Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:Chur, 30. Januar 2008Schriftlich mitgeteilt am: SKG 07 49 Urteil Kantonsgerichtsausschuss VorsitzPräsident Brunner RichterInnenTomaschett-Murer und Möhr AktuarConrad —————— In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache der Q . , Einsprecherin und Beschwerdeführerin, gegen den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur vom 07. November 2007, mit- geteilt am 13. November 2007, in Sachen der B a n k M . A G , Arrestgläubigerin, Einsprachegegnerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Philipp Känzig, Genferstrasse 24, 8027 Zürich, gegen die Beschwerdeführerin und X . S . p . A . , Arrestschuldnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Ivan Paparelli, Via Canonica 5, 6901 Lugano, betreffend Arrest (Einsprache, Verfahrenslegitimation, fehlender Arrestgegen- stand),
2 hat sich ergeben: A.1.Am 05. Oktober 2007 liess die Bank M. AG, Zürich (fortan M.), beim Bezirksgerichtspräsidenten Plessur ein Arrestgesuch gegen die X., Cl./Italien (fortan X.), stellen, mit dem Hauptbegehren, es sei die Forderung der Arrestschuld- nerin gegenüber der Q., Ts. (fortan Q.), zu arrestieren, alles soweit arrestierbar bis zur Deckung einer Arrestforderung von CHF 17'645'999.19 zuzüglich 11 % Zins seit dem 04. Mai 2004 sowie sämtliche Kosten- und Entschädigungsfolgen im Zusam- menhang mit diesem Arrestverfahren. Zwecks Glaubhaftmachung des Bestandes der zu arrestierenden Forderung (Arrestgegenstand) legte M. je eine auf den Web- seiten von X. und Q. publizierte Medienmitteilung vom 27. September 2007 ins Recht. Daraus geht hervor, dass die Q. und X. unter dem genannten Datum einen aussergerichtlichen Vergleich über eine mehrjährige Auseinandersetzung abge- schlossen haben, indem X. eine gegen die Q. erhobene Klage über 5.67 Milliarden € zurückzieht und die Q. an X. die Summe von 20.75 Millionen € zahlt. 2.Am 05. Oktober 2007 stellte der angegangene Richter antragsgemäss den Arrestbefehl zu Handen des Betreibungsamtes Ts. aus. Bei dessen Vollzug stellte das Betreibungsamt Ts. am 08. Oktober 2007 indessen fest, dass der Arrest erfolglos war. Die Organe der Q. hatten erklärt, dass die Forderung der Arrest- schuldnerin X. bereits vor Eingang der Arrestanzeige bei der Q. beglichen worden sei. B.1.Am 18. Oktober 2007 erhob die Q. Arresteinsprache an das Bezirks- gerichtspräsidium Plessur, mit dem Antrag, den Arrestbefehl unter Kosten- und Ent- schädigungsfolge zu Lasten der Arrestgläubigerin aufzuheben. Zur Begründung wurde, unter Beilage einer Swift Transfer Bestätigung der Landesbank Ht. als Emp- fängerbank, vorgetragen, im Zeitpunkt des Arrestvollzugs habe die Q. ihre Verpflich- tung aus dem Vergleich gegenüber der X. bereits erfüllt gehabt, so dass der Arrest- gegenstand nicht mehr vorhanden gewesen sei und folgerichtig auch nicht mehr habe verarrestiert werden können. Bei fehlendem Arrestgegenstand müsse das Ar- restgesuch abgewiesen werden. Die Arrestgesuchstellerin M. beantragte Nichtein- treten auf die Einsprache. Die Q. sei als Drittschuldnerin nicht in ihren Rechten oder Interessen betroffen und mangels Beschwer daher gar nicht zur Arresteinsprache legitimiert. 2.Mit Entscheid vom 07. November 2007, wies der Arrestrichter die Ar- resteinsprache der Q. ab, überband ihr die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.— und verpflichtete sie zur Bezahlung einer Prozessentschädigung von Fr. 1'000.— an die
3 Gegenpartei. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Einsprecherin habe selbst zu- treffend festgestellt, dass seit der Erfüllung ihrer Verbindlichkeit gegenüber der X. der Arrestgegenstand fehle. Aus diesem Grund könne eine nochmalige Prüfung der Arrestvoraussetzungen, wie es das Einsprachebegehren der Q. verlange, unterblei- ben. Es bestehe daran kein Rechtsschutzinteresse mehr, weder von Seiten der Ein- sprecherin Q. noch von Seiten der Arrestgläubigerin M.. Nach Zustellung des Arresteinspracheentscheids wandte sich die Q. zunächst mit Schreiben vom 16. November 2007 an den Arrestrichter und ersuchte, als Konsequenz der Erwägungen im Einspracheentscheid, um eine förmliche ge- richtliche Bestätigung, dass der am 05. November 2007 erlassene Arrestbefehl hin- fällig geworden sei. Dieses Ansinnen wies der Arrestrichter stillschweigend zurück, unter Hinweis darauf, dass der am 13. November 2007 mitgeteilte Arresteinspra- cheentscheid noch nicht rechtskräftig sei. C.Mit Schriftsatz vom 23. November 2007 führte die Q. beim Kantons- gerichtsausschuss Beschwerde gegen den Arresteinspracheentscheid. Sie bean- tragt die Aufhebung des Arresteinspracheentscheids vom 07. November 2007 und des Arrestbefehls vom 05. Oktober 2007, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Arrestgläubigerin. Die Bank M. beantragte, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Einsprecherin und Beschwerde- führerin. Für den Fall, dass darauf einzutreten sei, sei die Beschwerde in Bestäti- gung der vorinstanzlichen Entscheidung abzuweisen, eventualiter sei der vorin- stanzliche Entscheid aufzuheben und auf die Einsprache der Q. vom 18. Oktober 2007 nicht einzutreten. Die X. liess mitteilen, dass sie auf eine Einmischung in dieser Angelegenheit und folglich auf eine Vernehmlassung zur Sache verzichte. Der Arrestrichter liess sich ebenso wenig vernehmen.
4 Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1.a.Gegen den Arresteinspracheentscheid des Bezirksgerichtspräsiden- ten steht innert zehn Tagen seit Eröffnung die Beschwerde an den Kantonsgerichts- ausschuss offen (Art. 278 Abs. 3 SchKG, Art. 17 Abs. 1 Ziff. 1 und Ziff. 4 GVVSchKG in Verbindung mit Art. 25 GVVSchKG). In der Beschwerdeschrift ist mit kurzer Be- gründung anzugeben, welche Punkte angefochten und welche Änderungen bean- tragt werden. Neue Tatsachen und Beweismittel sind zulässig, soweit das Bundes- recht nichts anderes bestimmt. Die Beschwerde vom 23. November 2007 gegen den am 13. November 2007 mitgeteilten Arresteinspracheentscheid wurde rechtzei- tig bei der zuständigen Instanz eingelegt. Auf die im Übrigen formgerecht erhobene, das heisst einen Antrag und eine Begründung enthaltende Beschwerde ist unter diesen Aspekten folglich einzutreten. b.Zur Begründung ihrer Beschwerdeanträge verweist die Beschwerde- gegnerin M. argumentationsweise mehrfach auf ihre Einspracheantwort an den Er- strichter vom 01. November 2007. Insoweit sie damit den genannten Schriftsatz in- tegral oder teilweise zu Bestandteil ihrer hiesigen Argumentation und Begründung der Beschwerdeantwort erklärt haben will, ist dies prozessual unzulässig und vom Gericht inhaltlich nicht zu behandeln. Die Beschwerde ist schriftlich zu begründen, und zwar nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorgabe "in der Beschwerdeschrift" (Art. 25 Abs. 1 GVVSchKG). Das gilt auch für die Beschwerdeantwort und ist dahin zu verstehen, dass aus der Rechtsschrift selbst die gesamte Begründung hervorgehen muss. Was in diesem Schriftsatz nicht enthalten ist, kann umgekehrt nicht als Rechtsmittelargumentation gelten. Unbedenklich ist wohl die konkrete Übernahme bereits früher vorgetragener Argumentationen im Sinne einer blossen Wiederholung oder zwecks Untermauerung von in der Rechtsmittelschrift selbst enthaltenen neuen Argumenten. Nach ständiger Rechtsprechung des Kantonsgerichts und sei- ner Abteilungen ist es indessen grundsätzlich unzulässig, anstelle eigener, in der Rechtsschrift selbst enthaltener Begründung in globo oder punktuell auf frühere, eigene und/oder andere schriftliche Eingaben zu verweisen. Denn dem Gericht ist es nicht zuzumuten, die Argumentationen der Parteien im Sinne eines Puzzles in deren verschiedenen Schriftstücken zusammenzusuchen und an deren Stelle zu- sammenzutragen beziehungsweise dasjenige davon, das für ihre Argumentationen an den entsprechenden Orten möglicherweise als passend erscheinen könnte. Das ist Sache der Parteien. Insoweit muss die jede Rechtsmittelschrift ein autonomer, aus sich selbst heraus verständlicher Schriftsatz sein; unter Vorbehalt von hier nicht zur Anwendung gelangenden Prozessmaximen, welche das Gericht zum Einschrei-
5 ten von Amtes wegen veranlassen, können sich Prüfungsgegenstand und -umfang nur aus den Rechtsschriften des Beschwerdeverfahrens ergeben. c.Die Begründung des Vorderrichters für den Entscheid zu Ungunsten der Q. liegt ausschliesslich darin, dass es der Einsprecherin an einem Rechtsschut- zinteresse mangle. Er hat einerseits die Einsprachelegitimation der Q. ausdrücklich bejaht, da sie die aus dem Vergleich zu zahlende Summe aus ihrem eigenen Ver- mögen aufgebracht habe und in ihren eigenen Rechten betroffen sei, und hand- kehrum die Beschwerde wegen mangelnden Rechtsschutzinteresses der Q. abge- wiesen. Nach insoweit zutreffender Auffassung der Beschwerdegegnerin ist das An- fechtungsobjekt bereits in dem Sinne unstimmig, als bei der vorgenannten Betrach- tungsweise auf die Einsprache nicht einzutreten gewesen wäre, ist doch der verfah- rensmässige Anspruch auf Beurteilung eines Rechtsmittels oder Rechtsbehelfs im weiteren Sinne als von Amtes wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung zu qua- lifizieren. Dieselbe Folge greift bei fehlender Verfahrenslegitimation und/oder feh- lender Beschwer durch das Anfechtungsobjekt (für die Arresteinsprache vgl. Yvonne Artho von Gunten, Die Arresteinsprache, Diss. Zürich 2001, S. 19-22; Do- minik Gasser, in ZBJV 130/1994, S. 603) . 2.Der Umstand, dass die Q. mit X. einen Vergleich abgeschlossen hat, macht erstere nicht zur Treuhänderin hinsichtlich der der X. aus dem Vergleich er- wachsenden Forderung. Die Q. hat vorliegend nicht die Stellung einer Drittverwah- rerin oder Fiduziarin gestützt auf spezielles Rechtsgeschäft, wie sie Banken auf- grund ihrer spezifischen Geschäftstätigkeit bei Forderungsarresten üblicherweise zukommt, sondern jene einer normalen Drittschuldnerin. Unter Hinweis darauf macht die Arrestgläubigerin und Beschwerdegegnerin geltend, die Beschwerdefüh- rer habe es versäumt ihre Beschwer darzulegen. Sie beharrt darauf, dass die Rechtsstellung eines normalen Drittschuldners durch die Anweisung in einem Ar- restbefehl, nur noch an das Betreibungsamt leisten zu können, von vorneherein nicht tangiert werde und vorliegend um so mehr nicht, als der Arrestvollzug "leer" gewesen sei. a.Wer durch einen Arrest in seinen Rechten betroffen ist, kann gemäss Art. 278 Abs. 1 SchKG innert zehn Tagen, nachdem er von dessen Anordnung Kenntnis erhalten hat, beim Arrestrichter Einsprache erheben. Die Rechtsauffas- sung der Beschwerdegegnerin zur mangelnden Einsprachelegitimation des in einen Arrest einbezogenen normalen Drittschuldners findet zum Teil Nahrung in der Lite- ratur (Yvonne Artho von Gunten, a.a.O, S. 29 f.; Hans Reiser, Basler Kommentar 1998, N 24 zu Art. 278 SchKG; Ivo Stoffel, AJP 1996, S. 1412; die Einsprache- und
6 Beschwerdelegitimation dagegen eher bejahend: Dominik Gasser, ZBJV 130/1994, S. 605; Ottomann, ZSR 1996, 1. Halbband, S. 256 f.). Von den vorerwähnten Auto- ren wird teilweise bezweifelt, dass die Umstände, dass dem Drittschuldner ein neuer Erfüllungsort aufgezwungen wird und er nicht mehr mit befreiender Wirkung an sei- nen Gläubiger (den Arrestschuldner) leisten kann, eine genügende Betroffenheit in den Rechten im Sinne von Art. 278 Abs. 2 SchKG liegt (so offenbar auch das Kan- tonsgericht Basel-Landschaft, vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 26. November 2007, 5A_554/2007. E. 2); es müsse ein qualifizierendes Element hinzutreten. Das überzeugt nicht sonderlich. Mit der Schaffung der Arresteinsprache als einem der Kernpunkte der Revision wollte man unter anderem den bislang ungenügenden Rechtsschutz der Drittbetroffenen verbessern (Daniel Stoll, Rechtsschutz des in ei- nen Arrest einbezogenen Dritten, Diss. Zürich 1987, S. 77; Ottomann, a.a.O., S. 255; Artho von Gunten, a.a.O., S. 22, mit Hinweis auf die Botschaft). Eine Rechts- verletzung verlangt das Gesetz nicht. Da die Arresteinsprache der nachträglichen Vernehmlassung der Betroffenen dient, muss zur Einsprache befugt sein, wer vor Anordnung/Vollzug des Arrests hätte angehört werden müssen, wenn der Arrest kein Superprovisorium wäre. Anzuhören wäre gewesen, wessen Rechtsposition der Arrest betrifft, wobei unerheblich ist, wodurch diese Rechtsposition begründet wird. Dies ergibt sich aus der offenen Formulierung von Art. 278 Abs. 1 SchKG. Die derart Betroffenen werden gemäss Art. 276 Abs. 2 SchKG nach Vollzug des Arrests vom Betreibungsamt denn auch benachrichtigt (Artho von Gunten, a.a.O., S. 22 unten; Gasser, a.a.O., S. 604). Dazu gehört sicher auch der Drittschuldner, bei welchem die zu verarrestierende Forderung belegen ist, da der Arrest nach den Regeln über die Pfändung bei ihm vollzogen wird (Art. 275, 91, 99, 100 SchKG). Er wird nicht nur informationshalber von vollendeten Tatsachen "benachrichtigt", sondern ist - via Betreibungsamt - der primäre Adressat des richterlichen Befehls und des Eingriffs. Der Arrest betrifft insoweit die Rechtsposition des Drittschuldners. Sowohl Art. 278 Abs. 1 SchKG (Beschwerdelegitimation) als auch Art. 276 Abs. 2 SchKG (Abschrift der Arresturkunde und Benachrichtigung Dritter) verwenden den gleichen unbe- stimmten Rechtsbegriff "in den Rechten betroffen sein", womit davon auszugehen ist, dass beidenorts derselbe Bedeutungsinhalt gilt. Mit Gasser (a.a.O., S. 602) ist daher aus Art. 276 Abs. 2 SchKG abzuleiten, dass sich daraus die Verfahrenslegi- timation des Drittschuldners im Arrestverfahren ergibt – neben jener zur Aufsichts- beschwerde gegen den betreibungsamtlichen Vollzug (Art. 17 SchKG) auch jene zur Artresteinsprache. Der Grund der Benachrichtigung Dritter ist deren Betroffen- sein, woraus die einfache Regel abzuleiten ist, dass jene, die von Gesetzes wegen zu benachrichtigen sind, auch einsprachelegitimiert sind (Artho von Gunten, a.a.O., S. 22 unten f.). Es ist nicht einzusehen, warum diese Regel durch wenig praktikable
7 und rechtsunsichere Kriterien wie "konkrete Umstände" (Artho von Gunten, a.a.O., S. 27 f., für den Drittverwahrer), "Eingriffsstärke" (Artho von Gunten, a.a.O., S. 30, für den Drittschuldner) oder sonstwie "qualifizierende Elemente" (Stoffel, a.a.O., S. 1412) zu relativieren ist. Im Zusammenhang mit der Benachrichtigung des Drittbe- troffenen durch das Betreibungsamt soll man im Übrigen nicht dem Irrtum verfallen, dass dem Drittbetroffenen nur eine Abschrift der betreibungsamtlichen Arrest(voll- zugs)urkunde auszuhändigen ist. Es ist darauf hinzuweisen, dass das Gesetz von der Konzeption ausgeht, dass die Arresturkunde dadurch verfasst wird, dass auf dem richterlichen Arrestbefehl (gleiches Dokument) die Vornahme des Arrestes mit Angabe der Arrestgegenstände und ihrer Schätzung bescheinigt wird (vgl. obligato- risches Formular Nr. 45). Dem Empfängerkreis von Art. 276 Abs. 2 SchKG ist also in jedem Fall inhaltlich nicht nur die Arrestvollzugsurkunde sondern auch der rich- terliche Arrestbefehl zur Kenntnis zu bringen. Bilden sie zwei separate Dokumente, wie dies auch vorliegend der Fall ist (act. 01.5, 01.6), sind sie dem Arrestschuldner beide auszuhändigen (vgl. PKG 2005 Nr. 14, E. 3d). Das muss auch für den Dritt- betroffenen gelten. b.Der umstrittene Arrestbefehl ist materiell unrechtmässig (dazu nach- folgende Erwägung 3). Die vorinstanzliche Feststellung, es bestehe kein Rechts- schutzinteresse mehr, weder für die Einsprecherin noch für die Arrestgläubigerin, trifft zumindest auf die Arrestgläubigerin M. und ihr fehlendes Interesse am Festhal- ten des richterlichen Arrestbefehls voll zu. Sie räumt ein, der Arrest sei "hinfällig". Um so weniger nachvollziehbar ist, dass sie sich gegen die förmliche Aufhebung des Arrestbefehls sträubt. Ihr Motiv dürfte ausschliesslich in der ihr missliebigen Kostenfolge sein, was jedoch nicht massgeblich für die hier zu fällende Entschei- dung sein kann. Aus dem fehlenden Interesse der Arrestgläubigerin an der Aufrecht- erhaltung ergibt sich praktisch zwingend ein gegensätzliches Interesse der (hier nicht teilnehmenden) Arrestschuldnerin X., aber auch der Drittbetroffenen Q. an der förmlichen Aufhebung des Arrestbefehls. Die Q. ist zumindest verfahrensmässig be- schwert. Das Einspracheverfahren bezweckt, zu verhindern, dass ein Arrest beste- hen bleibt, dessen Voraussetzungen nicht gegeben sind (Stoffel, a.a.O., S. 1410). Es ist geradezu der Sinn des Einspracheverfahrens, Gewähr dafür zu bieten, dass kein Arrest bestehen bleibt, dessen Voraussetzungen nicht gegeben sind (Reiser, a.a.O., N 2 zu Art. 278 SchKG) beziehungsweise hier noch weiter gehend, nie ge- geben waren. Es macht aus objektiven Gründen der Rechtssicherheit und Justizhy- giene keinen Sinn, unrechtmässige und unvollziehbare Arrestbefehle ad infinitum stehen zu lassen. Dieser mehr objektivierte Gesichtswinkel ist nach Meinung des Kantonsgerichtsausschusses aber auch subjektiv auf den in einen Arrest einbezo-
8 genen Drittschuldner zu projizieren. Es führt kein Weg an der Tatsache vorbei, dass auf dem Arrestbefehl geschrieben steht, dass die Q. über einen Vermögenswert verfügen soll, der richterlich mit Beschlag belegt ist; er erzeugt also nach wie vor den Anschein, dass es bei der Q. etwas zu arrestieren gibt. Dieser Schein war stets und ist noch falsch. Insofern greift der Arrestbefehl auch in den Geschäftsbetrieb der Q. ein (BGE 96 III 107, E. 1), was um so mehr auf der Hand liegt, als es sich bei ihr um eine erfahrungsgemäss sensibel auf Arrestlegungen reagierende Bank han- delt. Dieser Aspekt ist nach zutreffender Ansicht auch dann einschlägig, wenn die beschwerdeführende Bank hier nicht als Drittverwahrerin sondern als normale Dritt- schuldnerin auftritt (so Artho von Gunten, a.a.O., S. 30). Die subjektive Haltung, nicht irgendwie einem unrechtmässigen richterlichen Befehl ausgesetzt sein zu wol- len, erscheint allgemein legitim und genügend um Beschwerdeberechtigung und Rechtsschutzinteresse zu bejahen. Zur Frage des notwendigen aktuellen Rechts- schutzbedürfnisses wird als Beispiel angeführt, dieses fehle, wenn der Arrest man- gels vorhandener Arrestgegenstände vom Betreibungsamt aufgehoben worden sei (Artho von Gunten, a.a.O., S. 19). Auch dieser Aspekt spricht hier für eine Bejahung von Beschwer und Verfahrenslegitimation auf Seiten der Q., hat doch das Betrei- bungsamt Ts. die Arresturkunde nicht aufgehoben. 3.a.Soweit pfändbar, ist eine Forderung des Arrestschuldners gegen ei- nen Dritten ein Vermögensstück im Sinne von Art. 271 SchKG. Mit gültiger Til- gung/Zahlung einer Geldschuld des Verpflichteten geht zwar nicht ohne weiteres das gesamte ihr zugrunde liegende Schuldverhältnis unter, jedenfalls aber die dar- aus hervorgehende Obligation als isoliert betrachtete Recht-Pflicht-Beziehung der Parteien (Eugen Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. A. Zürich 1988, S. 291/389 f.). Die entsprechende Forderung, und nur darauf be- zieht sich der Arrest, ist fortan inexistent. Die Forderung als solche ist kein Vermö- gensstück des Arrestschuldners (mehr) und kann folglich nicht Gegenstand eines Arrests bilden – weder eines diesbezüglichen Richterbefehls noch seines Vollzugs durch Betreibungsbehörden. b.Die Tatsachen der Forderungstilgung und deren Zeitpunkt sind ge- genständlich unbestritten. Entgegen dem, was die Vorinstanz im Einspracheent- scheid annimmt, ist sie hier nachweislich bereits am 02. Oktober 2007 (Anweisung Bank), respektive am 04. Oktober 2007 (Valuta Gutschrift) erfolgt (act. 01.8), mithin vor der ersten Kenntnisnahme des Arrestbefehls durch die Q. am Vollzugtag vom 08. Oktober 2007, aber auch bereits vor der Stellung und vor der Behandlung des Arrestgesuchs vom 05. Oktober 2007. Insoweit hat sich die Arrestgläubigerin mit ihren Ausführungen zum aktuellen Bestand des Arrestgegenstandes in ihrem Ar-
9 restgesuch vom 05. Oktober 2007 schlicht getäuscht beziehungsweise ist mit ihrem Arrestgesuch ein entsprechendes Verfahrensrisiko, samt dem damit verbundenen Kostenrisiko eingegangen. c.Ein Arrest hatte bereits nach altem Recht als gescheitert zu gelten, wenn sich ergab, dass die im Arrestbefehl aufgeführten Gegenstände nicht existier- ten; der Arrest war diesfalls aufzuheben (BGE 90 III 93, 80 III 86). Für den vorlie- genden Fall zu präzisieren ist, dass in jedem der in Frage kommenden Zeitpunkte die Grundlage für die Arrestlegung bereits ursprünglich, das heisst von allem Anfang an, ex tunc, gefehlt hat, weil eben der Arrestgegenstand in diesem Zeitpunkt nicht existierte. d.Die Beschwerdegegnerin wendet ein, die Beschwerdeführerin wehre sich im Grunde genommen bloss gegen den (leeren) Arrestvollzug und verkenne ganz generell, dass sich eine Arresteinsprache gegen den Arrestbefehl als solchen und nicht gegen den Arrestvollzug zu richten habe. Rügen gegen den Arrestvollzug seien mit der betreibungsrechtlichen Beschwerde geltend zu machen. Soweit die Q. ihre Beschwerde damit begründe, dass das Arrestsubstrat weder bei Erlass noch bei Vollzug des Arrestbefehls vorhanden gewesen sei, könne sie nicht gehört wer- den. Der Arrestbefehl sei auf Grund der damals dem Arrestrichter bekannten Tat- sachen korrekt erlassen worden. Es liege in der Natur der Sache, dass ein gültiger Arrestbefehl zwar erlassen werden könne, sich dann allerdings anschliessend beim Vollzug des Arrests herausstelle, dass kein Arrestsubstrat (mehr) vorhanden sei. Das ist in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht irrig: aa.Der Einwand der Beschwerdegegnerin, die Rügen der Beschwerde- führerin würden sich ausschliesslich gegen den (leeren) Arrestvollzug richten, mithin gegen die betreibungsamtliche Arresturkunde im Sinne von Art. 276 SchKG (Art. 1 VFRR, obligatorisches Formular Nr. 45), und nicht gegen den richterlichen Arrest- befehl als solchen, ist aktenwidrig. Die Q. verlangt in ihren förmlichen Rechtsbegeh- ren ausdrücklich (und nur) die Aufhebung des Arrestbefehls (act. 01.7, Einsprache, Ziff. I.1) beziehungsweise nunmehr in der Beschwerde jene von Arrestbefehl und Einspracheentscheid (act. 01, Beschwerdeschrift, Ziff. I.1/I.2). Zu Arrestvollzug und Arresturkunde stellt sie keine Rechtsbegehren. bb.Rechtlich unzutreffend ist sodann die Meinung, der Arrestbefehl sei wegen leeren Vollzugs nachträglich "hinfällig geworden". Auch der Einwand, der Arrestbefehl sei auf Grund der damals dem Arrestrichter bekannten Tatsachen kor- rekt erlassen worden, geht an der Sache vorbei. Massgeblich ist nicht die Tatsa-
10 chengrundlage, wie sie dem Richter in der superprovisorischen Phase auf Grund einseitigen Vorbringens glaubhaft erscheint, sondern jene nach Durchführung der kontradiktorischen Phase. Das Einspracheverfahren ist dazu da, Fehler zu korrigie- ren. Richtig ist, dass der strittige Arrestbefehl formal nach wie vor besteht, jedoch materiell ex tunc eine unverzichtbare gesetzlich Grundlage für seinen Erlass gefehlt hat. Es kann nicht die Rede davon sein, dass am 05. Oktober 2007 Grund für den Erlass des Befehls bestanden habe und lediglich der Arrestgegenstand nachträglich weggefallen ist. Die Ergänzung des Prozessstoffs im Einspracheverfahren hat zwei- felsfrei ergeben, dass der behauptete Arrestgegenstand zu keiner arrestrechtlich relevanten Zeit vorhanden war. Die Beschwerdegegnerin übersieht grundlegend, dass am 05. Oktober 2007 objektiv kein Grund für den Erlass des Arrestbefehls bestanden hat. Selbst wenn die Forderung von X. noch Bestand gehabt hätte und nachträglich - zwischen Arrestgesuch und Vollzug - weggefallen wäre, würde aller- dings auch dies nicht das automatische Dahinfallen eines richterlichen Befehls be- wirken. e.Die Arrestlegung erfolgt, ihrem Charakter als überfallartige Sicherstel- lungsmassnahme gemäss, stets superprovisorisch, ohne Anhörung des Zielsub- jekts. Das anschliessende Arresteinspracheverfahren ist nichts anderes als die Nachholung des rechtlichen Gehörs des Arrestschuldners und/oder des von einem Arrestbefehl betroffenen Dritten wie beispielsweise des Drittverwahrers oder des gewöhnlichen Drittschuldners (hier auf die Q. zutreffend). Der Arrestbefehl wird zwar sofort vollzogen, erwächst aber nicht in materielle Rechtskraft und vor Ablauf der Arresteinsprachefrist auch nicht in formelle Rechtskraft. Die Erhebung der Arre- steinsprache ist kein Rechtsmittel, sondern die nunmehr kontradiktorische Fortset- zung des Verfahrens über den einseitig erwirkten Arrestbefehl, wobei die Einspra- che die Funktion einer Vernehmlassung/Gesuchsantwort erfüllt. Sie behält einen ausgesprochenen Arrestbefehl in der Schwebe. Der Arrestrichter entscheidet auf kontradiktorisch ergänzter Tatsachengrundlage neu beziehungsweise erst in die- sem Verfahrensabschnitt definitiv über die Sicherstellungsmassnahme. Die Ge- währung des rechtlichen Gehörs hat gegenständlich die neue und entscheidrele- vante Tatsache ans Licht gebracht, dass der Arrestgegenstand inexistent war und ist. Wenn dem Arrestrichter dieser Umstand bereits im Moment der Gesuchstellung bekannt gewesen wäre, hätte er zweifelsohne die Arrestlegung verweigern und das Arrestgesuch abweisen müssen. Das nachzuholen ist exakt der Sinn und Zweck des Arresteinspracheverfahrens. Die Feststellung des Erstrichters, eine nochmalige Prüfung der Arrestvoraussetzungen könne aufgrund des Wegfalls des ursprüngli- chen Arrestgegenstandes unterbleiben, steht also - abgesehen davon, dass der Ar-
11 restgegenstand nicht nachträglich weggefallen ist, sondern zur relevanten Zeit gar nie existiert hat - quer zum erklärten Zweck des Arresteinspracheverfahrens. Be- schwerde und Arresteinsprache sind gutzuheissen, der Arrestbefehl vom 05./07. Oktober 2007 aufzuheben und das Arrestgesuch abzuweisen. 4.a.Ist die Beschwerde der Q. gutzuheissen, gehen die in ihrer Höhe un- bestritten gebliebenen amtlichen Kosten des Arrestgesuchs- und Einspracheverfah- rens von Fr. 2'000.— sowie die in Anwendung von Art. 48/61 Abs. 1 GebVSchKG auf Fr. 2'500.— festzusetzenden gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten der vollständig unterliegenden M.. b.Die Q. stellt Antrag auf eine Verfahrensentschädigung zu Lasten der Gegenpartei. Gemäss Art. 62 Abs. 1 GebVSchKG kann das Gericht in betreibungsrechtli- chen Summarsachen (Art. 25 Ziff. 2 SchKG) der obsiegenden Partei auf Verlangen für Zeitversäumnisse und Auslagen auf Kosten der unterliegenden Partei eine an- gemessene Entschädigung zusprechen, deren Höhe im Entscheid festzusetzen ist. Der Vorderrichter hat der M. im Einspracheverfahren eine Verfahrensentschädigung von Fr. 1'000.— zugesprochen. Dieser Betrag ist nach dem umgekehrten Ausgang des Beschwerdeverfahrens nunmehr der Q. als Entschädigung für das erstinstanz- liche Verfahren zuzusprechen. In der Beschwerde dringt die Q. vollumfänglich durch. Ihr Entschädigungsbe- gehren ist unbeziffert geblieben, so dass der Kantonsgerichtsausschuss die Pro- zessentschädigung dem notwendigen Aufwand und dem Charakter als Summarsa- che Rechnung tragend, schätzungsweise festlegt. Angesichts der Akten, der sich stellenden Sachverhalts- und Rechtsfragen, der Rechtsschriften und der Bedeutung der Sache ist eine Umtriebsentschädigung von Fr. 1'000.— (inklusive MWST) an- gemessen.
12 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1.Die Beschwerde der Q. wird gutgeheissen. Der angefochtene Arresteinspra- cheentscheid vom 07. November 2007 und der Arrestbefehl vom 05. Oktober 2007 des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur (Proz. Nr. 330-2007-249) wer- den aufgehoben und das Arrestgesuch der Bank M. AG wird abgewiesen. 2.a. Die Kosten des Arrestbefehls- und des Arresteinspracheverfahrens von Fr. 2'000.— gehen zu Lasten der Bank M. AG. b. Die Bank M. AG ist verpflicht, die Q. für das Arresteinspracheverfahren eine Prozessentschädigung von 1'000 Franken (MWST eingeschlossen) zu bezahlen. 3.a. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 2'500.— gehen zu Lasten der Bank M. AG. b. Die Bank M. AG ist verpflicht, der Q. für das Beschwerdeverfahren eine Prozessentschädigung von 1'000 Franken (MWST eingeschlossen) zu be- zahlen. 4.Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichts- gesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundes- gericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Ta- gen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zuläs- sigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG. 5.Mitteilung an:
Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Präsident:Der Aktuar: