SF 2006 2

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun

Ref.:Chur, 14. März 2006Schriftlich mitgeteilt am: SF 06 2 (nicht mündlich eröffnet) Urteil Strafkammer VorsitzVizepräsident Schlenker RichterInnenHeinz-Bommer, Riesen-Bienz, Giger, Zinsli Aktuar ad hocRiesen-Ryser —————— In der Strafsache des A., Angeklagter, privat verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. Diego Quinter, Goldgasse 11, 7002 Chur, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 21. Oktober 2004, wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, in Anklagezustand versetzt, hat sich ergeben:

2 A.A. wurde am 14. September 1957 in M./D geboren. Als er ungefähr ein Jahr alt war, zogen seine Eltern mit ihm nach N./AG, wo sein Vater fortan als selbständiger Heizungsmonteur tätig war. A. hat zwei Geschwister, eine ältere und eine jüngere Schwester. In N./AG besuchte er fünf Jahre die Primar- und drei Jahre die Bezirksschule. Nach Abschluss der obligatorischen Schulzeit trat er 1971 in das O. in P. ein, um das Wirtschaftsgymnasium zu absolvieren. Diese Ausbildung konnte er nicht abschliessen, weil seinen Eltern das Geld fehlte. Nach dem Abbruch des Gymnasiums absolvierte A. eine Kochlehre, die er im Jahre 1978 erfolgreich abschloss. Anschliessend arbeitete er einige Jahre als Koch und Eisenleger bei ver- schiedenen Arbeitgebern. Unter anderem war er während eines halben Jahres in R. tätig. Nach seiner Rückkehr in die Schweiz betätigte er sich wiederum als Eisen- leger respektive als Tagelöhner. In den Jahren 1986 bis 1988 verbüsste er in Q. eine Haftstrafe. In der Folge hatte er in Q. wiederum diverse Arbeitsstellen inne. Ungefähr im Jahre 1990 ging A. nach S., wo er mehrere Jahre lebte und sich mit einer Einheimischen verheiratete. Die Ehe wurde in der Schweiz nicht anerkannt. Nachdem seine Frau verstarb, kehrte er anfangs 1999 in die Schweiz zurück und arbeitete zunächst einige Monate bei der T. in Q. als Koch. In der Folge kam er nach U., wo er im November 2000 einen Hanfladen eröffnete, welchen er nach eigenen Angaben in der Zwischenzeit aufgegeben hat. Von Februar 2003 bis April 2004 be- trieb er zudem in V. ebenfalls einen Hanfladen. Im Frühjahr 2004 erwarb A. in W. ein Haus. Seither ist er dort wohnhaft. Eigenen Angaben zufolge hat er Darlehens- schulden in Höhe von Fr. 7'000.--. Für das Haus in W. bezahlte er nach eigener Aussage Fr. 100'000.--, wobei er den Kaufpreis mit einer Hypothek über Fr. 76'000.-

sowie einem Darlehen seiner Grossmutter finanzierte. A. ist ledig und hat keine Unterhaltsverpflichtungen. A. weist vier Vorstrafen auf: Das Bezirksgericht Q. bestrafte ihn am 7. Okto- ber 1982 wegen wiederholten und fortgesetzten Diebstahls etc. mit 42 Tagen Ge- fängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren. Im schweizerischen Strafre- gister ist diese Strafe nicht mehr ersichtlich. Verzeichnet ist er indes mit folgenden drei Vorstrafen: Am 5. März 1987 verurteilte ihn das Bezirksgericht Q. wegen ge- werbsmässiger Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer 2 ½- jährigen Gefängnisstrafe. Diese Strafe hat A. vom 10. Dezember 1986 bis zum 9. August 1988 verbüsst. Das Kantonsgericht Graubünden verurteilte ihn am 10. Juni 2003 wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 15 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von fünf Jahren. Ferner wurde A. mit Strafmandat des Kreispräsidenten V. vom 11. November 2003 wegen Vergehen gegen das Waffengesetz mit einer Busse von Fr. 400.-- bestraft.

3 A. befand sich vom 28. April 2004 bis zum 12. Mai 2004 in Untersuchungs- haft. B.Mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 21. Oktober 2004 wurde A. wegen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG sowie wegen mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG in Anklagezustand ver- setzt. Dieser Anklage liegt gemäss Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Graubün- den vom 21. Oktober 2004 folgender Sachverhalt zu Grunde: „1. Nach durchgeführter Strafuntersuchung wurde A. am 10. Juni 2003 vom Kantonsgericht Graubünden wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingten Gefängnisstrafe verur- teilt. In der Zeit vom 23. Mai 2002 bis 28. April 2004, also während die- ses Strafverfahrens und auch nach erfolgter Verurteilung gab A. in U. und V. weiterhin Haschisch und Marihuana in Form von stark THC-rei- chen und rauchfertigen Hanfblüten ab. Die umgesetzte Haschisch- und Marihuanamenge sowie der damit erzielte Erlös konnte wegen fehlen- der Aufzeichnungen nicht genau bestimmt werden. A. hat aber mindes- tens 22'800 gr Marihuana in Form von getrockneten Hanfblüten sowie 4'000 gr Haschisch [an Drittpersonen] abgegeben und damit einen Um- satz von über Fr. 270'000.-- und einen Gewinn von einigen tausend Franken erzielt. Sodann war er im Besitze von 150.7 gr Haschisch und 376.3 gr Marihuana, das er ebenfalls verkaufen wollte. Bei all seinen Taten handelte A. in der Absicht, sich mit den Einnahmen aus dem Ver- kauf der Betäubungsmittel den Lebensunterhalt zu finanzieren. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Fälle: 1.1 Trotz des erwähnten Strafverfahrens führte A. den Hanfladen an der X. in U. weiter und mietete ab 1. Februar 2003 in V. einen Verkaufsladen hinzu. In der Zeit vom 23. Mai 2002 bis Ende Juli 2003 verkaufte er dort auch als Betäubungsmittel geltende Produkte, nämlich Marihuana in Form von abgepackten stark THC-reichen und rauchfertigen Hanfblüten sowie Haschisch. Ab ca. August 2003 verkaufte er das Haschisch und die getrockneten Hanfblüten nicht mehr in den Hanfläden, sondern liess diese Betäubungsmittel mittels eines Auslieferungsdienstes direkt zu Kunden bringen, die die Betäubungsmittel zuvor in den Läden bestellt und bezahlt hatten. Die Abgabe des Haschischs und Marihuanas er- folgte in der Regel in Portionen zu 8 bis 16 Gramm. Für 1 gr Marihuana aus Indoor-Produktion verlangte A. rund Fr. 10.--; Outdoorhanf kostete durchschnittlich Fr. 6.25 und das Haschisch Fr. 10.-- bis Fr. 12.-- pro Gramm. Das Haschisch wies einen THC-Gehalt von über 17 % auf. Die Hanfblüten waren immer etwa von gleicher Qualität und wiesen einen THC-Gehalt von 5 % bis 6 % auf. Auch mit den Hanfblüten verkaufte A. somit als Betäubungsmittel geltende Produkte, wobei er wusste, dass die Abnehmer die gekauften Produkte ausschliesslich zum Zwecke des Konsums des berauschenden Inhalts ankauften. Total verkaufte A. in der Zeit vom 23. Mai 2002 bis 28. April 2004 in seinen Hanfläden in U. und V. sowie über den Auslieferungsdienst mindestens 18'500 gr ge- trocknete Hanfblüten und 3'500 gr Haschisch für total Fr. 250'000.-- an ihm nicht namentlich bekannte Abnehmer.

4 1.2 In der Zeit vom 15. November 2003 bis Ende April 2004 verkaufte A. in U. 4'300 gr Marihuana in Form von getrockneten Hanfblüten für Fr. 20'000.-- sowie 500 gr Haschisch für Fr. 3'500.-- an B., der den Hanfla- den an der X. in U. von A. gemietet und in der Folge selber betrieben hat. Auch hier wiesen die getrockneten Hanfblüten einen THC-Gehalt von weit über den zulässigen 0.3 % auf. A. wusste, dass B. die Hanf- blüten und das Haschisch weiter verkauft und die Endabnehmer diese Produkte dann durch Rauchen konsumieren würden. 1.3 Anlässlich von am 28. und 29. April 2004 erfolgten Hausdurchsuchun- gen wurden bei A. in W. 150.7 gr Haschisch sowie 376.3 gr Marihuana sichergestellt. Sowohl das Haschisch mit einem THC-Gehalt von 17 % bis 25 % als auch die Hanfblüten, die einen THC-Gehalt von 5 % auf- wiesen, waren für den Verkauf an Drittpersonen bestimmt, obschon A. wusste, dass die Abnehmer die gekauften Produkte ausschliesslich zum Zwecke des Konsums des berauschenden Inhalts ankauften. Die Betäubungsmittel wurden beschlagnahmt. 2. Auch seit dem 24. Mai 2002 bis heute konsumierte A. in U., V. und W. regelmässig Marihuana und Haschisch, letztmals Ende September 2004. Ausser den oben unter Ziff 1.3 aufgeführten Drogen hat die Polizei am 28. April 2004 bei A. in W. und V. noch weitere 1'061.1 gr getrock- nete Hanfblüten, also Marihuana, sowie 33.6 gr Haschisch sicher ge- stellt. Diese Betäubungsmittel, die A. selber konsumieren wollte, wurden beschlagnahmt. 3. Neben den obenerwähnten Betäubungsmitteln (total 1'437.4 gr Marihu- ana und 184.3 gr Haschisch) wurden anlässlich der am 28. April 2004 erfolgten Hausdurchsuchungen eine Digitalwaage ‚Palmscale’, mit wel- cher die Hanfsäcklein abportioniert wurden, sowie 80 Minigripsäcklein sicher gestellt und in der Folge beschlagnahmt. 4. A. unterhält zur Postfinance eine Geschäftsbeziehung. Im Hinblick auf eine Ersatzforderung und weil es sich [teils] um Drogenerlös handelt, wurden mit Verfügung vom 10. Mai 2004 bzw. 17.September 2004 auf seinem dortigen Konto Z. EUR 892.93 (oder umgerechnet ca. Fr. 1'388.- -) beschlagnahmt.“ C.Am 11. Januar 2005 fand die Hauptverhandlung vor der Strafkammer des Kantonsgerichts Graubünden statt. Anwesend waren der Angeklagte A. sowie sein privater Verteidiger, Rechtsanwalt lic. iur. Diego Quinter. Die Anklage wurde von Staatsanwalt Dr. iur. Alex Zindel mündlich vertreten. Gegen die Zuständigkeit und Zusammensetzung des Gerichts wurden keine Einwände erhoben. In der Be- fragung bestätigte A. die von ihm in den polizeilichen und untersuchungsrichterli- chen Einvernahmen gemachten Aussagen. Insbesondere bestätigte er die errech- neten Verkaufsmengen an Indoor- und Outdoorhanf sowie an Haschisch und aner- kannte einen Umsatz in der Höhe von Fr. 220'000.-- bis Fr. 230'000.--. Er machte jedoch geltend, dass er diesen Umsatz nicht allein erwirtschaftet habe, sondern zu- sammen mit seinen Angestellten, so dass ihm nicht der ganze Umsatz anzurechnen sei.

5 a) Der Staatsanwalt stellte in seinem Plädoyer die Anträge, A. sei im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen. Dafür sei er mit zwei Jahren Gefängnis, teilweise als Zusatz zu der mit Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 10. Juni 2003 ausgefällten Strafe von 15 Monaten Gefängnis, zu bestrafen. Die erstandene Un- tersuchungshaft sei anzurechnen. Der mit Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 10. Juni 2003 gewährte bedingte Strafvollzug für die Freiheitsstrafe von 15 Monaten Gefängnis sei zu widerrufen. Die sichergestellten Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien seien gerichtlich einzuziehen, die Betäubungsmittel seien zu vernichten. Der Betrag von EUR 892.93, welcher auf dem Konto des An- geklagten bei der Postfinance gesperrt und beschlagnahmt worden sei, sei im Sinne von Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB richterlich einzuziehen. Das Gericht habe darüber zu befinden, ob der Angeklagte zu einer Ersatzleistung zu verpflichten sei und wenn ja, in welcher Höhe. Kostenfolge sei die gesetzliche. In der Begründung führte der Staatsanwalt unter anderem aus, der Sachverhalt sei nicht bestritten, der Umsatz und die Verkaufsmengen seien anerkannt. Haschisch sei gemäss Anhang a zum Betäubungsmittelgesetz per se ein Betäubungsmittel. Das vom Angeklagten ver- kaufte Marihuana habe einen THC-Gehalt von weit über 0.3 % aufgewiesen und müsse daher auch als Betäubungsmittel gelten. Der objektive Tatbestand sei damit erfüllt. In subjektiver Hinsicht habe der Angeklagte zumindest eventualvorsätzlich gehandelt, da ihm nach eigenen Aussagen bewusst gewesen sei, dass die Abneh- mer die Betäubungsmittel rauchen würden. Im weiteren habe der Angeklagte einen grossen Umsatz erzielt und mit dem Erlös aus dem Verkauf der Betäubungsmittel den grössten Teil seiner Lebenshaltungskosten bestritten. Das Verhalten des An- geklagten erfülle somit objektiv und subjektiv den Tatbestand von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG. Bezüglich der Strafzumessung sei zu beachten, dass der Angeklagte eine grosse Menge Betäubungsmittel verkauft und einen grossen Umsatz erzielt habe. Das Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 10. Juni 2003 habe ihn nicht da- von abgehalten, er habe den Verkauf lediglich anders organisiert. Der Angeklagte habe damit eine seltene Einsichtslosigkeit gezeigt. Es sei eine strenge Strafe zu verhängen. Zu beachten sei, dass die Straftaten teilweise vor dem Urteil des Kan- tonsgerichts Graubünden vom 10. Juni 2003 erfolgt seien, wofür eine Zusatzstrafe zum genannten Urteil auszusprechen sei. Insgesamt betrachtet sei eine Gefäng- nisstrafe von 2 Jahren dem Verschulden des Angeklagten angemessen. Bei diesem Strafmass falle der bedingte Strafvollzug bereits aus objektiven Gründen ausser Be- tracht. Es stelle sich im weiteren die Frage des Widerrufs des mit dem Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 10. Juni 2003 gewährten bedingten Strafvollzu- ges für die Gefängnisstrafe von 15 Monaten. Es rechtfertige sich, für die Straftaten innerhalb der Probezeit eine Freiheitsstrafe von 15 Monaten Gefängnis anzuneh-

6 men. Damit aber sei kein leichter Fall im Sinne des Gesetzes mehr gegeben, wes- halb der mit Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 10. Juni 2003 gewährte bedingte Strafvollzug für die Gefängnisstrafe von 15 Monaten zwingend widerrufen werden müsse. Die sichergestellten Drogen und Betäubungsmittelutensilien seien gemäss Art. 58 StGB einzuziehen, die Drogen seien zu vernichten. Der auf dem Postkonto des Angeklagten gesperrte Betrag von EUR 892.93 sei gemäss Art. 59 Ziff. 1 StGB einzuziehen. Der Angeklagte habe erklärt, er sei nicht in der Lage, eine Ersatzforderung zu bezahlen. Dies könne ihm nicht widerlegt werden. Es sei dem Gericht überlassen, über eine allfällige Ersatzforderung zu entscheiden. b) Der Verteidiger von A., Rechtsanwalt lic. iur. Diego Quinter, hielt in seinem Plädoyer fest, sein Mandant sei bezüglich des eingeklagten Sachverhalts grössten- teils geständig. Er habe 22.8 kg Marihuana und 4 kg Haschisch verkauft. Der Ge- winn sei minim ausgefallen, wenige tausend Franken, wenn überhaupt. Bezüglich des Umsatzes sei zu beachten, dass dieser nicht allein von seinem Mandanten ge- neriert worden sei, sondern dass Dritte mitgeholfen hätten. Ein schwerer Fall gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG sei vorliegend nicht gegeben, weil der dazu not- wendige Umsatz vom Angeklagten allein nicht erzielt worden sei. Sein Mandant sei daher schuldig des Verkaufs von Betäubungsmitteln, womit er Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3, 4 und 5 BetmG verletzt habe. Der Verstoss gegen Art. 19a BetmG sei von seinem Mandanten zugestanden worden. Bezüglich der Strafzumessung sei festzuhalten, dass sein Mandant zwar während einem laufenden Strafverfahren delinquiert habe. Er habe dies aber erklären können: Sein Mandant habe die Pflichten aus den Miet- und Arbeitsverträgen, welche er teilweise für eine längere Dauer abgeschlossen gehabt habe, erfüllen und einen Konkurs vermeiden wollen. Es sei eine Strafe von vier Monaten Gefängnis angemessen. Die objektiven Voraussetzungen des beding- ten Strafvollzuges seien erfüllt, auch könne eine günstige Prognose gestellt werden, so dass der bedingte Strafvollzug gewährt werden könne. Sein Mandant habe aus dem vorliegenden Verfahren gelernt. Er habe völlig auf den Verkauf von legalen Produkten umgestellt, habe die Hanfläden so schnell als möglich aufgegeben und den Verkauf von Hanf eingestellt. Sein Mandant habe definitiv vom Verkauf illegaler Drogen Abstand genommen. Es sei ihm daher ein letztes Mal eine positive Pro- gnose zu stellen. Bezüglich des Widerrufs des mit Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 10. Juni 2003 gewährten bedingten Strafvollzuges für eine Ge- fängnisstrafe von 15 Monaten sei zu beachten, dass ein Teil der vorliegend zu be- urteilenden Straftaten vor jenem Urteil begangen worden seien. Es könne vorlie- gend die positive Aussicht auf Bewährung bejaht werden, weshalb auf den Widerruf zu verzichten sei. Mit der Einziehung der Betäubungsmittel und Betäubungsmittelu-

7 tensilien sei sein Mandant einverstanden, ausser bezüglich der Digitalwaage. Er beantrage, dass sein Mandant des Verkaufs von Betäubungsmitteln schuldig zu sprechen sei. Dafür sei er mit maximal vier Monaten Gefängnis zu bestrafen, wovon drei Monate als Zusatzstrafe zum Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 10. Juni 2003 auszusprechen seien. Der bedingte Strafvollzug sei zu gewähren unter Ansetzung einer Probezeit von fünf Jahren. Auf den Widerruf des mit Urteil des Kan- tonsgerichts Graubünden vom 10. Juni 2003 gewährten bedingten Strafvollzuges für die Gefängnisstrafe von 15 Monaten sei zu verzichten. Die beschlagnahmte Di- gitalwaage sei zurückzuerstatten. Kostenfolge sei die gesetzliche. In seiner Replik führte der Staatsanwalt aus, dass der Angeklagte in der Un- tersuchung und auch vor Schranken des Kantonsgerichts Graubünden einen Um- satz von über Fr. 200'000.-- anerkannt habe. Nun solle dieser plötzlich doch unter Fr. 100'000.-- gelegen haben. Aber auch wenn der Umsatz unter Fr. 100'000.-- be- tragen hätte, sei doch am Widerruf des bedingten Strafvollzuges festzuhalten. Eine günstige Prognose könne nicht gestellt werden. Er halte an seinen Anträgen fest. Duplizierend hielt der Verteidiger fest, dass bezüglich der Umsatzzahlen nicht vergessen werden dürfe, dass mehrere Personen daran mitgearbeitet hätten. Wenn nun auch diesen in einem Strafverfahren die selben Umsatzzahlen angerech- net würden, so werde der Umsatz vervielfacht. Es könne nicht der gesamte Umsatz seinem Mandanten zugerechnet werden. Unter Berücksichtigung, dass etwa zwei bis drei Mitbeteiligte in etwa gleichem Umfang an der Erwirtschaftung des Umsatzes mitgearbeitet hätten, ergebe sich für seinen Mandanten ein Umsatz unter Fr. 100'000.--. Die Staatsanwaltschaft habe selbst festgehalten, dass der Gewinn nicht die notwendige Höhe erreicht haben dürfte. Es liege folglich kein schwerer Fall vor. A. verzichtete auf ein eigentliches Schlusswort. Er hielt jedoch fest, dass er über den Antrag des Staatsanwaltes verwundert sei. D.Mit Urteil vom 11. Januar 2005, mitgeteilt am 1. Juni 2005, erkannte die Strafkammer des Kantonsgerichts Graubünden: „1. A. ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG. 2.Dafür wird er - teilweise als Zusatz zu der mit Urteil des Kantonsgerich- tes von Graubünden am 10 Juni 2003 ausgefällten Strafe von 15 Mona- ten Gefängnis - mit 24 Monaten Gefängnis, abzüglich der erstandenen Untersuchungshaft von 15 Tagen, bestraft.

8 3.Der mit Urteil des Kantonsgerichtes Graubünden vom 10. Juni 2003 für die Strafe von 15 Monaten Gefängnis gewährte bedingte Strafvollzug wird widerrufen. Die Strafe ist zu vollziehen. 4.a) Die mit Beschlagnahmeverfügung vom 5. August 2004 beschlag- nahmten Betäubungsmittel (1'437.4 Gramm Marihuana, 184.3 Gramm Haschisch) werden gestützt auf Art. 58 Abs. 1 StGB gerichtlich einge- zogen. Sie sind gestützt auf Art. 58 Abs. 2 StGB zu vernichten. b) Die mit Beschlagnahmeverfügung vom 5. August 2004 sicherge- stellte Digitalwaage „Palmscale“ inklusive Zubehör sowie die 80 Mini- gripsäcklein werden gestützt auf Art. 58 Abs. 1 StGB zu Handen des Kantons Graubünden eingezogen. c) Die mit Verfügung vom 10. Mai 2004 und vom 17. September 2004 auf dem Konto Z. der Postfinance sichergestellten EUR 892.93 (per 5. Oktober 2004) werden gestützt auf Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 Abs. 1 StGB zu Handen des Kantons Graubünden eingezogen. d) Von der zusätzlichen Erhebung einer Ersatzabgabe wird gestützt auf Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB abgesehen. 5.Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus:

den Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden vonFr.9'171.--
den Kosten der amtlichen Verteidigung im Untersuchungsverfahren vonFr.355.10
und der Gerichtsgebühr von Fr.4'000.-- Total somit Fr.13'526.10 gehen zu Lasten von A.. Die Kosten der Untersuchungshaft und die Kosten des Strafvollzuges trägt der Kanton Graubünden. 6.(Rechtsmittelbelehrung). 7.(Mitteilung).“ E.Gegen dieses Urteil erhob A. mit Eingabe vom 4. Juli 2005 strafrecht- liche Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht. Er beantragte die Aufhebung der Dispositivziffern 2 und 3 unter Zurückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks Neubeurteilung in diesem Umfang. In der Begründung hielt er fest, die Strafzumes- sung durch die Strafkammer des Kantonsgerichts sei übermässig hart, das Kan- tonsgericht habe das strafrechtliche Schuldprinzip verletzt. Das Bundesgericht hiess mit Urteil vom 14. Dezember 2005 die Nichtigkeitsbeschwerde gut, hob das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die Straf- kammer des Kantonsgerichts Graubünden zurück. Begründend wurde ausgeführt, vorliegend seien Straftaten zu beurteilen, die vor und nach der ersten Urteilsfällung vom 10. Juni 2003 begangen worden seien. Die Strafkammer des Kantonsgerichts habe die nach der Verurteilung begangenen Straftaten als die schwereren bezeich- net. Für diese sei eine selbständige Strafe festzusetzen, welche nach Massgabe

9 der Zusatzstrafe für die früheren Straftaten angemessen zu erhöhen sei. Diese Er- höhung um die Zusatzstrafe erfolge somit nach der Strafzumessungsregel von Art. 68 Ziff. 1 StGB. Es könne daher die Zusatzstrafe nicht einfach zur selbständigen Strafe (für die späteren Straftaten) hinzugezählt werden (Kumulation), sondern die letztere müsse angemessen nach Massgabe der Zusatzstrafe erhöht und so die Gesamtstrafe gebildet werden (Asperationsprinzip). F.Mit Schreiben vom 15. Februar 2006 nahm A. zum bundesgerichtli- chen Urteil Stellung. Er führte aus, insbesondere unter dem Hinweis auf die in seiner Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht im Detail gemachten Ausführungen bezüglich der Vergleichbarkeit früherer Urteilssprüche der Strafkammer des Kan- tonsgerichts rechtfertige sich maximal eine Freiheitsstrafe von insgesamt 18 Mona- ten (unter Einschluss derjenigen gemäss Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 10. Juni 2003). Dabei sei auf die Erwägung, wonach die nach dem Urteil vom 10. Juni 2003 begangenen Straftaten schwerer wiegen würden, zurückzukommen. Wesentlich für die Strafzumessung seien im weiteren die Umstände im Zeitpunkt der Urteilsfällung. Er bewege sich seit der letzten Urteilsfällung stets in W., baue sein Eigenheim älteren Datums aus, pflege seine Mutter und verdiene seinen Le- bensunterhalt mit seiner Firma „BB.“. Den Drogen habe er endgültig den Rücken gekehrt. Dies alles müsse zu einer milderen Strafe führen sowie zum Verzicht auf den Widerruf der mit Urteil des Kantonsgerichts vom 10. Juni 2003 bedingt ausge- sprochenen Freiheitsstrafe von 15 Monaten. Abschliessend stellte er folgende An- träge: „1. Für die Straftaten nach dem Urteil vom 10 Juni 2003 sei A. mit maximal drei Monaten Gefängnis zu bestrafen, sodass er total mit keiner länge- ren Gefängnisstrafe als 18 Monaten (unter Einschluss derjenigen gemäss Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 10. Juni 2003) be- straft werden darf. 2.Auf den Widerruf des mit Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 10. Juni 2003 für die Straftaten von 15 Monaten Gefängnis gewährten bedingten Strafvollzuges sei zu verzichten. 3.A. sei der bedingte Strafvollzug zu gewährten. 4.Gesetzliche Kosten- und Entschädigungsfolge.“ Die Staatsanwaltschaft Graubünden hatte mit Schreiben vom 24. Januar 2006 auf eine Stellungnahme zum Urteil des Bundesgerichtes verzichtet. G.Am 14. März 2006 befasste sich die Strafkammer des Kantonsgerichts Graubünden erneut mit der Angelegenheit.

10 Auf die weiteren mündlichen Ausführungen des Staatsanwaltes und des Ver- teidigers sowie auf die richterliche Befragung des Angeklagten anlässlich der Haupt- verhandlung vom 11. Januar 2005 wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Die Strafkammer zieht in Erwägung : 1.a) Das Urteil der Strafkammer des Kantonsgerichts Graubünden vom 11. Januar 2005 in Sachen gegen A. (SF 04 44) wurde mit Entscheid des Kassati- onshofes des Bundesgerichts vom 14. Dezember 2005 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Strafkammer des Kantonsgerichts zurückgewiesen (vgl. Art. 277 ter Abs. 1 BStP). Hebt der Kassationshof einen angefochtenen Ent- scheid auf und weist er die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurück, so hat diese ihrem neuen Entscheid die rechtliche Begründung der Kassa- tion zugrunde zu legen (vgl. Art. 277 ter Abs. 2 BStP). Nach der Rechtsprechung ergibt sich aus dieser Regelung, dass die kantonale Behörde nach Aufhebung und Rückweisung nicht frei urteilen kann, als ob bisher überhaupt kein Urteil gefällt wor- den wäre. Sie hat sich vielmehr auf das zu beschränken, was sich aus den für sie verbindlichen Erwägungen des Kassationshofes als Gegenstand der neuen Ent- scheidung ergibt. Die kantonale Behörde darf somit grundsätzlich nur in jenen Punk- ten auf ihr Urteil zurückkommen, welche zur Aufhebung des angefochtenen Ent- scheids durch das Bundesgericht geführt haben, selbst wenn aus formellen Grün- den das ganze Urteil aufgehoben wurde. Diese Rechtsprechung erfährt insofern eine Erweiterung, als die kantonale Behörde gegebenenfalls auch weitere Urteils- punkte abzuändern hat, auf die sich die andere Beurteilung einer Rechtsfrage durch das Bundesgericht in der Weise auswirkt, dass sich in diesen Punkten sonst ein bundesrechtswidriger Entscheid der kantonalen Instanz ergäbe. Auch solche mittel- baren Auswirkungen der rechtlichen Begründung der Kassation erlauben der kan- tonalen Instanz und verpflichten sie zugleich, ihren durch das Bundesgericht aufge- hobenen Entscheid - bei Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten in den Grenzen des Verbots der reformatio in peius - entsprechend zu ändern (vgl. zum Ganzen BGE 117 IV 97 E 4b; 110 IV 116). Für das vorliegende Urteil bedeutet dies, dass die Strafkammer sich zunächst erneut mit der Strafzumessung zu befassen hat, wo- bei dieser die Erwägungen des Bundesgerichts zugrunde zu legen sind. Falls sich dabei eine Strafhöhe ergeben sollte, die der Gewährung des bedingten Strafvollzu- ges grundsätzlich nicht entgegensteht, so hat die Strafkammer auch darüber zu be- finden. Ebenso ist gegebenenfalls der Widerruf des bedingten Strafvollzuges der

11 mit Urteil vom 10. Juni 2003 ausgesprochenen 15-monatigen Gefängnisstrafe neu zu beurteilen. Nicht neu zu beurteilen sind jedoch der Schuldspruch sowie die Ein- ziehung der beschlagnahmten Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien und des sichergestellten Geldbetrages. b) Der Angeschuldigte in einem Strafverfahren hat - unabhängig von der kan- tonalen Verfahrensordnung - gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK einen Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise und öffentlich gehört wird. Dieser Anspruch ist Teilgehalt der umfassenden Garantie auf ein faires Verfahren. Vorliegend wurde bereits am 11. Januar 2005 eine mündliche Hauptverhandlung durchgeführt, in de- ren Rahmen der Angeklagte und sein Rechtsvertreter die Möglichkeit erhalten ha- ben, sich in jeder Hinsicht einlässlich und ausführlich zu äussern. Der Angeklagte wurde zudem an der Hauptverhandlung durch den Vorsitzenden eingehend zur Per- son und zur Sache befragt, so dass das Gericht einen differenzierten persönlichen Eindruck gewinnen konnte. Seit der Hauptverhandlung erging nur das Urteil des Bundesgerichts vom 14. Dezember 2005, andere Handlungen wurden keine vorge- nommen. Der Angeklagte hat die Gelegenheit erhalten, sich zum genannten Urteil des Bundesgerichts und auch zu den urteilsrelevanten Änderungen in seinen per- sönlichen Verhältnissen detailliert zu äussern. Er hat von dieser Möglichkeit am 15. Februar 2006 denn auch Gebrauch gemacht. Es stellen sich im jetzigen Zeitpunkt grundsätzlich dieselben Fragen wie anlässlich der Hauptverhandlung vom 11. Ja- nuar 2005. Rechtsfragen oder Fragen zum Angeklagten, die nicht aus den Akten beantwortet werden könnten, haben sich keine ergeben. Unter diesen Umständen aber wurde dem Anspruch des Angeklagten auf ein faires Verfahren mit der öffent- lichen Hauptverhandlung vom 11. Januar 2005 sowie der Gelegenheit zur schriftli- chen Stellungnahme zum Urteil des Bundesgerichts vom 14. Dezember 2005 Genüge getan; auf eine erneute öffentliche Verhandlung kann verzichtet werden. 2.a) aa) Art. 1 Abs. 1 BetmG definiert den Begriff Betäubungsmittel als abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate der Wirkungstypen Morphin, Kokain und Cannabis. Ausdrücklich wird damit Cannabis als abhängigkeitserzeugender Stoff unter Art. 1 Abs. 1 BetmG subsumiert. Weiter fällt Hanfkraut als Rohmaterial (Art. 1 Abs. 2 lit. a Ziff. 4 BetmG) sowie als Wirkstoff das Harz der Drüsenhaare (Art. 1 Abs. 2 lit. b Ziff. 3 BetmG) unter die vom Betäubungsmittelgesetz erfassten Sub- stanzen, ohne Rücksicht auf den Gehalt an psychoaktiven Substanzen (bei Hanf insbesondere Delta-Tetrahydrocannabinol). Es schliesst sodann weitere Stoffe ein, die "eine ähnliche Wirkung haben wie die Stoffe der Gruppen a oder b dieses Ab- satzes" (Art. 1 Abs. 2 lit. c BetmG). Handel und Umgang mit Hanfkraut unterstehen

12 der staatlichen Kontrolle (Art. 2 BetmG). Art. 8 Abs. 1 lit. d BetmG hält fest, dass "Hanfkraut zur Betäubungsmittelgewinnung und das Harz seiner Drüsenhaare (Ha- schisch)" nicht angebaut, eingeführt, hergestellt oder in Verkehr gebracht werden dürfen. Im Verzeichnis der verbotenen Stoffe (Anhang a und d zur Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts über die Betäubungsmittel und psychotropen Stoffe [BetmV-Swissmedic] vom 12. Dezember 1996) sind das Hanfkraut (Canna- bis) zur Betäubungsmittelgewinnung, Cannabisextrakte zur Betäubungsmittelge- winnung, Cannabisharz etc. und Tetrahydrocannabinol (THC) ebenfalls als Betäu- bungsmittel aufgeführt. Wann Hanfkraut als Rohmaterial respektive als gebrauchs- fertiges Betäubungsmittel zu gelten hat, geht aus dem Betäubungsmittelgesetz zwar nicht hervor, lässt sich nach dem Bundesgericht aber aus der Gesetzgebung zu den Lebensmitteln und der Landwirtschaft herleiten (BGE 126 IV 199). bb) Der Bundesrat hat in bestimmten Fällen Anbau und Verkauf von Hanf gestattet. So können Hanf und Hanfprodukte zugelassene Bestandteile von Le- bensmitteln sein (Art. 1 und 2 in Verbindung mit Anhang 4, S. 122 f., der Verordnung über Fremd-Inhaltsstoffe in Lebensmitteln vom 26. Juni 1995, gestützt auf Art. 7, Art. 9 Abs. 2 und Art. 16 Abs. 3 der Lebensmittelverordnung vom 1. März 1995). Die Vorschriften zur Landwirtschaft erlauben den Anbau einiger namentlich aufgeführter Hanfsorten ("Industriehanf", Art. 4 und Anhang 4, S. 18, der Verordnung des Bun- desamtes für Landwirtschaft über den Sortenkatalog für Getreide, Kartoffeln, Fut- terpflanzen und Hanf vom 7. Dezember 1998; Delegation der Zuständigkeit an das Bundesamt für Landwirtschaft in Art. 4 Abs. 2 der Verordnung über die Produktion und das Inverkehrbringen von pflanzlichem Vermehrungsmaterial vom 7. Dezember 1998, gestützt insbesondere auf Art. 162 des Bundesgesetzes über die Landwirt- schaft vom 29. April 1998). In allen genannten Fällen haben die zuständigen Bun- desämter Grenzwerte für den Gehalt an THC festgesetzt, die nicht überschritten werden dürfen, damit die zugelassenen Produkte und Hanfsorten nicht als Betäu- bungsmittel missbraucht werden. Bei Industriehanf liegt der Grenzwert bei einem THC-Gehalt von 0,3 %, bei Lebensmitteln je nach Produkt zwischen 0,2 und 50 mg THC/kg. Diese Grenzwerte dienen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes als Massstab dafür, ab welchem Gehalt an THC ein Hanfprodukt als Betäubungs- mittel gelten muss und nach Art. 8 Abs. 1 lit. d BetmG nicht mehr in Verkehr gebracht werden darf (BGE 126 IV 200). b) aa) Gemäss Art. 19 Ziff. 1 BetmG macht sich strafbar, wer unbefugt alka- loidhaltige Pflanzen und Hanfkraut zur Gewinnung von Betäubungsmitteln anbaut (Abs. 1), wer Betäubungsmittel unbefugt herstellt, auszieht, umwandelt oder verar-

13 beitet (Abs. 2), wer sie unbefugt lagert, versendet, befördert, einführt, ausführt oder durchführt (Abs. 3), wer sie unbefugt anbietet, verteilt, verkauft, vermittelt, ver- schafft, verordnet, in Verkehr bringt oder abgibt (Abs. 4), ebenso wer sie unbefugt besitzt, aufbewahrt, kauft oder sonst wie erlangt (Abs. 5), wer hierzu Anstalten trifft (Abs. 6), wer den unerlaubten Verkehr mit Betäubungsmitteln finanziert oder seine Finanzierung vermittelt (Abs. 7) und wer öffentlich zum Betäubungsmittelkonsum auffordert oder öffentlich Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungs- mitteln bekannt gibt (Abs. 8). Die Strafe ist bei vorsätzlicher Tatbegehung Gefängnis oder Busse, in schweren Fällen Zuchtshaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, allenfalls verbunden mit einer Busse bis zu Fr. 1'000'000.--. Soweit vorerwähnte Handlungen dem Eigenkonsum dienen, erfahren sie gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG eine privilegierte Behandlung; als Strafe drohen in diesem Falle - wie für den unbe- fugten Konsum von Betäubungsmitteln selbst - Haft oder Busse. In leichten Fällen kann das Verfahren eingestellt oder von einer Strafe abgesehen werden. Es kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Art. 19a Ziff. 2 BetmG). bb) Ein schwerer Fall liegt gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG einmal vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. In BGE 117 IV 314 ff. legte das Bundesgericht fest, dass Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG in Fällen, in denen sich die Widerhandlung gemäss Art. 19 Ziff. 1 BetmG auf Cannabissubstanzen bezieht, nicht anwendbar ist. Ausdrücklich hielt das Bundesgericht im selben Entscheid aber fest, dass eine qualifizierte Tat- begehung weiterhin anzunehmen ist, wenn der Täter als Mitglied einer Bande ge- handelt hat, die sich zur Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs zu- sammengefunden hat (Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG), oder wenn er durch gewerbs- mässiges Handeln einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt hat (Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG). Gewerbsmässig im Sinne von lit. c handelt, wer die deliktische Tätigkeit nach Art eines Berufes ausübt (BGE 116 IV 325 ff., 119 IV 132). Der Täter handelt berufsmässig, wenn aus den gesamten Umständen geschlossen werden muss, dass er sich darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen. Als Indiz für die Gewerbsmässigkeit gelten bei- spielsweise die Anzahl oder Häufigkeit der während eines bestimmten Zeitraums bereits verübten Taten oder auch die Entwicklung eines Systems beziehungsweise einer bestimmten Methode (BGE 116 IV 319 f.). Es ist dabei notwendig, dass der Täter die Tat bereits mehrfach begangen hat, dass er in der Absicht handelte, ein Erwerbseinkommen zu erlangen, und dass aufgrund seiner Taten geschlossen wer-

14 den muss, er sei zu einer Vielzahl von unter den fraglichen Tatbestand fallenden Taten bereit gewesen (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, BT I, Bern 1993, S. 331; BGE 116 IV 325 ff., 119 IV 132). Auf die zusätzlichen Voraussetzungen des grossen Umsatzes oder erheblichen Gewinns findet die in BGE 117 IV 63 entwi- ckelte Rechtsprechung Anwendung, wonach der erzielte Bruttoumsatz beziehungs- weise Nettoerlös massgebend ist (BGE 117 IV 64, bestätigt in BGE 122 IV 216), wobei ein Betrag in der Grössenordnung von Fr. 100'000.-- oder mehr als grosser Umsatz gilt (BGE 129 IV 188). Ein erheblicher Gewinn im Sinne des Gesetzes liegt gemäss Bundesgericht vor, sobald jemand durch gewerbsmässigen Handel mit Betäubungsmitteln Fr. 10'000.-- oder mehr Gewinn erzielt hat (BGE 129 IV 253; vgl. zum Ganzen sodann SJZ 94 [1998] Nr. 24, S. 541 f.). 3.Im November 2000 eröffnete A. an der X. in U. einen Hanfladen mit dem Namen AA.. Neben unbedenklichen Produkten verkaufte er in seinem Laden von anfangs Juli 2001 bis zur polizeilichen Kontrolle vom 23. Mai 2002 auch abge- packte, rauchfertige Hanfblüten. Dafür wurde er vom Kantonsgericht Graubünden am 10. Juni 2003 wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittel- gesetz verurteilt. Trotz dieses Strafverfahrens und der Verurteilung führte A. den Hanfladen an der X. in U. weiter. Bis Ende Juli 2003 verkaufte er dort auch weiterhin rauchfertige Hanfblüten sowie Haschisch. Ab ca. August 2003 verkaufte er die Hanf- blüten und das Haschisch nicht mehr in seinem Laden, sondern liess beides mittels eines Auslieferungsdienstes direkt zu den Käufern bringen, welche zuvor im Laden bestellt und bezahlt hatten. Sowohl die Hanfblüten als auch das Haschisch bezog er von fünf Personen, deren Namen er jedoch nicht preisgegeben hat, aus verschie- denen Teilen des Kantons Graubünden (polizeiliche Einvernahme vom 5. Mai 2004, act. 12.5, S. 4 Mitte; polizeiliche Einvernahme vom 6. Mai 2004, act. 12.6, S. 4 Mitte). A. wog die Hanfblüten und das Haschisch nach dem Kauf jeweils selbst ab und füllte die Hanfprodukte anschliessend in Minigripsäcklein (untersuchungsrich- terliche Einvernahme vom 12. Mai 2004, act. 12.8, S. 2 Mitte). Gemäss eigenen Angaben hat A. in der Zeit vom 23. Mai 2002 bis zum 15. November 2003 auf diese Weise durch seinen Laden an der X. in U. 14 bis 15 kg Marihuana und 3 kg Ha- schisch an verschiedene Personen verkauft beziehungsweise durch seinen Ange- stellten B. verkaufen lassen (polizeiliche Einvernahme vom 5. Mai 2004, act. 12.5, S. 3 Mitte). Am 15. November 2003 übernahm B. den AA. in U.. Auch er verkaufte in der Folge rauchfertige Hanfblüten sowie Haschisch. Beides bezog er von A., dem er die Ware bezahlte, um sie anschliessend auf eigene Rechnung weiter zu veräus- sern. A. hat nach eigenen Aussagen in der Zeit vom 15. November 2003 bis zum 28. April 2004 ungefähr 4.3 kg rauchfertige Hanfblüten und 500 g Haschisch an B.

15 geliefert (polizeiliche Einvernahme vom 6. Mai 2004, act. 12.6, S. 2 oben, sowie polizeiliche Einvernahme vom 12. Mai 2004, act. 12.7, S. 1). Ab dem 1. Februar 2003 mietete A. zudem ein Verkaufslokal in V. hinzu. Auch dort verkaufte er unter anderem getrocknete Hanfblüten und Haschisch. Wie in U. führte er einen Auslie- ferungsdienst ein, mit welchem die Hanfprodukte, welche die Kunden zuvor im La- den bestellt und bezahlt hatten, direkt zu den Käufern gebracht wurden. In der Zeit vom 1. Februar 2003 bis zum 28. April 2004 verkaufte A. nach eigenen Angaben auf diese Weise ungefähr 4.5 bis 5 kg getrocknete Hanfblüten und 500 g Haschisch an unbestimmt viele Personen (polizeiliche Einvernahme vom 30. April 2004, act. 12.4, S. 3 unten). Insgesamt verkaufte A. damit in der Zeit vom 23. Mai 2002 bis zum 28. April 2004 in seinen beiden Läden in U. und V. nach eigenen Angaben mindestens 18.5 kg getrocknete Hanfblüten und 3.5 kg Haschisch an unbestimmt viele Personen. Im weiteren lieferte er B. zwischen dem 15. November 2003 und dem 28. April 2004 zumindest 4.3 kg rauchfertige Hanfblüten und 500 g Haschisch. A. hat somit im Ganzen mindestens 22.8 kg rauchfertige Hanfblüten und 4 kg Ha- schisch an Drittpersonen abgegeben. Daneben wurden anlässlich einer am 28. April 2004 erfolgten Hausdurchsuchung bei A. in W. 150.7 g Haschisch und 376.3 g ge- trocknete Hanfblüten sichergestellt. Beides war für den Verkauf beziehungsweise die Abgabe an Drittpersonen vorgesehen (polizeiliche Einvernahme vom 5. Mai 2004, act. 12.5, S. 4 oben). A. hat diesen Sachverhalt sowie die Verkaufsmengen sowohl in der Untersuchung (vgl. untersuchungsrichterliche Einvernahme vom 12. Mai 2004, act. 12.8, S. 2 Mitte; untersuchungsrichterliche Einvernahme vom 1. Ok- tober 2004, act. 12.9, S. 2 f.) als auch anlässlich der mündlichen Verhandlung vor der Strafkammer des Kantonsgerichts Graubünden am 11. Januar 2005 ausdrück- lich als zutreffend anerkannt. Im Folgenden ist mithin von diesem Sachverhalt und den genannten Verkaufsmengen auszugehen. Von den anlässlich der Hausdurch- suchungen vom 28. und 29. April 2004 sichergestellten Hanfblüten und dem bei gleicher Gelegenheit sichergestellten Haschisch wurden sechs Proben Haschisch und vier Proben getrocknete Hanfblüten an den kriminaltechnischen Dienst der Kan- tonspolizei St. Gallen geschickt. Dabei wurden vier Haschisch- und zwei Marihua- naproben A. zugerechnet, während zwei Haschisch- und zwei Marihuanaproben B. zugeschrieben wurden. Die Proben von B. stammten aus dem Bunker (je einmal Haschisch und Marihuana) und dem Laden (je einmal Haschisch und Marihuana) in U.. Da B. jedoch sowohl die Hanfblüten als auch das Haschisch von A. bezogen und A. die bestellten Hanfprodukte jeweils im Bunker deponiert hat (vgl. polizeiliche Einvernahme von A. vom 12. Mai 2004, act. 12.7, S. 1), sind auch die Proben aus dem Bunker in U. im vorliegenden Verfahren aussagekräftig. Die Proben aus dem Geschäft in U. sind gemäss Aktenlage - zumindest grösstenteils - C., dem Bruder

16 von B., zuzurechnen (vgl. polizeiliche Einvernahme von C. vom 3. Mai 2004, act. 11.8, S. 1 unten; polizeiliche Einvernahme von C. vom 4. Mai 2004, act. 11.9, S. 2 oben). Da zum einen nicht bekannt ist, von wem C. diese Hanfprodukte bezogen hat, und zum andern Angaben darüber fehlen, von welchen der im Laden in U. ge- fundenen Haschisch- und Marihuanamengen die Proben stammen, finden die Pro- ben aus dem Laden in U. im vorliegenden Verfahren keine Beachtung. Die Analyse der vorliegend relevanten Proben ergab für das Haschisch THC-Gehalte zwischen 8 % und 25 % und für die Hanfblüten solche von 5 % (kriminaltechnischer Untersu- chungsbericht vom 4. Juni 2004, act. 7.14, S. 2). Damit handelte es sich beim Ha- schisch um gute bis ausgezeichnete, bei den Hanfblüten um gute Qualität. Das Harz der Drüsenhaare des Hanfkrautes (Haschisch) ist gemäss Gesetz ohne Rücksicht auf den Anteil an THC ein Betäubungsmittel und fällt damit unter das Betäubungs- mittelgesetz (vgl. Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b Ziff. 3 BetmG, Art. 8 Abs. 1 lit. d BetmG sowie Anhang a und d zur Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinsti- tuts über die Betäubungsmittel und psychotropen Stoffe [BetmV-Swissmedic] vom 12. Dezember 1996). Hanfblüten sind, wie bereits einlässlich ausgeführt, gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ohne Weiteres den Betäubungsmitteln zuzu- zählen und damit dem Betäubungsmittelgesetz unterstellt, sobald der Anteil an THC 0.3 % übersteigt. Gemäss kriminaltechnischer Analyse der Kantonspolizei St. Gal- len wiesen die Proben der Hanfblüten einen THC-Gehalt von jeweils 5 % auf (act. 7.14, S. 2). Ihr THC-Gehalt liegt somit um ein vielfaches über dem gesetzlich fest- gelegten Grenzwert von 0.3 %. Es handelt sich folglich auch bei den untersuchten getrockneten Hanfblüten um Betäubungsmittel. Der hohe THC-Gehalt der unter- suchten Hanfblüten sowie die Tatsache, dass A. gemäss seinen eigenen Angaben die Hanfblüten immer bei denselben Personen bezogen hat (polizeiliche Einver- nahme vom 5. Mai 2004, act. 12.5, S. 4 Mitte; polizeiliche Einvernahme vom 6. Mai 2004, act. 12.6, S. 4 Mitte), sind ein erster Hinweis darauf, dass A. generell Hanf- blüten verkauft hat, die einen hohen THC-Gehalt aufgewiesen haben. A. hat sich gemäss seinen eigenen Aussagen in der Untersuchung über die THC-Gehalte der von ihm verkauften Hanfblüten keine Gedanken gemacht (untersuchungsrichterli- che Einvernahme vom 12. Mai 2004, act. 12.8, S. 2 Mitte). Er hat sich auch nicht zur Qualität der Hanfprodukte geäussert, welche er veräussert hat. Anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 5. Mai 2004 hat er jedoch ausgesagt, dass er das in seinem Haus in W. sichergestellte gepresste Marihuana selbst habe konsumieren wollen, weil die Qualität sehr schlecht gewesen sei; das weitere, in W. gefundene Marihuana habe er Kollegen gratis zur Verfügung stellen wollen, weil dessen Qua- lität ebenfalls schlecht gewesen sei (act. 12.5, S. 5 oben). Dies spricht dafür, dass A. die Qualität der Ware überprüft und nur Hanfblüten von guter Qualität, das heisst

17 mit einem entsprechend hohen THC-Gehalt, verkauft hat. Nachdem A. zum einen von den Hanfblüten, welche er verkaufte, selbst konsumiert hat (vgl. zum Beispiel seine Aussage bei der polizeilichen Einvernahme vom 5. Mai 2004, act. 12.5, S. 4 unten: “Wie bereits erwähnt, konsumiere ich praktisch täglich einen Joint. Das Ma- rihuana war ja zur genüge vorhanden“) und zum andern nach eigenen Angaben seit 35 Jahren praktisch täglich Marihuana oder Haschisch konsumiert (polizeiliche Ein- vernahme vom 5. Mai 2004, act. 12.5, S. 4 unten), war er im übrigen ohne Zweifel in der Lage, weniger gute oder gar schlechte Ware auszuscheiden. Die Aussagen von A. sind daher ein zweites, sehr gewichtiges Indiz, dass er Hanfblüten mit hohem THC-Gehalt verkauft hat. Schliesslich spricht auch die Tatsache, dass fast alle der befragten Käufer angaben, mehrfach - teilweise bis zu zwanzig Mal - im AA. in U. eingekauft zu haben (vgl. zum Beispiel polizeiliche Einvernahme von F., act. 10.1, S. 2 unten; polizeiliche Einvernahme von G., act. 10.2, S. 2 Mitte; polizeiliche Ein- vernahme von H., act, 10.4, S. 2 oben; polizeiliche Einvernahme von I., act. 10.6, S. 4 Mitte; polizeiliche Einvernahme von J., act. 10.7, S. 2 Mitte; polizeiliche Einver- nahme von K., act. 10.9, S. 2 Mitte: polizeiliche Einvernahme von L., act. 10.12, S. 2 unten und S. 3 oben), für eine zumindest gute Qualität der angebotenen Hanf- blüten. Neben dem anhaltend guten Absatz weist auch der gleichbleibende Ver- kaufspreis - für Indoorhanf Fr. 10.-- pro Gramm, für Outdoorhanf Fr. 6.25 pro Gramm

auf eine gleichbleibende Qualität hin. Es ist unter diesen Umständen davon aus- zugehen, dass die Hanfblüten, welche A. verkaufte, von zumindest guter Qualität waren. Ihr Gehalt an THC lag damit weit über dem gesetzlich festgesetzten Grenz- wert von 0.3 %. Damit ist erstellt, dass A. in der Zeit vom 23. Mai 2002 bis zum 28. April 2004 insgesamt mindestens 22.8 kg Hanfblüten, welche einen THC-Gehalt von weit über 0.3 % aufwiesen und damit gemäss Gesetz als Betäubungsmittel zu betrachten waren, sowie 4 kg Haschisch an unbekannt viele Personen verkauft hat. In subjektiver Hinsicht ist davon auszugehen, dass A. zumindest eventualvorsätzlich handelte. Wie bereits ausgeführt, konsumiert A. nach eigenen Angaben seit mehr als 35 Jahren praktisch täglich Marihuana oder Haschisch (polizeiliche Einver- nahme vom 5. Mai 2004, act. 12.5, S. 4 unten), weshalb er ohne Zweifel in der Lage war zu erkennen, dass der THC-Gehalt der Hanfblüten, die er verkaufte und von denen er selbst konsumierte, über dem vom Gesetz vorgesehenen Grenzwert lag, es sich somit um Betäubungsmittel handelte. Ebenso war ihm zweifellos bekannt, dass Haschisch dem Betäubungsmittelgesetz untersteht und ohne behördliche Be- willigung nicht verkauft werden darf (vgl. seine Aussage anlässlich der untersu- chungsrichterlichen Einvernahme vom 12. Mai 2004, act. 12.8, S. 3: „Ich wusste, dass es [sein Handeln] strafbar ist“). A. hat in der Untersuchung im weiteren erklärt, er habe vermutet, dass die von ihm verkauften Hanfprodukte von den Käufern ge-

18 raucht würden (untersuchungsrichterliche Einvernahme vom 12. Mai 2004, act. 12.8, S. 2 Mitte; untersuchungsrichterliche Einvernahme vom 1. Oktober 2004, act. 12.9, S. 3 unten). Diese Aussage hat er anlässlich der Hauptverhandlung vor der Strafkammer des Kantonsgerichtes am 11. Januar 2005 auf entsprechende Frage des Vorsitzenden bestätigt. A. wusste mithin um die konkrete Möglichkeit der ge- setzwidrigen Verwendung der Hanfprodukte und ging sogar davon aus, dass sich diese Möglichkeit mit hoher Wahrscheinlichkeit verwirklichte. Er unternahm jedoch nichts, um eine illegale Verwendung seiner Hanfprodukte zu verhindern. A. hat da- mit augenscheinlich zumindest in Kauf genommen, dass die Käufer die Hanfblüten beziehungsweise das Haschisch mittels Rauchen konsumierten. Wie sich den Ein- vernahmen der Käufer entnehmen lässt, haben diese die Hanfprodukte auch tatsächlich geraucht (vgl. Dossier 10). Unter diesen Umständen muss nicht weiter geprüft werden, ob A. auch mit direktem Vorsatz handelte, obwohl sehr starke Indi- zien dafür sprechen (vgl. unter anderem seine Aussage im Verfahren, welches zu seiner Verurteilung vom 10. Juni 2003 führte, wonach ihm klar gewesen sei, dass jemand, der Fr. 100.-- für ein Säcklein Hanfblüten ausgebe, diese anschliessend auch rauche [Urteil der Strafkammer des Kantonsgerichts Graubünden vom 10. Juni 2003, SF 03 17, S. 12]. Es ist nicht anzunehmen und es sind auch keine Hinweise ersichtlich, dass sich die Situation für A. nun anders darstellte). Denn gemäss bun- desgerichtlicher Rechtsprechung genügt Eventualvorsatz zur Erfüllung des Tatbe- standes, jedenfalls dann, wenn wie vorliegend Hanfprodukte vertrieben werden, de- ren THC-Gehalt den gesetzlichen Grenzwert überschreitet (BGE 126 IV 198). Aus dem Gesagten erhellt, dass A. ohne Frage sowohl den objektiven als auch den sub- jektiven Tatbestand von Art. 19 Ziff. 1 BetmG erfüllt hat. 4.Die Staatsanwaltschaft Graubünden macht geltend, A. habe berufs- mässig gehandelt sowie einen grossen Umsatz erzielt, weshalb er den qualifizierten Tatbestand von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG erfüllt habe. A. bestreitet, dass der Um- satz, welcher mit dem Verkauf von illegalen Hanfprodukten erzielt worden ist, zur Gänze ihm anzurechnen sei; es sei daher vorliegend unter den gegebenen Umstän- den das Kriterium des grossen Umsatzes nicht erfüllt. a) Gewerbsmässig im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 lit. c BetmG handelt, wer die deliktische Tätigkeit nach Art eines Berufes ausübt. Der Täter handelt berufsmässig, wenn aus den gesamten Umständen geschlossen werden muss, dass er sich darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen nam- haften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen (vgl. BGE 129 IV 188). A. hat in U. und V. die Hanfblüten und das Haschisch

19 zunächst in seinen Läden, dann über einen von ihm organisierten Auslieferungs- dienst verkauft. Er hat folglich eine geschäftliche Struktur und ein besonderes Sys- tem für den Vertrieb der Hanfprodukte aufgebaut und benutzt. Gemäss eigenen An- gaben hat er durch den Verkauf der Hanfblüten und des Haschischs einen Erlös in Höhe von Fr. 60'000.-- bis Fr. 70'000.-- erzielt (untersuchungsrichterliche Einver- nahme vom 12. Mai 2004, act. 12.8, S. 2 unten). In derselben Einvernahme und auch anlässlich der untersuchungsrichterlichen Einvernahme vom 1. Oktober 2004 hat er geltend gemacht, dass von diesem Erlös noch die Miet- und Nebenkosten sowie die Löhne für seine Angestellten in U. und V. abzuziehen seien, so dass prak- tisch nichts mehr übrig geblieben sei (act. 12.8, S. 2 unten; act. 12.9, S. 1 und 2). Damit bestreitet er unter anderem, dass er aus dem Verkaufserlös der Hanfprodukte einen namhaften Beitrag an seine Lebenshaltungskosten geleistet hat. Um seine Ausführungen zu untermauern, zählt er in der untersuchungsrichterlichen Einver- nahme vom 1. Oktober 2004 die Kosten auf, welche seiner Meinung nach vom Ver- kaufserlös abzuziehen sind (act. 12.9, S. 2). Folgt man der Auffassung von A. und zieht alle geltend gemachten (aber nur teilweise belegten!) Kosten ab, bleibt tatsächlich kein Erlös mehr übrig. In seiner Argumentation übersieht A. jedoch, dass er in der Zeit, in der er illegale Hanfprodukte verkauft hat, auch mit dem Verkauf von legalen Produkten einen Erlös erzielt hat (vgl. untersuchungsrichterliche Einver- nahme vom 1. Oktober 2004, act. 12.9, S. 4 oben). Dieser Erlös ist zum Gesamter- lös hinzuzuzählen und anteilsmässig auf die Bezahlung der Miet- und Personalkos- ten anzurechnen. Dies umso mehr, als die Ladenräumlichkeiten auch zum Verkauf der legalen Produkte gedient haben und das Personal auch mit dem Verkauf von legalen Produkten beschäftigt war (vgl. polizeiliche Einvernahme vom 30. April 2004, act. 12.4, S. 2: „Welche Funktion übte E. im AA. aus? Er war [als] Verkäufer tätig und verkaufte Papierchen, Zigaretten, Pfeiffen und möglicherweise auch Hanf.“). Die Miet- und Personalkosten sind folglich nicht einzig durch den Verkauf der Hanfblüten und des Haschischs angefallen und sind daher auch nicht gesamt- haft vom Erlös aus dem Verkauf der Hanfprodukte abzuziehen. Vielmehr sind die Miet- und Personalkosten anteilmässig auf den Erlös aus dem Verkauf der Canna- bisprodukte und jenem von legalen Produkten aufzuteilen. Aus den Akten lässt sich nun aber nicht mit Sicherheit feststellen, wie gross der Erlös aus den legalen Pro- dukten gewesen ist. A. hat zwar anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 6. Mai 2004 auf entsprechende Frage ausgeführt, er habe mit seiner Firma BB. im Jahre 2003 einen Umsatz von knapp Fr. 60'000.-- und einen Reingewinn von knapp Fr. 20'000.-- erzielt (act. 12.6, S. 4 unten). Es ist jedoch nicht klar, was unter der Firma BB. abgerechnet wurde, insbesondere ist nicht ersichtlich, ob und in wieweit der Verkauf von Zigarettenpapier etc. in den Läden auch im genannten Umsatz er-

20 fasst ist oder ob einzig die Bestellungen übers Internet erfasst sind. Aus den Aus- sagen von A. geht hingegen sehr deutlich hervor, dass er erst durch die Einnahmen aus dem Handel mit Betäubungsmitteln in der Lage war, überhaupt seine Ausgaben zu decken (polizeiliche Einvernahme vom 6. Mai 2004, act. 12.6, S. 4: „Zu dieser Zeit [im Jahre 2003] hätte ich nur mit dieser Firma [BB.] nicht überleben können. Ich war folgedessen mehr oder weniger gezwungen, mit dem Drogenhandel fortzufah- ren“; untersuchungsrichterliche Einvernahme vom 1. Oktober 2004, act. 12.9, S. 2: „Als ich dann aber merkte, dass ich Mieten und Personalkosten und andere Ausla- gen hatte, die ich sonst nicht bezahlen konnte, begann ich wieder mit der Abgabe von Hanfblüten und Haschisch“). Es ist durchaus möglich, dass A. für die Bezahlung der Miet- und Personalkosten im konkreten Fall vornehmlich Geld aus dem Verkauf von Marihuana und Haschisch benutzte, zum Beispiel weil dies gerade in bar zur Hand war. Dadurch aber wurden Mittel aus dem Verkauf von legalen Produkten frei, die er ansonsten dafür hätte heranziehen müssen. Mit diesen freien Mitteln konnte er sich erst seinen Lebensunterhalt finanzieren (vgl. seine bereits zitierte Aussage, wonach er allein mit den Einnahmen aus seiner Firma BB. nicht hätte überleben können). Durch den Handel mit illegalen Hanfprodukten hat A. folglich regelmässige Einkünfte erzielt, die einen namhaften Beitrag an die Kosten seiner Lebensführung darstellen (vgl. auch BGE 123 IV 113 E 2, wo das Bundesgericht deliktische Ein- nahmen in der Höhe von durchschnittlich Fr. 500.-- pro Monat als namhaften Beitrag an die Lebenshaltungskosten bezeichnet hat). Im übrigen hat A. sowohl in der Un- tersuchung als auch vor Schranken des Kantonsgerichts bestätigt, dass er den Er- lös aus dem Verkauf der Betäubungsmittel teilweise auch dazu verwendet hat, seine Lebenshaltungskosten zu bestreiten (vgl. untersuchungsrichterliche Einvernahme vom 12. Mai 2004, act. 12.8, S. 2 unten: „Mit dem Erlös habe ich sodann teilweise meinen Lebensunterhalt bestritten.“). Im weiteren hat A. in unbekannt vielen Fällen getrocknete Hanfblüten und Haschisch verkauft und er war ohne Zweifel bereit, in unbestimmt vielen weiteren Fällen Marihuana und Haschisch zu verkaufen. Der Ver- kauf der illegalen Hanfprodukte war folglich auf Dauer ausgelegt. A. handelte offen- kundig berufs- und damit gewerbsmässig im Sinne des Gesetzes. Bezüglich des Umsatzes ist festzuhalten, dass A. diesen in der Untersuchung mit Fr. 220'000.-- bis Fr. 230'000.-- angegeben hat (polizeiliche Einvernahme vom 12. Mai 2004, act. 12.7, S. 2 oben). Diese Zahlen hat er anlässlich der mündlichen Hauptverhandlung vor der Strafkammer des Kantonsgerichts am 11. Januar 2005 auf entsprechende Frage des Vorsitzenden bestätigt. Sein Verteidiger hat in seinem Plädoyer jedoch geltend gemacht, A. habe diesen Umsatz nicht alleine erzielt, sondern mit Hilfe von zwei, drei weiteren Personen, weshalb nicht der gesamte Umsatz A. zugeschrieben werden könne. Es trifft zwar zu, dass A. sowohl in U. als auch in V. Angestellte hatte,

21 die neben ihm in seinem Laden als Verkäufer gearbeitet und auch das Marihuana und das Haschisch den Käufern geliefert haben. A. war jedoch der Initiator des Betäubungsmittelverkaufs. Er hat die Ladenlokale gemietet und war in U. bis zum 15. November 2003 und in V. bis zu seiner Verhaftung, abgesehen von den Mona- ten Februar und März 2004, Geschäftsführer. Er hat die Kontakte zu den Betäu- bungsmittelproduzenten hergestellt und gepflegt, hat mit ihnen verhandelt und selbständig entschieden, welche Betäubungsmittel wo und in welchen Mengen ein- gekauft werden. Er hat die Betäubungsmittel selbst eingekauft, anschliessend ab- portioniert und grösstenteils für die Auslieferung bereit gemacht. Er hat seine Ange- stellten angelernt und instruiert, sie waren weisungsgebunden. Er hat den Preis der Ware selbständig festgelegt. Seine Angestellten mussten ihm das Geld aus dem Verkauf der Betäubungsmittel aushändigen, wobei sie jeweils 10 % als Bezahlung erhielten. A. hat offensichtlich ganz entscheidend zur Realisierung des Umsatzes beigetragen. Deshalb ist ihm auch der gesamte Umsatz von Fr. 220'000.-- bis Fr. 230'000.-- anzurechnen (vgl. auch Urteil des Kassationshofes des Bundesgerichtes vom 12. November 2002, 6S.718/2001, E 6.3). In diesem Umsatz enthalten sind im übrigen auch die Beträge, welche B. nach dem 15. November 2003 an A. für die gelieferten Betäubungsmittel bezahlt hat, nicht jedoch der Umsatz, den B. nach der Übernahme des AA. in U. mit dem Verkauf von Betäubungsmitteln auf eigene Rech- nung erzielt hat. Der von A. in der Untersuchung genannte und ihm zuzurechnende Umsatz von zumindest Fr. 220'000.-- ist ohne Zweifel als gross zu bezeichnen. Da- mit ist vorliegend das Qualifikationsmerkmal des grossen Umsatzes ohne weiteres erfüllt. Nachdem bereits die Voraussetzung des gewerbsmässigen Handels bejaht werden musste, ist vorliegend der qualifizierte Tatbestand gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG erfüllt. Unter diesen Umständen aber erübrigen sich an dieser Stelle Aus- führungen zum Gewinn. Aus dem Gesagten erhellt, dass sich A. eines Verstosses gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG schuldig gemacht hat. 5.A. hat in der Strafuntersuchung und auch vor Schranken des Gerichts zugestanden, dass er praktisch täglich Marihuana oder Haschisch konsumierte (vgl. polizeiliche Einvernahme vom 5. Mai 2004, act. 12.5, S. 4 unten). Mit diesem Eigen- konsum und den damit zusammenhängenden Widerhandlungen gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG hat A. die objektiven Tatbestandsmerkmale von Art. 19a Ziff. 1 BetmG erfüllt. In subjektiver Hinsicht ist davon auszugehen, dass A. wusste, dass sowohl der Eigenkonsum als auch die darauf hinführenden Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz verboten sind. Dies allein schon aufgrund seiner Verurtei-

22 lung durch das Kantonsgericht Graubünden vom 10. Juni 2003, mit welcher A. be- reits wegen dem Konsum von Marihuana bestraft worden war. A. ist daher schuldig der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG. Auch dies hat sein Verteidiger vor Schranken des Gerichts vorbehaltlos anerkannt. 6.Nachdem sich A. der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG sowie der mehrfachen Wiederhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig ge- macht hat, ist die Strafe zuzumessen. a) aa) Bei der Strafzumessung hat der Richter die Strafe nach dem Verschul- den des Täters zu bemessen, wobei er die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen berücksichtigt (Art. 63 StGB). In BGE 117 IV 112 ff. hat das Bundesgericht grundsätzliche Bemerkungen zur Frage der Straf- zumessung angebracht. Demnach muss sich der Begriff des Verschuldens auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen. Bei der Tat- komponente sind insbesondere zu beachten das Ausmass des verschuldeten Erfol- ges, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, und die Beweggründe, die Art. 63 StGB ausdrücklich erwähnt. Die Täterkomponente umfasst demgegenüber das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse, das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, wie zum Beispiel Reue, Einsicht oder Strafempfindlichkeit (vgl. auch BGE 118 IV 14; 127 IV 101; 129 IV 6 E 6.1). Diese in die Waagschale gelegten Elemente wirken strafmindernd oder -erhöhend, wobei in der Begründung der Straf- zumessung die Überlegungen des Richters nachvollziehbar sein müssen. Im weite- ren ist der Richter nicht an die Höhe des von der Anklage geforderten Strafmasses gebunden. Vielmehr hat er das Strafmass innerhalb des gesetzlichen Rahmens nach sorgfältiger Würdigung des Falles und unter Berücksichtigung der Milderungs- und Schärfungsgründe zu bestimmen (vgl. Art. 126 Abs. 2 StPO). bb) Wenn jemand durch eine oder mehrere Handlungen Freiheitsstrafen ver- wirkt hat, so verurteilt ihn der Richter nach dem Asperationsprinzip zu der Strafe der schwersten Tat und erhöht deren Dauer angemessen. Er kann jedoch das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte überschreiten und ist dabei zudem an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 68 Ziff. 1 StGB). Schwerste Tat ist diejenige, welche unter den mit der höchsten Strafe be- drohten Tatbestand fällt. Grundlage der Strafzumessung im vorliegenden Fall ist die in Art. 19 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG vorgesehene Strafe von Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr. Der Gesetzgeber hat damit zu erkennen gegeben, dass die Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG als

23 ernst zu nehmendes Delikt zu qualifizieren ist. Die objektive Schwere des Deliktes im konkreten Einzelfall zeigt sich aber insbesondere anhand des Ausmasses des Erfolges und der Art der Ausführung des Verbrechens. Dies erlaubt dem Richter eine Verfeinerung der Wertung, die der Gesetzgeber vorgezeichnet hat. Die Menge der umgesetzten Drogen ist zwar für die Strafzumessung nicht von ausschlagge- bender Bedeutung; sie bildet indessen einen ersten massgeblichen Anhaltspunkt für den kriminellen Willen des Täters (BGE 121 IV 193 = Pra 85 [1996] Nr. 28). b) Die Strafzumessung gestaltet sich vorliegend insofern etwas komplexer, als Straftaten zu beurteilen sind, die A. teilweise vor seiner mit Urteil der Strafkam- mer des Kantonsgerichts Graubünden vom 10. Juni 2003 erfolgten Verurteilung be- gangen hat, und er auch danach noch straffällig geworden ist. Bei der Beurteilung einer Tat, welche vor der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe wegen einer anderen Tat begangen wurde, bestimmt der Richter die Strafe so, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 68 Ziff. 2 StGB). Der Gesetzgeber hat jedoch die Frage offengelassen, wie die Strafe festgesetzt werden muss, wenn der Richter gleichzei- tig eine vor und eine nach der Verurteilung begangene Tat zu beurteilen hat. Einer- seits liegt eine retrospektive Konkurrenz im Sinne von Art. 68 Ziff. 2 StGB, anderer- seits eine neue Tat vor, welche Gegenstand desselben Urteils bilden. Nach der Rechtsprechung muss in einem solchen Fall eine Gesamtstrafe ausgesprochen werden (BGE 116 IV 14 ff. = Pra 79 [1990] Nr. 143; BGE 115 IV 25; BGE 116 IV 17 E 2b). Art. 68 Ziff. 2 StGB ist jedoch Rechnung zu tragen, indem zuerst auf die Tat abzustellen ist, für welche das Gesetz die schwerste Strafe vorsieht; danach ist die Bestrafung abzuwägen, die für diese schwerste Tat im konkreten Fall angemessen ist. Schliesslich wird die Strafe gemäss der Strafzumessung für die andere Tat ent- sprechend erhöht. Dabei ist zu präzisieren, dass das Element der Gesamtstrafe be- züglich der Tat in retrospektiver Konkurrenz wie eine Zusatzstrafe bestimmt wird (BGE 115 IV 25; BGE 69 IV 59). Wiegt die alte Tat schwerer, wird theoretisch von einer Zusatzstrafe ausgegangen. An diese wird die Strafe für die spätere Tat ange- fügt. Wenn die neue Tat schwerer wiegt, dient die dafür bemessene Strafe als Grundlage; sie wird unter Berücksichtigung der alten Tat erhöht (BGE 116 IV 14 ff. = Pra 79 [1990] Nr. 143; BGE 118 IV 121). Mit anderen Worten ist die Schwere der Strafe für die vor und nach dem Urteil begangenen Taten zu bestimmen, damit ent- schieden werden kann, welche der beiden Strafen als Einsatzstrafe und welche als Zusatzstrafe zu gelten hat (BGE 118 IV 119; Wiprächtiger, Strafzumessung und be- dingter Strafvollzug - eine Hersausforderung für die Strafbehörden, in: ZStrR 114 [1996] S. 422 ff., S. 453 f.). Diese Methode erlaubt, Art. 68 Ziff. 1 StGB anzuwenden,

24 ohne Art. 68 Ziff. 2 StGB zu vernachlässigen. Schliesslich ist zu beachten, dass in Fällen, wo Taten vor und nach einer früheren Verurteilung zu beurteilen sind, in der Regel die Höhe der jeweiligen Strafen in Zahlen anzugeben ist, damit sich überprü- fen lässt, in welcher Weise das frühere Urteil berücksichtigt worden ist (vgl. BGE 118 IV 121, vgl. auch BGE 129 IV 113). c) Vorliegend fallen sowohl die Straftaten, die vor der Verurteilung vom 10. Juni 2003 begangen worden sind, als auch jene danach gesamthaft gesehen unter denselben Straftatbestand, nämlich Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG. Damit kann allein von der Strafdrohung her nicht entschieden werden, welche Straftaten die schwereren sind. Es ist daher abzuwägen, welche Straftatengruppe mit Bezug auf den konkre- ten Fall schwerer wiegt. Die Strafkammer des Kantonsgerichts kommt zum Schluss, dass das Verschulden für die Strafen nach der Verurteilung vom 10. Juni 2003 schwerer wiegt. A. hat in seiner Stellungnahme vom 15. Februar 2006 zum Urteil des Bundesgerichtes vom 14. Dezember 2005 die Strafkammer ersucht, auf diese Gewichtung zurückzukommen und sie zu korrigieren. Er hat jedoch keine Aus- führungen dazu gemacht, weswegen sich eine andere Gewichtung ergeben müsste. Die Strafkammer des Kantonsgerichts sieht denn auch keine Gründe, die zu einer anderen Gewichtung führen würden. Unter diesen Umständen ist vorlie- gend zunächst eine Einsatzstrafe für die nach dem Urteil der Strafkammer des Kan- tonsgerichts Graubünden vom 10. Juni 2003 verübten Straftaten festzusetzen. An- schliessend ist diese Strafe im Rahmen der vorliegend auszusprechenden Ge- samtstrafe angemessen für die vor der genannten Verurteilung begangenen Straf- taten zu erhöhen, wobei zu beachten ist, dass die Strafe für die Taten vor dem Urteil vom 10. Juni 2003 in retrospektiver Konkurrenz zu bemessen ist. Dabei darf diese Zusatzstrafe für die vor dem 10. Juni 2003 begangenen Taten nicht für sich festge- setzt werden, sondern sie stellt die angemessene Erhöhung der selbständigen Strafe für die nach dem 10. Juni 2003 begangenen Straftaten nach Massgabe des im ursprünglichen Urteil vom 10. Juni 2003 nicht abgegoltenen Sühnerestes dar (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 14. Dezember 2005, 6S.254/2005). aa) Das Verschulden von A. wiegt schwer. Er hat in einem Zeitraum von un- gefähr 23 Monaten mindestens 22.8 kg Marihuana und 4 kg Haschisch verkauft, mithin eine erhebliche Menge. Davon entfallen etwa 12.8 kg Marihuana und 2 kg Haschisch auf den Zeitraum nach dem Urteil vom 10. Juni 2003. (In V. ist der Ver- kauf von Betäubungsmitteln - mindestens 4.5 kg Marihuana und 0.5 kg Haschisch - ab Juni 2003 nachgewiesen [polizeiliche Einvernahme vom 30. April 2004, act. 12.4, S. 2 Mitte], er fällt deshalb vollständig in die Zeit nach dem früheren Urteil vom 10.

25 Juni 2003; der Verkauf von Betäubungsmitteln an B. - zumindest 4.3 kg Marihuana und 0.5 kg Haschisch - fand nach der Geschäftsübergabe vom 15. November 2003 statt, so dass auch er gänzlich in die Zeit nach dem 10. Juni 2003 fällt. Der Verkauf von Betäubungsmitteln in U., welcher A. zuzurechnen ist, fällt in die Zeit vom 23. Mai 2002 bis zum 15. November 2003. Vom 23. Mai 2002 bis zum Urteil vom 10. Juni 2003 sind es 12 ½ Monate, vom 10. Juni 2003 bis zum 15. November 2003 fünf Monate. Dies entspricht einem Verhältnis von fünf zu zwei. Teilt man die von A. anerkannten, in der fraglichen Zeit verkauften Betäubungsmittel, nämlich 14 kg Ma- rihuana und 3 kg Haschisch, im selben Verhältnis, ergibt dies für die Zeit vom 10. Juni 2003 bis zum 15. November 2003 4 kg Marihuana und ungefähr 1 kg Ha- schisch. Insgesamt hat A. daher nach seiner Verurteilung vom 10. Juni 2003 die erwähnten 12.8 kg Marihuana und 2 kg Haschisch verkauft). A. hat auch noch nach dem Urteil vom 10. Juni 2003 bis zum 28. April 2004, also noch mehr als 10 Monate lang und somit über eine lange Zeitspanne, intensiv delinquiert und einen bedeu- tenden Umsatz erzielt. Damit offenbarte er einen erheblichen kriminellen Willen. Das Gericht übersieht dabei nicht, dass A. mit Hanfprodukten gehandelt hat und dass Hanfprodukte nicht dasselbe Gefährdungspotenzial aufweisen wie zum Bei- spiel Heroin oder Kokain. Trotzdem ist die Droge Cannabis in gesundheitlicher Hin- sicht nicht einfach unbedenklich; ihr wohnen nicht vernachlässigbare Gefahren und Risiken inne, weshalb sie der Gesetzgeber ins Betäubungsmittelgesetz aufgenom- men und damit den Umgang mit ihr mit Strafe bedroht hat (vgl. BGE 120 IV 256; 117 IV 314). Der Drogenkonsum ist für Körper und Geist äusserst schädlich. Dies trifft vor allem für harte Drogen zu: nebst der verheerenden Einwirkung auf den Kör- per sind sie gefährlich, weil sie den Willen auflösen und den Menschen zu einem Automaten machen, der nicht mehr frei über sein eigenes Leben entscheiden kann. Es kann aber auch schon bei Einnahmen geringer Mengen von Cannabis, eine Droge, die vielfach verharmlost wird, zu einer Einschränkung der Konzentrations- fähigkeit und Aufmerksamkeit sowie der Motivationskraft und zu einer Reduktion der Kritikfähigkeit kommen. Konzentration, Aufmerksamkeit und Kritikfähigkeit sind aber alles Fähigkeiten, die im gesellschaftlichen Zusammenleben stark beansprucht werden. Sind diese Fähigkeiten infolge Drogenkonsums vermindert, wird es sehr schwierig sein, sich im Gesellschaftsleben etablieren zu können, und einer geeig- neten Arbeit nach zu gehen. Dass A. auch noch nach der Verurteilung vom 10. Juni 2003 über 10 Monate lang mit dieser bekanntermassen verbotenen Substanz in erheblichem Umfang gehandelt hat, zeigt eindeutig seine beträchtliche kriminelle Energie. Seine Handlungen, die insgesamt gesehen den Tatbestand von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG erfüllen, sind als Verbrechen zu qualifizieren (Art. 9 Abs. 1 StGB) und verstossen in schwerer Weise gegen die öffentliche Ordnung (vgl. den Ent-

26 scheid des Bundesgerichtes vom 11. September 2000, 1P.317/2000, E 3d/bb). Er- schwerend zu gewichten ist im weiteren, dass A. die Betäubungsmittel aus rein fi- nanziellen Erwägungen, also aus rein egoistischen Motiven, verkauft hat. Es ging ihm nur darum, Geld für seine Läden und seinen Lebensunterhalt zu verdienen. In diesem Zusammenhang hat A. in der Untersuchung geltend gemacht, er sei gewis- sermassen gezwungen gewesen, Betäubungsmittel zu verkaufen, da sein Gewinn aus dem Verkauf von legalen Produkten nicht gereicht habe, um die Miet- und Per- sonalkosten seiner beiden Läden und seine Lebenshaltungskosten zu decken (vgl. polizeiliche Einvernahme vom 6. Mai 2004, act. 12.6, S. 4; untersuchungsrichterli- che Einvernahme vom 1. Oktober 2004, act. 12.9, S. 2). Dem ist entgegen zu halten, dass A. zum einen einer legalen Tätigkeit hätte nachgehen können beziehungs- weise legale Hilfe hätte suchen und in Anspruch nehmen können, um die anfallen- den Kosten zu decken, und zum andern hätte er die beiden Läden auch aufgeben können, wenn ihr Betrieb seine finanziellen Möglichkeiten überstieg. A. hat bezüg- lich der Aufgabe der beiden Läden argumentiert, er habe die langfristigen Mietver- träge nicht auflösen können und zudem habe er die Mitarbeiter nicht auf die Strasse stellen wollen. Offensichtlich war es ihm nun nach seiner Entlassung aus der Unter- suchungshaft aber doch möglich, sowohl die Mietverträge als auch die Arbeitsver- hältnisse schnell und ohne weitere Probleme aufzulösen, hat A. anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht Graubünden am 11. Januar 2005 auf entsprechende Frage des Vorsitzenden doch erklärt, er habe nach Rücksprache mit dem Vermieter in V. früher aus dem Mietvertrag aussteigen können als vorgesehen und auch den Laden in U. könne er bald abgeben (vgl. auch untersuchungsrichter- liche Einvernahme vom 1. Oktober 2004, act. 12.9, S. 5 unten: „Der Laden in V. ist seit Juli 2004 geschlossen. Der Laden in U. [ist] noch bis März 2005 offen, weil der Mietvertrag erst dann ausläuft.“). Auch sein Verteidiger hat im Rahmen seines Plä- doyers anlässlich der Hauptverhandlung vom 11. Januar 2005 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass A. die Miet- und Arbeitsverhältnisse nun schnell aufgelöst habe. Damit ist der Argumentation der Boden entzogen, er habe die Miet- und Arbeitsver- träge nicht beenden können und sei so in eine finanzielle Zwangslage geraten. Denn es ist kein Grund ersichtlich, weshalb A. nicht bereits vor dem Urteil vom 10. Juni 2003 an die Vermieter hätte herantreten können, um erfolgreich über eine - vorzeitige - Auflösung der Mietverträge zu verhandeln, und warum er die Arbeits- verhältnisse nicht bereits in jenem Zeitpunkt hätte beenden können. Wenn A. die Läden behalten wollte, obwohl deren Betrieb seine finanziellen Möglichkeiten über- stieg, und er dadurch in eine schwierige finanzielle Lage geriet, so hat er diese gel- tend gemachte Notlage selbst verschuldet, weshalb sie sein Verhalten in keiner Weise zu entschuldigen vermag. Er war nicht gezwungen, die Läden zu behalten,

27 und er hätte sich um legale Hilfe bemühen können. Stattdessen hat er einen Weg gewählt, der zur Verwirklichung von strafbaren Handlungen in erheblichem Umfang geführt hat. Entgegen den Ausführungen des Verteidigers in seiner Nichtigkeitsbe- schwerde an das Bundesgericht erschiene daher das Verschulden von A. nicht ge- ringer, selbst wenn man ihm zugute halten würde, er habe aus sozialträchtigen Überlegungen gehandelt, wie er sie geltend macht. Ganz erheblich straferhöhend wertet die Strafkammer des Kantonsgerichts, dass A. während laufender Probezeit, sogar unmittelbar nach der Verurteilung vom 10. Juni 2003 erneut in bedeutendem Masse straffällig geworden ist. In diesem Zusammenhang ist mit allem Nachdruck darauf hinzuweisen, dass A. anlässlich der Hauptverhandlung vor der Strafkammer des Kantonsgerichts am 10. Juni 2003 mehrfach beteuert hat, er verkaufe jetzt keine illegalen Produkte mehr. Indem er unbekümmert dieser Äusserungen und der Ver- urteilung vom 10. Juni 2003 in erheblichem Masse weiter delinquierte, hat er das Vertrauen, das ihm das Gericht am 10. Juni 2003 entgegengebracht hat, schwer getäuscht. Sein Verhalten kann nicht anders als unverfroren bezeichnet werden und fällt erschwerend ins Gewicht. Dabei legt das Gericht Wert darauf, festzuhalten, dass es sich in dieser Wertung nicht von persönlichen Animositäten leiten lässt, wie sie ihm der Verteidiger in seiner Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht vor- wirft. Vielmehr lässt das Verhalten von A. - dass er nämlich an der Verhandlung vom 10. Juni 2003 mehrfach und glaubhaft beteuerte, er verkaufe keine illegalen Hanf- produkte mehr, und damit in tückischer Weise bei der Strafkammer des Kantonsge- richts Vertrauen in seine Einsicht und sein zukünftiges Wohlverhalten erweckte, während er gleichzeitig über seine Läden weiterhin und unvermindert Marihuana und Haschisch vertrieb - Rückschlüsse auf seinen ausserordentlich starken krimi- nellen Willen zu. Die einzige Änderung, die A. nach dem Urteil vom 10. Juni 2003 vornahm, war die, dass er die Betäubungsmittel nicht mehr in seinen Läden direkt verkaufte, sondern einen Auslieferungsdienst organisierte. Dieses Verhalten be- weist eine gravierende Missachtung der verbindlichen Regeln des Rechts sowie den überaus starken Willen von A., sich nicht an das Gesetz, welches ihm wohlbekannt war, zu halten. Ebenso massiv straferhöhend wirkt die Vorstrafe aus dem Jahre 2003, die auch das Gebiet des Betäubungsmittelgesetzes beschlägt. Schon damals war A. wegen dem Verkauf von 43 kg Marihuana sowie wegen dem Konsum von Marihuana verurteilt worden, also wegen gleichartiger Delikte, wie sie ihm vorlie- gend vorgeworfen werden. A. liess sich durch das Urteil vom 10. Juni 2003 aber offensichtlich weder warnen noch belehren oder beeindrucken oder von weiterer Delinquenz abhalten, was wiederum seinen starken deliktischen Willen aufzeigt. Of- fensichtlich war A. nicht gewillt, aus der Verurteilung vom 10. Juni 2003 die notwen- digen Lehren zu ziehen. Lediglich leicht strafmindernd wertet die Strafkammer das

28 Geständnis. A. hat zunächst alles bestritten und war erst nach einer gewissen Zeit in Untersuchungshaft bereit, seine Drogenverkäufe zuzugeben und Drogenmengen zu nennen. Jedoch war er weder in der Untersuchung noch anlässlich der Haupt- verhandlung vor der Strafkammer des Kantonsgerichts bereit, seine Lieferanten zu nennen und seine Abnehmer zu bezeichnen, soweit diese den Strafverfolgungs- behörden nicht bereits bekannt waren. Sein Geständnis ist mithin nicht umfassend, sondern nur teilweise erfolgt, weshalb es nur leicht strafmindernd veranschlagt wird (vgl. Urteile des Kassationshofes des Bundesgerichts vom 27. September 2004, 6S.264/2004, und vom 20. August 2003, 6S.189/2003). Auch strafmindernd wirkt der ansonsten rechte Leumund. Keine strafmindernde Wirkung hat jedoch der von A. in seiner Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht geltend gemachte Um- stand, dass Hanfläden in Graubünden von der Polizei lange Zeit geduldet worden sein sollen. Zum einen handelt es sich dabei nämlich um eine unbewiesene Be- hauptung von A., die in den Akten keine Stütze findet und schon gar nicht als ge- richtsnotorisch bezeichnet werden kann. Zum andern musste A. spätestens seit dem Urteil vom 10. Juni 2003 ohne den geringsten Zweifel klar sein, dass der Han- del mit illegalen Hanfprodukten strafbar ist und Widerhandlungen geahndet werden. In diesem Zusammenhang ist auf das Urteil des Bundesgerichtes vom 1. Oktober 2003 (6S.241/2003) hinzuweisen, in welchem der Kassationshof deutlich gemacht hat, dass eine allfällige Duldung seitens der zuständigen Behörden die Tat von vorn- herein nicht zu entschuldigen vermag, wenn das Unrechtsbewusstsein beim Täter vorhanden war. A. wusste, dass er etwas Verbotenes tat, weshalb sogar eine - nicht bewiesene - Duldung von anderen Hanfläden durch die Polizei sein Verhalten nicht zu rechtfertigen vermöchte. Selbst wenn daher Hanfläden von der Polizei über eine gewisse Zeit geduldet worden wären, könnte A. daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Dasselbe ist zu der Feststellung von A. in der Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht zu sagen, dass es sich bei der Vermieterin für die Räumlichkei- ten in U. um die Ehefrau eines forensisch tätigen Rechtsanwaltes gehandelt habe, der zudem den Mietvertrag in Vertretung seiner Ehefrau unterzeichnet habe, wobei der Vermieterin das Verkaufssortiment bekannt gewesen sei. Auch dabei handelt es sich zum einen bezüglich der Kenntnis der Exponate durch die Vermieterin um eine unbewiesene Behauptung von A., und zum andern würde das Verhalten einer Vermieterin zu keinem berechtigten Vertrauen führen, selbst wenn ihr Ehemann Rechtsanwalt ist und den Mietvertrag in Vertretung seiner Ehefrau unterzeichnet. A. macht auch nicht geltend, er habe konkret mit dem Rechtsanwalt über sein Ver- kaufssortiment sowie die Frage der Zulässigkeit seiner Verkäufe gesprochen oder er habe sich anderweitig an geeigneter Stelle darüber informiert. Seine Ausführun- gen vermögen ihn daher in keiner Weise zu entlasten. Schliesslich wirkt sich vorlie-

29 gend auch nicht strafmindernd aus, dass sich A. seit der Entlassung aus der Unter- suchungshaft offenbar wohlverhalten hat, sind seit damals doch nur gerade knapp zwei Jahre vergangen. Dies ist keine so lange Zeitspanne, dass sie das Strafbe- dürfnis bereits herabzusetzen vermöchte. Ganz leicht strafschärfend wirkt das Zu- sammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen, nämlich der Verkauf von Betäu- bungsmitteln sowie der Eigenkonsum. Strafmilderungsgründe sind nicht ersichtlich und werden auch nicht geltend gemacht. Die Strafkammer des Kantonsgerichts kommt zum Schluss, dass das Verschulden von A. bezüglich der nach der Verurtei- lung vom 10. Juni 2003 begangenen Straftaten schwer wiegt. In Würdigung sämtli- cher Strafzumessungsgründe erachtet sie dafür eine Strafe von 15 Monaten Ge- fängnis als angemessen. Diese Einsatzstrafe ist nun für die vor der Verurteilung vom 10. Juni 2003 begangenen Straftaten angemessen zu erhöhen, unter Berück- sichtigung, dass für diese Straftaten eine Zusatzstrafe zum Urteil vom 10. Juni 2003 auszusprechen ist. bb) A. hat in der Zeit vom 23. Mai 2002 bis zum Urteil vom 10. Juni 2003, also in etwas mehr als einem Jahr, zusätzlich zu den am 10. Juni 2003 bereits be- kannten 43 kg Marihuana weitere 10 kg getrocknete Hanfblüten und ungefähr 2 kg Haschisch verkauft. Die vor dem Urteil vom 10. Juni 2003 veräusserte Betäubungs- mittelmenge erhöht sich damit um ungefähr einen Viertel, also ganz erheblich, und der Deliktszeitraum vor dem genannten Urteil wird mehr als verdoppelt. A. hat mit diesem nun bekannt gewordenen Verhalten einen wesentlich stärkeren kriminellen Willen zum Ausdruck gebracht, als im Urteil vom 10. Juni 2003 angenommen. Er hat über einen langen Zeitraum hinweg intensiv delinquiert und dabei auch einen bedeutenden Umsatz erzielt, was auf einen grossen kriminellen Willen schliessen lässt. Auch für diese Straftaten ist im übrigen darauf hinzuweisen, dass A. aus rein finanziellen Gründen delinquiert hat und dass er seine beiden Läden hätte aufgeben oder eine legale Tätigkeit beziehungsweise legale Hilfe hätte suchen können, wenn der Betrieb der beiden Läden seine finanziellen Möglichkeiten überstieg. Ganz er- heblich straferhöhend wertet die Strafkammer den Umstand, dass A. offenbar während der gesamten Dauer der damaligen Strafuntersuchung und bis zum Ur- teilstag vom 10. Juni 2003 in beträchtlichem Masse und offensichtlich völlig unbe- eindruckt und unvermindert weiterhin mit Betäubungsmitteln gehandelt hat. Damit aber bewies A. eine grosse Einsichtslosigkeit und Unverfrorenheit. Die damalige Strafuntersuchung sowie der bevorstehende Gerichtstag haben ihn nicht von wei- terer Delinquenz abgehalten, obwohl beides ihm eine deutliche Warnung hätte sein sollen. A. hat sich damit unbelehrbar und uneinsichtig gezeigt. Er war augenschein- lich nicht in der Lage oder nicht gewillt, aus dem Strafverfahren die notwendigen

30 Konsequenzen zu ziehen. Das Bundesgericht hat bereits in Jahre 1976 festgehal- ten, dass die Begehung neuer Vorsatztaten während eines hängigen Verfahrens Ausdruck eines ausgeprägten verbrecherischen Willens sei (BGE 102 IV 242 E 4a am Ende). A. hat vorliegend während des laufenden Strafverfahrens massiv weiter delinquiert und damit einen ganz ausserordentlichen kriminellen Willen zum Aus- druck gebracht. Bezüglich seiner Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht, dass die Polizei in Graubünden lange Zeit Hanfläden toleriert habe, kann auf das bereits unter Ziffer 6c/aa Gesagte verwiesen werden: Neben dem Umstand, dass es sich dabei um eine unbewiesene Behauptung von A. han- delt, musste ihm spätestens seit der Eröffnung des Strafverfahrens, welches zum Urteil der Strafkammer vom 10. Juni 2003 führte, und der im Rahmen der Strafun- tersuchung geführten polizeilichen und untersuchungsrichterlichen Einvernahmen sowie der erfolgten Hausdurchsuchung am 23. Mai 2002 ohne den geringsten Zwei- fel bewusst sein, dass der Verkauf von illegalen Hanfprodukten strafbar ist und ge- ahndet wird. Selbst wenn die Polizei Hanfläden lange Zeit geduldet hätte, spräche dies somit nicht zu seinen Gunsten. Ebenso kann A. nichts aus dem Umstand für sich ableiten, dass der Mietvertrag für die Räumlichkeiten in U. vom Ehemann der Vermieterin, der als Rechtsanwalt tätig ist, unterzeichnet wurde. Auch diesbezüglich kann auf das bereits unter Ziffer 6c/aa Gesagte verwiesen werden. Nur leicht straf- mindernd wertet die Strafkammer das Geständnis, denn A. war nicht bereit, seine Lieferanten zu nennen und seine Abnehmer zu bezeichnen, soweit diese den Straf- verfolgungsbehörden nicht bereits bekannt waren, so dass sein Geständnis nicht umfassend erfolgte (vgl. Urteile des Kassationshofes des Bundesgerichts vom 27. September 2004, 6S.264/2004, und vom 20. August 2003, 6S.189/2003). Strafmin- dernd wirkt auch hier der ansonsten rechte Leumund. Lediglich leicht strafschärfend wirkt das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen, nämlich der Verkauf von Betäubungsmitteln sowie der Eigenkonsum. Strafmilderungsgründe sind nicht ersichtlich und werden auch nicht geltend gemacht. Aus dem Gesagten erhellt, dass das Verschulden von A. bezüglich der Straftaten, die er in der Zeit vom 23. Mai 2002 bis zum 10. Juni 2003 verübte, recht schwer wiegt. Für die am 10. Juni 2003 be- kannten Straftaten hat die Strafkammer mit Urteil gleichen Datums eine Freiheits- strafe von 15 Monaten Gefängnis ausgesprochen. Der Verteidiger stellt sich nun in der Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht auf den Standpunkt, mit dieser damaligen Strafe seien tendenziell bereits alle vor dem 10. Juni 2003 begangenen Straftaten von A. abgegolten, also auch jene, welche erst nach dem 10. Juni 2003 bekannt geworden seien. Dem kann nicht zugestimmt werden. Die Strafkammer des Kantonsgerichts hat am 10. Juni 2003 eine Freiheitsstrafe ausgefällt, die dem Verschulden von A. für die damals bekannten Straftaten angemessen war. Grund-

31 lage des damaligen Urteils war somit eine bestimmte Grösse des Verschuldens. In vorliegendem Verfahren hat sich nun aber gezeigt, dass A. vor dem 10. Juni 2003 in erheblich grösserem Umfang straffällig geworden ist, als dem Gericht am 10. Juni 2003 bekannt war. Das Verschulden von A. für diejenigen Straftaten, die erst nachträglich bekannt geworden sind, ist - wie bereits aufgezeigt - als recht schwer einzustufen. Insgesamt betrachtet wiegt das Verschulden von A. für alle vor dem 10. Juni 2003 begangenen Straftaten also viel schwerer als jenes Verschulden, wel- ches das Gericht seinem Urteil am 10. Juni 2003 zu Grunde legte. Da das Verschul- den des Täters Grundlage der Strafzumessung bildet (vgl. Art. 63 StGB), führt ein viel grösseres Verschulden ohne Zweifel grundsätzlich zu einer höheren Strafe. Die am 10. Juni 2003 ausgesprochene Freiheitsstrafe deckt unter diesen Umständen das nachträglich bekannt gewordene Verschulden von A. nicht ab. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass das Urteil vom 10. Juni 2003 unangefochten geblieben ist. A. war im damaligen Zeitpunkt offenbar selbst nicht der Auffassung, dass die damals ausgefällte Strafe ein viel grösseres Verschulden abgelte, als jenes, das zu jener Zeit bekannt war. Für die vor dem 10. Juni 2003 begangenen, aber erst nachträglich bekannt gewordenen Straftaten verbleibt mithin ein Sühnerest, der mit dem Urteil vom 10. Juni 2003 nicht abgegolten worden ist. Die Abgeltung dieses Sühnerestes führt zu einer Erhöhung der vorliegend auszusprechenden Gesamts- trafe. Die Strafkammer kommt, unter Berücksichtigung sämtlicher Strafzumes- sungsgründe, insbesondere in Nachachtung des Umstandes, dass eine teilweise Zusatzstrafe zum Urteil vom 10. Juni 2003 auszusprechen ist, zum Schluss, dass vorliegend eine Gesamtstrafe von 21 Monaten Gefängnis dem Verschulden von A. angemessen ist. Nachdem bereits eine Einsatzstrafe von 15 Monaten Gefängnis ausgefällt werden muss, beträgt der Anteil der Zusatzstrafe an der Gesamtstrafe folglich 6 Monate. d) Bei dieser Strafhöhe hat sich das Gericht - sofern die Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges gemäss Art. 41 Ziff. 1 StGB im übrigen gegeben sind

mit der Frage auseinander zu setzen, ob angesichts der persönlichen Verhältnisse des Schuldigen der Vollzug einer unbedingten Freiheitsstrafe nicht dem Zweck der Verbrechensverhütung zuwiderlaufe. Bejaht es diese Frage, so hat es diesem Um- stand gemäss Art. 63 StGB unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Verhältnisse strafmindernd Rechnung zu tragen (BGE 127 IV 97; 118 IV 337 E 2c). Dies gilt allerdings nur, soweit die Schwere des Tatunrechts, die Tatschuld und die übrigen Elemente der Täterkomponente die Herabsetzung der Freiheitsstrafe auf 18 Monate zulassen (Urteil des Bundesgerichts vom 9. September 2003, 6S.124/2003, E 3.2; BGE 118 IV 337 E 2c). Da vorliegend eine teilweise Zusatzstrafe zum Urteil des

32 Kantonsgerichts vom 10. Juni 2003 auszusprechen war, stellt sich jedoch vorab die Frage, ob dieser Umstand auf die Gewährung des bedingten Strafvollzuges Auswir- kungen hat, und wenn ja, welche. aa) Art. 68 Ziff. 2 StGB schreibt vor, dass eine Tat, welche bei rechtzeitiger Abklärung zusammen mit anderen Delikten durch eine Gesamtstrafe nach Art. 68 Ziff. 1 StGB hätte geahndet werden können, im Rahmen eines nachträglichen se- paraten Verfahrens nicht schwerer zu bestrafen sei, als wenn die Mehrheit strafba- rer Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wäre. Der Täter soll durch die Auftei- lung der Strafverfolgung in mehrere Verfahren weder benachteiligt noch besser ge- stellt werden. Dieser Grundsatz muss sinngemäss auch für die Frage gelten, ob die Gewährung des bedingten Strafvollzuges wegen der Höhe der Strafe gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zulässig oder ausgeschlossen ist. Geht es nur um eine ei- gentliche Zusatzstrafe gemäss Ziff. 2 von Art. 68 StGB, durch welche ein oder meh- rere vor der ersten (rechtskräftigen) Verurteilung begangene Delikte geahndet wer- den, so ist gemäss konstanter Praxis die aus Grundstrafe und Zusatzstrafe sich ergebende gesamte Strafdauer dafür massgebend, ob für die Zusatzstrafe objektiv der bedingte Strafvollzug noch in Betracht kommt. Davon unterscheidet sich der hier zu beurteilende Sachverhalt insofern, als die neue (zweite) Strafe nur teilweise Zu- satzstrafe ist, nämlich soweit es um die Bestrafung der vor dem Zeitpunkt der ersten Verurteilung vom 10. Juni 2003 begangenen Delikte geht. Wird nun aber - wie vor- liegend erfolgt - festgehalten, welcher Anteil der neuen Strafe als Zusatzstrafe zum früheren Urteil zu betrachten ist, so entspricht es korrekter Anwendung von Art. 68 und Art. 41 Ziff. 1 StGB, die objektive Möglichkeit des bedingten Strafvollzuges da- von abhängig zu machen, ob diese in der neuen Gesamtstrafe enthaltene Zusatz- strafe zusammen mit der zugehörigen Grundstrafe die Limite von 18 Monaten über- steigt oder nicht. Es wäre stossend, wenn für eine Bestrafung, welche nach der dargelegten Praxis als selbständige Zusatzstrafe nicht bedingt ausgesprochen wer- den könnte, der bedingte Strafvollzug zulässig wäre, sobald sie zum Bestandteil einer neuen Gesamtstrafe wird, weil der Täter nach der früheren Verurteilung erneut delinquiert hat. Der negative Umstand der Begehung weiterer Delikte nach der Ver- urteilung kann nicht eine Besserstellung hinsichtlich der (objektiven) Zulässigkeit des bedingten Strafvollzuges zur Folge haben. Allerdings können sich besondere Probleme ergeben, wenn die nach der früheren Verurteilung begangenen Taten viel grösseres Gewicht haben als die für eine frühere Verfehlung in der Gesamtstrafe enthaltene Zusatzstrafe. Ob in einem solchen Fall wegen des geringen Zusammen- hangs der neuen Gesamtstrafe mit einer den bedingten Strafvollzug objektiv aus- schliessenden Grundstrafe die Gewährung des bedingten Strafvollzuges unzulässig

33 sein soll oder nicht, hat das Bundesgericht bis anhin nicht entschieden (vgl. zum Ganzen BGE 109 IV 68 mit Hinweisen). Die Frage kann auch vorliegend offen ge- lassen werden, da sowohl die Grundstrafe vom 10. Juni 2003 als auch die vorlie- gend ausgesprochene Einsatzstrafe jeweils 15 Monate Gefängnis betragen. Unter diesen Umständen beträgt die für den Entscheid über die Gewährung des bedingten Strafvollzuges relevante Strafhöhe somit immer 21 Monate Gefängnis, unbesehen der Frage, ob die vorliegend auszusprechende Gesamtstrafe als Grundlage gewählt wird, weil der Zusammenhang mit der Grundstrafe als sehr gering eingeschätzt wird, oder ob die Grundstrafe zusammen mit der vorliegend ausgefällten Zusatzstrafe Grundlage bildet. Auszugehen ist folglich in jedem Fall von einer grundsätzlichen Freiheitsstrafe von 21 Monaten Gefängnis. bb) Im Folgenden ist nun zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Ge- währung des bedingten Strafvollzuges ansonsten - also abgesehen von der Straf- höhe - gegeben wären. Neben dem Umstand, dass eine Gefängnisstrafe von weni- ger als 18 Monaten ausgesprochen werden muss, ist weitere objektive Vorausset- zung für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB, dass der Verurteilte in den letzten fünf Jahren vor der Tat keine Zucht- haus- oder Gefängnisstrafe von mehr als drei Monaten wegen eines vorsätzlich be- gangenen Vergehens oder Verbrechens verbüsst hat. A. hat in den letzten fünf Jah- ren vor den Taten weder eine Gefängnis noch eine Zuchthausstrafe absitzen müs- sen. Diese objektive Voraussetzung der Gewährung des bedingten Strafvollzuges ist mithin erfüllt. cc) Subjektiv ist erforderlich, dass Vorleben und Charakter des Angeklagten erwarten lassen, er werde durch den Aufschub der Freiheitsstrafe von weiteren Ver- brechen oder Vergehen abgehalten. Mit anderen Worten muss ihm eine günstige Prognose gestellt werden können (Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, 1997, N 13 zu Art. 41 StGB). Mit Bezug auf die günstige Prognose ist für diese auf den Zeitpunkt des vorliegenden Urteils und nicht des früheren Urteils abzustellen (vgl. BGE 128 IV 193 E. 3a S. 198 f.). Dabei ist es aber auch unter den nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu berücksichtigenden Umständen nicht zulässig, einzelnen Kriterien eine vorrangige Bedeutung beizumessen und an- dere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen. Vielmehr sind ne- ben den Tatumständen das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsa- chen, welche gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen, in die Beurteilung miteinzubeziehen, um aufgrund ei- ner Gesamtwürdigung zu entscheiden, ob der Verurteilte für dauerndes Wohlver-

34 halten Gewähr bietet oder nicht (BGE 118 IV 100 f.: PKG 1994 Nr. 28; PKG 1993 Nr. 24 mit Hinweisen). Dabei genügt für eine positive Prognose weder die vage Hoff- nung auf Bewährung (BGE 115 IV 82; 100 IV 133; 102 IV 63) noch die Annahme, der bedingte Strafvollzug vermöge den Verurteilten eher zu bessern als die Vollstre- ckung der Strafe (BGE 74 IV 195). In erster Linie ist also der Grundsatz der Spezi- alprävention massgebend (BGE 118 IV 100). Es ist jedoch offensichtlich, dass sich selbst durch eine umfassende und intensive Auseinandersetzung mit der Täterper- sönlichkeit keine absolut zuverlässige Zukunftsvorhersage treffen lässt. Bei der Prü- fung der günstigen Prognose im Sinne von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB steht daher die Frage im Vordergrund, unter welchen Voraussetzungen einem Verurteilten trotz unsicherer Zukunftsaussichten Vertrauen geschenkt werden kann (PKG 1993 Nr. 24 mit weiteren Hinweisen). Vermag der Richter begründetes Vertrauen zu gewin- nen, so ist der Vollzug aufzuschieben. Der Richter muss von der Besserungsaus- sicht mit Begründung überzeugt sein. Wo zwischen vager Hoffnung und Bedenken geschwankt wird, ist die Gewährung des bedingten Strafvollzuges nicht angezeigt (BGE 100 IV 133; 115 IV 82; 118 IV 97; PKG 1993 Nr. 24), weil dann kein Vertrauen auf Bewährung herrscht. - Vorliegend erschweren insbesondere die Vorstrafe aus dem Jahre 2003 und die Tatsache, dass A. während laufender Probezeit erneut straffällig geworden ist, aber auch die Länge und Schwere der Delinquenz eine günstige Prognose. Andererseits ist festzuhalten, dass A. die zwei Hanfläden nun offenbar aufgegeben hat und sich ganz auf das Geschäft seiner Firma „BB.“ sowie auf die Renovation seiner im Jahre 2004 erworbenen Altliegenschaft konzentriert. Es scheint, dass er sich eine berufliche Zukunft aufgebaut hat, die es ihm ermög- licht, ohne weitere strafbare Handlungen sein Auskommen zu sichern. Daneben hat er offenbar seine Mutter zu sich genommen, die seiner Betreuung bedarf. Durch die Betreuung der Mutter und die Beziehung zur Mutter gewinnt A. ohne Zweifel eine gewisse Struktur sowie Stabilität in seinem sozialen Umfeld, was für eine günstige Prognose spricht. A. verfügt - abgesehen von den beiden Strafverfahren - über ei- nen guten Leumund. Seit seiner Entlassung aus der Haft am 12. Mai 2004 ist gemäss Aktenlage nichts Nachteiliges über ihn bekannt geworden. Er hat sich mit- hin in dieser Zeit wohlverhalten. Im weiteren hat er an der Hauptverhandlung vor der Strafkammer des Kantonsgerichts am 11. Januar 2005 erklärt, dass er nun wirk- lich die Finger vom Hanfhandel lassen wolle, die ganzen damit verbundenen Schwierigkeiten seien ihm einfach zu gross. Auch wenn das Gericht aufgrund der Tatsache, dass A. bereits am 10. Juni 2003 versicherte, er handle nicht mehr mit illegalen Hanfprodukten, obwohl er unvermindert Marihuana und Haschisch ver- trieb, diese Aussage mit Zurückhaltung würdigt, so scheint es aufgrund der gesam- ten Umstände doch so, dass A. sich vom Vertrieb illegaler Cannabisprodukte los-

35 gesagt und nun eingesehen hat, dass der Handel mit Hanfprodukten, die als Betäu- bungsmittel konsumiert werden können, verboten ist, und dass er in Zukunft dieses Verbot respektieren will. Schliesslich gilt es auch zu bedenken, dass der bedingte Strafvollzug, den die Strafkammer des Kantonsgerichts Graubünden mit Urteil vom 10. Juni 2003 für eine Strafe von 15 Monaten Gefängnis gewährte, widerrufen wird und diese Strafe somit vollzogen werden muss (vgl. unten Ziff. 7). Der Vollzug dieser Strafe wird A. ohne Zweifel eine eindrückliche und nachhaltige Warnung sein, je- mals wieder straffällig zu werden. Kommt hinzu, dass auch die vorliegend ausge- sprochene Strafe vollzogen werden kann, sollte sich A. während der Probezeit et- was zu schulden kommen lassen. A. steht somit unter dem Zwang zum Wohlver- halten. Die Strafkammer kommt daher zum Schluss, dass A. gerade noch eine günstige Prognose gestellt werden kann. Den allenfalls verbleibenden Unsicherhei- ten ist bei der Festsetzung der Probezeit Rechnung zu tragen. Damit sind vorliegend auch die subjektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvoll- zuges erfüllt. Daneben sprechen weder die Schwere des Tatunrechts noch andere Elemente der Täterkomponente gegen eine Reduktion der Strafe. Entsprechend er- scheint es der Strafkammer angemessen zu sein, eine bedingte Strafe auszuspre- chen, weshalb die Strafe von 21 Monaten auf 18 Monate Gefängnis reduziert und der bedingte Strafvollzug gewährt wird (vgl. zum Ganzen BGE 118 IV 337 ff. und BGE 127 IV 97). dd) Schiebt der Richter den Strafvollzug auf, so setzt er dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB). Die Dauer der Pro- bezeit ist von den konkreten Umständen des Einzelfalles abhängig. Insbesondere sind Persönlichkeit und Charakter des Verurteilten sowie die Gefahr der Rückfällig- keit zu beurteilen. Je grösser die Rückfallgefahr, umso länger muss die Be- währungsprobe mit ihrem Zwang zum Wohlverhalten sein (vgl. BGE 95 IV 122; Trechsel, a.a.O., N 31 zu Art. 41 StGB). Die Vorstrafe aus dem Jahre 2003, die Tatsache, dass A. während laufender Probezeit erneut straffällig geworden ist, so- wie die Länge und Schwere der Delinquenz sprechen für eine grosse Rückfallge- fahr. Die Strafkammer trägt diesen Umständen Rechnung, indem sie die Probezeit auf fünf Jahre festsetzt. e) Nach Art. 69 StGB rechnet das Gericht dem Verurteilten die Untersu- chungs- beziehungsweise Polizeihaft auf die Freiheitsstrafe an, soweit der Täter diese nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. Nach der neueren Praxis des Bundesgericht darf von einer Anrechnung nur abge- sehen werden, wenn der Beschuldigte durch ein gemäss rechtsstaatlichen

36 Grundsätzen objektiv vorwerfbares Verhalten nach der Tat, welches ihm zum Ver- schulden gereicht, die Polizei- oder Untersuchungshaft in der Absicht herbeigeführt oder verlängert hat, den Strafvollzug zu verkürzen oder zu umgehen (BGE 124 IV 2). Als solches Verhalten gilt weder die blosse Verweigerung von Aussagen noch das blosse Leugnen der Tat, denn der Beschuldigte ist nicht zur Offenbarung von Straftaten verpflichtet. Die Anrechnung hat indessen zu unterbleiben, wenn der Be- schuldigte die Behörden durch unwahre Behauptungen und Einwendungen zu wei- teren und unnötigen Erhebungen veranlasste oder wenn er seine Verteidigungs- rechte zur Erreichung sachfremder Zwecke missbrauchte (BGE 117 IV 406; BGE 105 IV 241). Ablehnungsgründe im Sinne der aufgeführten Rechtsprechung beste- hen in Bezug auf A. nicht, so dass einer Anrechnung der erstandenen Untersu- chungshaft von 15 Tagen an die Strafe gestützt auf Art. 69 StGB nichts entgegen steht. f) Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass der Verteidiger im Zusammenhang mit der Strafzumessung in seinem Plädoyer am 11. Januar 2005 ein Urteil des Kantonsgerichtsausschusses (SB 01 60/61) sowie in der Nichtigkeits- beschwerde an das Bundesgericht und in der Stellungnahme zum Urteil des Bun- desgerichtes vom 14. Dezember 2005 mehrere weitere Urteile des Kantonsgerichts Graubünden aufgeführt und mit dem vorliegenden Fall verglichen hat. Er ist dabei zum Schluss gekommen, dass die Strafkammer vergleichbare Sachverhalte zum Nachteil seines Mandanten unterschiedlich beurteilt habe. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Zunächst ist festzuhalten, dass bei der Bemessung einer Strafe sehr viele verschiedene Faktoren und Elemente eine Rolle spielen, die zu- dem in den einzelnen Entscheidungen sehr unterschiedlich ins Gewicht fallen kön- nen. Tatumstände und Täter unterscheiden sich in aller Regel erheblich. Ein Ver- gleich verschiedener Urteilen ist daher - auch wenn sie vom selben Gericht gefällt worden sind - immer sehr schwierig und meist wenig aussagekräftig. Im weiteren steht dem Richter bei der Gewichtung der einzelnen Strafzumessungskomponenten innerhalb des jeweiligen Strafrahmens ein erheblicher Ermessensspielraum zu (vgl. anstatt vieler BGE 129 IV 6 E 6.1). Es gibt nicht die eine einzig richtige Entschei- dung, sondern in einer gewissen Bandbreite ist eine Mehrzahl von angemessenen Lösungen denkbar. Auch dies erschwert den Vergleich zwischen mehreren Urteilen. Kommt hinzu, dass der Verteidiger nicht nur Urteile betreffend den Handel mit ille- galen Hanfprodukten zum Vergleich heranzieht, sondern auch Urteile betreffend den Handel mit Kokain und Heroin sowie Urteile, die schwergewichtig oder sogar zur Gänze andere Bereiche betreffen als das Gebiet der Betäubungsmitteldelikte. Hier erscheint ein Vergleich besonders schwierig und unergiebig, wenn nicht gar

37 unmöglich. Auch nicht zu vergessen ist, dass es nicht genügt, einige wenige Ent- scheide anzuführen, in denen weniger schwere Strafen ausgesprochen worden sind, um ein Urteil als übermässig hart erscheinen zu lassen (vgl. BGE 128 IV 73 E 3f und g; der Verteidiger führt vorliegend lediglich drei Urteile zum Handel mit Hanf- produkten an: SB 01 60/61, SF 03 31 und SF 03 33/34/35). Und schliesslich hat der Verteidiger die zwei Gefängnisstrafen, welche die Strafkammer des Kantonsge- richts Graubünden am 10. Juni 2003 und am 11. Januar 2005 ausgesprochen hat, kurzerhand zusammen gezählt und dann die daraus resultierende Summe mit den in den anderen Urteilen ausgesprochenen Freiheitsstrafen verglichen. Dadurch je- doch wird der Vergleich verzerrt, wird dabei doch völlig ausser Acht gelassen, dass die am 10. Juni 2003 ausgefällte Freiheitsstrafe unangefochten geblieben und daher in Rechtskraft erwachsen ist und in diesem Verfahren nicht mehr zur Diskussion steht. Sie entfaltet vorliegend nur noch insofern Wirkung, als eine teilweise Zusatz- strafe zu ihr auszusprechen ist. Diesem Umstand - dass eine teilweise Zusatzstrafe ausgefällt werden muss - ist bei der vorliegend vorgenommenen Strafbemessung bereits in genügendem Masse Rechnung getragen worden. (Es sei in diesem Zu- sammenhang auch darauf hingewiesen, dass die Zusatzstrafe zwar in ihrer Höhe von der früher ausgefällten Grundstrafe abhängig ist; bezüglich der Strafart und der Vollzugsart der Zusatzstrafe ist der Richter jedoch nicht an die mit der Grundstrafe getroffenen Entscheide gebunden; vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 23. Februar 2001, 6S.442/2000, E 2a). Dass mit dem Urteil aus dem Jahre 2003 kein Anteil an den heute zu beurteilenden Straftaten abgegolten worden ist, wurde im weiteren schon weiter vorne einlässlich dargelegt. Kommt hinzu, dass es sich bei der im vor- liegenden Verfahren ausgesprochenen Freiheitsstrafe für die nach dem 10. Juni 2003 begangenen Taten um eine selbständige Strafe handelt, die völlig unabhängig vom Urteil vom 10. Juni 2003 ist (vgl. zum Beispiel das im vorliegenden Fall ergan- gene Urteil des Bundesgerichts vom 14. Dezember 2005, 6S.254/2005, S. 4; BGE 129 IV 113 E 1.4 am Ende). Die vom Verteidiger vorgenommene Gesamtbetrach- tung trägt diesen Punkten keine Rechnung. Vielmehr werden die zwei Strafen vom 10. Juni 2003 und vom 11. Januar 2005 behandelt, als würden sie im Sinne von Art. 68 Ziff. 1 StGB zusammen gehören. Dem ist jedoch gerade nicht so. Der Gesetz- geber hat entschieden, dass Straftaten, die nach einer Verurteilung verübt werden, ein neues, selbständiges Urteil erfordern und eben gerade nicht als Zusatz zur be- reits erfolgten Verurteilung zu betrachten sind (vgl. zum Beispiel BGE 129 IV 113 E. 1.2; 124 II 39 E 2c). Damit hat er es abgelehnt, das Asperationsprinzip, welches sich in der Regel zu Gunsten des Täters auswirkt (BGE 129 IV 113 E 1.1; 124 II 39 E 2c), auch auf Taten anzuwenden, die nach einer Verurteilung begangen worden sind. Das vorliegende Urteil sowie der Entscheid vom 10. Juni 2003 sind folglich

38 nicht als Einheit zu betrachten. Es ist daher nur zum Vergleich heranzuziehen, was mit dem heutigen Urteil entschieden wird. Die vorliegend ausgesprochene Freiheits- strafe von 18 Monaten Gefängnis bewegt sich durchaus im Rahmen der Strafen, die das Kantonsgericht in den vom Verteidiger aufgeführten Urteilen ausgefällt hat, soweit diese Urteile überhaupt zu einem Vergleich herangezogen werden können. Es ist in diesem Zusammenhang auch mit allem Nachdruck darauf hinzuweisen, dass A. sowohl am 10. Juni 2003 als auch vorliegend wegen qualifizierter Wider- handlung gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteilt werden musste. Da weder am 10. Juni 2003 noch in diesem vorliegenden Verfahren Strafmilderungsgründe gegeben sind und deswegen eine Erweiterung des Strafrahmens nach unten ausser Betracht fällt, musste im einen wie im anderen Fall eine Strafe von mindestens ei- nem Jahr Gefängnis ausgesprochen werden (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. c BetmG). Dem vom Verteidiger in seiner Stellungnahme zum Urteil des Bundesgerichtes vom 14. Dezember 2005 gestellten Antrag, A. sei so zu be- strafen, dass für alle vor und nach dem Urteil vom 10. Juni 2003 begangenen Straf- taten insgesamt keine längere Gefängnisstrafe als 18 Monate resultiere, kann daher von vornherein kein Glück beschieden sein. Nachdem sowohl am 10. Juni 2003 als auch vorliegend zudem kaum Strafminderungs-, aber mehrere gewichtige Strafer- höhungsgründe gegeben sind, ist leicht zu verstehen, dass die ausgesprochenen Strafen die gesetzlich festgelegte Mindeststrafe übersteigen. Im übrigen könnte A. aus den von seinem Verteidiger angeführten Urteilen aber auch nichts zu seinen Gunsten ableiten, wenn das Urteil vom 10. Juni 2003 sowie das vorliegende Urteil für den Vergleich als Einheit zu betrachten und die ausgefällten Strafen zusammen zu zählen wären (im übrigen wären in diesem Fall für den Vergleich auch der De- liktszeitraum, die Betäubungsmittelmengen sowie die Umsatzzahlen jeweils zu ad- dieren). Zum Entscheid SB 01 60/61 hat die Strafkammer des Kantonsgerichts be- reits in ihrem Urteil vom 11. Januar 2005 angeführt, der Kantonsgerichtsausschuss Graubünden habe in jenem Fall die von der Vorinstanz ausgefällte Strafe - da nicht angefochten - nicht erhöhen dürfen; er habe aber die Strafe als mild bezeichnet. In heutiger Nachbetrachtung müsste sie als viel zu mild bezeichnet werden. Sie kann daher nicht als Vergleich dienen. Zum Urteil SF 03 31 ist festzuhalten, dass der Angeklagte T.L. zwar eine nicht genau bestimmbare, aber erhebliche Menge ge- trockneter Hanfblüten in Umlauf gebracht hat. Jedoch unterscheidet sich der dama- lige Fall vom vorliegenden bezüglich der Schwere der Vorstrafen des Angeklagten ganz erheblich. T.L. hatte vorher nie wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteilt werden müssen. Zudem waren bei den beiden jüngsten Vorstrafen, welche als einzige das Gebiet des Betäubungsmittelrechts be- trafen, jeweils nur wenige Tage Gefängnis ausgesprochen worden, was darauf hin-

39 deutet, dass es sich um geringfügige Verstösse gehandelt hat. Weiter waren diese beiden Vorstrafen im Strafmandatsverfahren ergangen, welches ein vereinfachtes, schriftliches Verfahren ist, das erfahrungsgemäss weniger Eindruck auf den Verur- teilten zu machen vermag und daher eine geringere Warnwirkung entfaltet, als das ordentliche Strafverfahren. Kommt hinzu, dass der gewährte bedingte Strafvollzug bezüglich der mit den Strafmandaten ausgesprochenen kurzen Gefängnisstrafen widerrufen werden musste, weshalb diese Strafen zu vollziehen waren. Und schliesslich wurde die ausgesprochene Gefängnisstrafe mit einer Busse verbunden, welche zwar nicht sehr hoch war, T.L. bei seinen äusserst prekären finanziellen Verhältnissen jedoch ohne Zweifel recht hart traf. Ein Vergleich ergibt somit nichts zu Gunsten von A., da sich die Unterschiede leicht begründen lassen. Mit Bezug auf das Urteil SF 03 33/34/35 kann festgehalten werden, dass das Kantonsgericht entgegen den Schilderungen des Verteidigers in seiner Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht von einer verkauften Betäubungsmittelmenge von mehr als 48 kg Hanfblüten ausgegangen ist. Es wurde jedoch explizit offen gelassen, wie viele Hanfblüten die Angeklagten tatsächlich verkauft hatten, da sich die Menge nachträglich nicht mehr zuverlässig feststellen liess. Auch im Zusammenhang mit diesem Urteil ist darauf hinzuweisen, dass der Angeklagte H.J.K. über erheblich geringere Vorstrafen verfügte als A.. Zwar hatte er schon wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz bestraft werden müssen; es hatte sich dabei jedoch um Vergehen und Übertretungen gehandelt und nicht um qualifizierte Wider- handlungen. Zudem hatte H.J.K. nicht während einem laufenden Strafverfahren weiter delinquiert. Kommt hinzu, dass der bedingte Strafvollzug für eine Strafe von vier Monaten widerrufen sowie eine Landesverweisung von fünf Jahren ausgespro- chen wurde. Die Sachverhalte unterscheiden sich offensichtlich ganz wesentlich, insbesondere bezüglich der Vorstrafen, so dass aus dem Entscheid SF 03 33/34/35 nichts zu Gunsten von A. hervorgeht. Bezüglich des weiteren, vom Verteidiger in seiner Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht angeführten Urteils SF 04 35 ist zu sagen, dass dieses zum einen den Handel mit Kokain beschlägt und somit nur bedingt mit dem vorliegenden Entscheid vergleichbar ist und dass zum andern einige ganz erhebliche Strafreduktionsgründe zu beachten waren, nämlich dass die Angeklagte mit den Einnahmen aus dem Drogengeschäft ihrer kranken Mutter ge- holfen und ihren Eigenkonsum finanziert hat, dass sie folglich nicht nur aus Gewinn- sucht gehandelt hat, dass sie ein Geständnis abgelegt und sich kooperativ verhalten hat und dass eine leichte Verminderung der Zurechnungsfähigkeit strafmildernd zu beachten war. Insbesondere die Strafmilderung hat ohne Zweifel wesentlich dazu beigetragen, dass keine schwerere Strafe ausgesprochen worden ist. Zudem war die Angeklagte nicht während der Probezeit für eine bedingt aufgeschobene Frei-

40 heitsstrafe erneut straffällig geworden. Augenscheinlich unterscheiden sich auch hier die Sachverhalte in bedeutendem Masse, so dass das Urteil SF 04 35 nicht zu Gunsten von A. wirken kann. Der Verteidiger hat in seiner Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht weiter das Urteil SB 04 42 (recte: SF 04 42) erwähnt. Auch in diesem Zusammenhang gilt es darauf hinzuweisen, dass es sich dabei um ein Urteil bezüglich dem Handel mit Kokain und Heroin handelt, weshalb es vorliegend nur bedingt zum Vergleich herangezogen werden kann. Weiter ist zu sagen, dass die Angeklagte in jenem Verfahren über erheblich geringere Vorstrafen verfügte als A., dass sie weder während der Probezeit noch während einem laufenden Strafver- fahren delinquierte, dass sie suchtbedingt unter einem erheblichen Beschaffungs- druck stand und die Betäubungsmittel nicht aus Gewinnsucht, sondern einzig zur Finanzierung ihres erheblichen Eigenkonsums verkaufte und dass strafmildernd eine leichtgradig verminderte Zurechnungsfähigkeit zu beachten war. Das Urteil un- terscheidet sich dermassen vom Sachverhalt, den A. verwirklicht hat, dass dieser nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. Bezüglich des in der Nichtigkeitsbe- schwerde ans Bundesgericht zitierten Urteils SB 04 45 (recte: SF 04 45) ist festzu- halten, dass es schwergewichtig den Handel mit Kokain beschlägt, weshalb es nur sehr bedingt zum Vergleich taugt. Auch wenn in jenem Entscheid noch weitere Straftaten abgeurteilt worden sind, so treten diese neben dem Betäubungsmittel- handel gemäss Erwägungen im Urteil doch völlig in den Hintergrund. Deshalb sticht der Hinweis des Verteidigers in der Nichtigkeitsbeschwerde ans Bundesgericht auf das scheinbar schwere „Sündenregister“ des Angeklagten im Entscheid SF 04 45 ins Leere. Es geht eben nicht darum, die Urteile, sofern ein Vergleich überhaupt möglich ist, nur der Form nach (also allein nach dem Resultat, dem Urteilsspruch) zu vergleichen, vielmehr ist der Inhalt (die Begründung, die Strafzumessung an sich) zentral. Im übrigen bewegt sich die im Urteil SF 04 45 ausgesprochene Freiheits- strafe in derselben Grössenordnung, wie wenn vorliegend die am 10. Juni 2003 ausgesprochene und die im heutigen Verfahren ausgefällte Strafe zusammenge- zählt würden. A. kann daher aus dem Entscheid SF 04 45 nichts zu seinen Gunsten ableiten. Schliesslich zieht der Verteidiger in seiner Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht das Urteil SF 03 14 heran, in welchem es vornehmlich um Betäu- bungsmittelsucht und damit zusammenhängende Beschaffungskriminalität geht. Dieses Urteil ist somit kaum mit dem von A. verwirklichten Sachverhalt zu verglei- chen. Bezüglich der Strafzumessung in jenem Urteil ist festzuhalten, dass der An- geklagte ein umfassendes Geständnis abgelegt und sich sehr kooperativ gezeigt hatte, dass er als Vorstrafe lediglich eine Busse für eine grobe Verletzung von Ver- kehrsregeln aufwies, also ungleich leichter als A.s Vorstrafe und zudem auf einem ganz anderen Gebiet, dass er den Willen hatte, von den Drogen los zu kommen,

41 dass er Reue und Einsicht gezeigt hatte, dass er unter einem gewissen Beschaf- fungsdruck und nicht aus reiner Gewinnsucht gehandelt hatte und dass eine leicht- gradig verminderte Zurechnungsfähigkeit zu berücksichtigen war. Allein schon durch diese Elemente der Strafzumessung wäre der vom Verteidiger geltend ge- machte Unterschied im Strafmass erklärbar. Daneben unterscheidet sich dieses Ur- teil vom Sachverhalt, den A. verwirklicht hat, aber so vollkommen, dass A. nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. In einem letzten vom Verteidiger zitierten Urteil (SF 04 46) ging es um den vollendeten Versuch der vorsätzlichen Tötung. Dieses Urteil ist mit dem vorliegenden Sachverhalt nur noch insofern vergleichbar, als geltend gemacht wird, A. werde ähnlich hart bestraft wie ein Angeklagter, der das höchste Rechtsgut, nämlich das Leben selbst, in Gefahr gebracht habe. Es ist offensichtlich, dass das Schutzobjekt der Delikte gegen das Leben ein sehr hochrangiges ist, näm- lich das Leben selbst, und dass ein Verstoss gegen die entsprechenden Strafnor- men grundsätzlich eine schwerwiegende Verletzung der Rechtsordnung darstellt. Es darf jedoch nicht vergessen werden, dass auch A. mit seinen Handlungen in gravierender Weise gegen die Rechtsordnung verstossen hat (was sich in den Ver- urteilungen wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zeigt), indem er lange und intensiv delinquiert hat. Sein Verhalten darf nicht baga- tellisiert werden. Kommt hinzu, dass im genannten Urteil SF 04 46 zu Gunsten des Angeklagten die folgenden Umstände zu beachten waren: er hatte ein Geständnis abgelegt und zeigte Reue, er war nicht vorbestraft und verfügte über einen rechten Leumund, es war beim vollendeten Versuch geblieben und es war eine Verminde- rung der Zurechnungsfähigkeit in leichtem bis höchstens mittlerem Grade strafmil- dernd zu beachten. Insbesondere die Strafmilderung hat ohne Zweifel erheblich dazu beigetragen, dass das Gericht keine höhere als die tatsächlich ausgefällte Freiheitsstrafe ausgesprochen hat. Der Verteidiger vergleicht mithin ein Urteil, in welchem die Strafe aufgrund der in leichtem bis höchstens mittlerem Grade vermin- derten Zurechungsfähigkeit des Täters erheblich gemildert werden konnte und musste, mit dem vorliegenden Urteil, in dem gar keine Strafmilderungsgründe vor- handen sind und von einem schweren Verschulden ausgegangen werden muss. Es ist offensichtlich, dass ein solcher Vergleich hinkt und nicht tauglich ist, die vorlie- gend ausgefällte Strafe als übermässig hart erscheinen zu lassen. - Aus diesen Er- wägungen geht deutlich hervor, dass sich die vom Verteidiger zum Vergleich ange- führten Urteile vom Sachverhalt, den A. erfüllt hat, erheblich unterscheiden, weshalb A. nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. Die vom Verteidiger zitierten Urteile ver- mögen es nicht, die vorliegend ausgesprochene Freiheitsstrafe als übermässig hart erscheinen zu lassen. Das Gericht hat mithin keine Veranlassung, das Strafmass zu senken.

42 7.Da A. während laufender Probezeit erneut straffällig geworden ist, stellt sich die Frage des Widerrufs der durch das Kantonsgericht Graubünden am 10. Juni 2003 bedingt ausgesprochenen Gefängnisstrafe von 15 Monaten. a) Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Verge- hen, so lässt der Richter die Strafe vollziehen (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB). Wenn begründete Aussicht auf Bewährung besteht, kann der Richter in leichten Fällen stattdessen, je nach den Umständen, den Verurteilten verwarnen, zusätzliche Massnahmen nach Art. 41 Ziff. 2 StGB anordnen und die im Urteil bestimmte Pro- bezeit um höchstens die Hälfte verlängern (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB). Bei der Frage, ob ein Delikt als „leichter Fall“ zu qualifizieren ist, kommt nach der bundes- gerichtlichen Rechtsprechung dem Strafmass die massgebliche Bedeutung zu. Dem Bedürfnis einerseits, keine fixe Grenze für die Bestimmung des leichten Falles festzulegen, andererseits die Gesamtheit der Tatumstände zu konkretisieren, ist in dem Sinne Rechnung zu tragen, dass eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Monaten in der Regel als leicht im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB bezeichnet wird. Diese Grenze von drei Monaten ist aber keine starre Regel, von der im Einzelfall nicht abgewichen werden kann. Ausnahmen sind möglich bei besonderen (objekti- ven oder subjektiven) Umständen, die nicht bereits für den Schuldspruch oder die Bemessung der Strafe bestimmend waren. Für die Annahme eines leichten Falles trotz einer Strafe von mehr als drei Monaten kann beispielsweise sprechen, dass der nachträgliche Vollzug der aufgeschobenen Strafe für den Täter eine unverhält- nismässige Härte bedeuten würde, dass sich der Rückfall erst gegen Ende der Pro- bezeit ereignet hat oder dass seit der neuen Verfehlung verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist, in der der Verurteilte sich wohlverhalten hat (BGE 117 IV 97 E 3c, S. 102 f.). Die Annahme eines leichten Falles kommt jedoch nur in Betracht, wenn die Freiheitsstrafe in der Nähe von drei Monaten liegt (BGE 122 IV 156 E 3c). Das Bun- desgericht hat bei einer fünf monatigen Gefängnisstrafe die Hypothese eines leich- ten Falles noch in Betracht gezogen (Urteil 6S.340/1999 vom 11.10.1999, E 2, und 6S.830/1997 vom 2.3.1998, E 1c, zitiert in Roland M. Schneider, Basler Kommentar, N 235 zu Art. 41 StGB), bei einer Gefängnisstrafe von sieben Monaten das Vorlie- gen eines leichten Falles jedoch verneint (BGE 122 IV 156 E 3c). Ist kein leichter Fall gegeben oder fehlt die begründete Aussicht auf Bewährung, so ist die Ge- währung des bedingten Strafvollzuges zwingend zu widerrufen und die Strafe ist zu vollziehen (vgl. BGE 122 IV 156, Regeste). Umfasst die Strafe Taten, welche aus- serhalb der Probezeit begangen worden sind, so muss für die Straftaten innerhalb der Probezeit eine fiktive Strafe bestimmt werden, da Delikte, welche ausserhalb der Probezeit begangen wurden, für den Widerruf irrelevant sind (vgl. BGE 117 IV

43 97; Albrecht, Der Widerruf des bedingten Strafvollzuges wegen neuer Delikte, BJM 1975, S. 65 mit Hinweisen; Schultz, SJK 1198, S. 10). b) Mit Urteil der Strafkammer des Kantonsgerichts Graubünden vom 10. Juni 2003 wurde A. zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 15 Monaten verurteilt bei einer Probezeit von fünf Jahren. Die ausgesprochene Probezeit endigt mithin am 10. Juni 2008. A. beging die vorliegend zur Verurteilung gelangenden Straftaten in der Zeit vom 23. Mai 2002 bis zum 28. April 2004. Nicht alle strafbaren Taten fallen folglich in die Probezeit. Es ist daher eine fiktive Strafe für die Taten innerhalb der Probezeit zu bestimmen. Diese richtet sich nach dem Verschulden. Wie bereits bei der Strafzumessung ausführlich erläutert, erachtet die Strafkammer des Kantonge- richts vorliegend für die Straftaten, welche A. nach der Verurteilung vom 10. Juni 2003 begangen hat, in Berücksichtigung der verkauften Betäubungsmittelmenge, des Deliktszeitraums, der Vorstrafe und des Umstands, dass A. gerade anschlies- send an seine Verurteilung vom 10. Juni 2003 und während laufender Probezeit delinquiert hat, grundsätzlich eine Strafe von 15 Monaten Gefängnis als dem Ver- schulden angemessen. Selbst wenn man zu Gunsten von A. davon ausgehen wollte, dass die im Rahmen der Überprüfung der Frage der Gewährung des beding- ten Strafvollzuges erfolgte Reduktion der Gesamtstrafe von 21 Monaten auf 18 Mo- nate Gefängnis vollumfänglich der Einsatzstrafe anzulasten sei, verbliebe eine Ein- satzstrafe von 12 Monaten Gefängnis. Damit aber liegt die Strafe in jedem Fall er- heblich über der zulässigen Grenze für die Annahme eines leichten Falles, mithin nicht mehr in deren Nähe. Unter diesen Umständen muss nicht geprüft werden, ob überhaupt und, wenn ja, wie viel der erfolgten Reduktion auf 18 Monate Gefängnis auf die Einsatzstrafe anzurechen ist. Zudem ist das Verschulden von A., wie bereits bei der Strafzumessung ausgeführt, nicht mehr als leicht zu bezeichnen. Es kann daher nicht mehr von einem leichten Fall im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB gesprochen werden. Unter diesen Umständen aber erübrigt es sich, die Aussicht auf Bewährung zu prüfen, da gemäss Gesetz für ein Absehen vom Widerruf der Gewährung des bedingten Strafvollzuges eine positive Prognose betreffend dem künftigen Wohlverhalten und kumulativ ein leichter Fall gegeben sein müssen. Da im hier zu beurteilenden Fall bereits das Vorliegen eines leichten Falles verneint werden muss, ist ein Widerruf des bedingten Strafvollzuges zwingend. Die Ge- währung des bedingten Strafvollzuges für die mit Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 10. Juni 2003 ausgesprochene Strafe von 15 Monaten Gefängnis ist daher zu widerrufen und die Strafe zu vollziehen.

44 8.Nach Art. 58 Abs. 1 StGB verfügt der Richter ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient haben oder bestimmt waren oder die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegen- stände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden. Dabei sind an das Erfordernis der Gefährdung von Sicherheit, Sittlichkeit und öffentlicher Ordnung nicht zu strenge Anforderungen zu stellen (BGE 124 IV 121). Gemäss Abs. 2 der genannten Bestimmung kann der Richter anordnen, dass die eingezogenen Gegenstände unbrauchbar gemacht oder vernichtet werden. a) Anlässlich den am 28. und 29. April 2004 erfolgten Hausdurchsuchungen in der Wohnung von A. sowie im Geschäft beziehungsweise im Bunker in V. wurden 1’437.4 g Marihuana und 184.3 g Haschisch sichergestellt (vgl. Rapport SD 4 vom 15. Juni 2004, act. 7.1, S. 5 f., sowie Hausdurchsuchungsprotokoll vom 28. April 2004, act. 7.2, und Hausdurchsuchungsprotokoll vom 29. April 2004, act. 7.3). Mit Verfügung des Untersuchungsrichters vom 5. August 2004 (act. 7.10) wurden diese Betäubungsmittel beschlagnahmt. Bereits der unbefugte Besitz sowie das Lagern von Betäubungsmitteln sind strafbar. Vorliegend ging es jedoch nicht nur um den Besitz und die Lagerung der Betäubungsmittel. A. hat vielmehr angegeben, dass das Haschisch, welches im Büro gefunden worden sei, insgesamt 150.7 g, für den Verkauf bestimmt gewesen sei. Das gepresste Marihuana (1019.5 g) sei für den Eigenkonsum und das weitere Gras (376.3 g) für die unentgeltliche Abgabe an Kol- legen vorgesehen gewesen (polizeiliche Einvernahme vom 5. Mai 2004, act. 12.5, S. 5 oben). Es ist daher offensichtlich, dass die beschlagnahmten Betäubungsmittel zur Begehung einer strafbaren Handlung, nämlich dem Verkauf und der Abgabe von Betäubungsmitteln an Dritte sowie dem Konsum von Betäubungsmitteln, be- stimmt waren. Auch die damit verbundene Gefährdung der öffentlichen Ordnung liegt auf der Hand. Die Betäubungsmittel werden daher gestützt auf Art. 58 Abs. 1 StGB gerichtlich eingezogen; sie sind gestützt auf Art. 58 Ziff. 2 StGB zu vernichten. b) Bei der Hausdurchsuchung am 28. April 2004 wurden in der Küche des Wohnhauses von A. in W. eine Digitalwaage „Palmscale“ sowie 80 Minigripsäcklein sichergestellt (Rapport SD 4 vom 15. Juni 2004, act. 7.1, S. 5 f., sowie Hausdurch- suchungsprotokoll vom 28. April 2004, act. 7.2). Mit Verfügung des Untersuchungs- richters vom 5. August 2004 (act. 7.10) wurden diese Gegenstände beschlagnahmt. A. hat in der Untersuchung ausgesagt, er habe die Betäubungsmittel selbständig für den Verkauf vorbereitet; er habe die Drogen mit einer Digitalwaage abgewogen (polizeiliche Einvernahme vom 30. April 2004, act. 12.4, S. 4; vgl. auch untersu-

45 chungsrichterliche Einvernahme vom 12. Mai 2004, act. 12.8, S. 2). E. erklärte, A. habe in seiner Anwesenheit in W. Portionen Haschisch-Klötze für den Ausliefe- rungsdienst in V. und U. zugeschnitten. Dies sei etwa vor drei Wochen gewesen. Diese Arbeiten habe er in der Küche ausgeführt. Er habe die Portionen mit einer digitalen Waage abgewogen und danach in Mini-Grips verpackt. Die Digitalwaage sei silbern oder blau gewesen und A. habe sie in der Küche aufbewahrt, wo genau wisse er jedoch nicht (polizeiliche Einvernahme vom 29. April 2004, act. 11.3, S. 2). Die vorliegend beschlagnahmte Digitalwaage sowie die Minigripsäcklein wurden in W. in der Küche des Hauses von A. gefunden. Es ist davon auszugehen, dass es sich dabei um die Digitalwaage und solche Minigripsäcklein handelt, die E. gesehen hat. Aus den Aussagen geht daher klar hervor, dass A. mit der Digitalwaage die Drogen für den Verkauf abgewogen und sie anschliessend in Minigripsäcklein ver- packt hat. Gemäss Art. 19 Ziff. 1 BetmG macht sich auch strafbar, wer Anstalten zum Verkauf von Betäubungsmitteln trifft. Sowohl die Digitalwaage als auch die Mi- nigripsäcklein haben der Vorbereitung des Verkaufs von Betäubungsmitteln ge- dient. Damit jedoch haben sie zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient. Auch das Erfordernis der Gefährdung von Sicherheit, Sittlichkeit und öffentlicher Ordnung ist erfüllt. Die Digitalwaage und die Minigripsäcklein werden daher gestützt auf Art. 58 Abs. 1 StGB zu Handen des Kantons Graubünden gerichtlich eingezo- gen. Wenn das Gericht - wie vorliegend - keinen Entscheid über verfallen erklärte Gegenstände getroffen hat, bestimmt die Staatsanwaltschaft gemäss Art. 187 StPO, was damit zu geschehen hat. 9.Nach Art. 59 Ziff. 1 StGB verfügt der Richter die Einziehung von Ver- mögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes aus- gehändigt werden. Gemäss Ziff. 2 Abs. 1 der Bestimmung erkennt der Richter, wenn die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden sind, auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe. Indessen kann der Richter von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich un- einbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde (Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB). Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Ver- mögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann der Richter ihn schätzen (Art. 59 Ziff. 4 StGB). Mit Verfügung vom 10. Mai 2004 liess der Untersuchungsrichter sämtliche Konti, welche A. bei der Postfinance hatte, sperren. Konkret handelte es sich dabei

46 um die Konti mit den Nummern Y. und Z.. Mit Schreiben vom 15. September 2004 (act. 6.7) beantragte der Rechtsvertreter von A., vom Konto Nr. Y. einen Betrag, der dem Kontostand dieses Kontos am 28. April 2004 entspreche, auf das Konto Nr. Z. zu übertragen und anschliessend das Konto Nr. Y. freizugeben. Daraufhin verfügte der Untersuchungsrichter am 17. September 2004, dass von Konto Nr. Y. Fr. 1'390.-

auf das Konto Nr. Z. zu übertragen seien. Anschliessend könne die Sperre auf dem Konto Nr. Y. aufgehoben werden (act. 6.8). Mit Schreiben vom 23. September 2004 teilte die Postfinance mit, dass sie den Betrag überwiesen und die Sperre von Konto Nr. Y. aufgehoben habe. Das Konto Nr. Z. wies per 5. Oktober 2004 einen Saldo von EUR 892.93 auf (Aktennotiz des Untersuchungsrichters vom 5. Oktober 2004, act. 6.10). A. hat in der Untersuchung ausgesagt, dass er das Drogengeld nie über ein Konto geführt habe; was herein gekommen sei, habe er jeweils wieder investiert, er besitze kein Drogenkonto (polizeiliche Einvernahme vom 12. Mai 2004, act. 12., S. 2). E. (polizeiliche Einvernahme vom 28. April 2004, act. 11.2, S. 2 Mitte), D. (polizeiliche Einvernahme vom 29. April 2004, act. 11.4, S. 4) und B. (polizeiliche Einvernahme vom 7. Mai 2004, act. 11.13, S. 4; vgl. auch polizeiliche Einvernahme von A. vom 12. Mai 2004, act. 12.7, S. 2) haben ausgesagt, dass sie das Geld aus dem beziehungsweise für den Drogenkauf A. jeweils in bar abgeben mussten. Dies scheint grundsätzlich die Aussage von A. zu bestätigten. Gegenüber dem Untersu- chungsrichter hat A. jedoch erklärt, es könne sein, dass ein Teil des Geldes, wel- ches sich auf dem Konto Nr. Z. befinde, Erlös aus dem Drogenverkauf sei (untersu- chungsrichterliche Einvernahme vom 1. Oktober 2004, act. 12.9, S. 4 unten). Aus den Akten lässt sich mithin nicht mit Sicherheit feststellen, ob sich auf dem gesperr- ten Konto Nr. Z. Geld befindet, welches aus dem Verkauf von Drogen stammt, und wenn ja, in welcher Höhe. Eine Einziehung gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB fällt vorliegend mithin ausser Betracht. Es stellt sich daher die Frage nach einer Ersatz- forderung (Art. 59 Ziff. 2 StGB). Diesbezüglich ist vorweg festzustellen, ob A. durch den Verkauf der Drogen einen Vermögensvorteil erzielt hat oder nicht. In diesem Zusammenhang wird in der Lehre die Frage diskutiert, ob für die Berechnung des Vermögensvorteils das Nettoprinzip (Abzug von allfälligen Aufwandpositionen) oder das Bruttoprinzip angewendet werden soll. In der neueren Literatur setzt sich eine differenzierende Betrachtungsweise durch, wonach bei generell verbotenen Hand- lungsweisen tendenziell das Bruttoprinzip, bei an sich rechtmässigem, nur in seiner konkreten Ausrichtung rechtswidrigem Verhalten das Nettoprinzip gelten soll (Bau- mann, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Basel 2003, N 32 zu Art. 59 StGB). Das Bundesgericht hat in seiner früheren Rechtsprechung zum Bruttoprinzip ten- diert. In seinem wegleitenden Entscheid BGE 124 I 6 hat es jedoch betreffend den Verkauf von nicht IKS-registrierten Heilmitteln die von der Vorinstanz angeordnete

47 Abschöpfung nach dem Bruttoprinzip als verfassungswidrig abgelehnt. Es stellte dabei auf den im Einziehungsrecht allgemein geltenden Grundsatz der Verhältnis- mässigkeit ab, welcher die Einziehung des gesamten (Brutto)Umsatzes als stos- send und damit mit Art. 4 und Art. 22 ter aBV unvereinbar erscheinen lasse. Vorlie- gend kann die Frage offen bleiben, ob der Vermögensvorteil nach dem Netto- oder dem Bruttoprinzip zu berechnen ist, da - wie die folgenden Überlegungen zeigen - in jedem Fall eine Ersatzforderung des Staates gegeben ist, die den Betrag auf dem Konto Nr. Z. übersteigt, und auf eine weitergehende Ersatzabgabe zu verzichten ist. A. hat anerkannt, dass er aus dem Verkauf von Marihuana und Haschisch einen Erlös in Höhe von mindestens Fr. 60'000.-- erzielt hat (untersuchungsrichterliche Einvernahme vom 1. Oktober 2004, act. 12.9, S. 1 unten: „Bei diesem Betrag han- delt es sich um die Differenz zwischen dem Ankaufs- und Verkaufspreis der Can- nabisprodukte.“). Wendet man nun das Bruttoprinzip zur Berechnung des Vermö- gensvorteils an, das heisst, werden vom Erlös keine Aufwendungen abgezogen, so entsprechen die genannten Fr. 60'000.-- dem Vermögensvorteil. Dem Staat steht in diesem Fall eine Ersatzforderung in dieser Höhe zu. Wendet man aber das Netto- prinzip an, so sind vom Erlös die Aufwendungen abzuziehen, die im Zusammen- hang mit der Erzielung des Erlöses stehen. A. macht diesbezüglich Miet- und Per- sonalkosten geltend und hat erklärt, der mit den Hanfprodukten erzielte Erlös habe gerade genügt, um den Laden über Wasser zu halten (untersuchungsrichterliche Einvernahme vom 12. Mai 2004, act. 12.8, S. 2 unten), beziehungsweise der Ge- winn aus seiner Tätigkeit sei minim gewesen (untersuchungsrichterliche Einver- nahme vom 1. Oktober 2004, act. 12.9, S. 2). Grundsätzlich sind die Miet- und Per- sonalkosten als Aufwendungen abzugsfähig. Es darf dabei vorliegend jedoch nicht übersehen werden, dass in den Läden von A. neben den illegalen Betäubungsmit- teln auch legale Produkte wie Zigarettenpapier, Drachenfiguren und Pfeifen verkauft wurden (untersuchungsrichterliche Einvernahme vom 1. Oktober 2004, act. 12.9, S. 4: „Neben dem Verkauf des Haschischs und der Hanfblüten habe ich noch andere Produkte in den Läden verkauft, so Drachenfiguren und Zigarettenpapiere.“), mit welchen A. auch einen Erlös erzielte. Der Miet- und Personalaufwand wurde daher nicht einzig durch den Verkauf der Drogen verursacht, weshalb es auch nicht statt- haft ist, die gesamten Miet- und Personalkosten als Aufwand für die Erlangung des Erlöses aus dem Verkauf von Cannabisprodukten zu deklarieren und in der Folge vom Erlös abzuziehen. Vielmehr sind die Miet- und Personalkosten anteilsmässig auf den Erlös aus den legalen und aus den illegalen Produkten aufzuteilen. Aus den Akten lässt sich zwar nicht errechnen, wie hoch der Erlös aus den legalen Produkten war, da diesbezüglich keine oder nur rudimentärste Aufzeichnungen gefunden wer- den konnten (vgl. Dossier 7). A. hat in der untersuchungsrichterlichen Einvernahme

48 vom 1. Oktober 2004 jedoch den Umsatz aus den Betäubungsmitteln zum Umsatz aus den in den Läden verkauften legalen Produkten in Relation gestellt, indem er erklärte, umsatzmässig habe der Hanf schon den grösseren Anteil gebracht (act. 12.9, S. 4 oben). Daraus kann zweifellos abgeleitet werden, dass A. mit dem Ver- kauf legaler Produkte in den Läden zwar einen kleineren Umsatz erzielt hat als mit dem Drogenverkauf, dass aber der Verkauf von Drachenfiguren, Zigarettenpapier, Pfeifen und ähnlichem doch einen gewissen, nicht vernachlässigbaren Umsatz er- brachte. Ohne Zweifel trifft dies auch auf den Erlös aus dem Verkauf der legalen Produkte zu. Dieser nicht vernachlässigbare Erlös ist anteilsmässig auf die Miet- und Personalkosten anzurechnen, weswegen sich diese Aufwendungen, die vom Erlös aus dem Verkauf der Betäubungsmittel abgezogen werden müssen, dement- sprechend verringern und der Vermögensvorteil aus dem Betäubungsmittelverkauf sich entsprechend erhöht. Dass A. mit dem Verkauf der Betäubungsmittel einen Netto-Erlös von zwar unbestimmter, aber doch nicht so unbedeutender Höhe erzielt hat, geht schliesslich auch aus seiner eigenen Aussage hervor, wonach er mit dem Erlös aus dem Verkauf der Betäubungsmittel einen Beitrag an seine Lebenshal- tungskosten leisten konnte (untersuchungsrichterliche Einvernahme vom 12. Mai 2004, act. 12.8, S. 2 unten). Unter diesen Umständen ist offensichtlich davon aus- zugehen, dass A. in der Zeit vom 23. Mai 2002 bis zum 28. April 2004, also in 23 Monaten, mit dem Verkauf der Betäubungsmittel einen Vermögensvorteil erzielt hat, der den Betrag, der sich auf dem gesperrten Konto Nr. Z. befindet, übersteigt. Dafür spricht auch, dass A. in der Lage war, eine Hypothek in Höhe von Fr. 76'000.-- auf- zunehmen, um in W. ein Haus zu erwerben (vgl. untersuchungsrichterliche Einver- nahme zur Person vom 1. Oktober 2004, act. 4.4). Die EUR 892.93, welche sich auf dem gesperrten Postkonto befinden, werden daher im Sinne einer Ersatzforderung zu Handen des Kantons Graubünden eingezogen. Wie gross der mit dem Verkauf der Betäubungsmittel erzielte Vermögensvorteil bei Anwendung des Nettoprinzips tatsächlich war, kann vorliegend offen gelassen werden, da auf die Erhebung einer weitergehenden Ersatzforderung aus folgenden Gründen zu verzichten ist. A. hat anlässlich der untersuchungsrichterlichen Einvernahme zur Person vom 1. Oktober 2004 angegeben, dass er durch den Verkauf von legalen Produkten ein Einkommen von ungefähr Fr. 1'500.-- im Monat erziele (act. 4.4). Vor Schranken des Kantons- gerichts hat er angegeben, dass er mit seiner Firma BB. im Jahr 2004 einen Umsatz von etwa Fr. 100'000.-- erzielt hat. Geht man davon aus, dass er im Jahre 2004 eine ähnliche Gewinnspanne hat realisieren können wie im Jahre 2003, nämlich rund einen Drittel (vgl. polizeiliche Einvernahme vom 6. Mai 2004, act. 12.6, S. 4 unten), so verbleibt ihm ein Einkommen von rund Fr. 2'700.-- im Monat. Es ist jedoch zu beachten, dass A. eine mehrmonatige Gefängnisstrafe wird verbüssen müssen. Er

49 wird daher für eine gewisse Zeit nicht in der Lage sein, sich um seine Firma BB. zu kümmern und ein Einkommen zu erzielen. Was in dieser Zeit aus seiner Firma BB. wird und wie sich sein Einkommen nach der Entlassung entwickeln wird, ist im heu- tigen Zeitpunkt unklar. Die zukünftige Einkommenssituation von A. lässt die Erhe- bung einer weitergehenden Ersatzabgabe nicht zu. Vermögen ist ebenfalls keines vorhanden, insbesondere da sein Haus in W. mit einer Hypothek belastet ist und er daneben bei seiner Grossmutter ein Darlehen aufgenommen hat (untersuchungs- richterlichen Einvernahme zur Person vom 1. Oktober 2004, act. 4.4). Es rechtfertigt sich unter diesen Umständen, auf die Erhebung einer weitergehenden Ersatzab- gabe zu verzichten. Dies auch unter dem Gesichtspunkt, dass die Resozialisierung des Angeklagten, der im übrigen die Kosten des Verfahrens zu tragen hat, durch die Verpflichtung zu einer Ersatzabgabe gefährdet werden könnte. 10.Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden und die Gerichtsgebühr, welche für das Ver- fahren, das zum Urteil vom 11. Januar 2005 führte, erhoben wird, zu Lasten des Verurteilten (Art. 158 Abs. 1 StPO), denn diese Kosten wären angefallen, auch wenn die Strafkammer des Kantonsgerichts die Strafzumessung bereits in jenem Urteil wie nun vorliegend geschehen vorgenommen hätte. Für das vorliegende Ver- fahren werden jedoch keine Kosten erhoben, da es A. nicht zu verantworten hat, dass sich die Strafkammer des Kantonsgerichts zweimal mit der Sache befassen musste. Die Kosten des Strafvollzuges trägt der Kanton Graubünden (Art. 158 Abs. 3 StPO in Verbindung mit Art. 188 StPO), welcher A. für seine Aufwendungen im Zusammenhang mit der Stellungnahme zum Urteil des Bundesgerichtes vom 14. Dezember 2005 angemessen zu entschädigen hat.

50 Demnach erkennt die Strafkammer : 1.A. ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG. 2.a) Dafür wird er - teilweise als Zusatz zu der mit Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden am 10. Juni 2003 ausgefällten Strafe von 15 Monaten Ge- fängnis - mit 18 Monaten Gefängnis, abzüglich der erstandenen Untersu- chungshaft von 15 Tagen, bestraft. b) Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben unter Ansetzung einer Probezeit von fünf Jahren. 3.Der mit Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 10. Juni 2003 für die Strafe von 15 Monaten Gefängnis gewährte bedingte Strafvollzug wird wider- rufen. Die Strafe ist zu vollziehen. 4.a) Die mit Beschlagnahmeverfügung vom 5. August 2004 beschlagnahmten Betäubungsmittel (1'437.4 Gramm Marihuana, 184.3 Gramm Haschisch) werden gestützt auf Art. 58 Abs. 1 StGB gerichtlich eingezogen. Sie sind ge- stützt auf Art. 58 Abs. 2 StGB zu vernichten. b) Die mit Beschlagnahmeverfügung vom 5. August 2004 sichergestellte Di- gitalwaage „Palmscale“ inklusive Zubehör sowie die 80 Minigripsäcklein wer- den gestützt auf Art. 58 Abs. 1 StGB zu Handen des Kantons Graubünden eingezogen. c) Die mit Verfügung vom 10. Mai 2004 und vom 17. September 2004 auf dem Konto Z. der Postfinance sichergestellten EUR 892.93 (per 5. Oktober 2004) werden gestützt auf Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 Abs. 1 StGB zu Handen des Kantons Graubünden eingezogen. d) Von der zusätzlichen Erhebung einer Ersatzabgabe wird gestützt auf Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB abgesehen. 5.Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus:

den Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden von Fr. 9'171.--
den Kosten der amtlichen Verteidigung im Untersuchungsverfahren von Fr.355.10
und der Gerichtsgebühr von Fr.4'000.--

51 Total somitFr. 13'526.10 gehen zu Lasten von A.. Die Kosten der Untersuchungshaft und die Kosten des Strafvollzuges trägt der Kanton Graubünden, welcher zudem A. für die Aufwendungen im Zusam- menhang mit seiner Stellungnahme zum Urteil des Bundesgerichtes vom 14. Dezember 2005 mit Fr. 400.-- (inklusive Mehrwertsteuer) zu entschädigen hat. 6.Gegen dieses Urteil kann, sofern Verletzung eidgenössischen Rechts gel- tend gemacht werden will, Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des schweizerischen Bundesgerichts geführt werden. Diese ist dem Bundesge- richt innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Ent- scheides in der in Art. 273 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechts- pflege (BStP) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Beschwerdele- gitimation und die weiteren Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde gelten die Art. 268 ff. BStP. 7.Mitteilung an:

Für die Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc:

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