Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun
Ref.:Chur, 25. Oktober 2006Schriftlich mitgeteilt am: VB 06 11 (nicht mündlich eröffnet) Urteil Kantonsgerichtsausschuss VorsitzVizepräsident Bochsler RichterRehli und Hubert AktuarBlöchlinger —————— In der verwaltungs(straf)rechtlichen Berufung des X., Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Luis W. Pajarola, Postfach 542, Aquasanastrasse 8, 7002 Chur, gegen die Verfügung des Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartements Graubünden vom 17. August 2006, mitgeteilt am 24. August 2006, in Sachen gegen den Beru- fungskläger, betreffend Führerausweisentzug, hat sich ergeben:
2 A.1. In der Nacht vom 26. zum 27. August 2003 verursachte X. gegen 00:25 Uhr als Lenker des Personenwagens GR ZZZZZ auf der Maienfelder- strasse einen Selbstunfall. Die in der Folge durchgeführte Blutentnahme zur Al- koholbestimmung ergab einen Wert von mindestens 2.10 Gewichtspromillen. Gestützt auf die hohe Blutalkoholkonzentration und die Rückfälligkeit von X. be- standen ernsthafte Zweifel an seiner Fahreignung. Deshalb entzog das Stras- senverkehrsamt Graubünden X. mit Verfügung vom 30. September 2003 den Führerausweis für sämtliche Kategorien vorsorglich auf unbestimmte Zeit. Die definitive Entzugsverfügung stellte das Strassenverkehrsamt X. nach Vorliegen eines spezialärztlichen Berichts und nach Gewährung des rechtlichen Gehörs in Aussicht. 2. Das Gutachten der Psychiatrischen Dienste Graubünden vom 28. Januar 2004 schloss bei X. eine Alkoholabhängigkeit oder ein verkehrsrelevan- ter Alkoholmissbrauch, welcher eine Behandlung erfordern würde, aus. Hinge- gen wurde wegen des Rückfalls innerhalb von sechs Jahren eine ungünstige Prognose gestellt und deshalb parallel zum Warnungsentzug die Anordnung ei- ner 12-monatigen kontrollierten Alkoholabstinenz durch Nachweis der Labor- werte GOT, GPT, GGT, CDT und MCV im Abstand von jeweils vier Wochen empfohlen. 3. Mit Verfügung vom 30. Januar 2004 hob das Strassenverkehrsamt die Verfügung vom 30. September 2003 unter den Auflagen der Einhaltung einer kontrollierten und lückenlosen Alkoholabstinenz während mindestens 12 Mona- ten sowie der Zustellung eines die Alkoholabstinenz bestätigenden ärztlichen Berichts nach Ablauf von jeweils sechs Monaten mit sofortiger Wirkung auf. Dar- aufhin sah das Strassenverkehrsamt mit Verfügung vom 3. März 2004 auch von einem Sicherungsentzug ab und entzog X. stattdessen im Rahmen eines War- nungsentzugs den Führerausweis für die Dauer von 9 Monaten ab dem 27. Au- gust 2003 bis und mit 26. Mai 2004. B.1.Gegen die Verfügung vom 30. Januar 2004 liess X., vertreten durch Rechtsanwalt Pajarola, beim Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden (nunmehr Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden) Beschwerde erheben mit der Begründung, dass der Warnungs- entzug nicht mit Auflagen bezüglich Drogen- oder Alkoholabstinenz versehen werden dürfe.
3 2.Mit Verfügung vom 7. April 2004 wies das Justiz-, Polizei- und Sa- nitätsdepartement die Beschwerde ab. 3. Die von X. gegen diesen Entscheid erhobene Berufung wies der Kantonsgerichtsausschuss mit Urteil vom 14. Juni 2004 ab. Ebenso wies das Bundesgericht die gegen den Entscheid des Kantongerichtsausschusses einge- reichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Urteil vom 19. April 2005 ab. 4. Mit Schreiben vom 11. Mai 2005, das Rechtsanwalt Pajarola auch zu Handen seines Mandanten (im Doppel) zugestellt wurde, wies das Strassen- verkehrsamt darauf hin, dass mit Urteil des Bundesgerichts vom 19. April 2005 die Verfügung vom 30. Januar 2004 in Rechtskraft erwachsen sei. Demzufolge seien auch die vom Strassenverkehrsamt angesetzten Termine für die einzurei- chenden Arztberichte neu zu bestimmen. In der Folge wurde wörtlich folgende Anordnung getroffen: Zustellen eines ärztlichen Berichtes nach Ablauf von jeweils 6 Monaten, d.h. auf den 11. November 2005 und 11. Mai 2006 (Schlussbericht), welcher die Alkoholabstinenz bestätigt. Sie haben selbst dafür zu sor- gen, dass die erforderlichen Arztzeugnisse rechtzeitig beim Strassenver- kehrsamt Graubünden, Abteilung Strafen und Massnahmen, eingehen. Die Missachtung der Auflage hätte den sofortigen Entzug des Füh- rerausweises zur Folge. 5.Nachdem am 11. November 2005 kein Bericht über die Einhaltung der kontrollierten Alkoholabstinenz beim Strassenverkehrsamt eingegangen war, forderte das Strassenverkehrsamt X. mit Schreiben vom 18. November 2005 auf, bis spätestens am 2. Dezember 2005 einen entsprechenden Bericht einzureichen. Aufgrund eines Wechsels der Wohnadresse von X. konnte dieses Schreiben nicht zugestellt werden. Das Amt erneuerte seine Aufforderung mit Mitteilung vom 24. November 2005 und räumte dabei X. eine Frist bis zum 9. Dezember 2005 ein, um die verlangten Unterlagen einzureichen. 6. Am 30. November 2005 nahm der Vater von X., Rechtsanwalt Y., telefonisch mit dem Strassenverkehrsamt Kontakt auf. In diesem Telefonge- spräch führte Rechtsanwalt Y. aus, sein Sohn habe das Schreiben vom 11. Mai 2005, in welchem die Termine für den Nachweis der zwölfmonatigen Alkoholab- stinenz neu festgesetzt worden seien, nie erhalten. Der Rechtsvertreter seines Sohnes habe das betreffende Schreiben offensichtlicht nicht weitergeleitet. Sein Sohn sei deshalb auch nicht in der Lage, den erforderlichen Nachweis der Alko- holabstinenz zu erbringen.
4 7. Daraufhin forderte das Strassenverkehrsamt den Rechtsvertreter von X. mit Schreiben vom 30. November 2005 auf, Auskunft darüber zu geben, ob er das Schreiben vom 11. Mai 2005 an seinen Mandanten weitergeleitet habe oder nicht. 8.In seinem Antwortschreiben vom 2. Dezember 2005 hielt Rechts- anwalt Pajarola fest, dass offenbar die Kommunikation zwischen ihm und X. nicht richtig geklappt habe, weshalb Letzterer keine Untersuchungen habe durchführen lassen. Dahinter stecke aber keine böse Absicht und auch keine Missachtung der Verfügung vom 30. Januar 2004 bzw. des Schreibens vom 11. Mai 2005. Er schlage vor, die Fristen für die halbjährlichen Berichte neu festzu- legen. 9.Am 6. Dezember 2005 legte das Strassenverkehrsamt die Fristen für die halbjährlichen Berichte zur Bestätigung der Alkoholabstinenz neu fest. Gleichzeitig räumte es X. die Möglichkeit ein, zum Verstoss gegen die angeord- neten Auflagen Stellung zu nehmen. 10. In seiner Stellungnahme vom 8. Dezember 2005 beantragte Rechtsanwalt Pajarola namens von X., es sei von einer Administrativmass- nahme abzusehen. Der Kommunikationsfehler habe er als Anwalt zu vertreten, weshalb eine Sanktionierung seines Mandanten nicht gerechtfertigt sei. 11.Mit Verfügung vom 28. Dezember 2005 entzog das Strassenver- kehrsamt Graubünden X. den Führerausweis wegen Missachtung von Auflagen gestützt auf Art. 16 Abs. 1 SVG und Art. 17 Abs. 5 SVG für die Dauer von einem Monat. C.1. Dagegen liess X. am 17. Januar 2006 Beschwerde beim Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement erheben, wobei folgende Anträge gestellt wur- den:
5 habe umgehend - gleich nach Kenntnis der Auflagen - seinen Hausarzt aufge- sucht, um die entsprechenden Tests durchführen zu lassen. Im Übrigen müsse gestützt auf Art. 16 Abs. 1 SVG der Führerausweis nicht zwingend entzogen werden, zumal es sich um eine „Kann-Vorschrift" handle. 2.In seiner Aufforderung zur Stellungnahme vom 18. Januar 2006 wies das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartment das Strassenverkehrsamt an, bis auf weiteres auf Vollzugsvorkehrungen zu verzichten. 3.Das Strassenverkehrsamt beantragte in seiner Vernehmlassung vom 23. Januar 2006 die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zu Las- ten des Beschwerdeführers. D. Mit Verfügung vom 17. August 2006, mitgeteilt am 24. August 2006, erkannte das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden:
6 Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung: 1.Gegen Entscheide des Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartements über Administrativmassnahmen im Strassenverkehr kann der Betroffene beim Kantonsgerichtsausschuss Berufung gemäss Art. 141 ff. StPO einlegen (Art. 19 Abs. 2 der Ausführungsverordnung zum Bundesgesetz über den Strassenver- kehr [GAV zum SVG]; BR 870.100). Die Berufung ist innert 20 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung der Verfügung beim Kantonsgerichtsausschuss einzurei- chen. Sie ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des vorinstanzli- chen Entscheides oder Verfahrens gerügt werden (Art. 142 Abs. 1 StPO). Die- sen Anforderungen vermag die vorliegende, als Beschwerde bezeichnete Ein- gabe zu genügen, weshalb sie als Berufung entgegenzunehmen und auf sie einzutreten ist. 2.Erwiesen ist, dass das Strassenverkehrsamt X. am 11. Mai 2005 neue Termine für den Nachweis seiner Alkoholabstinenz ansetzte und ihn auf- forderte, erstmals per 11. November 2005 einen entsprechenden Arztbericht einzureichen. Das betreffende Schreiben wurde zweifach - im Doppel zu Han- den des Mandanten - an den Rechtsvertreter des Berufungsklägers zugestellt. Nachdem X. der Auflage keine Folge geleistet hatte, setzte ihm das Strassen- verkehrsamt wiederum neue Fristen an und entzog ihm wegen Missachtung der Auflage für die Dauer von einem Monat den Führerausweis. In der dagegen erhobenen Beschwerde führte der Rechtsvertreter von X. aus, die Nichtbefol- gung der Auflage sei auf eine "Kommunikationspanne" zurückzuführen, die sei- nem Mandanten nicht angelastet werden dürfe. Mit "Kommunikationspanne" umschrieb der Rechtsvertreter letztlich den Umstand, dass er die Verfügung an seinen Mandanten schlicht nicht weitergeleitet hatte. 3.Die Vorinstanz gelangte im angefochtenen Entscheid zur Feststel- lung, X. müsse sich diesen Fehler seines Rechtsvertreters anrechnen lassen. Sowohl Rechtsprechung als auch Lehre seien sich einig, dass - wenn sich eine Partei in einem Verfahren eines Vertreters bediene - die Behörden ausschliess- lich mit diesem zu kommunizieren hätten. Im vorliegenden Fall sei das Schrei- ben vom 11. Mai 2005 dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers im Doppel
7 11. Mai 2005 einzustehen, auch wenn ihm sein Rechtsvertreter tatsächlich das Schreiben vom 11. Mai 2005 nicht weitergeleitet haben sollte. Demgemäss er- weise sich der von der Vorinstanz angeordnete Entzug des Ausweises, der sich indes ausschliesslich auf Art. 17 Abs. 5 SVG stütze, als richtig. Dieser Auffas- sung vermag sich der Kantonsgerichtsausschuss nicht anzuschliessen. a)Hat eine Partei einen Vertreter bestellt, so kann die Eröffnung ei- nes Entscheids durch die Behörde rechtsgültig nur an diesen erfolgen. Eine an den Vertretenen eröffnete Verfügung ist unwirksam (BGE 113 Ib 296 E. 2.b S. 298). Ausser Frage steht somit, dass das Strassenverkehrsamt Graubünden korrekt vorging, als es sein Schreiben vom 11. Mai 2005, in welchem die neuen Termine für die einzureichenden Arztberichte festgelegt wurden, dem Rechts- vertreter von X. zustellte. b)Die Zustellung an den Rechtsvertreter setzt den Betroffenen in die Lage, vom Inhalt der behördlichen Mitteilung Kenntnis zu nehmen. Verfahrens- rechtlich führt die korrekte Zustellung deshalb zur Auslösung der mit der Mittei- lung verbundenen Fristen. Nicht relevant ist, ob der Rechtsvertreter die Mittei- lung tatsächlich an seinen Mandanten als Betroffenen weiterleitet bzw. ihn über den Inhalt informiert. In beiden Fällen muss sich der Betroffene allfällige Fehler seines Anwalts oder dessen Hilfspersonen verfahrensrechtlich anrechnen las- sen (Urteil des Bundesgerichts 1P.49/2005 vom 31. März 2005 E. 4.3 mit Hin- weis auf BGE 119 II 86). Denn die Rechtssicherheit verlangt, dass die Vorschrif- ten über den Beginn, die Dauer und die Einhaltung der mit der Eröffnung von Entscheiden verbundenen Fristen - namentlich der Rechtsmittelfrist - möglichst klar und einfach zu handhaben sind. Die Bestimmung der Fristen darf deshalb nicht oder nicht allein vom Willen oder Verhalten des Betroffenen oder seines Vertreters abhängen, sondern muss möglichst aufgrund objektiver Kriterien er- folgen (BGE 115 Ia 12 E. 3.b S. 17 mit Hinweisen). In diesem Sinne hat das Bundesgericht denn auch in konstanter Rechtsprechung entschieden, eine Sen- dung sei nicht erst dann zugestellt, wenn der Adressat sie tatsächlich in Emp- fang nehme; es genüge vielmehr, wenn sie sich in seinem Machtbereich befinde und demnach von ihr Kenntnis nehmen könne (BGE 113 Ib 297 E. 2.a). Den Interessen des Betroffenen wird dadurch Rechnung getragen, dass nur dann die Annahme einer fiktiven Zustellung zulässig ist, wenn er aufgrund der Um- stände einen Entscheid zu erwarten hatte. Zudem kann der Beschwerdeführer ein Gesuch um Wiederherstellung der Frist stellen.
8 b) Die vorstehend dargelegte Rechtsprechung betrifft grundsätzlich die Frage, inwiefern das Verhalten des Rechtsvertreters dem Betroffenen ver- fahrensrechtlich angerechnet werden darf und welche Folgen sich verfahrens- rechtlich aus der verschuldeten Fristversäumnis ergeben. In dieser Hinsicht gilt unter Hinweis auf die dargelegte Rechtsprechung und bezogen auf den vorlie- genden Fall festzustellen, dass das Kennenmüssen der Mitteilung an sich aus- reicht, um X. die gesetzlich vorgesehenen verfahrensrechtlichen Nachteile auf- zuerlegen. c)Aus dem Umstand, dass auch die Säumnis des Rechtsvertreters dem Betroffenen verfahrensrechtlich zum Nachteil gereicht, kann aber nicht unbesehen auf die Ermächtigung der Behörde geschlossen werden, auch in der Sache selbst nachteilig zu Lasten des Betroffenen zu entscheiden. Dies jeden- falls dann nicht, wenn dem diesbezüglichen Entscheid pönaler Charakter zu- kommt und das Gesetz für die Anordnung des betreffenden Nachteils ausdrück- lich die persönliche Kenntnis einer behördlichen Mitteilung verlangt, mithin die Kenntnis eines Vertreters oder die Zustellungsfiktion nicht ausreicht. Als Beispiel kann auf Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB verwiesen werden. Demgemäss ist einer Person, die während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht, trotz förmlicher Mahnung des Richters einer ihr erteilten Weisung zuwiderhandelt, sich beharrlich der Schutzaufsicht entzieht oder in anderer Weise das auf sie gesetzte Vertrauen täuscht, der bedingte Strafvollzug zu widerrufen. Damit sich der Widerruf rechtfertigt, muss die betroffene Person vom Entscheid, in wel- chem die Strafe unter Ansetzung einer Probezeit und/oder anderen Auflagen erlassen wurde, tatsächlich Kenntnis haben (vgl. Stefan Trechsel, Kurzkommen- tar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, 2. Auflage, 1997, N. 46 zu Art. 41 StGB mit Hinweis auf PKG 1963 Nr. 41 und andere Entscheide; Roland M. Schneider, Basler Kommentar zum StGB, N. 200 zu Art. 41 StGB). Wohl setzt diese Kenntnis nicht explizit Einsichtnahme in den mitgeteilten Entscheid vor- aus. Die Kenntnis kann sich aus den Umständen ergeben. Wer etwa die Bedeu- tung des bedingten Vollzugs kennt und weiss, dass das Gericht mit hoher Wahr- scheinlichkeit eine bedingt erlassene Strafe aussprechen wird, kann sich dann, wenn er der Verhandlung fern bleibt und ihm der Gerichtsentscheid wegen un- bekanntem Aufenthalt nicht mitgeteilt werden kann, nicht darauf berufen, er habe um die Folgen eines weiteren Fehlverhaltens nicht gewusst (Urteil des Bundesgerichts 6S.506/2001 vom 25. Februar 2002 E. 1.d). Ähnlich verhält es sich bei Art. 292 StGB. Gemäss dieser Bestimmung wird mit Haft oder Busse bestraft, wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Be-
9 amten unter Hinweis auf die Strafdrohung an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet. Damit eine Bestrafung wegen Widerhandlung gegen Art. 292 StGB erfolgen kann, muss der Täter die an ihn erlassene Verfügung tatsächlich ken- nen. Auf diese Kenntnis darf nicht einfach daraus, dass die Verfügung verfah- rensrechtlich als korrekt zugestellt gilt, geschlossen werden (vgl. BGE 119 IV 240; Trechsel, a.a.O., N. 9 zu Art. 292 StGB; Christof Riedo, Basler Kommentar zum StGB, N. 85 zu Art. 292 StGB mit Hinweisen). d)Gleich muss es sich aber auch im vorliegenden Fall verhalten. Dem Berufungskläger wurde der Ausweis ursprünglich im Rahmen eines War- nungsentzugs abgenommen. Schliesslich wurde ihm der Ausweis unter Aufla- gen wiedererteilt. Der erneute Entzug erfolgte gestützt auf Art. 17 Abs. 5 SVG. Gemäss dieser Bestimmung ist der betroffenen Person der Ausweis dann wie- der zu entziehen, wenn sie die Auflagen missachtet oder sie in anderer Weise das in sie gesetzte Vertrauen missbraucht. Der von der Vorinstanz bejahte Ver- stoss gegen Art. 17 Abs. 5 SVG führte damit gleichfalls wieder zum Warnungs- entzug. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Warnungsentzug des Führerausweises eine der strafrechtlichen Sanktion ähnliche, letztlich aber von ihr unabhängige Verwaltungsmassnahme mit präventivem und erzieheri- schem Charakter (BGE 123 II 97 E. 2.c S. 101). Es kann insofern von einer pönalen Verwaltungsmassnahme gesprochen werden (Tobias Jaag, Verwal- tungsrechtliche Sanktionen und Verfahrensgarantien der EMRK, in: Strafrecht, Strafprozessrecht und Menschenrechte - Festschrift für Stefan Trechsel, 2002, S. 163). Hat der Entzug pönalen Charakter, muss die Missachtung der Auflage auch auf einem dem Berufungskläger und nicht nur seinem Rechtsvertreter vor- werfbaren Verhalten beruhen. Die Anordnung der Massnahme setzt folglich auch das eigene Wissen des Betroffenen und nicht das verfahrensrechtlich über den Rechtsvertreter anrechenbare Wissen über die behördliche Auflage voraus. Nichts anderes ergibt sich auch aus dem Gesetzestext: Eine Auflage missach- ten kann nur, wer diese kennt, und das ihm entgegengebrachte Vertrauen kann nur missbrauchen, wer weiss, dass von ihm ein ganz bestimmtes Verhalten er- wartet wird. Wusste der Berufungskläger - wie an sich unbestritten ist - aber tatsächlich nicht, dass er der Behörde per 11. November 2005 einen Arztbericht einzureichen hatte, lässt sich ihm auch nicht unterstellen, er habe sich in Kennt- nis der Verpflichtung über die behördliche Anordnung hinweggesetzt. Ebenso- wenig lässt sich dem Berufungskläger vorhalten, er hätte bei gehöriger Aufmerk- samkeit wissen oder zumindest ahnen können, dass die Behörde zwischenzeitlich eine solche Anordnung ge-
10 troffen haben könnte. Wohl musste ihm klar sein, dass mit dem für ihn negativen bundesgerichtlichen Entscheid vom 19. April 2005 die Sache noch kein Ende gefunden hatte. Namentlich musste ihm auch bewusst sein, dass das Strassen- verkehrsamt gestützt auf die Verfügung vom 30. Januar 2004 neue Fristen zur Einreichung der für den Nachweis der Alkoholabstinenz erforderlichen Arztbe- richte ansetzen würde. Er liess sich jedoch durch einen Anwalt vertreten, was den Behörden bekannt war, und er war für seinen Anwalt auch erreichbar. Unter diesen Umständen durfte der Berufungskläger nicht nur davon ausgehen, dass die Behörde sich bezüglich weiterer Schritte an seinen Rechtsvertreter halten würde, sondern auch darauf vertrauen, dass Letzterer ihn rechtzeitig über eine allfällige behördliche Anordnung informieren würde. Damit bleibt für einen Ent- zug des Führerausweises oder den Erlass einer anderen Sanktion wegen Nicht- befolgung der behördlichen Auflage kein Raum. Die Berufung ist gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben. 4.Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten zu Lasten des Kantons Graubünden, der überdies den Berufungskläger für das Berufungs- verfahren ausseramtlich - dem notwendigen Aufwand angemessen - mit Fr. 300.-- zu entschädigen hat.
11 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss: 1.Die Berufung wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung aufge- hoben. 2.Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen zu Lasten des Kantons Graubünden, welcher den Berufungskläger ausseramtlich mit Fr. 300.-- zu entschädigen hat. 3.Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit erhaltener schriftlicher Mit- teilung beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 97 ff. OG eingereicht werden. 4.Mitteilung an:
Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der VizepräsidentDer Aktuar