Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:Chur, 13. Dezember 2006Schriftlich mitgeteilt am: SF 06 30 (mündlich eröffnet) Urteil Strafkammer VorsitzVizepräsident Schlenker RichterInnenHeinz-Bommer, Riesen-Bienz, Giger und Zinsli Aktuarin ad hocHonegger Droll —————— In der Strafsache des Z., Angeklagter, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fry- berg, Postfach 731, Vazerolgasse 2, 7002 Chur, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 23. Oktober 2006, betreffend Vergewaltigung etc., in Anklagezustand versetzt, hat sich ergeben:
2 A.Z. wurde am 2. März 1983 in A. in B. geboren. Als er drei Jahre alt war, verstarb seine Mutter, worauf er - zusammen mit einer Schwester - bei seinem Vater und seinem Onkel aufwuchs. In A. besuchte der Angeklagte während vier Jahren die Volksschule. Nach der Schulentlassung absolvierte er keine weitere Aus- bildung, sondern betätigte sich zusammen mit seinem Vater und seinem Onkel als Händler. Am 24. Dezember 2001 reiste er via Italien in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch, welches sechs Monate später abgewiesen wurde. Seit er sich in der Schweiz befindet, war er lediglich ein Monat lang erwerbstätig, nämlich im Jahre 2002 in einem Restaurant in C.. Vom 27. Mai 2003 bis 2. April 2005 verbüsste Z. in verschiedenen Strafanstalten in D. und E. mehrere Freiheitsstrafen. Vom 2. April 2005 bis 1. November 2005 befand er sich in P. in Ausschaffungshaft. Eine Aus- schaffung aus der Schweiz war nicht möglich, weil mangels Kooperation des Ange- klagten kein heimatlicher Reisepass beschafft werden konnte. Danach logierte er bis zum Beginn der Untersuchungshaft im Durchgangsheim für Asylbewerber in F.. Für die Verpflegung erhielt er - nebst unentgeltlicher Logis - vom Sozialamt Fr. 7.-- pro Tag. Der Angeklagte besitzt nach seinen Angaben kein Vermögen und hat auch keine Schulden. Im Schweizerischen Strafregister ist Z. mit folgenden sieben Verurteilungen verzeichnet:
3 Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG 16 Monate und 16 Tage Gefängnis, 5 Jahre Probezeit (bedingter Strafvoll- zug widerrufen am 12.12.2003)
4 H. bis auf den BH und danach sich selbst nackt aus. Er streifte ein Kon- dom über und begann im Einverständnis mit H. den Geschlechtsver- kehr. Als H. feststellte, dass der Angeklagte das Kondom abgestreift hatte und den Verkehr ohne Kondom fortsetzen wollte, erklärte sie ihm, dass er aufhören solle und versuchte, ihn wegzustossen. Der Ange- klagte hielt jedoch eine Hand des Opfers fest und legte sich mit vollem Gewicht so auf sie, dass er trotz Gegenwehr des Opfers den Ge- schlechtsverkehr fortsetzen konnte. Unmittelbar nach Beendigung des Geschlechtsverkehrs zwischen dem Angeklagten und dem Opfer betrat I. das Schlafzimmer und legte sich sofort nackt auf das Opfer. Obwohl H. sich nach Kräften wehrte, schrie und weinte, unterliess es der Ange- klagte, I. von der Vergewaltigung des Opfers abzuhalten. Das bei einem Untersuch gesicherte Spurenmaterial wurde durch das Institut für Rechtsmedizin des Kantonsspitals St. Gallen einer DNA-Ana- lyse unterzogen. Im Gutachten vom 8. Juni 2006 wird festgehalten, dass unter anderem in der Scheide des Opfers Spermaspuren des Angeklag- ten und von I. nachweisbar waren. Am 4. August 2006 konnte die Kantonspolizei D. am Tatort ein gerisse- nes Kondom sicherstellen. Gemäss dem Bericht des Institutes für Rechtsmedizin des Kantonsspitals St. Gallen vom 12. September 2006 konnten an diesem Kondom DNA-Spuren von H. und - sowohl an der Aussen- wie an der Innenseite Spermien von Z. nachgewiesen werden. Mit Eingabe vom 5. Oktober 2006 macht H. adhäsionsweise Schaden- ersatz für Medikamente und Spitalkosten von total Fr. 2'513.20 sowie eine Genugtuung im Betrag von Fr. 2'000.-- geltend. 2.der unrechtmässigen Aneignung gemäss Art. 137 Ziff. 2 Abs. 1 StGB Ca. am 6. Februar 2006, etwa in der Zeit zwischen 05.00 Uhr und 06.00 Uhr, fand Z. nach seinen Angaben beim Postautodeck beim Bahnhof in P. ein Mobiltelefon "Motorola" im Wert von ca. Fr. 300.--. Er eignete sich dieses Natel, das sich im Eigentum von K. befand, an. Das Natel wurde am 10. Februar 2006 durch die Polizei beim Angeklagten in seiner Un- terkunft im Durchgangszentrum Ried in F. sichergestellt und in der Folge der Eigentümerin erstattet. K. stellte am 23. Mai 2006 gegen den Angeklagten einen Strafantrag wegen unrechtmässiger Aneignung. 3.des Verweisungsbruchs gemäss Art. 291 Abs. 1 StGB Mit Urteil des Bezirksgerichtsausschusses F. vom 12. Dezember 2003 wurde Z. für die Dauer von fünf Jahren des Landes verwiesen. Unge- achtet dieser ihm bekannten Landesverweisung reiste er bis zu seiner am 5. Mai 2006 erfolgten Festnahme durch die Polizei nie aus der Schweiz aus. 4.der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 23a ANAG Mit Verfügung des Amtes für Polizeiwesen D. vom 9. April 2002 wurde Z. auf unbestimmte Zeit untersagt, das Gebiet der Stadt P. zu betreten. Ungeachtet dieser ihm bekannten Verfügung hielt er sich ab November 2005 bis zum 5. Mai 2006 mehrmals auf dem Gebiet der Stadt P. auf. 5.der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG
5 In der Zeit von Dezember 2005 bis ca. 26. oder 27. April 2006 konsu- mierte Z. hie und da an einem Wochenende Marihuana, das er von Kol- legen unentgeltlich erhalten hatte. Sodann konsumierte er in der Zeit vom 16. bis 19. Februar 2006 sowie in der Zeit vom 2. bis 5. Mai 2006 je einmal Kokain. Zwei am 19. Februar 2006 und am 5. Mai 2006 durch- geführte Urinproben auf Kokain ergaben ein positives Ergebnis. Bei Z. wurden während des Strafverfahrens unter drei verschiedenen Malen zur Sicherstellung einer allfälligen Busse und von Verfahrenskosten Depositen im Gesamtbetrag von Fr. 2'840.-- erhoben (Fr. 270.--, Fr. 1'070.-- und Fr. 1'500.--). Mit Verfügung vom 24. Oktober 2006 wurde durch das Kantonsgerichtsprä- sidium die Sicherheitshaft bis zur Hauptverhandlung angeordnet. C.Anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht von Graubünden vom 13. Dezember 2006 waren der Angeklagten persönlich, dessen amtliche Verteidiger, ein Dolmetscher und der Staatsanwalt, Dr.iur. Alex Zindel zu- gegen. a)Der Staatsanwalt, Dr.iur. Alex Zindel, stellte und begründete die fol- genden Anträge: "1. Der Angeklagte sei im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen. 2.Dafür sei er mit 3 ½ Jahren Zuchthaus unter Abzug der Untersuchungs- haft zu bestrafen. 3.Die erhobenen Deposita im Gesamtbetrag von Fr. 2'480.- seien zur De- ckung der Kosten zu verwenden. 4.Die beiden sichergestellten Natels seien nach rechtskräftiger Erledigung der Sache dem Angeklagten herauszugeben. 5.Gesetzliche Kostenfolge." b)Der amtliche Verteidiger von Z., Rechtsanwalt lic.iur. et oec. Pius Fry- berg, beantragte, dass der Angeklagte von der Anklage der Vergewaltigung freizu- sprechen sei. Aus dem Aussageverhalten des Opfers ergebe sich, dass es unter der Voraussetzung der Benutzung eines Kondoms mit dem Geschlechtsverkehr ein- verstanden gewesen sei. Nach dem Spurenauswertungsbericht über das später aufgefundene Kondom seien sowohl im Innen- als auch im Aussenbereich Sper- mien des Angeklagten festgestellt worden. Es sei damit davon auszugehen, dass der Angeklagte das Kondom während des Geschlechtsverkehrs nicht abgestreift habe, es aber wahrscheinlich gerissen sei. In Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo sei der Angeklagte freizusprechen. Im Weiteren führte der amtliche Vertei- diger aus, dass Z. den Kokainkonsum bestreite. Insgesamt plädierte er für eine
6 Strafe von wenigen Monaten unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungs- haft. c)In seinem Schlusswort beteuerte Z. erneut, dass sowohl die erste Aus- sage des Opfers, dass er kein Kondom benutzt habe, sowie die zweite, wonach er das Kondom während des Geschlechtsverkehrs abgestreift habe, nicht wahr seien. Auf die Ausführungen in den mündlichen Vorträgen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Die Strafkammer zieht in Erwägung : 1.Gemäss Art. 190 Abs. 1 StGB wird mit Zuchthaus bis zu 10 Jahren bestraft, wer eine Person weiblichen Geschlechts zur Duldung des Beischlafs nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht. Das dem Opfer abgenötigte Verhalten besteht in der Duldung des Beischlafes. Während das Opfer notwendigerweise eine Frau sein muss, kommt als Täter in aller Regel nur ein Mann in Betracht. Geschützt ist die sexuelle Selbstbestimmung der Frau. Als hauptsächliche Anwendungsfälle von Nötigungsmitteln erwähnt das Gesetz, dass der Täter die betreffende Person bedroht, ihr gegenüber Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht. Die ersten drei im Gesetz genannten Nötigungs- mittel brauchen nicht zu einer vollständigen Widerstandsunfähigkeit des Opfers zu führen. Die Gewalteinwirkung braucht in keiner Weise schwer zu sein. Sie ist bereits dann gegeben, wenn der Täter ein grösseres Mass an körperlicher Kraft anwendet als unter gewöhnlichen Umständen zum Vollzug des Aktes notwendig ist. Das Opfer muss sich insbesondere während des Aktes nicht bis zur Erschöpfung wehren und damit bisweilen zusätzliche Schmerzen auf sich nehmen. Unter Umständen gibt es auf, weil es weitere Abwehr für zwecklos hält. Es genügt mithin die Gewalt, die nötig wäre, das konkrete Opfer gefügig zu machen, den Beischlaf gegen seinen Willen zu dulden (vgl. Trechsel, Kurzkommentar StGB, 2. Auflage, N. 5 zu Art. 189 StGB in Verbindung mit N. 3 zu Art. 190 StGB mit zahlreichen Hinweisen). Möglich ist auch die Tatbestandsvariante eines "unter psychischen Druck setzen". Die tatbe- standsmässige Ausweglosigkeit der Situation kann sich auch ergeben, ohne dass der Täter eigentliche Gewalt anwendet. Vom Opfer wird nicht ein Widerstand ver- langt, der über eine mögliche und zumutbare Abwehr hinausgehen würde. Erforder- lich ist eine ausweglose Situation, in welcher dem Opfer eine Widersetzung nicht zuzumuten ist, es mit anderen Worten ausserstande gesetzt wird, sich zu wehren
7 (BGE 126 IV 130, 124 IV 158f.). Zwischen dem Einsatz von Nötigungsmitteln und der Duldung des Geschlechtsverkehrs ist Kausalität erforderlich. Ob die tatsächli- chen Verhältnisse die tatbeständlichen Anforderungen eines Nötigungsmittels erfül- len, lässt sich erst nach einer umfassenden Würdigung der relevanten und konkre- ten Umstände entscheiden. Es ist mithin eine individualisierende Beurteilung not- wendig, die sich auf hinlänglich typisierbare Merkmale stützen muss (BGE 126 IV 129). Die betroffene Frau muss durch die Nötigung zur Erduldung des Beischlafs gezwungen werden. Dieser Zwang kann beim Vollzug des Beischlafs fortwirken, sei es, dass der Täter den Widerstand der Frau gebrochen hat, sei es, dass sie es nicht wagt, sich weiterhin zu wehren (BGE 118 IV 54f., 115 IV 217, 107 IV 180; Straten- werth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil 1, 5. Auflage, Bern 1995, N. 10 zu §8; Philipp Maier, Die Nötigungsversuche im neuen Sexualstrafrecht, S. 316). Vollendet wird die Tat damit, dass der Täter sein Glied in die Scheide des Opfers einführt, wenn auch nur vorübergehend oder bloss in den Vorhof. Eine Ejakulation ist nicht erforderlich. In subjektiver Hinsicht setzt der Tatbestand der Vergewaltigung Vorsatz voraus. Der Täter muss daher insbesondere wissen oder zumindest mit der Möglichkeit rechnen, dass der Wille des Opfers seinem Ansinnen entgegensteht. Sodann muss der Täter mit der Nötigungshandlung den Widerstand des Opfers bre- chen beziehungsweise es veranlassen wollen, seinem Ansinnen nachzukommen (vgl. Jörg Rehberg/Niklaus Schmid, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 6. Auflage, Zürich 1994, § 57). a)Gemäss Art. 125 Abs. 2 StPO entscheidet das Gericht bei der Würdi- gung der Beweismittel nach freier Überzeugung. Dieser Grundsatz der freien Be- weiswürdigung ergibt sich bereits aus Art. 249 des Bundesgesetzes über die Bun- desstrafrechtspflege (BStP). Der Richter hat danach von Bundesrechts wegen frei von gesetzlichen Beweisregeln und nur nach seiner persönlichen Überzeugung auf- grund gewissenhafter Prüfung der vorliegenden Beweise darüber zu entscheiden, ob er eine Tatsache für bewiesen hält oder nicht (vgl. BGE 115 IV 268 f.). Ist für die Urteilsfindung wie im vorliegenden Fall die materielle Wahrheit wegleitend, so kann für diese Beurteilung nur die freie Meinung des Richters massgebend sein (vgl. Hau- ser/Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Auflage, Basel 1999, § 54 N 2, S. 215). Allein auf diese Weise kann der Richter ein für jeden Einzelfall zutreffendes Urteil fällen. Neben der Würdigung der Beweise stellt sich dem Richter die Frage, wann er eine bestimmte Tatsache als erwiesen betrachten darf und wann nicht. Lehre und Rechtsprechung gehen zutreffend davon aus, blosse Wahrscheinlichkeit dürfe für eine Verurteilung nicht genügen, absolute Sicherheit sei für eine solche aber auch nicht erforderlich und eine theoretisch entfernte Möglichkeit, dass der
8 Sachverhalt anders sein könnte, rechtfertige keinen Freispruch (vgl. Hau- ser/Schweri, a.a.O., § 54 N 11, S. 217). Trotzdem sind an den Beweis der zur Last gelegten Tat hohe Anforderungen zu stellen. Verlangt wird mehr als blosse Wahr- scheinlichkeit, nicht aber ein absoluter Beweis. Nach der aus Art. 32 Abs. 1 der Bundesverfassung und Art. 6 Ziff. 2 EMRK fliessenden Beweiswürdigungsregel "in dubio pro reo" darf sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Be- schuldigten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt erklären, wenn bei objektiver Be- trachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat, oder mit anderen Worten Zweifel an den tatsächlichen Voraussetzungen für ein verurteilen- des Erkenntnis bestehen (BGE 124 IV 87 f.). Bloss theoretische Zweifel sind indes- sen nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich vielmehr um erhebliche und nicht zu un- terdrückende Zweifel handeln, das heisst um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen (BGE 120 Ia 37). Aufgabe des Richters ist es, ohne Bindung an Beweisregeln die an sich möglichen Zweifel zu überwinden und sich mit Über- zeugung für einen bestimmten Sachverhalt zu entscheiden, wobei die Bildung der Überzeugung objektivier- und nachvollziehbar sein muss. Die Schuld des Beschul- digten muss sich dabei auf vorgelegte Beweise und Indizien stützen, die vernünftige Zweifel in ausschliesslicher Weise zu beseitigen vermögen (vgl. PKG 1987 Nr. 12; Willi Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons D., 2. Auflage, 1996, S. 307). Diese allgemeine Regel kommt im Übrigen nicht schon dann zur Anwendung, wenn Aussage gegen Aussage steht. Es ist vielmehr anhand sämtli- cher sich aus den Akten ergebenden Umstände zu untersuchen, ob die Darstellung der Staatsanwaltschaft oder jene des Angeklagten den Richter zu überzeugen ver- mag. Erst wenn eine solche Überzeugung weder in der einen noch in der anderen Richtung zu gewinnen ist, muss gemäss dem Grundsatz "in dubio pro reo" der für den Angeklagten günstigere Sachverhalt angenommen werden (PKG 1978 Nr. 31; Willi Padrutt, a.a.O., S. 307). Zu den verschiedenen Beweismitteln ist anzuführen, dass der Grundsatz der freien Beweiswürdigung eine Rangordnung verbietet. Insbesondere sind die Aussa- gen von Zeugen, Auskunftspersonen und Angeschuldigten voll gültige Beweismittel mit derselben Beweiseignung. Der Begriff des Zeugen ist entsprechend der Recht- sprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte autonom und ohne formelle Bindung an das nationale Recht auszulegen. Als Aussagen von Zeugen gelten all jene, die formell zugelassen sind, dem Gericht zur Kenntnis kommen und von ihm verwendet werden können. Auch in der Voruntersuchung gemachte Aus- sagen vor Polizeiorganen werden als Zeugenaussagen betrachtet (BGE 125 I 129
9 S. 32 mit Hinweisen). Bei der Würdigung der Beweise ist weniger die Form, sondern vielmehr der Gesamteindruck, das heisst die Art und Weise der Bekundung sowie die Überzeugungskraft massgebend. Entscheidend ist mit anderen Worten allein die Beweiskraft der konkreten Beweismittel im Einzelfall (Schmid, Strafprozess- recht, 3. Auflage, Zürich 1997, N 290, S. 83 f., Hauser/Schweri, a.a.O., § 54 N 5, S. 216). Im Rahmen des Gerichtsverfahrens interessiert nicht in erster Linie die per- sönliche Glaubwürdigkeit des Zeugen, sondern vielmehr die sachliche Glaubhaftig- keit seiner konkreten Aussage (vgl. Hauser, Der Zeugenbeweis im Strafprozess mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, Zürich 1974, S. 311 ff.). Als Kennzeichen wahrheitsgetreuer Aussagen sind dabei die innere Geschlossenheit sowie die kon- krete und anschauliche Wiedergabe des Erlebnisses und die Konstanz in der Aus- sage bei verschiedenen Befragungen zu werten. Bei wahrheitswidrigen Bekundun- gen fehlen diese Kennzeichen regelmässig. Indizien für bewusst oder unbewusst falsche Aussagen sind Unstimmigkeiten oder grobe Widersprüche in den eigenen Aussagen, Zurücknahme, erhebliche Abschwächungen oder Übersteigerungen im Verlaufe mehrerer Einvernahmen, unklare, verschwommene oder ausweichende Antworten und gleichförmige, eingeübt wirkende Aussagen. Die Richtigkeit einer Deposition muss alsdann auf ihre Übereinstimmung mit den Lebenserfahrungen und dem Ergebnis der übrigen Beweiserhebungen geprüft werden. Auch im System der Glaubwürdigkeitskriterien von Arntzen (Arntzen/Michaelis-Arntzen, Psychologie der Zeugenaussage, System der Glaubwürdigkeitsmerkmale, 3. Auflage, München 1993) steht an erster Stelle die Aussage selbst. Kriterien der glaubhaften Aussage sind der Grad der Detaillierung und der inhaltlichen Besonderheit sowie die Homo- genität der Aussage. Die Glaubhaftigkeit aus dem Verlauf der Aussageentwicklung ergibt sich aus der relativen Konstanz einer Aussage in zeitlich auseinander liegen- den Befragungen sowie die Ergänzbarkeit der Deposition bei nachfolgenden Befra- gungen. Nacherlebende Gefühlsbeteiligung und ungesteuerte Aussageweise spre- chen im Bereich der Aussageweise für einen hohen Wahrheitsgehalt. Der Grad der Objektivität ist schliesslich massgebend für den Grad der Glaubhaftigkeit, der sich aus dem Motivationsumfeld ergibt (vgl. Arntzen/Michaelis-Arntzen, a.a.O., S. 15 ff.). b)H. erstattete am 05. Mai 2006, um 6.19 Uhr, beim Polizeiposten G. die Anzeige, dass in der Nacht vom 4. auf den 5. Mai 2006 zwei Schwarzafrikaner ge- gen ihren Willen den Geschlechtsverkehr mit ihr vollzogen hätten. In der Folge konnten die beiden identifiziert werden. Es handelt sich um Z. und I. (gegen den ein separates Verfahren geführt wird; SF 06 31). Der Tatort konnte vorerst jedoch nicht eruiert werden (act. 4.1).
10 H. wurde am selben Morgen des angezeigten Übergriffs, um 8.30 Uhr im Frauenspital Fontana in P. gynäkologisch untersucht. In ihrer Scheide konnten Spermien gesichert werden (act. 4.5). Dieses Spurenmaterial wurde dem Institut für Rechtsmedizin des Kantonsspitals St. Gallen zur spurenkundlichen Untersuchung zugestellt. Das Institut erhielt den Auftrag, die bei H. gesicherten Spuren mit den DNA-Profilen der tatverdächtigen Personen zu vergleichen (Z. PCN 20 503462 88, I. PCN 20 503589 64). Im Gutachten vom 8. Juni 2006 stellte das Institut für Rechts- medizin fest, dass in der Scheide und am Scheideneingangsbereich sowie in der Afterregion Spermaspuren nachweisbar waren, die ein DNA-Profil aufweisen, das einer DNA-Mischung der beiden Personen PCN 20 503462 88 und PCN 20 503589 64 entspricht (act. 4.11). Gemäss Polizeirapport (act. 4.1) gab H. anlässlich der verschiedenen Ein- vernahmen zu Protokoll, dass sie sich am Abend des 4. Mai 2006 um 20.45 Uhr mit ihrer Kollegin L. im Lokal M. in P. verabredet hatte. Nachdem man die Lokalitäten nochmals gewechselt hatte, habe man sich zirka ab 23.30 Uhr im Lokal N. in P., zusammen mit einem unbekannten Schweizer und einem unbekannten Österrei- cher, aufgehalten. Dort seien ihr vermutlich auch die beiden Täter (Z. und I.) zum ersten Mal aufgefallen. Sie habe Z. unter dem Namen Max bereits seit 3-4 Monaten gekannt, aber es habe keine eigentliche Freundschaft bestanden. Am 5. Mai 2006, zirka 02.00 Uhr, habe sie zusammen mit L., dem Schweizer und dem Österreicher ins O. in P. gewechselt. Z. und I. seien ihnen ins O. gefolgt. An der Bar habe sie sich in der Folge mit Z. unterhalten, nicht aber mit ihm getanzt. Während des ganzen Abends habe sie immer wieder alkoholische Getränke konsumiert, sei angetrunken gewesen, könne sich aber an alles erinnern, was um sie herum vorgefallen sei. Z. habe dann den Vorschlag gemacht, dass man nach G. fahren könnte, um dort noch etwas zu trinken und miteinander zu reden. L. sei nicht mitgekommen, sondern nach Hause gegangen. In der Folge sei sie allein mit den beiden Schwarzafrikanern nach G. gefahren. Der Personenwagen sei von I. gelenkt worden. Vermutlich habe I. über einen Schlüssel zur Wohnung in G. verfügt. In dieser Wohnung habe sie zusammen mit Z. das Schlafzimmer aufgesucht, wo sie sich ausgezogen hätten. Sie sei mit dem Geschlechtsverkehr zwischen ihr und Z. einverstanden gewesen, unter der Voraussetzung, dass er ein Kondom verwende. Sie habe nur noch den BH getra- gen, Z. sei ganz nackt gewesen. Während des Geschlechtsverkehrs habe Z. das Kondom nach ihrer Auffassung plötzlich abgestreift, worauf sie sich verbal und durch Wegstossen erfolglos gegen ihn zu wehren versucht habe. Z. habe ihr aber eine Hand festgehalten und sei mit vollem Gewicht auf ihr gelegen. Er habe weiter- gemacht und sei dann zum Samenerguss gekommen. Danach habe I. von einem
11 Nebenzimmer aus plötzlich das Schlafzimmer betreten. Sie habe sofort bemerkt, dass er mit ihr Geschlechtsverkehr haben wollte. I. sei dann in nacktem Zustand, vermutlich ohne Kondom über seinem Penis, auf sie gelegen und mit dem Penis in ihre Scheide eingedrungen. Sie habe geschrien, geweint und mit ihren Fäusten ge- gen sein Gesicht und gegen den Oberkörper sowie gegen die Brust geschlagen, was ihn jedoch nicht beeindruckt habe. Wie lange dieser Vorfall mit I. dauerte, könne sie nicht sagen. Ebenfalls wisse sie nicht, ob es zum Samenerguss gekommen sei. Danach habe sie die Wohnung in G. fluchtartig verlassen. Anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 5. Mai 2006 (act. 5.1) sagte H. aus, dass sie in G. in eine sich im ersten Stock gelegene Wohnung eines ihr unbe- kannten Hauses gegangen seien. Sie sei mit Max (Z.) in ein Zimmer gegangen; der andere habe sich in der Stube aufgehalten. Max und sie seien auf dem Bett geses- sen, als er begonnen habe, sie zu küssen. Sie habe keine Gegenwehr geleistet. Dann habe er das Licht ausgemacht. Er habe sie bis auf den BH ausgezogen. Hier- auf habe er sich ebenfalls ausgezogen. Danach sei es zum Geschlechtsverkehr zwischen Max und ihr gekommen. Er habe ein Kondom zur Verhütung verwendet. Sie habe ihm gesagt, dass er aufhören solle. Er habe nach ihrer Auffassung jedoch das Kondom abgestreift und weiter gemacht. Sie habe nochmals gesagt, dass er aufhören solle. Sie habe erfolglos versucht, ihn wegzustossen. Nachdem er einen Samenerguss gehabt habe, habe er von ihr abgelassen und sei vom Bett wegge- gangen. Am 9. Mai 2006 erfolgte eine Konfronteinvernahme zwischen H. und Z. (act. 5.4). Zu den Vorfällen in G. gab H. zu Protokoll, dass sie mit Max (Z.) das Schlafzimmer aufgesucht habe, während sich der andere Mann (I.) ins Wohnzimmer begeben habe. Im Schlafzimmer hätten sie sich liebkost und sie sei anfänglich mit dem Geschlechtsverkehr einverstanden gewesen. Max habe ein Kondom getragen, welches er nach ihrer Auffassung während des Geschlechtsverkehrs plötzlich ab- gestreift habe. Sie habe das deutlich gemerkt. Max sei dann - auch wiederum nach ihrer Auffassung - ohne Kondom in sie eingedrungen, worauf sie ihm gesagt habe, dass er aufhören solle. Er habe jedoch nicht sofort aufgehört und sei rasch zum Samenerguss gekommen. Sie habe das gespürt, weil der Samen über ihre Beine hinunter geronnen sei. Sie habe versucht, Max wegzustossen. Er habe sie jedoch an der Hand festgehalten und sei mit vollem Gewicht auf ihr gelegen. Z. erklärte demgegenüber, dass der Geschlechtsverkehr im gegenseitigen Einverständnis er- folgt sei. H. habe vor Beginn des Geschlechtsverkehrs ausdrücklich gesagt, dass sie diesen nur bei Benutzung eines Kondoms wolle, was er eingehalten habe. Er habe das Kondom während des Geschlechtsverkehrs nicht abgestreift. Er habe das Kondom bis zum Samenerguss getragen. Z. bestreitet, dass H. während des Ge-
12 schlechtsverkehrs gesagt habe, dass er aufhören solle. Er gab noch zu Protokoll, dass er das Kondom nach dem Geschlechtsverkehr abgezogen und irgendwo hin- gelegt habe. Es könne immer noch im Schlafzimmer sein. Anlässlich der untersu- chungsrichterlichen Einvernahme vom 1. Juni 2006 (act. 5.8) wurde Z. mit dem Un- tersuchungsbefund des Instituts für Rechtsmedizin des Kantons St. Gallen konfron- tiert, wonach in der Scheide von H. ihm zuzuordnende Spermaspuren festgestellt werden konnten. Z. blieb dabei, dass er das Kondom während des Geschlechtsver- kehrs nicht abgestreift habe. Er erklärte, dass es seiner Überzeugung widerspreche, ohne Kondom Geschlechtsverkehr zu haben. Er meinte, dass das Kondom während des Geschlechtsverkehrs möglicherweise gerissen sei. Auf Grund eines Hinweises konnte in der Folge der Tatort ermittelt werden. In der fraglichen Wohnung konnte in einer Papiertasche ein gebrauchtes Kondom sichergestellt werden (act. 4.23, 4.24). Das Kondom wurde zur spurenkundlichen Untersuchung an das Institut für Rechtsmedizin des Kantons St. Gallen geschickt. Gemäss dessen Bericht vom 12. September 2006 (act. 4.27) konnten am sicherge- stellten Kondom ein weibliches DNA-Profil, das mit demjenigen von H. überein- stimmt, und ein männliches DNA-Profil, das mit demjenigen von Z. übereinstimmt, nachgewiesen werden. Zudem konnten am Kondom sowohl an der Aussen- wie auch an der Innenseite Spermien nachgewiesen werden, welche dasselbe DNA- Profil zeigen, wie dasjenige von Z.. Die Gutachterin folgerte aus der Tatsache, dass Spermien nachweisbar waren, dass dies dafür spreche, dass das Kondom mit Sperma in Kontakt gekommen war. Dies sei am ehesten im Rahmen eines Ge- schlechtsverkehrs mit Samenerguss der Fall gewesen. c)Auf Grund der Spurenauswertung steht fest, dass ein dem Angeklag- ten zuzuordnender Samenerguss in die Scheide von H. erfolgt ist. Es kann gemäss Gutachten (act. 4.11) davon ausgegangen werden, dass die Spermien durch Ge- schlechtsverkehr mit Samenerguss in die Scheide gelangt sind, da sowohl im Mut- termundsbereich wie auch in der Scheide Spermien nachgewiesen worden sind. Mit anderen Worten: es hat eine Penetration durch den Angeklagten stattgefunden, was aber unbestritten ist. Unbestritten ist ebenfalls, dass der Geschlechtsverkehr im Ein- verständnis mit H. begonnen wurde. Nach den Aussagen von H. habe der Ange- klagte während des Geschlechtsverkehrs das Kondom abgestreift und diesen ge- gen ihren Willen - sie habe ihm gesagt, dass er aufhören solle - und trotz ihrer Ge- genwehr fortgesetzt. Nach Aussagen des Angeklagten habe er das Kondom bis zum Samenerguss getragen und der Geschlechtsverkehr sei während der gesam- ten Dauer einvernehmlich erfolgt. H. soll auch während des Geschlechtsverkehrs
13 nicht gesagt haben, dass er aufhören solle; sie soll sich auch nicht gewehrt haben. Sowohl der Angeklagte als auch H. haben während der Strafuntersuchung in meh- reren Einvernahmen im Kerngehalt stets dieselbe Aussage gemacht. Beide haben stets an ihrer Version festgehalten und sich nicht in Widersprüche verwickelt. Die Aussagen von H. und des Angeklagten stimmen bis zu den Ereignissen im Schlaf- zimmer überein. Die divergierenden Aussagen bestehen darin, ob Z. das Kondom während des Geschlechtsverkehrs abgezogen hat und ob H. während des Ge- schlechtsverkehrs gesagt hat, dass Z. aufhören solle, sowie darin, ob er gleichwohl weiter gemacht hat, das heisst, den Geschlechtsverkehr trotz entsprechender Auf- forderung nicht sofort abgebrochen hat. Der amtliche Verteidiger stellt sich auf den Standpunkt, dass nur abzuklären sei, ob der Angeklagte während des Geschlechts- verkehrs das Kondom abgezogen und weiter gemacht habe oder ob er das Kondom bis zum Schluss getragen habe, da H. mit dem Geschlechtsverkehr unter der Vor- aussetzung der Benutzung eines Kondoms einverstanden gewesen sei. Der Nach- weis, dass der Angeklagte das Kondom während des Geschlechtsverkehrs abge- streift habe, könne indes nicht erbracht werden. Beim sichergestellten Kondom seien sowohl in der Innen- als auch in der Aussenseite Spermaspuren des Ange- klagten festgestellt worden. Folglich sei das Kondom beim Geschlechtsverkehr be- nutzt worden, wobei es gerissen sein müsse. Der Angeklagte sei in dubio pro reo von der Anklage der Vergewaltigung freizusprechen. Es geht vorliegend indes nicht allein um die Frage, ob der Angeklagte das Kondom bis zum Samenerguss benutzte oder nicht. Von Bedeutung ist auch die Frage, ob H. den Angeklagten aufgefordert hat, den Geschlechtsverkehr abzubrechen. Die Gründe dafür, wie zum Beispiel, ob der Angeklagte das Kondom abgestreift hatte oder nicht, wären grundsätzlich irre- levant. Wie der Staatsanwalt in seinem Vortrag zu Recht ausführte, ist es schwer nachvollziehbar, weshalb H. nur in einem Punkt, nämlich bezüglich ihrer Aufforde- rung an den Angeklagten, er solle mit dem Geschlechtsverkehr aufhören, nicht die Wahrheit gesagt haben soll. Andererseits muss zu Gunsten des Angeklagten fest- gestellt werden, dass er - wie er es stets ausgesagt hat - mit höchster Wahrschein- lichkeit mit Kondom zum Samenerguss gekommen sein muss. Dies hat die Spuren- auswertung des sichergestellten Kondoms deutlich ergeben. Am Kondom konnten sowohl im Innen- als auch im Aussenbereich Spermaspuren des Angeklagten fest- gestellt werden. Das von der Polizei aufgefundene Kondom war gerissen (act. 4.27). Auf Grund der Spurenauswertung kann folglich nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden, dass das Kondom während der ganzen Dauer des Geschlechtsverkehrs benutzt worden und dabei gerissen war. Es ist durchaus möglich, dass das Kondom in der Scheide von H. geplatzt ist. Hinweise dafür, dass der Angeklagte das Kondom während des Geschlechtsverkehrs abgestreift hätte, bestehen keine. Es ist vorstell-
14 bar, dass H. infolge des gerissenen Kondoms während des Geschlechtsverkehrs Ejakulat des Angeklagten spürte und deshalb glaubte, dass er das Kondom abge- zogen habe. Entsprechend wollte sie, dass er den Geschlechtsverkehr abbrach. Der Angeklagte sagte aber aus, dass H. ihn nicht aufgefordert habe, aufzuhören, und sie sich auch nicht gewehrt habe. Auf Grund der Spurenauswertung und der Angabe von H., dass der Angeklagte nicht sofort aufgehört habe, aber sehr rasch zu einem Samenerguss gekommen sei (act. 5.4), erscheint es nachvollziehbar, dass der Angeklagte nicht bemerkt hat, dass H. von ihm verlangt hat, aufzuhören. Auf Grund des zeitlichen Faktors - er soll rasch zum Samenerguss gekommen sein
15 reist, womit er sich des Verweisungsbruchs gemäss Art. 291 Abs. 1 StGB schuldig gemacht hat. 4.Wer Massnahmen nach Artikel 13e - wonach die zuständige kantonale Behörde einem Ausländer, der keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt und der die öffentliche Sicherheit und Ordnung stört oder gefährdet, insbe- sondere zur Bekämpfung des widerrechtlichen Betäubungsmittelhandels, die Auf- lage machen kann, ein ihm zugewiesenes Gebiet nicht zu verlassen oder ein be- stimmtes Gebiet nicht zu betreten - nicht befolgt, wird mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Haft bestraft, falls sich erweist, dass der Vollzug der Weg- oder Aus- weisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist (Art. 23a i.V.m. Art. 13e ANAG). Dadurch, dass sich der Angeklagte ab November 2005 bis zum 5. Mai 2006 in Missachtung der fremdenpolizeilichen Verfügung vom 9. April 2002 mehrmals auf dem Gebiet des Stadt P. aufgehalten hat, hat er sich der mehrfachen Widerhand- lung gegen Art. 23a ANAG schuldig gemacht. 5.Wer unbefugt Betäubungsmittel vorsätzlich konsumiert oder wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von Artikel 19 begeht, wird mit Haft oder mit Busse bestraft (Art. 19a Ziff. 1 BetmG). In der Zeit von Dezember 2005 bis zirka 26. oder 27. April 2006 konsumierte der Angeklagte unbestritten hie und da an einem Wochenende Marihuana, das er von Kollegen unentgeltlich erhalten hatte. Sodann wird ihm in der Anklageschrift vorgehalten, in der Zeit vom 16. bis 19. Februar 2006 sowie in der Zeit vom 2. bis 5. Mai 2006 je einmal Kokain konsumiert zu haben, was er jedoch bestreitet. Eine am 5. Mai 2006 durchgeführte Urinprobe auf Kokain ergab ein positives Ergebnis (act. 9.2, 9.3). Ein Kokainkonsum in der Zeit vom 16 bis 19. Februar 2006 ist jedoch nicht ausgewiesen. Es findet sich diesbezüglich kein Untersuchungsbericht bei den Akten; einzig die Feststellungen der Polizei (act. 8.1) genügen nicht. Damit ist der Angeklagte lediglich in einem Fall des Kokainkonsums überführt. Er hat sich insge- samt der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig ge- macht. 6. a) Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (vgl. Art. 63 StGB). Der Begriff des Verschuldens bezieht sich dabei auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat. Bei der Tat-
16 komponente sind insbesondere das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat und die Beweggründe des Täters zu beachten. Die Täterkomponente umfasst das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren wie zum Beispiel Reue, Einsicht und Strafempfindlichkeit (vgl. BGE 127 IV 101; 117 IV 113 mit Hinweisen; vgl. zu den einzelnen Strafzumes- sungsgründen Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar, StGB I, Basel 2003, N. 49 ff. zu Art. 63 StGB, N. 51 ff. zu den Tatkomponenten, N. 72 ff. zu den Täterkomponen- ten). Diese in die Waagschale gelegten Elemente wirken strafmindernd oder straf- erhöhend, wobei in der Begründung der Strafzumessung die Überlegungen des Richters nachvollziehbar sein müssen (vgl. BGE 121 IV 56). Liegen keine Strafmil- derungs- oder Strafschärfungsgründe vor, hat sich der Richter an den vom Gesetz- geber vorgesehenen Strafrahmen zu halten. b)Wenn jemand durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Frei- heitsstrafen verwirkt hat, so verurteilt ihn der Richter nach dem Asperationsprinzip zu der Strafe der schwersten Tat und erhöht deren Dauer angemessen. Er kann jedoch das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte über- schreiten (Art. 68 Ziff. 1 StGB). An das gesetzliche Höchstmass der Strafart ist das Gericht gebunden. Bei der Bildung der Gesamtstrafe ist vom Strafrahmen auszuge- hen, der für die schwerste Tat vorgesehen ist. Als schwerste Tat gilt dabei jene, welche gemäss abstrakter Strafdrohung des Gesetzes mit der höchsten Strafe be- droht ist (vgl. BGE 116 IV 300 E. 2c/bb; Jürg-Beat Ackermann, Basler Kommentar, StGB I, Basel 2003, N. 32 zu Art. 68 StGB mit weiteren Hinweisen; BGE 127 IV 101, 104). Ist einer oder sind mehrere der im Gesetz besonders aufgeführten Strafschär- fungs- oder Strafmilderungsgründe erfüllt (vgl. Art. 64-68 StGB), so sieht das Gesetz eine Strafrahmenerweiterung vor (vgl. zum Ganzen BGE 116 IV 300 E. 2a; Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar, StGB I, a.a.O., N. 8 f. zu Art. 65 StGB). c)Bei der Begründung des Urteils muss der Richter die wesentlichen schuldrelevanten Tat- und Täterkomponenten so erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgebenden Gesichtspunkte berücksichtigt und wie sie gewichtet wurden. Dasselbe gilt für die im Gesetz genannten Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe. Das Gericht ist aber grundsätzlich nicht verpflichtet, im Ur- teil in absoluten Zahlen oder in Prozenten anzugeben, inwieweit es bestimmte straf- zumessungsrelevante Tatsachen straferhöhend oder strafmindernd berücksichtigt hat. Es muss auch nicht eine „Einsatzstrafe“ beziffern, die bei Fehlen bestimmter Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe sowie anderer gewichtiger Faktoren
17 ausgefällt worden wäre. Es kommt allein darauf an, dass die gefundene Strafe ins- gesamt, das heisst unter gesamter Berücksichtigung aller massgeblicher Strafzu- messungsgründe, im Ergebnis vertretbar ist (vgl. BGE 121 IV 49 E. 2a/aa). d)Grundlage für die Strafzumessung ist im vorliegenden Fall der in Art. 291 Abs. 1 StGB vorgesehene Strafrahmen von Gefängnis bis zu drei Jahren. Der Gesetzgeber hat damit zu erkennen gegeben, dass der Verweisungsbruch nicht zu bagatellisieren ist. Zum Verweisungsbruch treten noch die unrechtmässige Aneig- nung, die mehrfache Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer und der mehrfache Verstoss gegen das Betäubungs- mittelgesetz hinzu. Das Zusammentreffen der mehreren Straftatbestände und die mehrfache Tatbegehung bei mehreren Delikten wirken sich strafschärfend aus, zu- mal auch das Tatverschulden bei den mehrfachen Verstössen gegen das Bundes- gesetz über den Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer schwer wiegt. Der Angeklagte foutiert sich völlig um die Ausländergesetzgebung der Schweiz. Die diesbezüglich zahlreichen Vorstrafen weisen auf die Gleichgültigkeit des Angeklag- ten hin. Strafschärfend ist ferner zu veranschlagen, dass der Angeklagte erneut rückfällig geworden ist, obwohl er unlängst eine einjährige Gefängnisstrafe zu ver- büssen hatte. Straferhöhend wirken sich sodann der getrübte Leumund aber auch die etlichen Vorstrafen aus. Positiv zu vermerken ist einzig das von der Strafanstalt Sennhof ausgestellte gute Führungszeugnis (act. 3.8). Andere Strafminderungs- oder gar Strafmilderungsgründe liegen keine vor. Unter Berücksichtigung sämtlicher Strafzumessungsgründe erweist sich eine Freiheitsstrafe von 8 Monaten Gefängnis als dem Verschulden und der Verhaltensweise des Angeklagten angemessen. Weil der Angeklagte die Untersuchungshaft durch sein Verhalten nach der Tat weder herbeigeführt noch verlängert hat, um den Strafvollzug zu verkürzen oder zu umge- hen, ist ihm die Untersuchungs- und Sicherheitshaft von 223 Tagen gestützt auf Art. 69 StGB in Verbindung mit Art. 110 Ziff. 7 StGB anzurechnen (vgl. BGE 117 IV 404). Die Gewährung des bedingten Strafvollzugs fällt angesichts des Rückfalles bereits aus objektiven Gründen ausser Betracht (vgl. Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). 7.Gemäss Art. 130 Abs. 1 StPO kann der Geschädigte seine zivilrecht- liche Forderung gegenüber dem Angeschuldigten beim Strafgericht adhäsions- weise geltend machen. Nach Abs. 2 der genannten Bestimmung ist die Klage während des Untersuchungsverfahrens, spätestens jedoch bis zum zwanzigsten Tag nach Eingang der Schlussverfügung durch schriftlich formuliertes Begehren bei der Staatsanwaltschaft einzureichen, die sie dem zuständigen Gericht übermittelt. Kommt das Gericht zum Schluss, dass die Strafakten für die abschliessende Beur-
18 teilung des Zivilpunktes nicht ausreichen, wird die Adhäsionsklage an den ordentli- chen Richter verwiesen (vgl. Art. 131 Abs. 3 2. Satz StPO). Da der Angeklagte von der Anklage der Vergewaltigung freigesprochen worden ist, ist es der Strafkammer nicht möglich, die von H. am 5. Oktober 2006 gestellte Adhäsionsklage zu beurtei- len; sie ist auf den Zivilweg zu verweisen (vgl. auch Art.131 Abs. 6 StPO). 8.Bei diesem Ausgang des Verfahrens können die Verfahrenskosten nur teilweise dem Angeklagten auferlegt werden (Art. 158 Abs. 2 StPO). Da der weitaus grössere Teil der Kosten auf die Abklärung des Vergewaltigungsvorwurfes entfällt, rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten zu einem Viertel dem Angeklagten zu überbinden und zu Dreivierteln auf die Staatskasse zu nehmen. Die Kosten der Übersetzung wie auch der Polizei-, Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie des Strafvollzuges trägt der Kanton D. (Art. 158 Abs. 3 StPO i.V.m. Art. 188 StPO).
19 Demnach erkennt die Strafkammer: 1.Z. wird von der Anklage der Vergewaltigung gemäss Art. 190 Abs. 1 StGB freigesprochen. 2.Z. ist schuldig der unrechtmässigen Aneignung gemäss Art. 137 Ziff. 2 Abs. 1 StGB, des Verweisungsbruchs gemäss Art. 291 Abs. 1 StGB, der mehrfa- chen Widerhandlung gegen Art. 23a ANAG sowie der mehrfachen Wider- handlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG. 3.Dafür wird er bestraft mit 8 Monaten Gefängnis, abzüglich der erstandenen Untersuchungshaft von 223 Tagen. 4.Die Adhäsionsklage von H. wird auf den Zivilweg verwiesen. 5.Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus:
20 pflege (BStP) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Beschwerdele- gitimation und die weiteren Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde gelten die Art. 268 ff. BStP. 7.Mitteilung an:
Für die Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident:Die Aktuarin ad hoc: