Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:Chur, 3. Juli 2007Schriftlich mitgeteilt am: ZF 07 37 Urteil Zivilkammer VorsitzVizepräsident Schlenker RichterInnenSutter-Ambühl, Tomaschett-Murer, Giger und Hubert Aktuarin ad hocHonegger Droll —————— In der zivilrechtlichen Berufung der X., c/o Z., Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch lic. iur. Martina Gorfer, c/o Anwaltsbüro Zinsli, Via Maistra 5, 7500 St. Moritz, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 7. Februar 2007, mitgeteilt am 19. März 2007, in Sachen der Y., Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Mario Pfiffner, Postfach 342, Via Stredas 4, 7500 St. Moritz, betreffend Forderung aus Mäklervertrag, hat sich ergeben:
2 A.Die Y. (nachfolgend Klägerin genannt) ist unter anderem als Immobilienmaklerin im Oberengadin tätig. Die X. (nachfolgend Beklagte genannt) war Eigentümerin einer Liegenschaft in A.. Am 11. August 1997 schlossen die genannten Parteien eine Auftrags- und Provisionsvereinbarung ab. Mit dieser Vereinbarung erteilte die Beklagte der Klägerin exklusiv den Verkaufsauftrag für das Einfamilienhaus B., Parzelle C. in A.. Der Verkaufspreis inklusive Möbel wurde mit Fr. 2'100'000.-- vereinbart. Der Vertrag wurde bis am 1. September 1998 befristet; er wurde in der Folge zwei Mal erneuert, letztmals bis 30. April 2000. Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 12. Dezember 2000 konnte die Liegenschaft verkauft werden. Ein Eintrag im Grundbuch erfolgte jedoch nicht. Der Kaufvertrag wurde am 23. Mai 2005 erneut öffentlich beurkundet und am 10. Juni 2005 im Grundbuch eingetragen. Bereits mit Schreiben vom 26. März 2002 verlangte die Klägerin eine Provisionszahlung von 3% vom Verkaufspreis von Fr. 1'430'000.--. Mit Schreiben vom 12. Oktober 2005 forderte die Klägerin die Provisionszahlung erneut erfolglos ein. B.Am 6. Januar 2006 meldete die Y. beim Vermittleramt des Kreises Oberengadin eine Klage über Fr. 46'160.40 zuzüglich Zins zu 5% seit 7. November 2005 gegen die X. an. Die Sühneverhandlung vom 9. März 2006 blieb erfolglos. So bezog die Klägerin am selben Tag den Leitschein. Mit Prozesseingabe vom 30. März 2006 unterbreitete die Klägerin die Streitsache dem Bezirksgericht Maloja. Ihre Rechtsbegehren lauteten: "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 46'160.40 zuzüglich 5% Verzugszins seit 07.11.2005 zu bezahlen. 2.Unter vollumfänglicher gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten." Mit Prozessantwort vom 24. Mai 2006 beantragte die Beklagte die Abweisung der Klage unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin. C.Mit Urteil vom 7. Februar 2007, mitgeteilt am 19. März 2007, erkannte das Bezirksgericht Maloja was folgt: "1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die Beklagte verpflichtet, der Klägerin CHF 23'080.20 zuzüglich Verzugszins von 5% seit 17. November 2005 zu bezahlen. 2.Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 4'500.--, einem Streitwertzuschlag von CHF 800.-- und Schreibgebühren von CHF 500.--, sowie die vermittleramtlichen Kosten von CHF 220.-- werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
3 3.Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen. 4.(Rechtsmittelbelehrung) 5.(Mitteilung)." D.Gegen dieses Urteil liess die X. am 10. April 2007 Berufung an das Kantonsgericht Graubünden erklären mit folgenden Anträgen: "1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben. 2.Die Klage sei abzuweisen. 3.Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6% MWST für beide Instanzen zu Lasten der Berufungsbeklagten." E.Anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung vom 3. Juli 2007 waren die Rechtsvertreter der Parteien zugegen. Die Rechtsvertreter erhoben gegen die Zuständigkeit und Zusammensetzung des Gerichts keine Einwände. Die Rechtsvertreterin der X. (nachfolgend Berufungsklägerin genannt) bestätigte ihre Berufungsanträge und begründete diese. Der Rechtsvertreter der Y. (nachfolgend Berufungsbeklagte genannt) beantragte die Abweisung der Berufung. Beide Rechtsvertreter gaben von ihren Vorträgen eine schriftliche Ausführung zu den Akten. Sie erhielten das Recht auf Replik und Duplik. Auf die Duplik wurde verzichtet. F.Den Parteien wurde das Urteil vom 3. Juli 2007 am 6. Juli 2007 im Dispositiv ohne Begründung mitgeteilt (Art. 121 Abs. 2 ZPO). Mit Schreiben vom 27. Juli 2007 verlangte die Rechtsvertreterin der Berufungsklägerin fristgerecht die vollständige, schriftlich begründete Ausfertigung des Urteils. Auf die Ausführungen der Parteien zur Begründung ihrer Rechtsbegehren und die Erwägungen im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1.Gegen Urteile der Bezirksgerichte in vermögensrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert von über Fr. 8'000.-- ist Berufung gegeben (Art. 218 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Sie ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären und hat die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art.
4 219 Abs. 1 ZPO). Die Berufung wurde form- und fristgerecht erklärt, und die Beklagte und Berufungsklägerin ist beschwert. Auf die Berufung ist daher einzutreten. 2.Durch den Mäklervertrag erhält der Mäkler den Auftrag, gegen eine Vergütung Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln (Art. 412 Abs. 1 OR). Der Mäklervertrag steht im Allgemeinen unter den Vorschriften über den einfachen Auftrag (Art. 412 Abs. 2 OR). Der Mäklerlohn ist verdient, sobald der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustande gekommen ist (Art. 413 Abs. 1 OR). Charakteristisch für den Mäklervertrag ist dessen Entgeltlichkeit und Erfolgsbedingtheit aufgrund der Tätigkeit des Mäklers zum Nachweis oder zur Vermittlung eines Vertrages, der seinerseits unterschiedlichster Natur sein kann. Der Mäklerlohn ist geschuldet, wenn der im Mäklervertrag bezeichnete Hauptvertrag infolge der Bemühungen des Mäklers abgeschlossen worden ist, wobei der Mäkler die Erfüllung dieser Bedingungen nachzuweisen hat (BGE 131 III 268 E. 5.1.2 S. 275; 124 III 481 E. 3a S. 483, je mit Hinweisen). Hat sich der Mäkler lediglich zum Nachweis einer Abschlussgelegenheit verpflichtet, so muss er dem Auftraggeber einen Interessenten für das fragliche Geschäft bzw. Objekt so konkret nachweisen, dass der Auftraggeber die Vertragsverhandlungen aufnehmen kann. Der Vermittlungsmäkler muss zusätzlich auf die Abschlussbereitschaft des möglichen Vertragspartners hinwirken und den Abschluss des Vertrages fördern. Mit dem blossen Nachweis eines Interessenten hat der Vermittlungsmäkler die Provision auch dann nicht verdient, wenn der Vertrag tatsächlich zustande gekommen ist (Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 6. Aufl., Bern 2001, S. 335). Wesentlich ist die Ausführungsobligation des Beauftragten, wobei die Dienstleistung in der Bestimmung eines Dritten zum Vertragsschluss mit dem Auftraggeber besteht (Gautschi, Berner Kommentar, N. 1a zu Art. 412 OR). Dieses Tätigwerden zur Zusammenführung von zwei Kontrahenten ("Vermitteln", "servir d'intermédiaire pour la négotiation d'un contrat", "interporsi per la conclusione d'un contratto") steht im Synallagma zum Mäklerlohn, der beim Zustandekommen des vermittelten Geschäfts geschuldet ist. Der Mäklerlohn ist nur geschuldet, wenn das Zustandekommen des Vertrags darauf zurückzuführen ist, dass der Mäkler eine Tätigkeit von der Art, wie sie vereinbart wurde, entfaltet hat (BGE 90 II 92 E. 2 mit Hinweisen). Hat der Mäkler nicht auf den Abschluss des Vertrages mit einem bestimmten Interessenten hingewirkt und kommt das Geschäft dennoch zustande, hat er keinen Anspruch auf Vergütung (Art. 413 Abs. 1 OR).
5 Art. 413 OR ist jedoch dispositiver Natur. Die Parteien können insbesondere den in zweifacher Hinsicht aleatorischen Charakter des Mäklervertrages (Unsicherheit, ob ein Interessent gefunden und - gegebenenfalls - der Auftraggeber mit diesem zum Abschluss kommen wird; vgl. Hofstetter, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/6 S. 171) mildern und eine Provisionsgarantie in dem Sinne vereinbaren, dass der Auftraggeber dem Mäkler den Lohn ganz oder teilweise auch für den Fall zusichert, dass nicht dieser den Abschluss herbeigeführt hat oder dass ein Abschluss unterbleibt (BGE 131 III 268 E. 5.1.2 S. 275, mit Hinweisen; 100 II 361 E. 3d S. 365; Ammann, Basler Kommentar, 3. Auflage, N. 13 zu Art. 413 OR). Der Mäkler kann sich vom Auftraggeber auch den Ersatz der Aufwendungen vertraglich zusichern lassen (Ammann, a.a.O., N. 15 zu Art. 413 OR). Ebenso können die Parteien Exklusivität vereinbaren, indem der Auftraggeber etwa verspricht, keine weiteren Vermittler einzuschalten. Im Gegenzug ist der Mäkler jedoch verpflichtet, für seinen Auftraggeber tätig zu werden (BGE 103 II 129 E. 3 S. 133 f.). Die vereinbarte Ausschliesslichkeit kann sogar so weit gehen, dass dem Auftraggeber verboten wird, sich selbst um den Abschluss zu bemühen, was bedeutet, dass er den Mäkler auch beiziehen muss, wenn er selbst den Vertragspartner gefunden hat. Die Gültigkeit auch einer derart verschärften Ausschliesslichkeitsklausel könnte nach Lehre und Rechtsprechung nur dann zweifelhaft sein, wenn der Mäkler danach, ohne in irgend einer Weise für den Auftraggeber aktiv geworden zu sein, Anspruch auf Provision erheben könnte, weil eine solche Klausel auf ein Schenkungsversprechen hinausliefe (BGE 100 II 361 E. 3d S. 366; Bundesgerichtsurteil 4C.228/2005 vom 25. Oktober 2005 E. 3, mit Hinweisen; vgl. aber auch Hofstetter, a.a.O., S. 182, der die Verpflichtung des Mäklers zur Tätigkeit als Gültigkeitserfordernis im Blick auf die jederzeitige Widerruflichkeit des Auftrags für entbehrlich hält). Der Mäklervertrag unterliegt keinen Formvorschriften und kann auch konkludent abgeschlossen werden. Was die Parteien im Einzelnen vereinbart haben, bestimmt sich nach den allgemeinen Auslegungsregeln (BGE 113 II 49 E. 1 S. 50 ff.; Bundesgerichtsurteil 4C.228/2005 E. 3 mit Hinweisen). Danach ist in erster Linie der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien festzustellen (vgl. Art. 18 Abs. 1 OR). Diese subjektive Vertragsauslegung beruht auf Beweiswürdigung (BGE 132 III 268 E. 2.3.2 S. 274; 131 III 606 E. 4.1 S. 611, je mit Hinweisen). Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und
6 Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Massgebend ist dabei der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung; es kann höchstens - im Rahmen der Beweiswürdigung - auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen (Bundesgerichtsurteil 4C.120/2006, BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680; 118 II 365 E. 1 S. 366; 107 II 417 E. 6 S. 418). 3.a) Am 11. August 1997 schlossen die Parteien eine Auftrags- und Provisionsvereinbarung ab. Mit dieser Vereinbarung erteilte die Berufungsklägerin der Berufungsbeklagten exklusiv den Verkaufsauftrag für das Einfamilienhaus B., Parzelle C. in A.. Der Verkaufspreis inklusive Möbel wurde mit Fr. 2'100'000.-- vereinbart. Gemäss Ziff. 3 der Vereinbarung war bei erfolgreicher Vermittlung durch die Berufungsbeklagte von der Berufungsklägerin eine Provision von 3% plus Mehrwertsteuer geschuldet. Bei Verkauf des Objektes durch die Berufungsklägerin sollte die Berufungsbeklagte eine Entschädigung von 1.5% plus Mehrwertsteuer erhalten. Der Vertrag wurde bis am 1. September 1998 befristet. Am 23. September 1998 wurde eine zweite Auftrags- und Provisionsvereinbarung abgeschlossen. Der Verkaufspreis wurde neu auf Fr. 1'800'000.-- reduziert. Ziff. 3 der ersten Vereinbarung wurde im Wesentlichen unverändert übernommen. Satz 2 wurde indes dahingehend präzisiert, dass bei Verkauf des Objektes durch die Berufungsklägerin die Berufungsbeklagte eine Aufwandsentschädigung von 1.5% plus Mehrwertsteuer erhalten sollte. Der zweite Vertrag wurde bis am 30. September 1999 befristet. Am 7. Oktober 1999 schlossen die Parteien eine dritte Auftrags- und Provisionsvereinbarung ab. Der Verkaufspreis sowie die Provisions- und Aufwandsentschädigungsvereinbarungen blieben unverändert; sie figurierten neu indes unter Ziff. 4 der Vertragsbestimmungen. Der Vertrag wurde erneut und zwar bis am 30. April 2000 befristet. Mit Schreiben vom 8. Februar 2000 zeigte die Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin schriftlich an, dass sich ihr Kunde D. stark für die Liegenschaft in A. interessiere und sich dieser direkt mit der Berufungsklägerin in Verbindung setzen werde. Mit Schreiben vom 25. September 2000 tat die Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin erneut das starke Interesse von D. am Erwerb der Liegenschaft kund. Gleichzeitig meldete sie ihre Provisionsansprüche von 3% plus Mehrwertsteuer bei erfolgreicher Verkaufsabwicklung an. Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 12. Dezember 2000 konnte die Liegenschaft verkauft werden. Ein Eintrag im Grundbuch erfolgte jedoch nicht. Der Kaufvertrag wurde schliesslich am 23. Mai 2005 erneut öffentlich beurkundet und am 10. Juni 2005 im Grundbuch eingetragen.
7 Bereits mit Schreiben vom 26. März 2002 verlangte die Berufungsbeklagte eine Provisionszahlung von 3% vom Verkaufspreis von Fr. 1'430'000.--. Nachdem die Berufungsklägerin am 1. Mai 2002 zur Bezahlung der ersten Teilzahlung gemahnt wurde, reagierte diese erstmals mit Schreiben vom 14. Mai 2002 auf die Forderung zur Provisionszahlung. Die Berufungsklägerin wies darauf hin, dass der Kaufvertrag nicht im Grundbuch eingetragen werden konnte. Ferner bemerkte sie, dass der Käufer D. der Berufungsklägerin, welche für diesen notariell-rechtlich tätig sei, bereits vor dem ersten Auftreten der Berufungsbeklagten mitgeteilt habe, er würde die Liegenschaft gerne kaufen. Nachdem der Kaufvertrag im Grundbuch eingetragen worden war, stellte die Berufungsbeklagte am 12. Oktober 2005 erneut die Provision von Fr. 46'160.40 (inkl. MwSt) in Rechnung. Am 7. November 2005 wurde die Berufungsklägerin gemahnt. Mit Schreiben vom 9. November 2005 lehnte die Berufungsklägerin die Bezahlung ab mit der Begründung, dass D. nicht von der Berufungsbeklagten vermittelt worden sei. Bereits im Juni und September 1999 hätten Verkaufsgespräche zwischen der Berufungsklägerin und D. stattgefunden. b) D., als Zeuge befragt, konnte nicht mehr sicher angeben, welche der Parteien ihm die Liegenschaft vermittelt hatte. Aktenkundig ist, dass er im Juli 1998 die Berufungsklägerin kontaktierte. Damals wollte D. das Haus jedoch lediglich an eine Drittperson vermitteln; er selbst hatte noch keine Kaufabsichten. D. deponierte als Zeuge, dass er gegen Ende 1998, Anfangs 1999 die Überlegung angestellt habe, die Liegenschaft selbst zu erwerben. Er habe F. zirka im Februar 1999 aufgesucht, weil er gewusst habe, dass dieser das Objekt vermittle. Er habe dann einen Verkaufsprospekt bekommen. Der Preis von 1'800'000.-- sei ihm aber immer noch zu hoch gewesen. F. habe ihm gesagt, dass er darüber nicht bestimmen könne und dass er über den Preis mit Z. verhandeln müsse. Er sei sicher, dass er vor dem 20. August 1999 ein Gespräch mit Z. über den Kaufpreis geführt habe. An diesem Tag habe ihm Z. mitgeteilt, dass der Verkauf wegen eines gerichtlichen Verfahrens sistiert sei. D. erklärte, dass er ab Sommer 1999 sicher, sogar eher ab Februar/März 1999 Besprechungen mit Z. geführt habe. Er habe aber im Februar 1999 Kontakt mit F. gehabt, welcher ihn zu Z. geschickt habe, weil er den Preis nicht bezahlen konnte. Abschliessend meinte D., es könnten beide Parteien als erste den Kontakt mit ihm gehabt haben. Es hätten so viele Zufälligkeiten zum Kauf geführt. 4.Die Parteien hatten in Ziff. 4 des letzten Vertrages vom 7. Oktober 1999 unter anderem vereinbart, dass die Berufungsbeklagte bei Verkauf des Objektes durch die Berufungsklägerin eine Aufwandsentschädigung von 1.5% plus Mehrwertsteuer erhält. Im ersten Vertrag war noch allgemein von einer
8 Entschädigung von 1.5% (plus MwSt) die Rede gewesen. In Ziff. 1 der Vereinbarung vom 7. Oktober 1999 verpflichtete sich die Berufungsbeklagte das Haus in eigenem Risiko zu vermitteln. Sie hatte ferner das Recht, das Haus zu inserieren. Sämtliche Kosten wie Inserate, Prospekte usw. waren dabei von der Vermittlerin zu tragen. Sie verpflichtete sich, eine angemessene Verkaufsaktivität zu entfalten und der Berufungsklägerin darüber Rechenschaft abzulegen. Ziff. 1 lautete in allen drei Verträgen stets gleich. Die Berufungsbeklagte stellt sich wie die Vorinstanz auf den Standpunkt, dass ihr gestützt auf Ziff. 4 des Vertrages unabhängig davon, ob der Verkauf zufolge der Bemühungen der Berufungsklägerin oder der Berufungsbeklagten zustande gekommen sei, eine Aufwandsentschädigung von 1.5% des Kaufpreises zuzüglich Mehrwertsteuer geschuldet sei. Die Berufungsklägerin dahingegen qualifiziert diese Absprache als Provisionsgarantie, welche dem Mäkler ein Entgelt zusichere, auch wenn der Verkauf des Grundstückes nicht auf seine Bemühungen zurückgehe. Eine solche Provisionsgarantie zeige jedoch nur während der vereinbarten Vertragsdauer Wirkung. Dies im Gegensatz zum normalen Mäklerlohn, welcher auch dann geschuldet sei, wenn der Kaufvertrag mit der vom Mäkler vermittelten Person nach dessen Beendigung abgeschlossen werde. Die Vertragsbestimmung, wonach bei Verkauf des Objektes durch die X. die Y. eine Aufwandsentschädigung von 1,5% plus Mehrwertsteuer erhalten soll, ist - wie übrigens das ganze Vertragswerk - in der Tat nicht klar formuliert. Im ersten Vertrag war noch eine Entschädigung von 1,5% plus Mehrwertsteuer abgemacht; danach wurde im selben Umfange präzisierend eine Aufwandsentschädigung vereinbart. Eine Aufwandsentschädigung steht dem Mäkler nur bei besonderer Vereinbarung zu. Der Anspruch besteht dann allerdings unabhängig vom Erfolg der Mäklertätigkeit und auch bei Widerruf durch den Auftraggeber (Hofstetter, a.a.O., S. 179). Bei vertraglicher Zusicherung kann der Mäkler Ersatz seiner Auslagen also auch verlangen, wenn der angestrebte Vertrag mit dem Dritten nicht zustandegekommen ist (Basler Kommentar, a.a.O., N 15 zu Art. 413 OR). Eine solche Zusicherung ist insbesondere dann angezeigt, wenn - wie es vorliegend der Fall ist - dem Mäkler bestimmte Tätigkeitspflichten (im vorliegenden Fall: angemessene Verkaufsaktivitäten) auferlegt werden. In der Regel sind die effektiven Aufwendungen zu ersetzen, wobei aber auch die Vereinbarung einer Pauschale denkbar ist. Allein vom Wortlaut des Vertrages her betrachtet ist vertraglich ein Aufwendungsersatz in Form einer Pauschale zugesichert worden. Der Aufwendungsersatz ist jedoch gemäss der Auftrags- und Provisionsvereinbarung vom 7. Oktober 1999 nur geschuldet, wenn es zum Verkauf des Objektes durch die X. kommt. Mit anderen Worten, die Bezahlung der Aufwandsentschädigung wird damit davon abhängig gemacht, dass die
9 Liegenschaft erfolgreich verkauft wird, wobei der Verkauf durch die X. - die Berufungsklägerin - erfolgen muss. Dies würde eher für eine Provisionsgarantie sprechen, welche in dem Sinne vereinbart worden ist, dass der Berufungsbeklagten der Mäklerlohn bzw. die Provision teilweise auch für den Fall zugesichert worden ist, in welchem nicht sie den Abschluss vermittelt hat, sondern die Berufungsklägerin selbst. Die Parteien haben zwar Exklusivität vereinbart, dabei aber offenbar nicht ausgeschlossen, dass sich die Berufungsklägerin ebenfalls um den Abschluss bemühen darf und verpflichtet ist, eine Aufwandentschädigung von 1.5 % plus Mehrwertsteuer an die Berufungsbeklagte zu bezahlen. Haben die Parteien eine Ausschliesslichkeitsabrede getroffen, nimmt die Rechtsprechung eine Pflicht des Mäklers zum Tätigwerden an (BGE 103 II 133). Die Pflicht zum Tätigwerden haben die Parteien in Ziff.1 des Vertrages vereinbart, wonach sich die Berufungsbeklagte zu angemessenen Verkaufsaktivitäten verpflichtete. Dass die Berufungsbeklagte während des Bestehens der Mäklerverträge Verkaufsaktivitäten entfaltete, ergibt sich aus den Akten - wie dargelegt und nachstehend ausgeführt - deutlich. Zudem gingen sämtliche Kosten für Inserieren, Prospekte und ähnliches zu Lasten der Berufungsbeklagten. Das deutet darauf hin, dass mit der Vereinbarung, wonach bei Verkauf des Objektes durch die Berufungsklägerin eine Aufwandsentschädigung von 1.5% plus Mehrwertsteuer geschuldet ist, das Risiko der Berufungsbeklagten, dass erhebliche Aufwendungen und Bemühungen unentschädigt bleiben, auf jeden Fall gemildert werden sollte. Die Entschädigung von 1.5% plus Mehrwertsteuer ist bei Verkauf der Liegenschaft durch die Berufungsklägerin geschuldet. Die Liegenschaft ist unbestritten verkauft worden. Wem der Erfolg zuzuordnen ist, ist ebenfalls strittig. Die Berufungsklägerin beansprucht den Erfolg für sich, wendet gegen den Zahlungsanspruch der Berufungsbeklagten aber ein, dass der Verkauf erst nach Ablauf des bis am 30. April 2000 befristeten Vertrages erfolgt sei. D. hat glaubhaft ausgesagt, dass er F. zirka im Februar 1999 aufgesucht habe, weil er gewusst habe, dass dieser das Objekt vermittelte. Er wollte die Liegenschaft für sich erwerben, wobei ihm der Preis aber zu hoch gewesen sei. F. habe ihm erklärt, dass er nicht über den Preis verhandeln könne; er habe ihn zu Z. geschickt. Ab Februar/März 1999, sicher ab Sommer 1999 habe er Besprechungen mit Z. geführt. Diese Aussage deckt sich mit den Ausführungen der Berufungsklägerin in ihrer Prozessantwort vom 24. Mai 2006. Unter Ziff. 6 hält sie fest, dass am 28. Juni 1999 und 16. September 1999 Sitzungen zwischen dem E. und dem Verwaltungsrat Z. erfolgt seien (vgl. auch KB 24), an welchen die verschiedenen Varianten des Erwerbs diskutiert worden seien. Zugestanden (Prozessantwort Ziff. 6) und
10 aktenkundig ist ferner (KB 13), dass D. sich im Januar 2000 definitiv zum Erwerb der Liegenschaft entschlossen hatte. Der Kaufvertrag mit dem E. wurde am 12. Dezember 2000 abgeschlossen. Der Vertrag konnte jedoch aus nicht im Verantwortungsbereich der Kontrahenten liegenden Gründen (Konkursverfahren) vorerst nicht im Grundbuch vollzogen werden. Am 23. Mai 2005 wurde der Kaufvertrag unverändert erneut öffentlich beurkundet und am 10. Juni 2006 wurde die Eigentumsübertragung im Grundbuch vollzogen. Der Geschäftsabschluss wurde zwar sicher nach Ablauf des bis am 30. April 2000 befristeten Mäklervertrages getätigt. Der Abschluss ist aber auf Tätigkeiten auch der Berufungsbeklagten zurückzuführen, welche während des Bestehens der Mäklerverträge vom 23. September 1998 und vom 7. Oktober 1999 erfolgt sind. Daran ändert auch nichts, dass der Kaufvertrag im Jahre 2000 nicht im Grundbuch eingetragen werden konnte. Wie gesagt, lagen die diesbezüglichen Gründe ausserhalb des Einflussbereiches der Kaufvertragsparteien. Der Entschluss von D. blieb ungebrochen und der Kaufvertrag wurde zu denselben Bedingungen erneuert und im Grundbuch eingetragen, sobald dies rechtlich möglich war. Der Grundstein für den erfolgreichen Verkauf der Liegenschaft wurde damit offensichtlich während des Bestehens der letzten beiden Mäklerverträge gelegt. Die Verkaufsaktivitäten und der Entschluss zum Erwerb erfolgten während des Bestehens der Mäklerverträge vom 23. September 1998 und vom 7. Oktober 1999. Der Zeitpunkt, in welchem der Vertrag zwischen der Berufungsklägerin und der Käuferschaft E. abgeschlossen worden ist, ist hingegen bedeutungslos (Basler Kommentar, a.a.O., N 8 zu Art. 413 OR). Andernfalls könnte der Auftraggeber den Mäkler durch Widerruf des Vertrages um seinen Lohnanspruch bringen. Weshalb diese Grundsätze bei einer einer Provisionsgarantie angenäherten Auslagenersatzregelung nicht greifen sollten, ist nicht nachvollziehbar und wurde von der Berufungsklägerin auch nicht näher begründet. Ihr Hinweis auf die Literaturstelle Hofstetter, a.a.O., Bd. VII/2, S. 132 erweist sich nicht als stichhaltig. Zumindest die Pauschalentschädigung von 1.5% plus Mehrwertsteuer ist daher auf jeden Fall geschuldet, unabhängig davon, ob der erfolgreiche Verkauf der Berufungsbeklagten oder der Berufungsklägerin zuzuordnen ist. Die Berufungsklägerin hat sich klar verpflichtet, der Berufungsbeklagten 1.5% plus Mehrwertsteuer zu bezahlen, wenn der Verkauf durch sie erfolgt. Wie dargelegt, sind die diesbezüglichen Bemühungen und die Willensbildung der Käuferschaft während der Dauer des Mäklervertrages erfolgt. 5.Auch wenn vieles in den Akten dafür spricht, kann offen gelassen werden, ob D. durch die Berufungsbeklagte zugeführt worden ist bzw. ob sie den
11 Verkauf vermittelt hat, nachdem die volle Provisionsentschädigung von 3% plus Mehrwertsteuer nicht mehr Berufungsgegenstand bildet. 6.Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen gemäss Art. 122 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens vollumfänglich zu Lasten der Berufungsklägerin, welche die Berufungsbeklagte ausseramtlich zudem mit Fr. 3'241.45 einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen hat.
12 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1.Die Berufung wird abgewiesen. 2.Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 192.--, total Fr. 5'192.-- gehen zu Lasten der Berufungsklägerin, welche zudem die Berufungsbeklagte für das Berufungsverfahren mit Fr. 3'241.45 einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen hat. 3.Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG. 4.Mitteilung an:
Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident:Die Aktuarin ad hoc: