Obergericht des Kantons Graubünden Dretgira superiura dal chantun Grischun Tribunale d'appello del Cantone dei Grigioni Sentenza del 12 giugno 2025 comunicata il 17 giugno 2025 N. d'incartoVR1 24 61 IstanzaPrima Camera di diritto costituzionale e amministrativo ComposizioneRighetti, presidente Audétat e Pedretti, giudici Paganini, attuario PartiA._____ SA ricorrente patrocinata dall'avvocata lic. iur. et oec. Cristina Keller contro Comune di B._____ convenuto patrocinato dall'avvocato lic. iur. Peder Cathomen e C._____ SA convocata patrocinata dall'avvocato lic. iur. Roberto A. Keller, Oggettoappalto pubblico (deponia D._____)
2 / 16 Ritenuto in fatto: A.Il 21 giugno 2024 il Comune di B._____ è stato colpito da una grave alluvione che ha provocato allagamenti e frane. In collaborazione con l'Ufficio foreste e pericoli naturali dei Grigioni (UFPN), sono state disposte tutte le misure urgenti e necessarie. Inoltre, con la Confederazione risp. l'Ufficio federale dell'ambiente (UFAM) è stato fissato un accordo sulle prestazioni e i contributi riconosciuti. B.Il materiale di ca. 75'000 m 3 , che doveva essere rimosso al più presto, è stato depositato provvisoriamente in quattro depositi situati tra E._____ e F.. C.Visto il pericolo dei depositi provvisori stessi nonché di frane sopra la frazione di F. (dalla "G."), d'accordo con gli uffici cantonali e federali, il Municipio ha deciso di commissionare il trasporto di detto materiale il prima possibile e definitivamente a "D.". Con questo materiale è prevista la costruzione di un vallo per proteggere la frazione di F._____ da frane e colate detritiche. D.Con scritto del 26 agosto 2024, nell'ambito di una procedura a incarico diretto, tramite l'UFPN il Municipio ha invitato cinque ditte a presentare delle offerte entro il 30 agosto 2024 per il trasporto del materiale. Allo scritto era allegato il capitolato elaborato dallo studio d'ingegneria H._____ SA, B.. E.Entro il termine sono entrate quattro offerte. All'apertura delle offerte, il 2 settembre 2024, il quadro era il seguente: C. SA, I._____ CHF 595'901.25 J._____ SA, B.CHF 689'137.50 A. SA, K._____ CHF 445'912.50 L._____ Sagl, K.CHF 337'732.50 Nell'ambito della verifica delle offerte, a seguito di errori nell'autodichiarazione, si è dovuto escludere l'offerta più economica della L. Sagl – previamente rettificata a CHF 397'267.50 per un errore di calcolo. F.Sia con i rappresentanti della A._____ SA sia con quelli della C._____ SA sono stati svolti dei colloqui: con la A._____ SA segnatamente in merito alla disponibilità d'impiego di sufficienti veicoli e relativo personale, mentre con la C._____ SA relativamente al prezzo offerto. La A._____ SA ha, in seguito, consegnato la documentazione richiesta e la C._____ SA ha adeguato il prezzo della propria offerta. Dopodiché il quadro si presentava come segue: A._____ SACHF 445'912.50 C._____ SACHF 486'450.00 J._____ SACHF 689'137.50
3 / 16 G.Le offerte sono state valutate in base ai seguenti criteri d'aggiudicazione con relativa ponderazione: flotta veicoli, disponibilità: 30 % qualità ed esperienza: 20 % prezzo: 50 % La valutazione delle offerte secondo questi tre criteri del 12 settembre 2024 dava il seguente risultato (i punti totali corrispondono alla somma dei tre criteri nell'ordine esposto appena sopra [flotta veicoli, disponibilità / qualità ed esperienza / prezzo]): C._____ SA punti totali: 25.0 (9.0+ 6.0 + 10.0 punti) A._____ SA punti totali: 19.5 (3.0+ 4.0 + 12.5 punti) J._____ SA punti totali: 13.5 (7.5+ 6.0 + 0.0 punti) H.Nella riunione del 16 settembre 2024 il Municipio ha pertanto deliberato di assegnare i lavori per il trasporto del materiale alla C._____ SA per l'offerta rivista di CHF 486'450.00 (IVA compresa). Riguardo all'offerta della A._____ SA, si è riscontrata una mancanza di automezzi a disposizione con conseguente appoggio su esterni (due provenienti dal Canton Ticino) e veicoli non targati, incognite che – secondo il parere del Municipio – potrebbero pregiudicare l'organizzazione dei lavori anche con le altre ditte coinvolte (carico materiale e sistemazione in discarica). Si faceva notare la necessità di impiegare a regime fino a otto autocarri in contemporanea e che un'organizzazione inadeguata avrebbe potuto causare costi supplementari, visto che i lavori di sistemazione in deponia sarebbero stati deliberati con tariffe a regia. I.Con lettere rispettivamente del 16 e 17 settembre 2024, il Municipio ha comunicato la delibera alle ditte offerenti. L.Il 20 settembre 2024 il Comune e la C._____ SA hanno sottoscritto il contratto afferente al trasporto materiale dai depositi provvisori al deposito finale a F.. M.Avverso la suddetta delibera su incarico diretto, in data 23 settembre 2024 la A. SA (in seguito: ricorrente) ha inoltrato ricorso al Tribunale amministrativo (dal 1° gennaio 2025 Tribunale d'appello) del Cantone dei Grigioni, chiedendo che le comunicazioni di delibera/mancata delibera siano annullate, così come l'intera procedura d'appalto in questione. In via formale, essa ha domandato il conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso e di far ordine al Comune di sospendere qualsiasi atto d'esecuzione nonché di vietare la sottoscrizione del contratto d'appalto [non essendo ancora a conoscenza dell'avvenuta sottoscrizione]. In sintesi, essa ha contestato la scelta della procedura ad incarico diretto e fatto valere la violazione dei principi della buona fede e del divieto d'arbitrio, di equità, di trasparenza e di non discriminazione.
4 / 16 N.a.Con decreto (supercautelare) del 24 settembre 2024, il Giudice istruttore – non essendo a conoscenza dell'avvenuta sottoscrizione del contratto d'appalto – ha interdetto qualsiasi misura d'esecuzione, in particolare la sottoscrizione del contratto, fino alla decisione sull'effetto sospensivo. N.b.Con lettera del 26 settembre 2024, il Comune (in seguito: convenuto) ha informato il Tribunale dell'avvenuta sottoscrizione del contratto e precisato che i lavori di sgombero sarebbero iniziati il 23 settembre 2024. N.c.Con scritto del 30 settembre 2024, la ricorrente ha contestato che vi sia stata una sottoscrizione del contratto, mancando una prova al proposito. Inoltre, ha ritenuto opportuno che si decretasse in via superprovvisionale la sospensione dei lavori. N.d.Con decreto del 1° ottobre 2024, il Giudice istruttore ha respinto la richiesta di sospendere i lavori. O.Nella presa di posizione del 14 ottobre 2024, il convenuto ha chiesto il rigetto del ricorso, per quanto ricevibile, nonché la reiezione della richiesta di conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso. Secondo il convenuto, il ricorso sarebbe irricevibile perché tardivo e in malafede. Inoltre, i presupposti per una procedura a incarico diretto per urgenza sarebbero adempiti. P.Con risposta del 21 ottobre 2024, la C._____ SA (in seguito: convocata) ha postulato l'irricevibilità del ricorso, eventualmente il suo rigetto, nonché, in via formale, la negazione dell'effetto sospensivo. Essa, in sostanza, ha addotto gli argomenti del convenuto, aggiungendo che si sarebbe dovuto scartare a priori l'offerta della ricorrente, viste le gravi manchevolezze che avrebbe ravvisato. Q.Con disposizione ordinatoria del 23 ottobre 2024, la richiesta dell'effetto sospensivo è stata respinta. R.In sede di replica, il 4 dicembre 2024 la ricorrente ha confermato il proprio petito ricorsuale e formulato nuove richieste subordinate nel senso che sia rilevato che la decisione impugnata è illegale e che le sia riconosciuto un risarcimento danni corrispondente alle spese necessarie per l'allestimento dell'offerta pari a CHF 3'906.00 (con riserva di azione civile in risarcimento); essa ha, inoltre, approfondito i propri argomenti. S.Nella duplica del 17 dicembre 2025, la convocata si è riconfermata nelle sue richieste, confrontandosi con gli argomenti addotti in sede di replica.
5 / 16 T.Nella duplica del 10 febbraio 2025, il convenuto ha confermato i petiti della sua presa di posizione e richiesto la reiezione delle domande subordinate, in via eventuale di obbligare il convenuto a versare alla ricorrente un risarcimento a discrezione del giudice. Anch'esso ha approfondito le proprie argomentazioni e contestato la richiesta di risarcimento danni. U.Con scritto del 26 febbraio 2025, la ricorrente ha eccepito la nota d'onorario del patrocinatore della convocata del 13 febbraio 2025, chiedendo che, qualora il ricorso fosse respinto, le spese e le tasse di giustizia attinenti alle considerazioni e al dispositivo concernenti le ripetibili siano addebitate alla convocata. V.Con scritto del 3 marzo 2025, la convocata ha presentato un'ulteriore osservazione nel merito. Considerando in diritto: 1.1.Nella procedura a incarico diretto in questione, sono state richieste e inoltrate offerte comparative e vi è stata una delibera di aggiudicazione alla convocata comunicata alle offerenti. Il convenuto e la convocata sostengono, a torto, che non vi sia un oggetto di impugnazione. Se un incarico è stato assegnato senza una decisione formale, direttamente e senza previa pubblicazione – come nel caso di specie –, ciò non modifica il carattere decisionale dell'aggiudicazione; la decisione di aggiudicazione (art. 53 cpv. 1 lett. e CIAP [CSC 803.710]) si considera avvenuta al più tardi con la conclusione del contratto (cfr. sentenza del Tribunale cantonale del Vallese A1 22 100 del 21 ottobre 2022 consid. 1.2.1 con riferimenti alla dottrina; in questo senso si riconsidera la conclusione nella sentenza del Tribunale amministrativo dei Grigioni U 24 53 del 17 dicembre 2024 consid. 1.3.2). La competenza del tribunale amministrativo per giudicare il presente ricorso è ad ogni modo pacifica (art. 52 cpv. 1 e art. 53 cpv. 1 lett. e CIAP). 1.2.La sottoscrizione del contratto d'appalto fra il convenuto e la convocata nel caso concreto è già avvenuta, verosimilmente in buona fede e, quindi, lecitamente da parte del convenuto, che, a quanto pare, non intravedeva la possibilità di un ricorso, visto che nessuna concorrente aveva criticato la procedura adottata (in base all'art. 56 cpv. 5 CIAP nella procedura per incarico diretto si può infatti solo censurare che la procedura per incarico diretto è stata applicata a torto o che l'aggiudicazione è avvenuta mediante corruzione). Di conseguenza, questo Tribunale, nel caso in esame, può solo accertare in quale misura, se del caso, la decisione impugnata viola il diritto applicabile (art. 58 cpv. 2 CIAP) e contemporaneamente decidere in merito alla richiesta di risarcimento dei danni (art.
6 / 16 58 cpv. 3 CIAP). Il risarcimento dei danni è limitato alle spese necessarie sostenute dall'offerente in relazione alla preparazione e alla presentazione della propria offerta (art. 58 cpv. 4 CIAP). Le richieste di annullamento della delibera e della procedura d'appalto sono perciò divenute prive d'oggetto (cfr. BÜHLER, in: Trüeb, Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, art. 58 n. 17 segg.). 1.3.1. In generale, la legittimazione al ricorso in procedure d'appalto è data se l'offerente non considerato ha una reale possibilità di aggiudicarsi l'appalto in caso di accoglimento del ricorso o se l'accoglimento del ricorso portasse a una ripetizione della procedura di gara (cfr. sentenza del Tribunale amministrativo dei Grigioni U 23 25 del 21 dicembre 2023 consid. 1.4 con riferimento a DTF 141 II 14 consid. 4.1 segg.). Nella procedura per incarico diretto, può interporre ricorso soltanto chi è in grado di fornire le prestazioni richieste o prestazioni intercambiabili. Di conseguenza, solo i potenziali offerenti dell'oggetto dell'appalto definito dall'ente appaltante hanno la possibilità di presentare ricorso (cfr. DTF 137 II 313 consid. 3.3.1 seg.; DTAF 2012/13 consid. 3.2.6). Nonostante la sottoscrizione del contratto d'appalto, persiste un interesse tutelabile alla valutazione del ricorso per la pretesa di risarcimento danni. Per questo interesse giuridico secondario (di risarcimento danni) valgono fondamentalmente gli stessi requisiti di legittimazione dell'interesse giuridico primario (di aggiudicazione della commessa; cfr. DTF 141 II 14 consid. 4.6). Nel caso di specie, tali presupposti sono dati. 1.3.2. D'altra parte, ad avviso di questo Tribunale, di regola, potrebbe essere arbitrario partecipare ad una procedura ad incarico diretto, nella speranza di aggiudicarsi i lavori, per poi, in seguito, contestare che tale procedura sia stata applicata a torto. Tuttavia, nel caso concreto, rilevato che l'ammissibilità dell'applicazione dell'art. 21 cpv. 2 lett. d CIAP in rapporto alle tempistiche attuate "dall'autorità di aggiudicazione" poteva essere valutata esaustivamente dalla ricorrente solo dopo la delibera e l'accesso completo agli atti e, in questo contesto, considerato il lasso di tempo di corta durata tra l'invito a inoltrare un'offerta del 26 agosto 2024 e la delibera del 16 settembre 2024 (22 giorni), tenuto oltretutto conto degli elementi del caso concreto, si può presumere che non vi sia stata malafede e, pertanto, si ritiene giustificato ammettere la legittimazione della ricorrente ad interporre ricorso. 1.4.Il ricorso è tempestivo (art. 56 cpv. 1 CIAP) e rispetta i requisiti formali (art. 55 CIAP i.c.d. con l'art. 38 LGA), per cui si entra nel merito dello stesso
7 / 16 1.5.Riguardo alle richieste probatorie, in un apprezzamento anticipato delle prove, il Tribunale rinuncia all'assunzione di ulteriori mezzi di prova (interrogatori proposti dalle parti nonché richiesta di edizione delle licenze di circolazione degli autocarri della C._____ SA e al sopralluogo), poiché non li reputa in grado di modificare l'esito del giudizio formato in base alle prove a disposizione (cfr. DTF 140 I 285 consid. 6.3.1). 2.Il Tribunale d'appello esamina le violazioni del diritto, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento, nonché l'accertamento inesatto o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti. L'adeguatezza di una decisione non può essere esaminata nel quadro di una procedura di ricorso (cfr. art. 56 cpv. 3 seg. CIAP). Il Tribunale deve pertanto accettare soluzioni dell'autorità aggiudicatrice che sono oggettivamente giustificabili, anche se un'altra soluzione sembra essere più appropriata. L'autorità aggiudicatrice ha un ampio margine di discrezionalità. In particolare nelle questioni relative alla valutazione delle singole offerte sulla base dei criteri di aggiudicazione selezionati e anche nelle questioni di natura tecnica, tecnologica, fisica (strutturale) e metodologica o nelle valutazioni di idoneità e delle offerte, la cognizione del Tribunale è praticamente limitata all'arbitrarietà. Il Tribunale può intervenire solo se una valutazione è palesemente errata e di fatto insostenibile (cfr. DTF 125 II 86 consid. 6; sentenze del Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni U 22 15 del 23 maggio 2022 consid. 1.7, 4.5 con riferimenti; U 23 54 del 24 ottobre 2023 consid. 1.4 con rinvii). 3.Nella procedura per incarico diretto si può unicamente censurare che la procedura per incarico diretto è stata applicata a torto o che l'aggiudicazione è avvenuta mediante corruzione (art. 56 cpv. 5 CIAP). Nella fattispecie non si ravvisano indizi di corruzione, tanto più dopo l'inoltro delle dichiarazioni d'imparzialità – richieste dalla ricorrente – dell'ingegnere incaricato della direzione lavori e del municipale a capo del competente dicastero (doc. C.22, 23). Pertanto, in questo procedimento va, innanzitutto, esaminata la legittimità dell'applicata procedura a incarico diretto e, nell'eventualità di un'applicazione illegittima di tale procedura, si valuterà la pretesa di risarcimento danni. Indiscusso è che il valore soglia per un incarico diretto è superato, per cui va analizzato se il convenuto poteva appellarsi all'art. 21 cpv. 2 lett. d CIAP (appalto urgente a motivo di eventi imprevedibili). 4.1.La ricorrente è dell'avviso che i lavori in oggetto non avrebbero il grado d'urgenza richiesto. Dal giorno in cui il materiale è stato trasportato in discariche provvisorie (ossia dal giorno successivo all'alluvione, il 22 giugno 2024) sarebbe stato chiaro che si sarebbe dovuto organizzare un trasporto in discariche definitive.
8 / 16 Vi sarebbero stati oltre due mesi di tempo per organizzare la procedura. Essendo stato allestito un capitolato, vi sarebbe stato il tempo per definire esattamente l'opera da eseguire. L'incarico sarebbe infatti stato conferito a un progettista esterno, sarebbero state interpellate cinque ditte sulla scorta di un capitolato completo, agli offerenti sarebbe stato fissato un termine accorciato (di quattro giorni) per presentare l'offerta, si sarebbe proceduto all'apertura delle offerte e a una valutazione delle stesse; infine il convenuto avrebbe deliberato i lavori. La procedura condotta sarebbe la prova evidente che il tempo a disposizione avrebbe permesso una procedura a invito (con riduzione del termine per la presentazione dell'offerta), in quanto sarebbero stati fatti tutti i passi procedurali di una procedura a invito. Inoltre, sapendo che il materiale della deponia provvisoria andava trasportato in una deponia definitiva, non vi sarebbe niente di imprevedibile. Il convenuto avrebbe condotto una procedura per incarico diretto con le identiche modalità di una procedura a invito, senza però dover rispettare le rispettive norme, compiendo così un abuso e una violazione della buona fede nonché dell'art. 2 CIAP. 4.2.Nella procedura per incarico diretto il committente aggiudica una commessa pubblica direttamente, senza bando. Il committente è autorizzato a richiedere offerte comparative e a svolgere negoziazioni (art. 21 cpv. 1 CIAP). Giusta la qui pertinente fattispecie di cui all'art. 21 cpv. 2 lett. d CIAP (tra le varie elencate all'art. 21 cpv. 2 CIAP), il committente può aggiudicare una commessa per incarico diretto a prescindere dal valore soglia se a motivo di eventi imprevedibili l'appalto pubblico diventa a tal punto urgente da rendere impossibile l'esecuzione di una procedura di pubblico concorso, selettiva o mediante invito, anche abbreviando i termini (cfr. anche AESCHBACHER/KREBS, in: Trüeb, Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 21 n. 16 seg.) 4.3.Nel caso concreto, la commessa di trasporto materiale dai depositi provvisori al deposito definitivo si è reso necessario e urgente successivamente a un evento indiscutibilmente imprevisto, ovvero l'alluvione del 21 giugno 2024. Ridurre l'analisi dell'urgenza, come intende fare la ricorrente, al fatto che non vi sia imprevedibilità nel trasporto di materiale da un deposito provvisorio a uno definitivo non è corretto. Invero, il convenuto ha esposto in maniera convincente, da un lato, che – come si è constatato susseguentemente alla costituzione dei depositi provvisori – sussiste un pericolo proveniente dagli stessi, situati rispettivamente nei pressi di torrenti, strade risp. l'autostrada nonché di un bacino di ritenzione (cfr. anche allegato 1 del capitolato), e con conseguente pericolo per gli insediamenti vicini in caso di nuove forti piogge. Dall'altro, il convenuto ha spiegato che dopo l'evento è stato rilevato un pericolo di colate detritiche dalla "G._____" a causa dell'accumulo di grandi quantità
9 / 16 di materiale nei pressi del torrente, per cui sopra F._____ è prevista la costruzione di una diga (deposito definitivo) con il materiale dei depositi provvisori e altro materiale di scavo della Regione. Di conseguenza, non vi era solo urgenza di rimuovere il materiale dai depositi provvisori, bensì pure di impiegarlo per la costruzione della suddetta diga. Appena riconosciuti i summenzionati pericoli, il convenuto ha avviato le misure per la costruzione della diga (compresa la costruzione di un'apposita strada). Il convenuto, facendo notare che si tratta di un processo globale composto da diverse fasi, ha persuasivamente sottolineato la necessità di coordinare celermente il trasporto e la costruzione tra i comuni coinvolti. Complessivamente, dall'invito a inoltrare un'offerta del 26 agosto 2024 alla delibera del 16 settembre 2024, sono trascorsi solo 22 giorni, il che dimostra che il convenuto ha agito rapidamente, in conformità con l'urgenza constatata. Va poi osservato che la commessa in oggetto va qualificata come una prestazione di servizio – come giustamente asserito dalla ricorrente e dal convenuto – e non come una prestazione edile – come invece erroneamente affermato dalla convocata –, trattandosi unicamente di un incarico per il trasporto di materiale, senza compiti risp. lavori di costruzione (cfr. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2013, marg. 213, 234). Dato che la stima della commessa supera il valore soglia di CHF 350'000.00 per l'applicazione dell'Accordo bilaterale tra la Confederazione svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici (RS 0.172.052.68) (cfr. allegato 1 lett. b CIAP), essendo nell'ambito di applicazione dei trattati internazionali, non è prevista la procedura a invito (cfr. art. 20 cpv. 1 CIAP). Stante quanto sopra, l'applicazione di una procedura ordinaria o selettiva non era sostenibile, pur accorciandone i termini. Ora, pur ammettendo che nell'ambito dell'art. 21 cpv. 2 lett. d CIAP, prima di optare per una procedura a incarico diretto, si debba valutare l'esecuzione di una procedura a invito (con termini abbreviati) anche per una commessa rientrante nel campo di applicazione dei trattati internazionali, va osservato che, in considerazione dell'art. 20 cpv. 1 CIAP, in questo caso il convenuto poteva in ogni caso scegliere la procedura a incarico diretto. Anche volendo ammettere che, a seguito dei passi intrapresi dal convenuto (in particolare, sono stati eseguiti i seguenti passi: allestimento di un capitolato, invito a inoltrare un'offerta, apertura delle offerte, valutazione delle stesse secondo criteri d'aggiudicazione definiti a posteriori, delibera) a posteriori potrebbe sembrare che, in fin dei conti, egli avrebbe potuto eseguire una procedura a invito con termini abbreviati, il Tribunale adito ritiene che l'analisi improntata a valutare se sia possibile applicare l'art. 21 cpv. 2 lett. d CIAP vada fatta all'inizio della procedura d'appalto. Il Tribunale dovrebbe dunque esaminare la scelta del convenuto da un punto di vista ex ante e non ex post. Al momento della scelta di applicare la procedura a incarico diretto, secondo questo Tribunale, il convenuto avrebbe avuto validi motivi
10 / 16 (d'urgenza) per ritenerla necessaria, pur prevedendo la richiesta di offerte comparative e una valutazione delle stesse. 4.4.Ne consegue che il convenuto non ha applicato arbitrariamente l'art. 21 cpv. 2 lett. d CIAP e non ha, quindi, né contravvenuto al principio della buona fede (art. 9 Cost.) né violato gli scopi perseguiti dal CIAP (art. 2 CIAP). 5.Giusta l'art. 56 cpv. 5 CIAP, nella procedura per incarico diretto si può unicamente censurare che la procedura (per incarico diretto) è stata applicata a torto o che l'aggiudicazione è avvenuta mediante corruzione. Come visto in precedenza, le censure della ricorrente al riguardo sono infondate. Ne discende che il ricorso, già per tale motivo, va respinto. A titolo abbondanziale, pur ammettendo che anche in una procedura per incarico diretto occorra rispettare i principi dello Stato di diritto derivanti dalla Costituzione, quali il divieto di arbitrarietà e di disparità di trattamento, il principio della buona fede e l'obbligo di un equo processo, nonché – perlomeno in forma attenuata – i principi del diritto d'appalto, in particolare di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento degli offerenti (cfr. in tal senso AESCHBACHER/KREBS, op. cit., art. 21 n. 5; sotto l'egida del vecchio CIAP: decisione del Tribunale amministrativo del Canton Zurigo VB.2008.00555 del 20 maggio 2009 consid. 2.2), e trattando dunque le rispettive censure sollevate dalla ricorrente, queste – come si vedrà in seguito – vanno comunque respinte, in quanto inconsistenti. 5.1.La ricorrente accusa il convenuto anzitutto di imparzialità: esso avrebbe voluto favorire la convocata. Ancora prima della trattativa con quest'ultima e prima della riunione di delibera del Municipio del 16 settembre 2024 sarebbe stato steso il contratto con la convocata, visto che il prezzo di delibera figurerebbe per la prima volta nella tabella di valutazione del 12 settembre 2024. La ricorrente fa inoltre valere un trattamento discriminatorio degli offerenti e una violazione del principio dell'uguaglianza di trattamento: sarebbe stata condotta una trattativa solo con la convocata, alla medesima si sarebbe permesso di formulare un nuovo prezzo (ridotto di CHF 109'451.25, che corrisponderebbe a ca. il 20 % del prezzo inizialmente offerto) e le sarebbero state dedotte ("regalate") due prestazioni importanti (che sarebbero dovute essere incluse nel prezzo unitario) comportanti costi di molte decine di migliaia di franchi (ora a carico del convenuto). Al Municipio, per la delibera, sarebbe quindi stata sottoposta una valutazione comparativa dove l'offerta della convocata (senza le due posizioni citate) sarebbe stata paragonata alle altre (nelle quali le due posizioni di costo citate erano contenute) come se avesse lo stesso contenuto. Si sarebbe dunque proceduto al confronto di offerte diverse tra loro (senza indicarlo) nell'intento di favorire la convocata. Non
11 / 16 risulterebbe che il Municipio fosse a conoscenza di questa discrepanza, per cui non vi sarebbe nemmeno stata una valutazione oggettiva. Stando alla ricorrente, inoltre, siccome l'offerta di assunzione inviata agli offerenti prevedeva solo dei criteri d'idoneità e nessun criterio d'aggiudicazione (con relativa ponderazione), il solo criterio utilizzabile sarebbe stato quello del prezzo. L'introduzione a posteriori di criteri d'aggiudicazione non previsti nel bando di gara non sarebbe stata possibile. Inoltre, la tabella dei punteggi del prezzo sarebbe arbitraria, essendo stata costruita per tenere in gara anche chi non è concorrenziale nel prezzo, non permettendo di conseguire un impegno di fondi pubblici economico. La ricorrente eccepisce poi la distinzione al criterio "flotta veicoli, disponibilità" tra veicoli propri e veicoli di terzi. La convocata avrebbe a disposizione solo veicoli tramite contratti leasing, per cui il punteggio massimo sarebbe totalmente arbitrario. In secondo luogo, la ricorrente osserva che il convenuto nella propria decisione d'aggiudicazione ha considerato "la necessità di impiegare a regime sino a 8 autocarri in contemporanea", benché questa motivazione sia in palese contraddizione con il capitolato d'offerta, che prevede la necessità di tre/quattro veicoli giornalmente. Vi sarebbe oltretutto una discriminazione su base territoriale, laddove nella motivazione del convenuto si riferisce che vi sarebbe una mancanza di automezzi con appoggio su esterni (due provenienti dal Canton Ticino). L'attribuzione della nota 1 alla ricorrente sarebbe quindi arbitraria, parimenti alla valutazione del criterio "qualità ed esperienza". 5.2. Secondo l'art. 29 cpv. 1 Cost., ogni persona ha diritto a un trattamento uguale ed equo nei procedimenti davanti alle istanze giudiziarie e amministrative, nonché a una valutazione entro un termine ragionevole. Tale diritto comprende, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, anche il principio dell'imparzialità come parte del diritto a un procedimento equo (cfr. sentenze del Tribunale federale 2C_909/2020 dell'8 marzo 2021 consid. 4.2.1, 2C_382/2018 del 15 marzo 2019 consid. 2.3). Inoltre, va notato che il principio della parità di trattamento (art. 8 Cost.) e di trattamento secondo il principio della buona fede risp. la protezione dall'arbitrio (art. 9 Cost.) sono strettamente legati tra loro. Una decisione è arbitraria quando non si fonda su motivi seri e oggettivi o appare priva di senso o di scopo (DTF 131 I 217 consid. 2.1; 129 I 173 consid. 3.1, 49 consid. 4, 8 consid. 2.1). Essa disattende il principio della parità di trattamento quando, tra casi simili, fa delle distinzioni che nessun fatto importante giustifica oppure sottopone ad un regime identico situazioni che presentano tra di loro delle differenze rilevanti e di natura tale da rendere necessario un trattamento diverso. Le situazioni paragonate non devono necessariamente essere identiche sotto ogni aspetto, ma la loro similitudine va stabilita per quel che riguarda i fatti pertinenti per la decisione da prendere (DTF 129 I 1 consid. 3; 127 I 185 consid. 5 e rispettivi rinvii).
12 / 16 5.3.Le censure della ricorrente si rivelano infondate per i seguenti motivi: 5.3.1. Innanzitutto, va notato che non solo la convocata, ma anche la ricorrente, come da essa stessa illustrato, è stata invitata a colloqui di negoziazione, in cui le è stato segnatamente chiesto di comprovare di disporre dei veicoli necessari. È su questo punto, come si vedrà di seguito, che il convenuto aveva delle riserve e non sul prezzo offerto (valutato con la nota 2.5 su un massimo di 3). A fronte di quattro offerte pervenute, tra cui una evidentemente considerata troppo costosa, un'altra, la più economica – che è stata esclusa – concretamente si trattava di decidere tra l'offerta della ricorrente e quella della convocata. Dal momento che la ricorrente non sembrava soddisfare appieno le esigenze per l'incarico del trasporto di materiale (disponibilità dei veicoli), è comprensibile e legittimo che il convenuto abbia cercato di negoziare sul prezzo con la convocata (cosa peraltro esplicitamente permessa nella procedura a incarico diretto [cfr. art. 21 cpv. 1 CIAP]) e non abbia fatto lo stesso con la ricorrente che, peraltro, aveva offerto un prezzo concorrenziale. Inoltre, il contratto d'appalto è stato sottoscritto dalla convocata e il convenuto il 20 settembre 2024. A differenza di quanto asserito dalla ricorrente, anche dal piè di pagina sulla prima pagina dello stesso non emerge che sia stato allestito prima della delibera del 16 settembre 2024 (cfr. doc. C.18). 5.3.2. A proposito delle due posizioni stralciate a carico della convocata (pos. 102.351.120 si ravvisa che la posa di eventuale misto granulare per la sistemazione di strade danneggiate dai trasporti sono a carico del committente; pos. 102.832.110: la pulizia delle strade [cantonali e comunali] in zona uscita dai depositi è a carico del committente), in seguito alla negoziazione sul prezzo, va detto che effettivamente non è dato sapere se il Municipio sia stato consapevole di questa deduzione. Tuttavia, in primo luogo, va notato che la prima posizione è un costo eventuale (per possibili danni alle strade) e la seconda concerne solo la pulizia in zona uscita, che difficilmente sembra poter raggiungere l'importo indicato dalla ricorrente di CHF 50'000-60'000.00. In secondo luogo, ammesso che queste posizioni ammontino ad alcune decine di migliaia di franchi – come sostenuto dalla ricorrente –, volendo aumentare di conseguenza l'offerta della convocata da CHF 486'450.00 fino a CHF 535'000.00, quest'ultima riceverebbe una nota più bassa al criterio prezzo (1.5 invece di 2), ma sarebbe comunque sempre ancora davanti alla ricorrente. Il risultato, in definitiva, non cambia se, in aggiunta, in seguito all'esclusione dell'offerta della L._____ SA, si considera il prezzo offerto dalla ricorrente come quello più economico e al criterio "prezzo" le si assegna di conseguenza la nota più alta (3 invece di 2) e si adegua quella della convocata a 2 (che corrisponde alla nota originaria; cfr. tabelle di valutazione [doc. C.24, 25]). Non
13 / 16 vi è pertanto motivo di ritenere che il Municipio avrebbe deciso diversamente se confrontato direttamente con il prezzo dell'offerta della convocata senza le due succitate deduzioni e se le note e i punti al criterio "prezzo" venivano assegnati partendo dal prezzo della ricorrente – e non da quello nell'offerta esclusa – come quello più economico risp. migliore. In terzo luogo, va rilevato che, nella procedura a incarico diretto, il convenuto poteva valutare le offerte sulla base di criteri (d'aggiudicazione) non comunicati agli offerenti e che, in ogni caso, nei criteri d'idoneità del capitolato esso ha, tra l'altro, richiesto la prova di capacità organizzative, tecniche, professionali e finanziare, nonché, nello specifico, di disponibilità giornaliera di almeno tre/quattro autocarri. La determinazione del tipo di scala utilizzato nella valutazione del criterio del prezzo rientra nel potere di apprezzamento del convenuto, che può tener conto delle circostanze del caso e, se lo ritiene necessario, adottare una scala che non penalizza chi ha offerto un prezzo più alto. Ad ogni modo, il convenuto ha applicato la stessa scala a tutti gli offerenti. 5.3.3 Per quanto attiene al criterio "flotta veicoli, disponibilità", la convocata ha smentito le obiezioni della ricorrente, dimostrando sufficientemente di possedere nove veicoli (cfr. licenze di circolazione senza l'annotazione 178 [doc. D.E]). Inoltre, se al momento della delibera il convenuto riteneva opportuno che l'aggiudicataria avesse a disposizione anche più dei tre o quattro autocarri indicati nel capitolato, ossia fino a otto a regime e in contemporanea, non significa che abbia discriminato la ricorrente. Il convenuto ha rilevato una mancanza di automezzi da parte di quest'ultima con appoggio su veicoli provenienti dal Canton Ticino e non targati. Alla luce dell'incarico in oggetto (trasporto urgente di materiale) e alla – nel contesto di una procedura a incarico diretto – lecita modifica del criterio relativo alla flotta veicoli (nel corso della procedura il convenuto ha apparentemente preteso la disponibilità di più di quattro autocarri), non vi è alcuna discriminazione nell'ambito della valutazione di questo criterio. Infatti, alla convocata, che dispone di ben nove autocarri di proprietà, è stata assegnata la nota più alta, mentre alla ricorrente che, oltre ai quattro veicoli immatricolati nel Cantone (cfr. doc. B.12), intende ricorrere a veicoli fuori Cantone e ad altri attualmente non utilizzati da (re)immatricolare – è stata assegnata la nota più bassa; tanto più che la convocata, con la duplica e la documentazione fotografica allegata (doc. D.D), ha sollevato seri dubbi – peraltro non confutati dalla ricorrente – sull'idoneità dei quattro veicoli della ricorrente immatricolati nel Cantone. Per quanto la ricorrente sospetti elementi di parzialità, anche perché nel criterio "qualità ed esperienza" essa avrebbe ricevuto la nota 2 mentre la convocata la nota 3, ci si limita ad osservare che determinante non è tanto la data di costituzione della ditta (1989 per la ricorrente, 2020 per la convocata) o la quantità di appalti in corso per gli enti pubblici – come argomentato dalla ricorrente
14 / 16 –, quanto piuttosto l'esperienza in lavori simili. Al proposito, il convenuto ha osservato che la convocata e l'altra ditta, che hanno ricevuto un punteggio più alto in punto alla flotta e alla qualità ed esperienza, sarebbero notorie ditte di trasporto con proprio ampio parco veicoli e corrispondente personale. 5.3.4. Irrilevante è, infine, che il convenuto abbia comunicato l'aggiudicazione definendo la convocata "miglior offerente", trattasi infatti di una formulazione intesa al posto di "offerta più vantaggiosa", che evidentemente deriva da una valutazione complessiva dei criteri d'aggiudicazione (e non equivale a quella con il minor prezzo). In definitiva, non è dunque riscontrabile una valutazione arbitraria da parte del convenuto. 5.4.In conclusione, non sono ravvisabili delle lesioni di diritti costituzionali. 6.Visto l'esito di cui sopra, non occorre trattare la richiesta di risarcimento danni, che va di conseguenza respinta. Tantomeno bisogna chinarsi sulle questioni relative ai motivi d'esclusione dell'offerta della ricorrente addotti dalla convocata. 7.Riassumendo, data l'urgenza, il convenuto poteva assegnare la commessa in questione nella procedura a incarico diretto e, nel farlo, non ha leso alcun diritto costituzionale. Il ricorso va pertanto integralmente respinto. 8.1.Visto l'esito del ricorso, le spese della presente procedura vengono addebitate alla ricorrente (art. 73 cpv. 1 LGA). In considerazione dell'importo della commessa risp. del valore dell'offerta della ricorrente pari a CHF 445'912.50, tenuto conto della prassi di questo Tribunale (cfr. p.es. sentenza del Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni U 22 86 dell'11 luglio 2023 consid. 7.1 con rinvii), la tassa di Stato viene fissata a CHF 5'000.00. 8.2.Al convenuto non spettano ripetibili, poiché vincente nell'esercizio delle sue attribuzioni ufficiali (art. 78 cpv. 2 LGA). La convocata ha invece diritto a un indennizzo a titolo di ripetibili (art. 78 cpv. 1 LGA). Nella nota d'onorario del 13 febbraio 2025 il patrocinatore della convocata rivendica un importo complessivo pari a CHF 6'437.45, che, tuttavia, non può essere integralmente riconosciuto. Innanzitutto, la tariffa oraria di CHF 300.00 pattuita secondo accordo sull'onorario va ridotta all'importo massimo di CHF 270.00 riconosciuto secondo prassi di questo Tribunale (cfr. ad es. sentenza del Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni R 21 71 del 10 maggio 2022 consid. 8). Inoltre, avendo la convocata la partita IVA e potendo dedurre l'imposta precedente, l'IVA non può essere riconosciuta. Risulta pertanto un diritto a ripetibili pari a CHF 4'472.70 (4'342.40 [16.083 h x CHF 270/h] x 1.03 [forfait del 3 % per spese]). La ricorrente eccepisce ingiustamente la
15 / 16 necessità degli argomenti avanzati dalla convocata circa l'esclusione dell'offerta della ricorrente per mancanza di criteri d'idoneità. Questi argomenti potevano essere addotti, benché il convenuto non abbia sollevato contestazioni al riguardo. Non si giustificano pertanto ulteriori decurtazioni e, in questo senso, la ricorrente è tenuta a rifondere alla convocata l'importo di cui sopra a titolo di ripetili.
16 / 16 Il Tribunale d'appello pronuncia: 1.Per quanto non divenuto privo d'oggetto, il ricorso è respinto. 2.Vengono prelevate le seguenti spese processuali: –una tassa di Stato diCHF5'000.00 –e le spese di cancelleria diCHF390.00 totaleCHF5'390.00 Tali spese sono poste a carico della A._____ SA. 3.La A._____ SA versa alla C._____ SA CHF 4'472.70 a titolo di ripetibili. 4.[Vie di diritto] 5.[Comunicazione]