel dem Einsatz hochtechnischer Gewebe wie imper- meablen Membranen, hochatmungsaktiven, elastischen, schweisshemmenden und antiabrasiven Geweben. Sie seien mit hochgradig funktionalen Details wie Winds- topper, reflektierenden Gummibändern in gleitfestem Silicon, stosshemmendem Gel in Handschuhen, Neopren-Ärmelabschlüssen, Nahrungsmitteltaschen usw. ausgestattet und durch die Verwendung von halbelastischen Materialien stark kör- peranliegend. Darüber hinaus seien die Artikel unter Verwendung spezieller Tech- niken, wie Thermoschweissung, genäht und mittels bestimmter Verfahren mit was- serabweisenden Oberflächen versehen. All dies bewirke, dass diese Produkte für
35 den alltäglichen Gebrauch, als Freizeitmode, als so genannte "sportswear" oder "lei- sure time" Mode völlig ungeeignet oder gar lächerlich sei. Das Beweisergebnis zur Produktepräsentation der Beklagten widerlegt diese Behauptungen und Schlussfolgerungen. Nach eigener Darstellung der "Philoso- phie" der Beklagten 1 soll ihr Angebot ausdrücklich auch die Bedürfnisse nach Be- kleidung für die Freizeit und im Sinne von Mode befriedigen (Katalog Frühjahr/Som- mer 2005, act. III.4, S. 3). Der Inhalt des Katalogs, namentlich verschiedene Oberkörperbekleidung und die ganze Linie "technofit" für irgendwelche Fitnessakti- vitäten bestätigen diesen Eindruck. Der zum Beweis angerufene Frühjahr/Sommer Katalog 2005 der Beklagten 1 umfasst offensichtlich auch nicht die ganze Produkt- palette der Beklagten 1. Gemäss deren Internetpräsentation - von ihr selbst und der Klägerin zum Beweis angerufen - ist es ihr Ziel: "...di mettere lo sport al passo con le tendenze della moda" und "...dare vita ad un prodotto adatto a qualsiasi occasi- one d'uso". Die dortige Bildergalerie unter "activewear + redblood" beweist sattsam, dass Mode und Freizeit ein wesentlicher Teil der Ausrichtung der Beklagten 1 ist (http://www.zerorh.com; per Datum der Urteilsfindung). Sie unterscheidet sich auch nicht wesentlich von der früheren Linie "blueblood" (vgl. screenshots der Internet- seite vom 1.12.2005, act.II.33). Klickt man die Kollektion an, sieht man auf Anhieb, dass nicht nur technisch-funktionale Sportbekleidung, sondern ganz einfach auch modische Bekleidungsstücke verschiedenartigster Funktionalität, worunter auch ge- wöhnliche urbane Freizeitbekleidung modisch-sportlichen Charakters, vor allem auch für Frauen, angeboten werden. Angesichts dessen, ist die in Zusammenhang mit der eingestellten Linie "blueblood" erhobene Behauptung, die Beklagten ver- kauften keinerlei Freizeitbekleidung (mehr), unwahr. Der Frühjahr/Sommer Katalog 2006 beweist desgleichen den allgemein sportlich-modischen Charakter eines erheblichen Teils der Textilien der Beklagten. Dort wird Bekleidung unter dem Titel Fitness präsentiert. Diese Oberkörperbeklei- dung kann ohne aufzufallen anstelle eines normalen T-Shirts getragen werden und wird von der Anbieterin teilweise auch selbst als T-Shirt oder Jersey bezeichnet (act. II.32). Das Gleiche beweist das von der Klägerin in der Schweiz erworbene und zu den Akten gegebene Kleidungsstück (act. II.8) - ob atmungsaktiv, oder nicht. Die Beklagten selbst bezeichnen es als T-Shirt (act. I.7, S. 4 zu 5.). Nach den heutzu- tage allgemein herrschenden Kleidungssitten - Sitten im Sinne von sozial verpflich- tenden Standards gibt es nur noch wenige - fällt eine junge Frau, die es offen trägt, deswegen nicht auf - und dies auch dann nicht, wenn sie sich fernab jeder sportli- chen Betätigung als "Dame" auf einen nachmittäglichen Einkaufsbummel in die
36 Stadt begibt. Insoweit ist die ihm als sportspezifisch zugeordnete Funktionalität (enganliegend, atmungsaktiv, antiabrasiv etc.) mitnichten warenabgrenzend. Die Kollektionsphilosophie der Klägerin ist andererseits nicht ausgesprochen "unsportlich"; auch sie bietet mehr oder weniger ungezwungene, moderne Freizeit- bekleidung für junge Frauen an. Ihr Sortiment enthält modische und nach gewissem, hier nicht weiter zu prüfenden Verständnis eben sportlich-elegante Freizeitbeklei- dung. Was die Klägerin unter Shirts/Tops, Blusen und Sweats anbietet (www.zero.de) ist jedenfalls nicht allzu weit vom Erscheinungsbild gewisser Ange- bote der Beklagten entfernt. Wenn - im Bewusstsein ihrer teilweise unterschiedli- chen Funktionalität - beispielsweise Herrenkleider und Regenmäntel sowie Um- standskleider und Bébékleider unter sich warengleich sind (vgl. David, Basler Kom- mentar, a.a.O., N 42 zu Art. 3 MSchG), dann sind es auch die im Bereich von urban (städtisch), casual (alltäglich), modern, freizeitlich bis hin zu ausgesprochen sport- lich-funktional angebotenen Kleidungsstücke der Parteien. Die Waren beider Kon- trahenten beschlagen den Bereich Oberbekleidung (vêtements de dessus, outer- wear), namentlich umfasst technisch-funktionale Sportbekleidung auch Oberbeklei- dung, zum Beispiel solche für den Wintersport. Letztere wird auch von den Beklag- ten in der Linie "redblood" angeboten (www.zerorh.com). Zweck, Funktionalität, Na- tur und produktspezifische Beschaffenheit dieser Sportbekleidung und von Oberbe- kleidung im Allgemeinen sind im Wesentlichen gleichartig; sie schützen den Körper vor äusseren Einflüssen. Es sind nicht Kleidungsstücke "völlig anderer Natur". Nicht nur von der Warengattung Kleider, sondern auch von den konkreten Angeboten her betrachtet, gibt es zweifelsohne eine Überschneidung der Warenangebote der Streitenden, welche die Gefahr mit sich bringt, dass ein breiteres Zielpublikum dem Irrtum gleicher Herkunft aufsitzt oder doch zumindest annehmen könnte, die Kleider stünden unter der Kontrolle eines gemeinsamen Markeninhabers von verbundenen Unternehmen (David, Basler Kommentar, a.a.O., N 35 zu Art. 3 MSchG). Ange- sichts der teilweise produktspezifischen Ähnlichkeit und der teilweisen funktionellen Austauschbarkeit (Marbach, SWIR, a.a.O., S. 104 f.), sind direkte oder indirekte Fehlzurechnungen wahrscheinlich. Wie die Klägerin mit gutem Grund einwendet, gebricht es schliesslich der Theorie der Beklagten bezüglich der Warenabgrenzung an der Praktikabilität im Vollzug. Ein Vollstreckungsrichter wäre ständig mit der Frage konfrontiert, ob es sich um Ware handelt, die in den "eng und präzis definier- ten Bereich ausschliesslich technisch-funktionaler Sportbekleidung" fällt oder auch zu allgemeineren Zwecken eingesetzt werden kann.
37 Vor diesem Hintergrund erscheint daher auch dem im Zusammenhang mit der Sistierung des hiesigen Verfahrens erhobenen Einwand der Beklagten, die Klä- gerin habe bewusst und deutlich überklagt, um die im Grunde fehlende Identität der hiesigen Unterlassungsklage mit der Feststellungsklage in Kanton Tessin zu ka- schieren, der Boden entzogen. Unter der Voraussetzung, dass die weiteren Bedin- gungen von Zeichenähnlichkeit und Verwechslungsgefahr gegeben sind, ist sehr wohl von Relevanz beziehungsweise legitim, die Verwendung von "zerorh+" für jeg- liche Art von Bekleidungsstücken verbieten zu lassen. b.Der relative Ausschlussgrund von Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG nennt ne- ben der Warengleichartigkeit eine zeichenbezogene Ähnlichkeit dergestalt, dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt. Aufgrund des Eintragungsprinzips ist die Marke so geschützt, wie sie eingetragen ist. Aus der Massgeblichkeit des Re- gistereintrages folgt, dass die weiteren Begleitumstände, wie das Präsentationsum- feld, nicht zur Marke gehörende Hinweise, Aufdrucke oder Verpackungsbesonder- heiten, bei der Beurteilung der Markenkollision nicht zu berücksichtigen sind (Willi, a.a.O., N 58 f zu Art. 3 MSchG). "zero" ist als Wortmarke, in Standard-Kleinbuch- staben (inklusive Anfangsbuchstabe), eingetragen. Dem Umstand, dass das Zei- chen auf der Webseite, in Werbematerialien etc. oft in weissen Lettern auf schwar- zem Hintergrund verwendet wird, kommt bei der Würdigung der Kollision keine Be- deutung zu. Die beiden Zeichen werden den potenziellen Abnehmern einerseits niemals mit dieser Aufmerksamkeit gegenüber treten, wie dies vor Gericht der Fall ist; an- dererseits aber auch nicht im direkten Vergleich. Für die Verwechselbarkeit von Marken ist der Gesamteindruck massgebend, und zwar nicht so, wie er durch direk- tes Nebeneinanderhalten der streitbetroffenen Zeichen entsteht, sondern so, wie er durch die produktbezogene (Un-)Aufmerksamkeit und in der relativen Verschwom- menheit der Erinnerung der Adressaten haften bleibt (BGE 128 III 441 E. 3.1; 121 III 377 E. 2a; Willi, a.a.O., N 67 f. zu Art. 3 MSchG). Zu berücksichtigen sind alle der menschlichen Wahrnehmung zugänglichen, äusserlichen und inhaltlichen Überein- stimmungen, aber auch Unterschiede. Die Prüfung nach dem Gesamteindruck soll dem Umstand Rechnung tragen, dass die Marke normalerweise als Ganzes wahr- genommen wird und Einzelheiten weniger Bedeutung zugemessen wird. Unzuläs- sig ist daher auch eine mosaikartige Betrachtung. Die Marke ist als Ganzes zu wür- digen und darf nicht in ihre Einzelteile zergliedert und diese isoliert betrachtet wer- den. Eine Verwechslungsgefahr wird weder dadurch ausgeschlossen, dass alle Be- standteile der zu vergleichenden Marken verschieden sind, noch ist sie ohne weite-
38 res gegeben, wenn einzelne von ihnen miteinander übereinstimmen. Die Massge- blichkeit des Gesamteindrucks entbindet andererseits nicht davon, eine Wertung der den Gesamteindruck besonders prägenden Markenbestandteile vorzunehmen. Nicht alle Markenbestandteile fallen gleich ins Gewicht. Den charakteristischen Be- standteilen kommt besondere Bedeutung zu. Demgegenüber begründet die Über- einstimmung in gemeinfreien Markenbestandteilen noch keine Verwechslungsge- fahr. Für die Beurteilung der Markenähnlichkeit dürfen schwache und selbst ge- meinfreie Markenbestandteile nicht einfach weg gestrichen werden; auch sie kön- nen den Gesamteindruck von Marken mit beeinflussen (Willi, a.a.O., N 63-65 zu Art. 3 MSchG). Der Gesamteindruck wird zunächst durch den Klang und das Schriftbild be- stimmt. Für Zeichen, die dem allgemeinen Sprachschatz entnommen sind, kann ne- ben Wortklang und Schriftbild auch der Sinngehalt für den Gesamteindruck mass- gebend sein. Grundsätzlich genügt die Übereinstimmung in einem dieser Kriterien für die Annahme einer Zeichenähnlichkeit. Ein Abwehranspruch besteht, sobald sich die Verwechselbarkeit auch nur auf einer dieser Ebenen des Klangbilds, des Sinngehalts oder der Bildwirkung ergibt (Marbach, a.a.O., S. 118). Im Rahmen die- ser Merkmale kommt der Übereinstimmung im Wortanfang eine besondere Bedeu- tung zu, es sei denn, dieser sei nicht unterscheidungskräftig. Sind sich die Marken in Wortklang und Schriftbild ähnlich, muss der Sinngehalt markant verschieden sein, um eine Zeichenähnlichkeit aufzuheben, da sonst das Prinzip ausgehöhlt würde, wonach die Übereinstimmung in nur schon einem der genannten Kriterien genügt. Ist der Sinngehalt dagegen nicht markant und deutlich erkennbar, sondern unbe- stimmt, ist dies nicht geeignet, eine bestehende Ähnlichkeit in der Klangwirkung und teilweise im Schriftbild aufzuheben. In diesem Sinne bewirkt beispielsweise der Be- standteil "Independent" keine hinlängliche Unterscheidbarkeit zwischen "Kazz Inde- pendent" und "Kanz" (sic! 2003, 525). aa.Nach feststehender Praxis stellt die Kennzeichnungskraft - Marken- stärke beziehungsweise -schwäche - ein Kriterium für die Beurteilung der Ver- wechslungsgefahr dar. Die Beklagten machen geltend, das klägerische "zero" sei - ganz im Gegensatz zu dem von ihr beigefügten Bestandteil "rh+" - eine schwache Marke. Eine gewisse Typisierung im Bereich des Qualifikationsmerkmals ist wohl unvermeidlich. Die Kennzeichnungskraft der Marke ist jedoch eine flexible Grösse und nicht auf die Unterscheidung zwischen schwachen und starken Marken be- schränkt. Im Einzelfall ist stets zu differenzieren (Willi, a.a.O., N 127 zu Art. 3 MSchG).
39 Der Schutzumfang der Marke wird von der Kennzeichnungskraft entschei- dend geprägt. Die Kennzeichnungskraft bezeichnet die Fähigkeit der Marke, sich dem Publikum als Marke einzuprägen, sei dies aufgrund der originären Eigenart und Originalität oder aufgrund der Dauer und Intensität der Benutzung. Im Unterschied zur Unterscheidungskraft kann sich die Kennzeichnungskraft im Laufe der Zeit ver- ändern und aufgrund der Dauer der Benutzung oder der Intensität der Werbung gestärkt oder durch die Häufung von Drittzeichen geschwächt werden. Je nach Ge- halt und dem durch die Benutzung erlangten Bekanntheitsgrad ist zwischen ur- sprünglicher (originärer) Kennzeichnungskraft und im Laufe der Zeit durch Benut- zung erworbener oder durch den Gebrauch von Drittzeichen verringerter Kenn- zeichnungskraft zu unterscheiden. Die Klägerin macht nicht geltend, Gebrauchs- dauer und -intensität hätten ihre Marke gestärkt. Die ursprüngliche Kennzeichnungskraft einer Marke ist umso grösser, als der Gehalt vom Gewohnten und Erwarteten abweicht. Von Haus aus kennzeichnungs- schwach sind Marken oder ihre charakteristischen Zeichenbestandteile, die sich eng an einen Sachbegriff des täglichen Sprachgebrauchs anlehnen oder wenn sie durch eine allgemein gebräuchliche Bezeichnung für die in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen geprägt werden. Stark sind demgegenüber Marken, die ent- weder aufgrund ihres fantasievollen Gehalts auffallen oder aber sich im Verkehr durchgesetzt haben (BGE 122 III 382 E. 2a ; 127 III 160 E. 2b/cc; Willi, a.a.O., N 111 ff. zu Art. 3 MSchG). Soweit sie nicht rein beschreibend sind, genügt schon eine bescheidene Abweichung für eine genügende Unterscheidbarkeit. Die Beurteilung der ursprünglichen Kennzeichnungskraft erfolgt produktbezogen. Die originäre Kennzeichnungskraft von "zero" ist mangels besonderer schöpferischer Originalität nicht überdurchschnittlich, aber für Bekleidung auch nicht geradezu banal – anders beispielsweise als die Marke "elle", deren Kennzeichnungsschwäche sich nicht nur daraus ergibt, dass sie zumindest für Damenbekleidung als beschreibende Angabe zu gelten hat (sic! 1998, 403 E. 3), sondern auch daraus, dass es sich effektiv um ein Alltagswort aus der französischen Sprache handelt. Weil es in keiner Hinsicht beschreibend oder freihaltebedürftig (0 [Null] ist vor allem auch keine Kleidergrösse) für Kleider ist und auch keine erkennbare Anspielung darauf macht, ist das Wort "zero" unterscheidungskräftig für solche Ware. Schliesslich ist zu hinterfragen, ob dem nach individuellem Sprachschatz variierenden Merkmal "enge Anlehnung an einen Sachbegriff des täglichen Sprachgebrauchs" im Zusammenhang mit der Qua- lifikation von stark/schwach eine derart rigorose Rolle beizumessen ist. Es ist zu bezweifeln, dass die überwiegende Mehrheit der Leute das Wort "zero" tagtäglich beziehungsweise erheblich öfter gebrauchen als beispielsweise die normalen Mar-
40 kenschutzumfang geniessenden Worte "Joker" (sic! 2002, 524 für Telekommunika- tion), "Speed" (sic! 2006, 582 E. 5, für Uhren), "F 1 Formula 1" (sic! 2005, 474 E. 4, für Mobiltelefone) oder "Viva" (sic! 2001, 813 E. 5 für Reinigungs- und Körperpfle- gemittel, Parfümerieartikel, Kosmetika). Der beklagtische Einwand, die Marke "zero" sei durch den Gebrauch ähnli- cher oder identischer Zeichen durch Dritte geschwächt, womit sich ihre Kennzeich- nungskraft verwässert habe, sticht nicht. Das Argument der Verwässerung ist einer- seits nur für ähnliche Waren oder Dienstleistungen zu prüfen, andererseits genügt die tatsächliche Verwendung des Zeichens durch andere. Von einer Schwächung der Kennzeichnungskraft kann aber nur gesprochen werden, wenn die Marke be- ziehungsweise der Markenbestandteil von einer Vielzahl von anderen Marktteilneh- mern verwendet wird (Willi, a.a.O., N 117 zu Art. 3 MSchG). Die tatsächliche Be- hauptung der Beklagten, es würden in der Schweiz 14 Marken mit dem Bestandteil "zero" verwendet (act. I.5 S. 15, III.9), hat die Klägerin teilweise widerlegt; teilweise handelt es sich um gelöschte oder für andere Waren bestimmte Zeichen (act. I.6, S. 16 ff., II.31.2-16). Marken für die Klasse 18 (Sportartikel) sowie Autos und Ta- schenrechner fallen entgegen den Beklagten ausser Betracht. Von einem "extensi- ven" Gebrauch von "zero" in der Warenklasse 25 kann nicht die Rede sein. Die online-Recherche über die Madrid Express Database der WIPO ergibt per Urteils- datum 15 Eintragungen von Marken mit dem Bestandteil "zero" in der Warenklasse 25 für das Gebiet der Schweiz, die 12 unterschiedlichen Inhabern zustehen, wovon 8 Marken der Klägerin gehören. Die online-Recherche über swissreg ergibt 7 Ein- tragungen von 6 Inhabern in der gleichen Klasse, wovon 1 der Klägerin gehört. Diese Registerzahlen indizieren jedenfalls noch keine Verwässerung. Daran ändert nichts, falls zwei dieser Zeichen trotz Löschung tatsächlich weiter verwendet werden sollten ("Below Zero", "M • Zero Sportswear"). Eine erhebliche Schwächung der Marke "zero" durch anderweitigen Gebrauch ist nicht manifest. Dass die klägerische Marke "gewiss kein Vorbild an Originalität" ist, mag zu- treffen. Es handelt sich weder um ein besonders starkes noch um ein besonders schwaches Zeichen, sondern um eine Marke, die - ebenso wie "seven" für die glei- che Warenklasse 25 (vgl. sic ! 2003, 905 E. 6) - einen normalen, durchschnittlichen Schutzumfang geniesst. Ob sie sich durch ihren anhaltenden Gebrauch im Verkehr durchgesetzt hat, was ohnehin nur durch eine Befragung des entsprechenden Kun- densegments zu eruieren wäre, und was keinerseits zum Beweis gestellt wurde, kann offen bleiben. Auch ohne solche Verkehrsdurchsetzung ist sie nicht ausge- sprochen schwach.
41 bb.Die markenrechtliche Kernfrage des vorliegenden Falles liegt darin, ob der Zusatz "rh+" eine ausreichende Unterscheidung und Abgrenzung zu "zero" schaffe. Das Hinzufügen einer Sachbezeichnung, Firma, Haus- oder Dachmarke ist grundsätzlich nicht geeignet, eine Verwechslungsgefahr zwischen zwei im Übrigen identischen Marken zu beseitigen. Unterscheiden sich zwei Marken nur durch einen Zusatz, so besteht eine erhöhte Wahrscheinlichkeit, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Ein solcher Zusatz ist besonders ge- eignet, den Eindruck zu erwecken, dass die Marke lediglich eine Unter- oder Sor- tenbezeichnung ist, und droht auf diese Weise die Kennzeichnungskraft der Marke zu verringern. Je geringfügiger der Zusatz ist, desto höher ist diese Gefahr. Zurück- haltung bei der Beurteilung der Zulässigkeit von Zusätzen ist auch deshalb erfor- derlich, weil das Markenrecht als subjektives Ausschliesslichkeitsrecht letztlich wertlos zu werden droht, falls es Dritten grundsätzlich erlaubt ist, eine fremde Marke nach Belieben zu verwenden, wenn diese mit einem Zusatz ergänzt wird (Willi, a.a.O., N 137 zu Art. 3 MSchG). Der hier gegebene Fall der vollständigen und un- veränderten Übernahme des älteren Zeichens in das jüngere begründet grundsätz- lich eine (mittelbare) Verwechslungsgefahr (sic! 2002, 520 "Visa/Jet-Set Visa"; sic! 2002, 524, "Joker/Swisscom Joker"; sic! 2001, 813, "Viva/Coop Viva"). Dieser An- satz ist mit der Entscheidung des Bundesgerichts i.S. "Campus/UBS Campus" (sic! 2000, 194) vereinbar, da "zero" keine ausgesprochen schwache Marke darstellt (analog zu "Joker", vgl. sic! 2003, 525 unter Hinweis auf sic! 2000, 194). Es bleibt die Überlegung bestehen, dass durch die Beifügung eines (eigenen) Kennzeichens zu einer älteren Marke (oder zu ihrem prägenden Bestandteil) mehrheitlich kein gül- tiges neues, weil hinreichend unterscheidbares Zeichen entstehen kann (sic! 2003, 525). Auch bei der Prüfung im gerichtlichen Verletzungsverfahren bedürfte es dazu der positiven Bejahung der Neuheit im Sinne eines Gesamteindrucks. Ob durch den Zusatz eine Verwechslungsgefahr beseitigt wird, lässt sich nicht schematisch be- antworten, sondern muss stets im Einzelfall im Hinblick auf den Gesamteindruck geprüft werden. Für die Beurteilung von ausschlaggebender Bedeutung ist die Kennzeichnungskraft des gemeinsamen wie auch des unterscheidenden Marken- bestandteils. Durch den Zusatz muss der Gesamteindruck so stark verändert wer- den, dass eine neue Markeneinheit mit einer eigenen Individualität entsteht. Der gemeinsame Markenbestandteil muss gegenüber der Individualität der neuen Mar- keneinheit in den Hintergrund treten (Willi, a.a.O, N 138 zu Art. 3 MSchG, mit Hin- weis auf RKGE sic! 1999, 420: "Koenig/Sonnenkönig"; sic! 2000, 303: "Esprit/Esprit du dragon"; sic! 2001, 136: "Kraft/NaturKraftWerke"). Aus gemeinsamen, nicht prä-
42 genden Bestandteilen lässt sich in der Regel keine Zeichenähnlichkeit herleiten (sic ! 2004, 697), falls die gemeinsamen Bestandteile prägend sind, jedoch schon. Zur Schaffung einer unterscheidbaren jüngeren Marke genügt es regelmässig nicht, ei- ner bestehenden Marke (oder deren prägendem Hauptbestandteil) Elemente hinzu- zufügen, es sei denn, diese sind geeignet, der jüngeren Marke einen neuen Ge- samteindruck zu verleihen (vgl. RKGE, sic! 2001, 813, "Viva/CoopViva"; sic! 2001, 137, "Junior/Junior tv"; sic! 1998, 303, "Lux/Soge Lux"; sic! 1997, 61, "Odeon/Ni- ckelodeon"; sic! 2003, 815 "Red Bull/Bluebull"; sic! 2006, 789 f.). Ein allfälliger neuer Gesamteindruck muss sich dabei dem Bewusstsein unwillkürlich und ohne weitere Gedankenarbeit aufdrängen und einen unzweideutigen Bedeutungsinhalt vermitteln (vgl. RKGE, sic! 2001, 135, "Kraft/NaturKraftWerke"). Diese Praxis ist vorliegend anwendbar. Der Bestandteil "rh+" ist zwar gegenüber dem Wort "zero" nicht ohne Einfluss auf den Gesamteindruck der Marke, aber doch von relativ untergeordneter Bedeu- tung. Nach Auffassung der Zivilkammer sind die Voraussetzungen für das Entste- hen eines die Zeichenähnlichkeit aufhebenden neuen Gesamteindrucks nicht erfüllt. "rh+" wirkt zu "zero" lediglich als Anhängsel, das im Erinnerungsvermögen des Durchschnittskonsumenten, soweit es überhaupt aufgenommen wird, schnell ver- blassen wird. "rh+" wird vom Durchschnittsadressaten nicht als eigenständiges Zei- chen wahrgenommen sondern als untergeordneter Zusatz zur Marke "zero". Die Überlegung, dass es sich dabei womöglich um eine andere - mehr sportliche - Reihe von Markenprodukten derselben Herkunft wie "zero"-Ware handelt, liegt wesentlich näher als das Gegenteil. Ein Kleiderkauf ist in der heutigen Konsum- und Verbrau- chergesellschaft nicht eine Angelegenheit, die beim Durchschnittskonsumenten komplexe und wohlüberlegte Entscheidungsmechanismen längerer Dauer in Gang setzt. Jedenfalls in dem hier interessierenden, modisch eher kurzlebigen Bereich werden Kleider auch häufig spontan erstanden und damit ohne erhöhte Aufmerk- samkeit bezüglich sich geringfügig unterscheidender Kennzeichnungen. Dem Mar- kenzeichen wird hier auf Anhieb nur eine mehr oder weniger oberflächliche Beach- tung geschenkt. Diese Bekleidungsstücke werden vom Konsumenten in aller Regel aufgrund ihres ansprechenden Designs, des Materials oder deshalb gekauft, weil sie einem Modetrend entsprechen. Dabei schenkt der Kleiderkonsument der Marke
43 gung Ziff. dd) unmittelbar und ohne weitere Gedankenarbeit auf, das heisst, es ent- steht durch das Hinzufügen des Kürzels nicht ein gegenüber dem dominierenden, primär im Gedächtnis haften bleibenden Hauptbestandteil "zero" (in Alleinstellung) eindeutig verschiedener, neuer Gehalt (vgl. auch RKGE, sic! 2000, 609, "Fairy/Fair- bury"). Oder mit anderen Worten: Die sich gegenüberstehenden Marken stimmen in dem sie beide prägenden beziehungsweise mitprägenden Wortelement "zero" überein (vgl. sic! 2003, 905 E. 7; anders dagegen "Esprit du dragon", das selbst im Verhältnis zur durchgesetzten Marke "Esprit" (neben unterschiedlichem Wortklang und -bild) durch seinen neuen und prägenden Bestandteil "dragon" unverwechsel- bar ist (sic! 2000, 303)). Wenn "seven pictures" und "go seven" zu "seven" und zu "7seven" mangels eines neuen Gesamteindrucks zu ähnlich sind (sic! 2003, 904 f., wobei es sich bei all den genannten Zeichen um figurative handelt, die erheblich unterschiedlich gestaltet waren), und mit dem Hinzufügen von "Card" zu "Joker" der Begriff "Joker" das charakteristische Merkmal dieser Marke bleibt (sic! 2002, 524 E. 9), dann muss Analoges auch für "zerorh+" im Verhältnis zu "zero" gelten. bb.Der Sprachrhythmus wird von der Silbenzahl wie auch der Vokalfolge geprägt. Die Marke wird stärker durch den Wortanfang als durch die nachfolgenden Wortteile geprägt. Bei übereinstimmenden Wortstämmen, wie gegenständlich zu- treffend, ist stets zu prüfen, inwiefern der Gesamteindruck vom Wortstamm geprägt wird. Die zur Diskussion stehenden Zeichen stimmen am Wortanfang überein. Die Beklagten wenden ein, auch phonetisch seien die beiden Zeichen ganz anders, sei doch klar, dass niemand das umstrittene Zeichen als "zerorh" lesen würde, sondern als "zero er ha plus" oder "zero rhesus positiv" (bzw. "zero erre acca più", "zero rhesus positivo"). Das scheint deshalb etwas voreilig, weil es vollkommen von der sofortigen Erkennbarkeit des Sinnes von rh+ (dazu nachstehende Erwägung Ziff. dd.) abhängig ist. Der Vergleich mit sic. 2006, 268 ("IXS/IKKS"), in welchem die RKGE davon ausging, dass jedermann "IKKS" als "i ka ka es" lesen würde und nicht als "X", hinkt ebenfalls, da "IKKS" in Grossbuchstaben offensichtlich nur ein Akro- nym sein kann, währenddessen "zero" mit irgendeinem Anhängsel eben auf Anhieb und vorab als Wort mit dem Bedeutungsinhalt Null verstanden wird. Ein Vokal wird "zero" nicht beigefügt. "zerorh+" kann als Wort praktisch nicht über die Lippen gebracht werden. Lässt man das mathematische Zeichen "+" am Schluss einstweilen weg beziehungsweise unausgesprochen, verbleibt "zeror" (der Konsonant h wird verschluckt). Es werden nur die Endungen der beiden Marken
44 leicht unterschiedlich ausgesprochen, was sich vom beidseits prägenden Bestand- teil nicht gut hörbar unterscheidet. Abgesehen davon dass man dem ausgesproche- nen "plus" in der Regel eine plump anpreisende (mehr, besser als etwas) und daher wenig unterscheidungskräftige Bedeutung beimessen würde, vermag "zerorplus" auch klanglich den dominanten Teil des allgemein geläufigen "zero" (hart mit z oder weich mit s am Anfang ausgesprochen) nicht genügend zu übertünchen bezie- hungsweise neu zu komponieren. Durch das blosse Zufügen einer Endsilbe bleibt eine grosse Nähe zum identischen Wortstamm, was ein Indiz für Verwechselbarkeit ist (Marbach, a.a.O., S. 119) beziehungsweise in der Regel Verwechselbarkeit be- deutet (David, Basler Kommentar, a.a.O., N 22 zu Art. 3 MSchG). Dem 2-silbigen "zero" wird nur eine weitere Silbe (r(h)plus) angehängt. Angesichts des identischen und gleichzeitig beide Marken prägenden Wortanfangs ist die, eine mittelbare Ver- wechslungsgefahr begründende Ähnlichkeit der streitbetroffenen Zeichen auf der phonetischen und schriftbildlichen Ebene noch grösser als beispielsweise bei den (teilweise auch aus anderen Gründen) bejahten Kollisionen Kiss/Soft Kiss (sic! 2003 Seite 910), "Viva/CoopViva" (sic! 2001, 137), "Lux/Soge Lux" (sic! 1997, 61), "Odeon/Nickelodeon" (sic! 2003, 815), "Visa/Jet-Set Visa" (sic! 2002, 520), "Jo- ker/Swisscom Joker" (sic! 2002, 524) und "Alba Moda/the Alba" (sic! 2005, 805). cc. Das Erinnerungsbild von Wortmarken wird durch das Schriftbild weni- ger geprägt als durch den Wortklang oder den Sinngehalt. Dem Schriftbild kommt bei Wortmarken deshalb regelmässig eine geringere Bedeutung zu als bei Bildmar- ken. Das Schriftbild wird vor allem durch die Wortlänge und durch die Gleichartigkeit oder Verschiedenheit der verwendeten Buchstaben gekennzeichnet (BGE 120 III 473 E. 2c), wobei nach anderer Auffassung Unterschiede in der graphischen Ge- staltung dem Schriftbild grundsätzlich keinen abweichenden Ausdruck verleihen, der rechtlich erheblich wäre, wie beispielsweise unterschiedliche Schriftgrösse, Schriftlänge oder -höhe, Schrifttypen, verschnörkelte oder stilisierte Schriftgraphik, Gross- oder Kleinbuchstaben oder deren ungewöhnliche Abfolge, besondere Um- randungen oder Verzierungen (Willi, a.a.O., N 78-81 zu Art. 3 MSchG). Die Ansicht der Beklagten, die Gestaltung der Wort-/Zeichenkombination "zerorh+" mit Dreifarbigkeit und charakteristischer Positionierung des Schriftzugs vor dem schwarzen Hintergrund würden optisch derart stark in den Vordergrund treten, dass Unverwechselbarkeit entstehe, überzeugt nicht. Das unmittelbare An- fügen von "rh+" zu "zero" ändert das Schriftbild zwar naturgemäss, aber nur leicht. Das "zero" am Anfang bleibt auch dann optisch prägend – unter anderem gerade deshalb, weil es abgehoben wird. Es entsteht durch die Beifügung auch nicht das
45 gewohnte Schriftbild eines unterscheidbaren Wortes, dem man sofort eine andere Bedeutung zumessen würde (Urteil Bundesgericht 4C.258/2004 vom 6. Oktober 2004 i.S. "Yello/Yellow Access", E. 4.3). Ganz abgesehen davon, dass sich das Zeichen der Beklagten ebenso der Kleinschreibung bedient wie die Marke der Klä- gerin, welche damit im Register eingetragen ist, sind die figurativen Elemente des beklagtischen Zeichens wenig kennzeichnungskräftig und geben ihm kein beson- deres Gepräge. Es handelt sich nicht um ein Bild im Sinne einer freien grafischen Schöpfung, sondern bloss um Formatierungen (Fettdruck), Farbe und eine wenig auffällige Feldpositionierung, die im Übrigen auf der Ware entweder gar nicht ange- wendet wird oder praktisch nicht wahrnehmbar ist (act.III.4, 8, II.32, www.zer- orh.com). Das beklagtische Zeichen ist zwar eine kombinierte Wort-/Bildmarke. Da der Bildanteil aus bloss untergeordnetem figurativem Beiwerk besteht, kann er ver- nachlässigt werden (Marbach, a.a.O., S. 122 f.). dd.Die Beklagten legen ihr Hauptgewicht auf das Argument eines klarer- weise abweichenden beziehungsweise neuen Sinngehalts der durch die Synthese von "zero" mit "rh+" entstehe. Sie machen geltend, ihre mit "zerorh+" bezeichneten Produkte seien nach der Blutgruppe "Null Rhesusfaktor positiv" benannt. Die Be- zugnahme auf die Blutgruppe liege auf der Hand. Hinzu komme, dass die Assozia- tion mit Blut in der Werbung durchgehen provokativ betont und gefördert werde. Die Produkte der Beklagten würden stets in Kombination mit der Farbe rot beworben, sei es auf rotem Hintergrund, mit bildhaft dargestelltem Blut oder roten Blutkörper- chen, mit Blutkonservesäckchen, in Anlehnung an chirurgische Eingriffe, mit worts- pielerischen Werbeslogans wie "in you, not on you", der Bezeichnung der Produk- telinie mit "redblood" und dergleichen. Das angerufene Benützungsumfeld (provokative, die Assoziation zu Blut we- ckende Werbung: redblood, Blutkonserven, [blood] in you, not on you), bleibt ausser Betracht. Es ist nicht einzusehen, dass dies zu Gunsten des angreifenden Zeichens berücksichtigt werden soll, wenn dieselben Werbe- und Marketingelemente bei der Würdigung des Schutzumfangs einer sich verteidigenden Marke aussen vor bleiben (Willi, a.a.O., N 58 f. zu Art. 3 MSchG). Der behauptete neue, zu "zero" Abstand schaffende Sinngehalt von "rh+" beziehungsweise von dessen Kombination mit "zero", muss sich aus sich selbst heraus ergeben. Die Beklagten haben im Übrigen auch nicht dargetan, dass die Verknüpfung von Umfeld und Ware dergestalt ist, dass der geneigte Käufer nicht darüber hinwegsehen wird.
46 Der Umfang des Markenschutzes ist grundsätzlich nicht auf Marken mit über- einstimmendem Sinngehalt beschränkt. Dennoch kann unter besonderen Umstän- den eine aufgrund von Klang oder Schriftbild begründete Markenähnlichkeit durch den unterschiedlichen Sinngehalt ausgeglichen beziehungsweise derart verwischt werden, dass eine Verwechslungsgefahr nicht mehr besteht. Voraussetzung der Kompensation aufgrund eines unterschiedlichen Sinngehalts ist, dass der Sinnge- halt derart ausgeprägt ist, dass sich sofort und unwillkürlich eine Assoziation zu ei- nem bestimmten Begriff einstellt (David, Basler Kommentar, a.a.O., N 32 zu Art 3 MSchG). Nur wenn sich die Bedeutung der Marke beim Hören oder Lesen unmittel- bar, so zu sagen zwangsläufig aufdrängt, wird das Erinnerungsbild der Marke durch den Sinnunterschied in einer Weise neu geprägt, die eine aufgrund von Klang und Schriftbild bestehende Verwechslungsgefahr gänzlich ausschliesst. Die unter- schiedliche Bedeutung der Marke muss in allen Landessprachen unmittelbar ver- ständlich sein. Aufgrund der Wechselwirkungen zwischen den die Markenähnlich- keit bestimmenden Kriterien Klang, Schriftbild und Sinngehalt ist eine umso deutli- chere Sinnverschiedenheit erforderlich, je grösser die akustische oder visuelle Ähn- lichkeit der Marke ist. Bei einer weitgehenden Übereinstimmung des Wortklangs (sic! 1997, 59 für "Scott" und "Shot") wird der Sinnunterschied unter Umständen gar nicht erst erkannt (Willi, a.a.O., N 87 f. zu Art. 3 MSchG). "rh" steht für Rhesussystem, dem nach dem Blutgruppensystem AB0 (A, B, AB, 0 [Null oder eben Zero]) wichtigsten Blutgruppensystem. Zum Rhesussystem gehören mehrere Antigene (Fremdstoffe) oder so genannte Rhesusfaktoren. Das sind genetisch festgelegte und vererbliche Eiweissstrukturen auf der Oberfläche der Zellmembran der roten Blutkörperchen im menschlichen Blut, gegen welche im Sinne einer abwehrenden Immunreaktion passende Antikörper (Abwehrstoffe) ge- bildet werden. Das Attribut positiv oder eben "+" bedeutet, dass solches Blut dieses Antigen bereits besitzt, also keine Antikörper dagegen bildet, beziehungsweise im- mun dagegen ist. Motivation und Überlegungen des Anbieters als Basis eines Mar- kenkonzepts sind im Rahmen der Prüfung der Verwechslungsgefahr nicht massge- blich, sondern allein die Rezeption durch Markt und Konsumenten. Die Beklagten übersehen zunächst, dass die entsprechende Blutgruppe schriftlich praktisch aus- schliesslich als "0 rh+" und kaum jemals als "Null rh+" oder "zero rh+" in Erschei- nung tritt. Schon von da her dürfte der erwünschte Gedankensprung bei einem er- klecklichen Teil des Zielpublikums eher fern liegen. Dass die Wort-Zeichenkombi- nation "zerorh+" vom Durchschnittskunden gedanklich auf Anhieb als "zero rhesus positiv" oder "Null rhesus positiv" erfasst wird, ist wohl Wunschdenken. Den Über- legungen der Beklagten zum vorgenannten Sinngehalt der Abkürzung "rh+" an sich
47 und in Verbindung mit dem voranstehenden "zero", anspielend auf die entspre- chende Blutgruppe Null, kann im Zusammenhang mit der Unterscheidungskraft der hier strittigen Kennzeichen kaum entscheidende Relevanz zugebilligt werden, will man nicht gleichzeitig die Assoziationsfähigkeit des Durchschnittskonsumenten, der einfach ein Kleidungsstück kaufen will, was doch zumindest ein periodisch wieder- kehrendes und für viele ein nebenher zu erledigendes Konsumgeschäft darstellt, überstrapazieren. Die Voraussetzung für die Erkennbarkeit als zu "zero" hinzutre- tendes eigenständiges Sinnmerkmal wird dadurch erschwert, dass die Abkürzung ohne Absetzung zu "zero" hinzugefügt ist. Die ununterbrochene Zeichenfolge "zer- orh+" ist als einziges Wort - sei es in einer der Landessprachen, sei es in Englisch
48 anzulegen, wenn beide Marken für identische Warengattungen bestimmt sind (Urteil Bundesgericht 4C.258/2004 vom 6. Oktober 2004 i.S. "Yello/Yellow Access", E. 2.3). Der Klasse nach sind die Warengattungen gegenständlich identisch. In einem gewissen Überschneidungsbereich des Angebots kann man praktisch von identi- scher Ware sprechen, so dass ein besonders strenger Massstab an die Unter- scheidbarkeit anzulegen ist. Im Weiteren ist von Bedeutung, an welche Abnehmer- kreise sich die Waren richten und unter welchen Umständen sie gehandelt zu wer- den pflegen. Bei ausgesprochenen Massenartikeln des täglichen Bedarfs, wie bei- spielsweise Lebensmitteln (vgl. BGE 126 III 315 E. 6b/bb; 95 II 191 E. 2; 88 II 378 E. 2 S. 379), ist mit einer geringeren Aufmerksamkeit und einem geringeren Unter- scheidungsvermögen der Konsumenten zu rechnen als bei Spezialprodukten, de- ren Absatzmarkt auf einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von Berufsleu- ten beschränkt bleibt (BGE 122 III 382 E. 3a S. 387 f.; 117 II 321 E. 4, je mit Hin- weisen). Beim hier massgeblichen Warenangebot liegt die Sensitivität des ange- sprochenen Kundenkreises irgendwo dazwischen. Es handelt sich gattungsmässig durchwegs nicht um Waren oder Dienstleistungen, mit denen sich der Abnehmer laufend neu eindeckt, sondern vielmehr um Waren, die lediglich periodisch erwor- ben werden. Man mag durchaus einräumen, dass gewisse Bekleidungsstücke der Beklagten, namentlich im Sektor Radsport (act. III.4), einen eingeschränkten Kreis von Kunden anspricht. Über die ganze Warenpalette der Beklagten betrachtet, kann von einem geschlossenen Kreis von fachkundigen Abnehmern jedoch kaum ge- sprochen werden. Kunden und Kundinnen beider Warenangebote werden in der Regel kein besonderes Augenmerk auf die Marke werfen, was die Anforderungen an die Unterscheidbarkeit der streitbetroffenen Zeichen eher erhöht. c.Bei Gleichartigkeit der Produkte sowie bei klanglicher und optischer Ähnlichkeit, einem normalen Schutzumfang und keinem offensichtlich unterschied- lichen Sinngehalt der Zeichen liegt Verwechslungsgefahr vor (sic! 2006, 412). Ei- nerseits besteht in akustischer und visueller Hinsicht eine erhebliche Ähnlichkeit der streitbetroffenen Zeichen. Auf semantischer Ebene schlägt andererseits der beige- messene - objektiv durchaus bestehende - Sinn (Blutgruppe) nicht durch, das heisst die von "zero" in Alleinstellung abweichende semantische Relation zwischen "zero" und "rh+" (Rhesusfaktor positiv), welche dem identischen Markenteil die Bedeutung der Blutgruppe Null verleihen soll, ist nicht in gefordertem Mass, das heisst leichthin erkennungsfähig. Die massgeblichen Aspekte führen zum Gesamteindruck, dass bei den relevanten Abnehmerkreisen mit "zerorh+" zuwenig Abstand zu "zero" ge- schaffen wird, um die Verwechslungsgefahr im konkreten Warenangebot hinrei- chend zu bannen. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass der von den Be-
49 klagten praktizierte Gebrauch des Zeichens "zerorh+" auf Kleidungsstücken das äl- tere Markenrecht der Klägerin verletzt. Die eingeklagten Rechtsfolgen/Verbote sind folglich in Bezug auf die Warenklasse 25 zuzusprechen. 4.5.Der bejahte Unterlassungsanspruch auf Weiterverwendung des Zei- chens "zerorh+" kann gegenüber den Beklagten nur indirekt durchgesetzt werden, indem die Missachtung des Unterlassungsbefehls mit Haft oder Busse geahndet wird. Die Androhung von Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB ist von Amtes wegen vorzunehmen, wobei die Androhung von Haft oder Busse ausdrücklich und im Unterlassungsgebot selbst zu erfolgen hat (BGE 105 IV 250). Nicht erforderlich ist, dass die Androhung vom Kläger ausdrücklich beantragt wird (BGE 98 II 147, 87 II 112). Adressat der Strafandrohung ist nicht die juristische Person, sondern die Organe, welche für die juristische Person handeln (BGE 96 II 262). Die Androhung der Ungehorsamkeitsstrafe hat auch dann zu erfolgen, wenn die Organe ihren Wohnsitz im Ausland haben (Willi, a.a.O., N 25 zu Art. 55 MSchG; David, SIWR, a.a.O., S. 83 f., je mit Hinweisen). 5.Nebst den richterlichen Verboten gemäss Art. 13 MSchG Abs. 2 (Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2) verlangt die Klägerin: "Die Beklagten seien unter solidarischer Haftung zu verpflichten, den aus dem Verkauf der Kleidungsstücke und Sonnenbrillen gemäss Ziff. 2 erzielten Gewinn an die Klägerin herauszugeben zuzüglich 5 % Zins ab 16. Oktober 2003" (Rechtsbegehren Ziff. 4). Darin liegt eine unbezifferte Forderungsklage. In Rechtsbegehren Ziff. 3 beantragte die Klägerin vorgängig, die Beklagte 1 sei zu verpflichten, Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über die in die Schweiz gelieferten und mit der Marke "zerorh+" gekennzeichneten Kleidungsstü- cke und Sonnenbrillen, namentlich über deren Anzahl, Herstellungs- oder Einkaufs- kosten und deren Wiederverkaufspreise an die Beklagte 2, und die Beklagte 2 sei zu verpflichten, Auskunft zu geben und Rechnung zu legen bezüglich der bei der Beklagten 1 eingekauften und mit "zerorh+" gekennzeichneten Bekleidungsstücke, sowie deren Einkaufs- und Wiederverkaufspreise an die Letztabnehmer. Diese In- formationen sollen augenscheinlich dazu dienen, nachgehend den klägerischen Hauptanspruch auf Gewinnherausgabe beziffern zu können. Darin liegt kein pro- zessrechtlicher Beweisantrag sondern ein Leistungsbegehren auf Information. Die Klägerin versteht ihre Klage denn auch als Stufenklage (Klageschrift act. I.1, S. 25 Rz 90).
50 5.1Die Beklagten haben den prozessualen Antrag gestellt, für den Fall der Bejahung der Markenrechtsverletzung, sei den Beklagten Frist anzusetzen, um die geltend gemachten Ansprüche auf Rechnungslegung und Gewinnherausgabe zu beantworten und die entsprechenden Beweismittel zu bezeichnen und einzurei- chen. Sie haben den Rechnungslegungsanspruch weder anerkannt noch bestritten. Sie haben ihn auch nicht während des Verfahrens erfüllt. Da eine Offenlegung der entsprechenden Zahlen notwendigerweise mit der Offenlegung von ihren sensitiven Geschäftsgeheimnissen verbunden sei, verzichte sie darauf, entsprechende Be- weismittel einzureichen, bevor das Gericht die Markenrechtsverletzung bejaht habe. Insoweit der Antrag auf spätere Behandlung den Anspruch auf Rechnungslegung betrifft, ist er abzuweisen, weil die Beklagten mit der Möglichkeit der Bejahung der Markenrechtsverletzung zu rechnen hatten. Für diesen Fall und nachdem die Klä- gerin den behaupteten Anspruch auf vorgängige Rechnungslegung ihrerseits in der Klageschrift begründet hatte, waren die Beklagten unter dem Aspekt der Waffen- gleichheit ohne weiteres gehalten, zum Hilfsanspruch auf Rechnungslegung Stel- lung zu nehmen. Aus der Sicht des Prozessstoffs hat sie jedenfalls nichts daran gehindert. 5.2Wer in seinem Recht an der Marke oder an einer Herkunftsangabe verletzt oder gefährdet wird, kann gemäss Art. 55 MSchG (Leistungsklage) vom Richter verlangen: eine drohende Verletzung zu verbieten; eine bestehende Verlet- zung zu beseitigen; den Beklagten zu verpflichten, die Herkunft der in seinem Besitz befindlichen, widerrechtlich mit der Marke oder der Herkunftsangabe versehenen Gegenstände anzugeben (Abs. 1). Vorbehalten bleiben die Klagen nach dem Obli- gationenrecht auf Schadenersatz, auf Genugtuung sowie auf Herausgabe eines Gewinns entsprechend den Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auf- trag (Abs. 2). Unter den verschiedenartigsten Ansprüchen zwecks Wiedergutma- chung von Markenrechtsverletzungen gemäss Art. 55 Abs. 2 MSchG (Willi, a.a.O., N 47 ff. zu Art. 55 MSchG) macht die Klägerin nur einen solchen auf Gewinnher- ausgabe im Sinne des so genannten Verletzergewinns geltend. a.In der Klageantwort liess der Rechtsvertreter der Beklagten, um der prozessualen Sorgfaltspflicht zu genügen, ausführen, es sei bereits an dieser Stelle festzuhalten, dass der Antrag auf Herausgabe des mit der Markenrechtsverletzung erzielten Gewinns schon deshalb abzuweisen sei, weil die Beklagten aus dem Ver- trieb von Produkten unter der Bezeichnung "zerorh+" in der Schweiz bis anhin kei- nen Gewinn erzielt hätten. Die Produkte befänden sich nach wie vor in der Ein- führungsphase und die Kosten dieser Einführung, vorab die Kosten der massiven
51 Marketingbemühungen, insbesondere die sehr hohen Werbekosten, überträfen zum heutigen Zeitpunkt den erzielten Umsatz. Die Beklagten machen demnach gel- tend, es gäbe keinen abzuschöpfenden Gewinn, da dieser Null sei. Darin liegt keine Bestreitung des Gewinnherausgabeanspruchs als solcher, sondern eine (vorsorgli- che) Stellungnahme zur Höhe des herauszugebenden Gewinns. Diese Argumenta- tion ist indessen erst in der zweiten Stufe auf der Grundlage der erst noch zu lie- fernden Rechnungslegung (dazu nachstehende Erwägung Ziff. 5.2) zu prüfen. Die umfassende Rechnungslegung soll erhellen, wieviel Gewinn die Beklagten durch den Verkauf von Waren, welche mit dem verletzenden Zeichen versehen sind, ge- macht haben. Es macht indessen keinen Sinn, den Rechnungslegungsanspruch zu behandeln, bevor nicht zumindest im Grundsatz feststeht, dass ein Gewinnheraus- gabeanspruch besteht. b.Nach den Bestimmungen über die unechte Geschäftsführung ohne Auftrag (Geschäftsanmassung) kann der Markeninhaber die Herausgabe der vom Rechtsverletzer widerrechtlich erzielten Vermögensvorteile verlangen. Danach hat derjenige, der in eine fremde Rechtssphäre eingreift und damit Gewinn erzielt, dem Geschäftsherrn beziehungsweise dem Rechtsträger den zu Unrecht erzielten Ge- winn zu leisten (BGE 129 III 422 E. 4). Die in verletzender Anmassung des fremden Markenrechts erzielten Gewinne sind - alternativ zum Schadenersatz (David, SIWR, a.a.O., S. 121) - herauszugeben. Der Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag setzt gemäss Art. 423 OR einen im eigenen Interesse vorgenommenen, widerrecht- lichen Eingriff in eine fremde geschützte Rechtsphäre voraus (Geschäftsanmas- sung). Diese Voraussetzung wird bei Immaterialgüterrechtsverletzungen ohne wei- teres bejaht (Jörg Schmid, Zürcher Kommentar, Bd. 5/3a, 3. A. Zürich 1993, N 47 ff zu Art. 423 OR). Zwischen der Geschäftsanmassung und dem erzielten Vermö- gensvorteil muss ein Kausalzusammenhang bestehen. Der Anspruch besteht un- abhängig davon, ob dem Markeninhaber überhaupt ein Schaden entstanden ist oder ob die fremde Markennutzung ihm sogar genutzt hat. Der Anspruch auf Ge- winnherausgabe setzt, im Gegensatz zum Bereicherungsanspruch, sodann nicht voraus, dass der Gewinn beim Verletzer noch vorhanden ist. Es geht um einen ob- ligatorischen Anspruch auf Herausgabe des durch die Geschäftsanmassung erziel- ten Vermögensvorteils in Form des Nettogewinns (Bruttogewinn plus Zinsen abzüg- lich Aufwendungen; Schmid, a.a.O., N 95 f. zu Art. 423 OR) ohne Rücksicht darauf, ob der Geschäftsherr den Gewinn selber auch erzielt hätte (Rolf H. Weber, Basler Kommentar 1996, N 14 zu Art. 423 OR; Schmid, a.a.O., N 99 zu Art. 423 OR). Eine Schädigungsabsicht ist von Art. 423 OR nicht vorausgesetzt (Schmid, a.a.O., N 26 zu Art. 423 OR). Schliesslich ist auch ein Verschulden des Verletzers entbehrlich
52 (BGE 97 II 177 f.). Die umstrittene Frage, ob die Herausgabepflicht den Gut- und Bösgläubigen in gleicher Weise trifft (BGE 126 III 72 und 119 II 40 ff.), kann offen bleiben, da die Beklagten spätestens seit der Durchführung des Widerspruchsver- fahren vor dem IGE (act. II.6) nicht mehr guten Glaubens sein konnten. Zum ande- ren ist dies im Bereich der Verletzung von absoluten Immaterialgüterrechten irrele- vant, da die entsprechende gesetzliche Bestimmung von Art. 55 Abs. 2 MSchG aus- drücklich auf die Bestimmungen betreffend die Geschäftsführung ohne Auftrag ver- weist, womit das dem Verletzer vorgeworfene Verhalten einer nicht im Interesse des Geschäftsherrn erfolgten Geschäftsführung gleichzustellen ist, bei welcher Art. 423 Abs. 1 OR dem Geschäftsherrn die Aneignung der Vorteile ohne einschränkende Voraussetzung gestattet (sic! 2000, 314 E. 3.2). Der Anspruch auf Gewinnheraus- gabe soll es dem Markeninhaber erlauben, den durch die Markenverletzung wider- rechtlich erzielten Vermögensvorteil abzuschöpfen. Gegenstand der Gewinnher- ausgabe ist der Verletzergewinn; als solcher gilt der Nettogewinn. Dieser setzt sich zusammen aus dem Bruttogewinn plus Zinsen, abzüglich Aufwendungen wie Her- stellungs- und Anschaffungskosten, Werbung sowie eines angemessenen Anteils der fixen Kosten. Als unrechtmässiger Vermögensvorteil muss sich der Rechtsver- letzer eine allfällige Verlustersparnis anrechnen lassen, deren Höhe sich nach einer angemessenen und üblichen Lizenzgebühr bestimmt. Das Anrechnen der Verlus- tersparnis ist insbesondere dann von Bedeutung, wenn sich der vom Rechtsverlet- zer erzielte Gewinn nicht mit vernünftigem Aufwand bestimmen lässt. (Willi, a.a.O., N 74-77 zu Art. 55 MSchG, David, SIWR, a.a.O., S. 120 f.). c.Die Beklagten waren wenigstens ab Oktober 2003 bösgläubig und handelten eventualvorsätzlich, weil sie ungeachtet der bereits ergangenen erstin- stanzlichen Widerspruchsentscheidung den Vertrieb ihrer Produkte unter der Be- zeichnung "zerorh+" fortsetzten. Ist die Verletzungshandlung dem Grundsatz nach etabliert, dann sind die Beklagten zur Herausgabe des Verletzergewinns zu ver- pflichten. Dazu gehören die Zinsen zum Satz von 5 % ab dem Zeitpunkt der Erzie- lung des Gewinns (vgl. Weber, a.a.O., N 14 zu Art. 423 OR; Schmid, a.a.O., N 113 zu Art. 423 OR). Der klägerische Anspruch auf Gewinnherausgabe ist daher im Grundsatz zu bejahen. d.Abzuweisen ist hingegen die beantragte Verzinsung ab dem 16. Ok- tober 2003. Eine Verzinsungspflicht besteht ab dem Zeitpunkt der Erzielung des Gewinns (Weber, a.a.O., N 14 zu Art. 423 OR; Schmid, a.a.O., N 113 zu Art. 423 OR). Vorausgesetzt, dass Gewinne realisiert wurden, ist von einem periodischen und vermutungsweise nicht linearen Anfall auszugehen. Angesichts der absehba-
53 ren Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Zinsenlaufs, könnte ein mittlerer Ver- fall mit entsprechender Verzinsung zugesprochen werden. Auch dies ist indessen nicht möglich, da Beginn und Ende der gewinnträchtigen Periode einstweilen unbe- kannt sind. Die entscheidnotwendigen Tatsachen ergeben sich erst aus der Erfül- lung des Rechnungslegungsanspruchs, sodass über den Zinsenlauf in dieser ersten Stufe nicht zu befinden ist. 5.3Hauptanspruch ist die begehrte Gewinnherausgabe. Der Anspruch auf vorgängige Auskunft und Rechnungslegung - vom selbständigen und gegenständ- lich nicht aktuellen Anspruch auf Auskunftserteilung gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c MSchG zu unterscheiden - ist im Rahmen des Prozesses ein mit Stufenklage gel- tend zu machender materiell-rechtlicher Informationsanspruch präparatorischer Na- tur, der Aufschluss über den Inhalt und allenfalls den Grund des Hauptanspruchs (hier die Gewinnherausgabe) geben soll (Leumann Liebster, a.a.O., S. 242; Willi a.a.O., N 33 zu Art. 55 MSchG). Wird auf Rechnungslegung - worunter die erschöp- fende und verständliche Zusammenstellung der einzelnen Einnahmen und Ausga- ben samt Saldoziehung zu verstehen ist (Leumann Liebster, a.a.O., S. 19) - geklagt, braucht, beziehungsweise kann gar nicht angegeben werden, wie die (Ab)Rech- nung zu lauten habe, handelt es sich doch in der Regel um Geschäftsgeheimnisse der beklagten Partei und soll die Rechnungslegung dem Kläger erst Kenntnis von den Abrechnungsverhältnissen verschaffen. Gleiches gilt für die so genannte Stu- fenklage, in welcher ein Begehren um Rechnungslegung mit einer zunächst unbe- stimmten Forderungsklage auf Leistung des Geschuldeten verbunden wird. Haupt- anspruch ist dabei die begehrte Leistung, Hilfsanspruch deren Bezifferung durch Rechnungslegung. Da es dem Kläger diesfalls in der Regel nicht möglich ist, seine Forderung ohne Erfüllung des Hilfsanspruchs inhaltsmässig genau zu bestimmen, ist die unbezifferte Forderungsklage zunächst zuzulassen und ihm die Möglichkeit zu gewähren, die Bezifferung nach erfolgter Rechnungslegung oder nach Ab- schluss des Beweisverfahrens nachzuholen. In solchen Fällen vom Kläger die Be- zifferung seiner Forderung bereits zu Beginn des Prozesses zu verlangen, hiesse die Durchsetzung des Bundesprivatrechts vereiteln und verstiesse damit gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts. Vom Kläger zu fordern, in einem ersten Prozess bloss auf Rechnungslegung zu klagen, um sich Klarheit über die Beziffe- rung des Hauptanspruchs zu verschaffen, und danach eine zweite (Leistungs)- Klage anzuheben, widerspräche darüber hinaus den Anliegen der Prozessökono- mie und dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Entsprechend verhält es sich vor- liegend. Die Beklagten bestreiten die Markenrechtsverletzung und den Gewinnher- ausgabeanspruch bereits dem Grundsatz nach; sie waren auch im Verlaufe des
54 Verfahrens nicht bereit, die für dessen Bezifferung erforderlichen Angaben zu ma- chen und Unterlagen/Abrechnungen vorzulegen. Eine annähernde Bewertung ihrer gesamten Ansprüche hat die Klägerin bereits in der Klageschrift vorgenommen, in- dem sie diese unter Streitwertgesichtspunkten mit Fr. 300'000.— beziffert hat. Zum Teilanspruch auf Gewinnherausgabe hat sie ausgeführt, in Anbetracht der von den Beklagten behaupteten erheblichen Werbeanstrengungen zusammen mit "Alinghi" sowie ausgehend von den offenbarten Verkaufsstellen und der angeblichen "Pres- tigeträchtigkeit" ihrer Bezeichnung "zerorh+" dürfe von einem Mindestumsatz von 1 Million Franken ausgegangen werden. Als Marge könne vorläufig von 6-8% ausge- gangen werden, womit ein Gewinn von Fr. 60-80'000.— realisiert würde. Eine nähere Quantifizierung werde erst nach erfolgter Rechnungslegung möglich sein. Letzteres trifft zu. Die Klägerin war daher vorerst mit einer unbezifferten Forderungs- klage zuzulassen und sie ist zu ermächtigen, die genaue Bezifferung ihres An- spruchs erst dann vorzunehmen, wenn die Gegenpartei den präparatorischen Hilfs- anspruch erfüllt hat (BGE 116 II 215 E 4 a/b, mit Hinweisen). Dass das bündnerische Prozessrecht das Institut der Stufenklage nicht kennt, ist irrelevant. Zwischen der Klägerin und den Beklagten besteht eine materi- ell-rechtliche Sonderverbindung dergestalt, dass die Beklagten – wie vorstehend dargelegt – die Markenrechte der Klägerin verletzt haben und verletzen. Sowohl aus diesem materiell-rechtlichen Grundverhältnis deliktischer Natur als auch nach Treu und Glauben ergibt sich mit Blick auf die Klagbarkeit des Gewinnherausgabean- spruchs aus Geschäftsführung ohne Auftrag ein umfassender klägerischer Informa- tionsanspruch auf Auskunft, Rechenschaft und Rechnungslegung gegen die Be- klagten. Denn die Klägerin ist in entschuldbarer Weise vollkommen ausser Stande, Bestand und Umfang ihres Leistungsanspruchs zu bestimmen. Im Licht des über- geordneten Grundsatzes, dass das kantonale Prozessrecht die Durchsetzung des materiellen Bundesrechts weder verhindern noch unnötig erschweren darf, er- scheint die Zulässigkeit des Vorgehens der Klägerin im Sinne einer Stufenklage zwingend. Dies namentlich auch deshalb, weil man im Rahmen der bestehenden prozessrechtlichen Institute der Beweisführung (Editionsbegehren) dem umfassen- den Informationsverschaffungsanspruch der Klägerin gar nicht gerecht werden könnte. Es handelt sich grundsätzlich um Geschäftsgeheimnisse der Beklagten. Die Klägerin wüsste sodann nicht abschliessend, welche spezifischen Dokumente sie zur Edition herauszuverlangen hätte. Abrechnung als Grundlage für die Bestim- mung eines Geschäftsgewinns erfordert ferner qualitativ mehr als die blosse Her- ausgabe existierender Dokumente, nämlich die Erstellung von solchen durch die Beklagten. Eine solche Rechnungslegung wiederum ist abhängig von der Preiskal-
55 kulation (Kosten für Produktion, Vertriebs, Werbung etc.; Gewinnmarge etc.) der Beklagten, welche der Klägerin unbekannt ist. Der Informationsanspruch erwächst aus dem materiellen Recht. Die adäquate prozessuale Umsetzung ist daher die Zu- lassung der Stufenklage, mit welcher der Informationsberechtigte einen vollstreck- baren Titel erhält, wohingegen bei ihrer Nichtzulassung die Weigerung der informa- tionsverpflichteten Partei nur zu einer entsprechenden Beweiswürdigung im laufen- den Verfahren führen könnte (Leumann Liebster, a.a.O., S. 87). 5.4Ist das Begehren um Rechnungslegung ganz und das Begehren um Gewinnherausgabe lediglich im Grundsatz gutzuheissen und das Quantitative späterer Entscheidung zu überlassen, ist in Bezug auf die Klage demnach ein ent- sprechendes Teilurteil zu fällen (Leumann Liebster, a.a.O., S. 83, 174). Ist neben der materiellrechtlichen Sonderverbindung (Markenrechtsverlet- zung) und dem Informationsanspruch (Rechnungslegung) auch der Grund des Zie- lanspruchs (Gewinnherausgabe) entscheidungsreif, so hat das Gericht auch über Letzteres einen positiven Vorentscheid mit dem Teilurteil zu verbinden (Leumann Liebster, a.a.O., S. 181-183). Vorliegend ist der Gewinnherausgabeanspruch im Grundsatz entscheidungsreif und daher zuzusprechen. Dass die Erfüllung ihres Rechnungslegungsanspruchs gleichzeitig unter Un- gehorsamsstrafe für den Unterlassungsfall zu stellen sei, was an sich denkbar ist (vgl. Leumann Liebster, a.a.O., S. 166), hat die Klägerin nicht beantragt. Als Kon- sequenz des materiell-rechtlichen Teilurteils und der daraus folgenden selbständi- gen Vollstreckbarkeit des Informationsanspruchs hat seine Erfüllung nicht gegenü- ber dem Gericht sondern gegenüber der informationsberechtigten Partei zu erfolgen (vgl. die Dispositivbeispiele bei Leumann Liebster, a.a.O., S. 166 f.). Die Rech- nungslegungs- und die Rechenschaftspflicht sind immer in schriftlicher Form zu er- füllen (Leumann Liebster, a.a.O., S. 133 mit Hinweisen). Zweckmässigerweise ist für die Erfüllung des Rechnungslegungsanspruchs den Beklagten im Teilurteil eine Frist anzusetzen. Drei Monate erscheinen angemessen. Die Aufforderung an die Klägerin zur Bezifferung ihrer Forderung auf Gewinnherausgabe hat zu erfolgen, sobald das Teilurteil rechtskräftig und die Erfüllungsfrist abgelaufen beziehungs- weise der Rechnungslegungsanspruch erfüllt ist (Leumann Liebster, a.a.O., S. 183 f.). Dem weiteren Verfahrensablauf in der zweiten Stufe (dazu vgl. Leumann Liebs- ter, a.a.O., S. 183 ff.) ist hier nicht vorzugreifen.
56 6.Weder die Benutzung noch eine Verkehrsgeltung sind Voraussetzung für die Entstehung des Markenrechts. Demgegenüber ist die tatsächliche Benut- zung im Geschäftsverkehr erforderlich, um das Recht an der Marke zu erhalten. Die Beklagten machen widerklageweise geltend, der markenrechtliche Schutz für die unter anderem für die Warenkasse 9 (Brillen einschliesslich Sonnenbrillen) und 14 (Schmuck, Bijouterie, einschliesslich Modeschmuck, Uhren und Uhrbänder) am 28. Mai 1999 hinterlegte und am 19. August 1999 publizierte Marke IR 751258 der Klä- gerin sei mangels Gebrauch innert der Karenzfrist mit Wirkung ex tunc dahin gefal- len, weshalb die Marke in den genannten Klassen zu löschen sei. Ein Ausdruck der Internetseite der Klägerin vom 21. Dezember 2004 belege, dass die Klägerin im Zeitpunkt als die Beklagten am 22. Dezember 2004 die negative Feststellungsklage im Kanton Tessin anhängig gemacht haben, weder Brillen noch Sonnenbrillen oder Waren der Klasse 14 in ihrem Sortiment geführt habe. Ein Vergleich mit der aktuel- len Internetseite der Klägerin zeige zwar, dass die Klägerin seit kurzem Brillen in ihr Sortiment aufgenommen habe ("Neu in unseren Kollektionen"), dies jedoch erst nach Ablauf der Karenzfrist und nachdem der Nichtgebrauch im Rahmen der nega- tiven Feststellungsklage der Beklagten im Kanton Tessin bereits geltend gemacht worden sei. Die Abklärungen der Beklagten hätten allerdings ergeben, dass die auf der Internetseite angepriesenen Sonnenbrillen im Handel nicht erhältlich seien. Die Vermutung liege deshalb nahe, dass Sonnenbrillen lediglich im Sinne einer Schutz- behauptung im Zusammenhang mit dem vorliegenden Rechtsstreit mit den Beklag- ten in die Internetseite der Klägerin aufgenommen worden sein. Waren der Waren- klasse 14 seien hingegen nach wie vor nicht im Angebot der Klägerin zu finden. 6.1Eine Marke ist geschützt, soweit sie im Zusammenhang mit den Wa- ren und Dienstleistungen gebraucht wird, für die sie beansprucht wird (Art. 11 Abs. 1 MSchG). Hat der Inhaber die Marke im Zusammenhang mit den Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, während eines ununterbrochenen Zeitraumes von fünf Jahren nicht gebraucht, so kann er sein Markenrecht nur noch geltend machen, wenn wichtige Gründe für den Nichtgebrauch vorliegen (Art. 12 Abs. 1 MSchG). Als Gebrauch der Marke gilt auch der Gebrauch in einer von der Eintragung nicht wesentlich abweichenden Form (Art. 11 Abs. 2 MSchG). Art. 9 aMSchG stellte dem interessierten Dritten gegen eine nicht gebrauchte Marke aus- drücklich die Löschungsklage zur Verfügung. Das geltende Recht nennt diese Klage nicht mehr, setzt sie aber stillschweigend voraus (BGE 130 III 267 E. 2.1/2.2, mit Hinweisen). Für registrierte Marken kann kein Schutz beansprucht werden, wenn diese nicht zum Zwecke des Gebrauchs hinterlegt worden sind, sondern die Eintra- gung entsprechender Zeichen durch Dritte verhindern oder bloss den Schutzum-
57 fang tatsächlich gebrauchter Marken vergrössern sollen. Solche Defensivmarken sind als nichtig zu betrachten (BGE 127 III 160 E. 1a). Wer den Nichtgebrauch der Marke geltend macht, hat ihn glaubhaft zu machen; der Beweis des Gebrauchs ob- liegt sodann dem Markeninhaber (Art. 12 Abs. 3 MSchG). Unter Glaubhaftmachen wird eine belegte und wahrscheinliche Darstellung des Sachverhalts verstanden, die dem Gericht aufgrund objektiver Anhaltspunkte den Eindruck vermittelt, dass die in Frage stehende Tatsache wahrscheinlich ist (Urteil Bundesgericht 4C.31/2003 "Integra/Wintegra" vom 1. Mai 2003, E. 2.1; David, Basler Kommentar, a.a.O., N 16 zu Art. 12 MSchG; Marbach, a.a.O., S. 191). 6.2 Dass die Widerklägerinnen die Teillöschung der Marke für Waren der Klasse 14 allein deshalb beantragt haben sollen, um der Klägerin Schwierigkeiten zu bereiten, ist nicht nachvollziehbar. Angesichts der Ausführungen der Klägerin zur Warengleichartigkeit zwischen Kleidern (Warenklasse 25) und Brillen (Warenklasse 9) würde nicht überraschen, wenn sie dereinst behaupten würde, Schmuckstücke (Warenklasse 14) seien Brillen ähnlich. Die Klägerin hat überdies die Teilnichtigkeit bezüglich dieser Klasse im Tessiner Verfahren bestritten und behauptet, ihre Marke für die Waren der Klasse 14 verwendet zu haben (act. II.29, S. 29 ad 37). Das Rechtsschutzinteresse der Beklagten an einer Löschung der Marke der Klägerin betreffend die Produkte der Klasse 14 erscheint bereits aus diesem Blickwinkel hin- reichend. Dies kann letztlich jedoch offen bleiben, nachdem die Klägerin mit Wider- klageantwort ausgeführt hat, es sei Vormerk zu nehmen, dass sie auf die Beanspru- chung der Warenklasse 14, namentlich Schmuck, Bijouteriewaren, einschliesslich Modeschmuck, Uhren und Uhrenbänder für das Gebiet der Schweiz und in Bezug auf ihre international registrierte Marke IR 715258 verzichte. "Beanspruchung" könnte dahin einschränkend ausgelegt werden, dass sie bloss darauf verzichtet, "zero" für Schmuckstücke zu gebrauchen, was implizit bedeuten würde, dass ihr das Markenrecht als solches für die Warenklasse 14 weiterhin zustehen soll. Inso- fern deckt sich dies nicht mit den klaren Rechtsbegehren der Widerklägerinnen, wel- che im Schriftenwechsel und am Rechtstag durchwegs die Feststellung der Mar- kennichtigkeit und Löschung der Marke auch mit Bezug auf die Klasse 14 verlangt haben. Um Zweifel ausräumen, ist daher richterlich feststellen, dass die Marke nich- tig ist. 6.3.1 Das schutzwürdige Interesse an der Geltendmachung des Nichtge- brauchs durch den Markeninhaber ist weit zu interpretieren. Wer die ungebrauchte Marke selbst (als Zeichen) zu verwenden beabsichtigt, und sie verwenden kann und darf, ist jedenfalls legitimiert (David, Basler Kommentar, a.a.O., N 14 zu Art. 12
58 MSchG). Nach anderer Auffassung ist in den Schranken des Rechtsmissbrauchs- verbots überhaupt kein spezieller Interessennachweis erforderlich; das allgemeine Interesse an der freien Zeichenbildung genügt (Marbach, a.a.O., S 188; Willi, a.a.O., N 26 zu Art. 12 MSchG). Ein persönliches, wirtschaftliches Interesse der Beklagten ist hier im Übrigen zweifelsohne gegeben, nachdem sie bereits auf diesem Gebiet produzieren, im Markt präsent sind und das umstrittene Zeichen für Brillen in der Schweiz erneut zum Eintrag angemeldet haben. 6.3.2 Unter Berücksichtigung des Publikationsdatums und der Wider- spruchsfrist von 3 Monaten ist die 5-Jahresfrist von Art. 12 MSchG für die Marke IR 751258 am 30. November 2004 abgelaufen. Die Klägerin behauptet nicht, sie habe den Gebrauch für Brillen vor diesem Zeitpunkt aufgenommen. Wichtige Gründe für einen Nichtgebrauch im Sinne von Art. 12 Abs. 1 MSchG macht sie ebenso wenig geltend. Wird der Gebrauch der Marke nach mehr als fünf Jahren erstmals oder er- neut aufgenommen, so lebt das Markenrecht mit Wirkung der ursprünglichen Prio- rität wieder auf, sofern vor dem Zeitpunkt der erstmaligen oder erneuten Aufnahme des Gebrauchs niemand den Nichtgebrauch der Marke nach Absatz 1 geltend ge- macht hat (Art. 12 Abs. 2 MSchG). Die klägerischen Ausführungen zur Qualifikation der Geltendmachung des Nichtgebrauchs von "zerorh+" für Brillen durch die Beklagten im Rahmen ihrer Fest- stellungsklage im Kanton Tessin sind unzutreffend. Namentlich sind ihre Thesen spitzfindig, wonach die dortige Nichtigkeitseinrede der Beklagten lediglich präventiv gegenüber dem Gericht erfolgt und im Falle eines Nichteintretens sei als inexistent zu gelten habe, weil ein Tessiner Verfahren dann ja gar nie stattgefunden habe. Ob das Tessiner Verfahren die Nichtigkeit der klägerischen Marke "zero" für irgendwel- che Warenklassen zum Streitgegenstand hatte oder nicht, ist in diesem Zusammen- hang vollkommen belanglos, ebenso, ob das Tribunale d'appello auf die Klage ein- tritt oder nicht. Bei der Geltendmachung des Nichtgebrauchs handelt es sich nicht um eine prozessuale Erklärung, sondern um eine besondere zivilrechtliche Er- klärung, welche das Wiederaufleben der Marke mit der ursprünglichen Priorität ver- hindert. Entsprechend ist die Geltendmachung an keine spezielle Form gebunden (Willi, a.a.O., N 25 zu Art. 12 MSchG). In ihrer Klageschrift vom 22. Dezember 2004 an das Tessiner Appellationsgericht haben die Beklagten mit dem nötigen Nach- druck ausgeführt, die Marke "zero" sei zufolge Nichtgebrauchs in den Klassen 9 und 14 dahin gefallen (act. II. 13 N 36 f.: sulla base di quest'analisi si può concludere
59 che il marchio è decaduto, fatto questo che viene qui formalmente invocato dall'at- trice relativamente alle classi 9 e 14). Der Wille, die proritätsältere Marke der hiesi- gen Klägerin zu neutralisieren, war mithin ab diesem Zeitpunkt manifest und wirk- sam kommuniziert. Erklärungen in Rechtsschriften, die für das Gericht bestimmt sind, sind nach dem Prinzip der Parteiöffentlichkeit auch für die Gegenpartei be- stimmt. Von Interesse ist im vorliegenden Zusammenhang nur deren zivilrechtliche Wirkung. Nach der Empfangstheorie entfalten sie Wirkung mit der Kenntnisnahme. Es ist davon auszugehen, dass diese Willenserklärung wenig später nach Prozess- einleitung vom 22. Dezember 2004 der hiesigen Klägerin zur Kenntnis gelangt ist. Das nachmalige gerichtliche Schicksal der Geltendmachung respektive der Er- klärung ist ohne Belang. Eine einfache Erklärung auf dem Korrespondenzweg genügt (Willi, a.a.O., N 25 zu Art. 12 MSchG; David, Basler Kommentar, a.a.O., N 12 zu Art. 12 MSchG; Marbach, a.a.O., S. 188). Nach Meinung der Zivilkammer ist keinerlei Formerfordernis gegeben, so dass auch eine mündliche Erklärung genügt hätte. Die Beklagten haben daher den Nichtgebrauch für die Warenklasse 9 im Sinne von Art. 12 Abs. 2 MSchG bereits im Dezember 2004 materiell-privatrechtlich wirksam geltend gemacht. 6.3.3 Die Beklagten haben behauptet, die Klägerin habe im massgeblichen Zeitpunkt des 22. Dezember 2004 noch keine mit der registrierten Marke "zero" be- zeichnete Brillen/Sonnenbrillen angeboten. Sie haben dafür mit Ausdrucken der gegnerischen Internetseite Belege eingereicht, die ihre Behauptung als wahrschein- lich zutreffend erscheinen lassen. Auf dem Ausdruck vom 21. Dezember 2004 er- scheinen in der linksseitigen Navigationsleiste wohl Accessoires wie Leder, Stolas, Schals, jedoch weder Brillen noch Sonnenbrillen (act. III.5). Auch dem Katalog der Klägerin vom Oktober 2004 kann keinerlei Hinweis auf Brillen entnommen werden (act. II.5). Hingegen erscheint auf dem Ausdruck der Internetseite vom 16. Juni 2005 ein Menüpunkt Sonnenbrillen und auf der dazugehörigen Webseite der Vermerk "Neu in unseren Kollektionen" (act. III.11). 6.3.4 Die Klägerin hat ihrerseits den rechtzeitigen Gebrauch für Brillen nicht bewiesen. Angesichts der vorstehenden Ausführungen zum relevanten Zeitpunkt ist nicht ausreichend, dass die Klägerin "vor dem 31. August 2005" in 13 "zero"-Ge- schäften in Deutschland Sonnenbrillen angeboten hat. Dass sie solche Ware bereits vor dem entscheidenden Zeitpunkt des 22. Dezember 2004 angeboten hat, macht sie selbst nicht geltend. Es wäre der Klägerin im Übrigen ein Leichtes gewesen, ohne Umschweife den urkundenmässigen Beweis für einen vorherigen Eigenge- brauch der Marke für die Klasse 9 im Form von eigenen Geschäftsunterlagen (Wer-
60 bematerial, Herstellungsakten, Lieferscheine etc.) einzulegen, anstatt Parteibefra- gung und Zeugeneinvernahmen der Geschäftsführer der 13 "zero"-Geschäfte in Deutschland zu beantragen. Urkundenbeweise, die in ihren Händen liegen oder ein- fach beschaffbar sind, haben die Parteien nicht zur Edition zu offerieren, sondern ohne weiteres einzulegen. In diesem Licht ist zu würdigen, dass die Klägerin nicht in der Lage ist zu beweisen, dass sie ihre Marke vor dem 22. Dezember 2004 im Geschäftsverkehr für Brillen gebraucht hat. Die eingelegten Modellbeschreibungen der Sonnenbrillen stützen allenfalls die gegenteilige Tatsachenbehauptung der Wi- derklägerinnen, sind doch dort die Preise ab März 2005, Mai 2005 und Juni 2005 angegeben (act. II.31.18). Die zeitliche Abfolge der Ereignisse lässt eher darauf schliessen, dass die Klägerin wegen der Klageeinleitung im Tessin und zur Vertei- digung ihrer Marke nachgehend Brillen ins Sortiment aufgenommen hat. Das ist zu spät. 6.4Im Widerklagebegehren haben die Beklagten die richterliche Feststel- lung beantragt, dass die klägerische Marke für die genannten Klassen in der Schweiz nichtig sei. Zumindest in der Widerklagebegründung haben sie ausdrück- lich auch auf Löschung aus dem Markenregister mit Wirkung ex tunc geschlossen (act. I.5, S. 26). Nach Ablauf der Benutzungsschonfrist ist die nicht rechtserhaltend benutzte Marke gemäss Willi (a.a.O., N 30 zu Art. 12 MSchG) nur anfechtbar, gemäss Marbach (a.a.O., S. 189 f.) nach subjektiv historischer und systematischer Auslegung jedoch als nichtig zu betrachten (in diesem Sinne wohl auch David, Bas- ler Kommentar, a.a.O., N 10 zu Art. 12 MSchG, N 3 zu Art. 52 MSchG). Nach an- derer Konzeption wird das bestehende Markenrecht durch erfolgreiche Nichtge- brauchsklage verbunden mit dem Antrag auf Streichung aus dem Register zum Er- löschen gebracht. Wird - wie vorliegend - nicht die Nichtigkeitseinrede erhoben, son- dern eine Nichtigkeits(wider)klage beziehungsweise Nichtgebrauchsklage erhoben und diese mit dem Antrag auf Löschung aus dem Register verbunden, besteht die Konsequenz auf jeden Fall in allseitiger Unwirksamkeit (Robert Flury in sic! 2003, 639 ff.). Stellt man bei der Legitimation für die Anrufung von Art. 12 MSchG keine Anforderungen, wäre die Popularklage zulässig, und es scheint die Nichtigkeit mit erga-omnes Wirkung konzeptionell die logische Rechtswirkung. Nach Auffassung der Zivilkammer sind auch die objektiven Interessen, das Register von nicht ge- brauchten Zeichen zu entlasten und die Bildung neuer Zeichen zu erleichtern (Ma- rbach, a.a.O., S. 189 f.; Flury, a.a.O., S. 640 f.) beachtlich, so dass der Lösung genereller Unwirksamkeit der Vorzug zu geben ist. Die Widerklage ist daher zunächst insoweit gutzuheissen, als festzustellen ist, dass die Marke IR 715258 "zero" für die Warenklassen 9 (lunettes, y compris lunettes de soleil) und 14 (joail-
61 lerie, bijouterie, y compris bijouterie de fantaisie; horlogerie, bracelets de montres) für das Gebiet der Schweiz nichtig und daher im Markenregister zu löschen ist, re- spektive es tritt an die Stelle der Löschung die Schutzentziehung, da es sich um den schweizerischen Anteil an einer internationalen Marke handelt (vgl. Art. 35 lit. c MSchG, Art. 35 Abs. 1, 40 Abs. 3 lit. c, 52 Abs. 1 lit. b MSchV). Das absolut, gegenüber jedermann wirkende Nichtigkeitsurteil ist dem IGE von Amtes wegen mitzuteilen (Art. 54 MSchG). Das IGE teilt dem Internationalen Büro der WIPO die Nichtigkeit aufgrund des gerichtlichen Urteils mit (Art. 5 Abs. 6 Ziff. 2 MMA (Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Mar- ken), Art. 5 Abs. 6 Ziff. 2 MMP (Protokoll zum MMA) i.V.m. Regel 19 GAusfO (Ge- meinsame Ausführungsordnung zu MMA und MMP). 6.5Ist die widerklageweise erhobene Nichtigkeitsklage auch in Bezug auf die Warenklasse 9 (Brillen) gutzuheissen, wird die sich auf die gleiche Warenklasse beziehende Verletzungsklage der Klägerin gegenstandslos. 6.6.a Neben der Feststellung der Nichtigkeit der klägerischen Marke für die Warenklassen 9 und 14 beantragen die Widerklägerinnen, der Klägerin unter An- drohung der Straffolgen gemäss Art. 292 StGB zu verbieten, im Gebiet der Schweiz die Bezeichnung "zero" für Brillen und Sonnenbrillen zu verwenden und insbeson- dere unter dieser Bezeichnung Brillen und/oder Sonnenbrillen anzubieten, in Ver- kehr zu bringen oder zu lagern, solche Waren ein- oder auszuführen oder das Zei- chen im geschäftlichen Verkehr für diese Waren in irgend einer Weise zu gebrau- chen. Die IR Marke 765485 "zerorh+" der Beklagten 1 für die Klasse 9 wurde im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens mit Entscheid der RKGE vom 13. April 2005 aus dem Markenregister gelöscht. Die Beklagte 1 hat am 5. August 2005 beim IGE die Neueintragung einer schweizerischen Marke "zerorh+" für die Warenklasse 9 hinterlegt (Gesuch Nr. 56419/2005). Die Marke wurde am 12. September 2005 unter der Nr. 537693 im Schutzrechtsregister eingetragen. Die Klägerin hat mit Klageant- wort angekündigt, dagegen Widerspruch einlegen zu wollen; laut Auszug aus swiss- reg ist der Widerspruch beim IGE hängig. Weiter liess die Beklagte 1 am 18. August 2005 zu Handen der WIPO ein Gesuch um Ausdehnung ihrer internationalen Marke 765485 "zerorh+" für die Warenklasse 9 auf das Gebiet der Schweiz deponieren. b.Gegen das widerklageweise beantragte Verbot, das Zeichen "zero" für Brillen in der Schweiz zu verwenden, wendet sich die Klägerin mit den Überlegun- gen, es fehle dafür an der Veranlassung und insbesondere an der Anspruchsgrund-
62 lage. Sie moniert, in der über hundertjährigen Geschichte des Markenrechts dürfte es das erste Mal sein, dass einem Markeninhaber eine Marke für die beanspruchten Waren (Bekleidung und Sonnenbrillen) rechtskräftig gelöscht worden sei und er ge- stützt auf Neuanmeldungen (Wider-)Klagebegehren formuliere, sozusagen unter der Bedingung, dass die gelöschten und wieder angemeldeten Marken wieder zur Erteilung gelangten. Gemäss Art. 5 MSchG entstehe das Markenrecht erst mit der Eintragung im Register. Bevor eine solche Eintragung stattgefunden habe, könne daher auch kein Markenrecht geltend gemacht werden. Ein Rechtsbegehren ge- stützt auf blosse Markenanmeldungen und in Hinblick auf eine allfällige Erteilung eines zukünftigen Markenrechts sei nicht nur ein prozessuales, sondern auch ein materiell-rechtliches Unding. Die neu angemeldete Marke "zerorh+" der Beklagten 1 sei zwischenzeitlich zwar erteilt worden. Sie sei von der Klägerin jedoch mit einem Arrest belegt worden und werde einer betreibungsrechtlichen Verwertung zugeführt müssen, weil die Beklagte 1 trotz mehrfacher Aufforderung seit über sechs Monaten die im Widerspruchsverfahren rechtskräftig der Klägerin zugesprochene Parteien- tschädigung nicht bezahle. Bis zur rechtskräftigen Erledigung des Widerspruchsver- fahrens verfüge die Beklagte 1 über keine rechtliche Anspruchsgrundlage in Form eines absoluten und subjektiven Markenrechts, die es ihr erlauben würde, gegenü- ber der Klägerin ein Unterlassungsurteil zu erstreiten. Die Widerklage sei insofern schon wegen fehlender Anspruchsgrundlage abzuweisen. Ausserdem würden die Beklagten übersehen, dass bei markenrechtlichen Widerspruchsverfahren zweifels- ohne auch die Frage der materiellen Rechtskraft beziehungsweise der res iudicata zu prüfen sei und die Registerbehörde daher ihren Widerspruch bereits ohne mate- rielle Prüfung gutheissen werde. c.Das vermag in keiner Hinsicht zu überzeugen. Laut Register wurde der erwähnte Arrest am 12. Dezember 2005 aufgehoben. Abgesehen davon dürfte die Inhaberin selbst bei bestehendem Arrest befugt bleiben, ihre Marke zu verteidi- gen; allenfalls handelt es sich um eine Frage des Verfügungsrechts, nicht aber der Schutzwirkungen der Markeneintragung. Die Klägerin hat anderorts selbst ausgeführt, Anspruchsgrundlage für Wider- spruch im Eintragungsverfahren gegenüber einer jüngeren Marke sei grundsätzlich immer ein älteres, bestehendes Markenrecht. Ihre ältere Marke besteht mit Bezug auf die Warenklasse 9 nicht beziehungsweise rückwirkend nicht (mehr). Es wurde im Rahmen des ersten Widerspruchsverfahrens vor IGE/RKGE nicht geprüft, inwie- fern die Marke der Klägerin infolge tatsächlichen Gebrauchs innerhalb der Karenz- frist gemäss Art. 12 Abs. 1 MSchG Bestand hatte. Da das Kantonsgericht anderer-
63 seits die Teilnichtigkeit der IR-Marke 751258 "zero" der Klägerin für die Klasse 9 festgestellt hat, ist die Marke in diesem Umfang mit Wirkung ex tunc aus dem Re- gister zu löschen. Dies bedeutet, dass die Klägerin im Rahmen des von ihr gegen die neuen nationalen und internationalen Markenregistrierungen erhobenen Wider- spruchsverfahren unterliegen wird, da ihre prioritätsältere Marke für die von der Be- klagten 1 neu beziehungsweise abermals beanspruchten Waren, (Brillen, einsch- liesslich Sonnenbrillen) keinen Markenschutz mehr geniesst. Oder mit anderen Worten: Dem von der Klägerin eingeleiteten Widerspruchsverfahren wird der Boden durch die Entscheidung des Kantonsgerichts entzogen. Damit in Einklang steht, dass - nach unbestritten gebliebener Behauptung der Beklagten - das Wider- spruchsverfahren vor dem IGE mittlerweile sistiert worden ist bis im hiesigen ge- richtlichen Klageverfahren über die Gültigkeit der klägerischen Widerspruchsmarke IR 751258 entschieden ist. Dies offensichtlich in der Überlegung des IGE, dass bei gerichtlicher Feststellung der Nichtigkeit der Marke das Verwaltungsverfahren, mangels Anspruchsgrundlage für den Widerspruch, hinfällig wird. Anders als bei einer Zivilklage gestützt auf Art. 52 MSchG, mit der eine Partei die Feststellung der Nichtverletzung einer Marke beantragt, berührt die Nichtigkeitsklage die Gültigkeit der Marke als solche, wodurch sie den Entscheid der Registerbehörden beeinflusst (sic! 2005, 578 e contrario). Keine andere Optik ergibt sich aus der Ausdehnung der internationalen Marke IR 765485 der Beklagten 1. Diese Ausdehnung ist im internationalen Regis- ter eingetragen worden. Gestützt auf Art. 46 MSchG hat diese Eintragung die glei- che Wirkung wie eine nationale Marke. Der Schutz beginnt mit dem Datum der in- ternationalen Registrierung, beziehungsweise mit dem Tag der Registrierung der späteren Schutzausdehnung (David, Basler Kommentar, a.a.O., N 2 zu Art. 46 MSchG). Die Registrierung wurde in der Gazette WIPO publiziert (26. Januar 2006, No. 51/2005, S. 479). Gemäss Art. 50 Abs. 1 MSchV beginnt die 3-monatige Wider- spruchsfrist von Art. 31 Abs. 2 MSchG am ersten Tag des Monates zu laufen, der dem Monat der Veröffentlichung durch die WIPO folgt. Die Widerspruchsfrist hat somit am 1. Februar 2006 zu laufen begonnen. Die Klägerin hat zwar im Rechts- schriftenwechsel angekündigt, sie werde auch dagegen Widerspruch einlegen, dies jedoch in der Folge nicht bestätigt. Sie hat wohl auch an der mündlichen Hauptver- handlung vom 29. Mai 2006 bestritten, dass gegen die internationale Schutzaus- dehnung kein Widerspruch eingelegt worden sei, die Einlegung aber nicht bewie- sen. Ausserdem ist sie dem Irrtum verfallen, dass die Widerspruchsfrist am 29. Mai 2006 noch lief. Es muss somit angenommen werden, dass die Widerspruchsfrist unbenutzt abgelaufen ist. Aus diesem Grund kann die Beklagte 1 sich daher auch
64 auf ihre internationale Marke IR 765485, mit Ausdehnung für die Schweiz in Bezug auf die Warenklasse 9, berufen. Somit führt kein Weg daran vorbei, dass die neuen Markeneintragungen der Beklagten diese berechtigen, ihr Markenrecht gegenüber Dritten, worunter auch die Klägerin fällt, geltend zu machen. Der Einwand der Widerbeklagten, den Widerklä- gerinnen komme jedenfalls keine Anspruchsgrundlage aufgrund eines älteren Mar- kenrechts zu, geht an der Sache vorbei, nachdem die Widerbeklagte überhaupt kein Markenrecht für die Warenklassen 9 und 14 mehr hat. Die Widerklägerinnen sind diesfalls gestützt auf die neuen Markeneintragungen und Art. 3 in Verbindung mit Art. 12 MSchG berechtigt, der Klägerin den Gebrauch des Zeichens "zero" für die als absolut identisch einzustufenden Waren (Brillen/Sonnenbrillen) zu verbieten. In Bezug auf Ähnlichkeit und Verwechselbarkeit der Zeichen kann mutatis mutandum auf das vorstehend unter Ziff. 4.4.b/c Ausgeführte verwiesen werden. Wenn das angreifende Zeichen "zerorh+" im Vergleich zur Marke "zero" für Kleider keinen genügenden Abstand wahrt, dann muss Dasselbe in Bezug auf das angreifende Zeichen "zero" (nichtige Marke=Nichtmarke) im Verhältnis zur zwar nicht rechtskräf- tig, aber immerhin eingetragenen Marke "zerorh+" für Brillen gelten. Der Klägerin ist folglich, gestützt auf das neu hinterlegte, eingetragene und im Widerspruchsverfah- ren nicht mehr zu Fall zu bringende Markenrecht der Beklagten 1 zu verbieten, in der Schweiz das Zeichen "zero" für Brillen, einschliesslich Sonnenbrillen zu verwen- den, unter dieser Bezeichnung Brillen und/oder Sonnenbrillen anzubieten, in Ver- kehr zu bringen oder zu lagern, solche Waren ein- oder auszuführen oder das Zei- chen im geschäftlichen Verkehr für diese Waren in irgend einer Weise zu gebrau- chen. d.Das Verbot ist antragsgemäss mit der Strafdrohung von Art. 292 StGB für den Widerhandlungsfall zu verbinden (zur Begründung vgl. die vorstehende Er- wägung Ziff. 4.5). 7.a.Nach Auffassung von Leumann Liebster (a.a.O., S. 182, 186 f., 246) hat das Urteil in erster Stufe ohne jeden Kostenspruch (Gerichtskosten und Partei- entschädigungen) zu erfolgen. Dem ist nicht zu folgen. Der Kostenspruch hat sich naturgemäss einerseits am Aufwand für die entschiedene Stufe zu orientieren. An- dererseits ist denkbar, dass längere Zeit bis zu einer Entscheidung in zweiter Stufe vergeht oder diese gegenstandslos wird. Im diesem Licht ist nicht angebracht, das Risiko einzugehen, mit grossem zeitlichen Abstand gesondert über die Kosten be- finden zu müssen. Die ungesäumte Kostenverlegung ist umso mehr angezeigt, als
65 in dieser ersten Stufe die Widerklage und damit zusammenhängende Rechtsbegeh- ren definitiv erledigt werden. b.Beide Parteien obsiegen in etwa im gleichen Ausmass, wie sie unter- liegen. Nach der Regel von Art. 122 Abs. 1 ZPO rechtfertigt es daher dieser Aus- gang des Verfahrens, die gerichtlichen Verfahrenskosten, welche in Anwendung des durch Art. 5 lit. a des Kostentarifs im Zivilverfahren (KT) für die Gerichtsgebühr vorgegeben Rahmens und unter Berücksichtigung des konkreten Verfahrensauf- wandes sowie gestützt auf Art. 8 Abs. 1 KT (Schreibgebühr Fr. 16.— pro Urteils- seite) gesamthaft auf Fr. 11'120.— (Gerichtsgebühr Fr. 8'000.—, Streitwertzuschlag Fr. 2'000.—; Schreibgebühr Fr. 1'120.—) festzusetzen sind, der klägerischen und der beklagtischen Seite je zur Hälfte zu überbinden. Die Bestimmung der Höhe und die Verteilung der gerichtlichen Kosten für die zweite Verfahrensstufe bleiben jener Entscheidung vorbehalten. Die bündnerische ZPO enthält hinsichtlich der Verteilung von Gerichtskosten und/oder Prozessentschädigungen an die Gegenpartei auf unterliegende Streitge- nossen keine ausdrücklichen Vorschriften. Es ist jedoch allgemein anerkannt, dass das Gericht sowohl bei notwendigen als auch bei einfachen Streitgenossen (sub- jektive Klagenhäufung) im Urteil solidarische Verpflichtung hinsichtlich der amtli- chen Gerichtskosten und/oder der ausseramtlichen Prozessentschädigungen an- ordnen kann (Guldener, a.a.O., S. 407, Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 70; Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die ZPO für den Kanton Bern, Bern 2000, N 1 zu Art. 61). Diese Lösung erscheint hier für die amtlichen Kosten vorgezeichnet, nachdem von den beiden Beklagten - oppositionslos - nur ein gesamthafter Ge- richtskostenvorschuss, für beide haftend, eingeholt worden ist (act. VIII.2-4). Die interne Verteilung ist den Streitgenossen zu überlassen. c.Gemäss dem Ausgang von Klage und Widerklage sind die eigenen Verfahrensaufwendungen der Parteien (Prozessentschädigungen) in Anwendung desselben Prinzips (Art. 122 Abs. 2 ZPO) anteilsmässig zu verlegen und, soweit möglich, gegeneinander aufzurechnen. Der Rechtsvertreter der Klägerin hat weder einen bezifferten Antrag gestellt noch eine Honorarnote eingereicht; der Rechtsver- treter der Beklagten hat seinerseits eine detaillierte Honorarnote über Fr. 14'560.70 eingereicht. Angesichts des Prozessstoffes, den Rechtsbegehren und den Vorbrin- gen der Parteien in den Rechtsschriften und an der Hauptverhandlung ist die An- nahme erlaubt, dass sie für eine fachgerechte und der Bedeutung der Sache ange- messene Vertretung ungefähr den gleichen Aufwand zu betreiben hatten und
66 tatsächlich betrieben haben. Dies führt zur vollständigen Wettschlagung der Pro- zessentschädigungen.
67 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1.Die Klage der Q. GmbH & Co. Kommanditgesellschaft wird teilweise gutge- heissen: 1.1Der XP. S.r.l. und der XV. gmbh wird für das Gebiet der Schweiz ge- richtlich untersagt, die Bezeichnung "ZERORH+" beziehungsweise "zerorh+" auf Bekleidungsstücken zu verwenden, unter den Zeichen "ZERORH+" beziehungsweise "zerorh+" Bekleidungsstücke anzubie- ten, in Verkehr zu bringen oder zu lagern, solche Waren ein- oder aus- zuführen, oder das Zeichen "ZERORH+" beziehungsweise "zerorh+" in der Schweiz auf Geschäftspapieren, in der Werbung oder im ge- schäftlichen Verkehr für Bekleidung zu gebrauchen. 1.2Für Widerhandlungen gegen das Verbot gemäss Ziffer 1.1 sind den Organen der XP. S.r.l. und den Organen der XV. gmbh hiermit die Straffolgen von Art. 292 des Schweizerischen Strafgesetzbuches an- gedroht, wonach jener, der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Arti- kels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, mit Haft oder mit Busse bestraft wird. 1.3 Die XP. S.r.l. und die XV. gmbh sind solidarisch verpflichtet, die aus dem Verkauf der Kleidungsstücke gemäss vorstehender Ziffer 1.1 er- zielten Gewinne, zuzüglich 5 % Zins ab einem noch festzulegenden Zeitpunkt, an die Klägerin herauszugeben. 1.4.aDie XP. S.r.l. ist verpflichtet, der Q. GmbH & Co. Kommanditgesell- schaft schriftlich Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über die in die Schweiz gelieferten und mit der Marke "ZERORH+" beziehungs- weise "zerorh+" gekennzeichneten Bekleidungsstücke, namentlich über deren Anzahl, Herstellungs- oder Einkaufskosten und über deren Wiederverkaufspreise an die XV. gmbh. 1.4.bDie XV. gmbh ist verpflichtet, der Q. GmbH & Co. Kommanditgesell- schaft Auskunft zu geben und Rechnung zu legen über die Anzahl der
68 bei der XP. S.r.l. eingekauften und mit "ZERORH+" beziehungsweise "zerorh+" gekennzeichneten Bekleidungsstücke, sowie über deren Einkaufs- und Wiederverkaufspreise an die Letztabnehmer. 1.5Der XP. S.r.l. und der XV. gmbh wird je eine Frist von drei Monaten ab Rechtskraft der vorliegenden Entscheidung angesetzt, um ihre Aus- kunfts- und Rechnungslegungsverpflichtungen gemäss den vorste- henden Ziffern 1.4.a und 1.4.b zu erfüllen. 2.In Bezug auf die Warenklasse 9 (Brillen, einschliesslich Sonnenbrillen) wird die Klage der Q. GmbH & Co. Kommanditgesellschaft abgewiesen. 3.Die Widerklage der XP. S.r.l. und der XV. gmbh wird gutgeheissen: 3.1Es wird gerichtlich festgestellt, dass die international registrierte Marke IR Nr. 715258 "zero" der Q. GmbH & Co. Kommanditgesellschaft für die Warenklasse 9 (Brillen, einschliesslich Sonnenbrillen) und für die Warenklasse 14 (Schmuck, Bijouteriewaren, einschliesslich Mode- schmuck, Uhren und Uhrenbänder) für das Gebiet der Schweiz nichtig ist. 3.2Der Q. GmbH & Co. Kommanditgesellschaft ist gerichtlich untersagt, im Gebiet der Schweiz die Bezeichnung "zero" für Brillen und Sonnen- brillen zu verwenden und insbesondere unter dieser Bezeichnung Bril- len und/oder Sonnenbrillen anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu lagern, solche Waren ein- oder auszuführen oder das Zeichen "zero" in der Schweiz im geschäftlichen Verkehr für diese Waren in irgend einer Weise zu gebrauchen. 3.3Für Widerhandlungen gegen das Verbot gemäss vorstehender Ziffer 3.2 sind den Organen der Q. GmbH & Co. Kommanditgesellschaft hiermit die Straffolgen von Art. 292 des Schweizerischen Strafgesetz- buches angedroht, wonach jener, der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, mit Haft oder mit Busse bestraft wird.
69 4.Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 11'120.— (Gerichtsgebühr Fr. 8'000.—, Streitwertzuschlag Fr. 2'000. —, Schreibgebühr Fr. 1'120.—) gehen zur Hälfte zu Lasten der Q. GmbH & Co. Kommanditgesellschaft und zur Hälfte unter solidarischer Haftbarkeit zu Lasten der XP. S.r.l. und der XV. gmbh. 5.Die Prozessentschädigungen werden wettgeschlagen. 6.Mitteilung an:
Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Präsident:Der Aktuar: