Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun
Ref.:Chur, 31. März 2004Schriftlich mitgeteilt am: SF 03 33/34/35 (mündlich eröffnet) Urteil Strafkammer VorsitzVizepräsident Schlenker RichterInnenHeinz-Bommer, Jegen, Sutter-Ambühl und Burtscher Aktuarin ad hocRiesen-Ryser —————— In der Strafsache des A., Angeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Andrea Bianchi, Chrüzer- weg 15, 7074 Malix, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 17. November 2003, wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, in Anklagezustand versetzt, sowie des C., Angeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Andrea Bianchi, Chrüzerweg 15, 7074 Malix, und des B., Angeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Markus Raess, Postfach, Ilgenstrasse 22, Am Römerhof, 8030 Zürich, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 17. November 2003, wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und das ANAG,
2 in Anklagezustand versetzt, hat sich ergeben: A.a) A. wurde am 25. Oktober 1957 in L. geboren und wuchs dort zu- sammen mit einem jüngeren Bruder bei seinen Eltern in geordneten Familienver- hältnissen auf. In L. besuchte er sechs Jahre die Primar- und drei Jahre die Sekun- darschule. In der Folge absolvierte A. mit Erfolg eine Lehre als Sanitärmonteur so- wie eine Zusatzlehre als Sanitärzeichner bei der Firma AZ. in M.. Nach der Rekru- ten- und Unteroffiziersschule besuchte er die Diplomhandelsschule in M., welche er im Jahre 1979 mit Erfolg abschloss. Danach ging A. nach L. zurück, wo er im Sa- nitärgeschäft seines Vaters tätig war, welches er im Jahre 1989/90 übernahm. Die- ses Sanitärgeschäft besitzt A. heute nach wie vor, wobei er daran mit 50 % beteiligt ist. Für die Steuerperiode 99/00 ist er mit einem Einkommen von Fr. 109'000.-- und einem Vermögen von Fr. 347'000.-- veranlagt. A. heiratete im September 1991 D.. Diese Ehe wurde im Jahre 1994 kinderlos geschieden. Gemäss Bericht der Kantonspolizei L. vom 3. Juni 2002 geniesst A. einen guten Leumund. Im Schweizerischen Zentralstrafregister ist A. einmal verzeichnet: Mit Urteil vom 12./13. Juli 1999 bestrafte ihn das Kantonsgericht Graubünden wegen mehr- facher Widerhandlung gegen das ANAG mit 10 Tagen Gefängnis, Probezeit zwei Jahre, und einer Busse von Fr. 1'000.--. A. befand sich vom 14. Mai 2002, 19:58 Uhr, bis zum 16. Mai 2002, 10:45 Uhr, in Polizeihaft. b) C. wurde am 3. Mai 1964 in R./D geboren und wuchs zusammen mit drei Schwestern bei seinen Eltern in S./D in geordneten Familienverhältnissen auf. In Deutschland besuchte er vier Jahre die Grund-, ein Jahr die Volks- und sechs Jahre die Realschule. Nach der Schulentlassung absolvierte er bei der Firma AW. in T./D eine dreijährige Lehre als Holzmechaniker. In der Folge liess er sich zum Refa- Sachbearbeiter (Arbeitszeitplaner) ausbilden und absolvierte die Schreinermeister- prüfung und die LKW-Führerscheinprüfung. Von 1989 bis 1995 war C. selbständig, indem er mit Bauelementen handelte. Anschliessend war er während zwei Jahren bei der Firma AX. in U./D angestellt. Seither war er wieder selbständig erwerbend, wobei er eigenen Angaben zufolge monatlich ca. Euro 2'000.-- bis 3'000.-- verdi-
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ente. In der Zeit von Januar 2000 bis Dezember 2001 war er zudem bei der Firma
AY. in Q. angestellt. Am 1. April 2004 trat er gemäss seinen Angaben an der Haupt-
verhandlung vor der Strafkammer des Kantonsgerichts Graubünden eine Arbeits-
stelle als Aussendienstmitarbeiter einer Firma in der Befestigungstechnik an, wobei
er voraussichtlich monatlich zwischen Euro 1'500.-- und Euro 2'000.-- verdienen
wird. Sein Geschäft hat C. nach eigenen Angaben abgemeldet und aufgelöst, ohne
dass ein Erlös resultiert hätte. Vermögen hat C. keines.
Im Schweizerischen Zentralstrafregister und im Deutschen Zentralregister ist
C. nicht verzeichnet.
C. leistete ein Depositum von Fr. 3'000.--.
C. befand sich vom 14. Mai 2002, 11:26 Uhr, bis zum 16. Mai 2002, 15:30
Uhr, in Haft.
c) B. wurde am 13. Mai 1953 in V./D geboren, wo er bei seiner Mutter auf-
wuchs. Seine Eltern waren nicht verheiratet. Sein zwei Jahre älterer Bruder wuchs
bei den Grosseltern väterlicherseits auf. In V./D besuchte B. neun Jahre die Grund-
schule. In der Folge absolvierte er eine Lehre als Gas- und Wasserinstallateur, wel-
che er im Jahre 1973 erfolgreich abschloss. Im Anschluss daran war B. 2 ½ Jahre
bei der Bundeswehr und anschliessend selbständig erwerbend in der Gastronomie.
Heute führt er in S./D ein Restaurant. Dabei verdient B. eigenen Angaben zufolge
ca. Euro 2'000.-- bis Euro 2'500.-- monatlich. Vermögen besitzt er keines; er gibt an,
Geschäftsschulden in Höhe von Euro 150'000.-- zu haben.
Seit dem Jahre 1982 ist B. mit G. verheiratet. Aus der Ehe ging im Jahre 1983
ein Sohn hervor, welcher noch bei den Eltern wohnt und dieses Jahr seine Lehre
abschliesst.
B. ist im Schweizerischen Strafregister mit einer Vorstrafe verzeichnet: Am
25. Januar 2001 verurteilte ihn das Kantonsgericht St. Gallen wegen Vergehen und
Übertretungen gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie Widerhandlung gegen das
ANAG zu vier Monaten Gefängnis, bedingt auf 2 Jahre. Im Deutschen Zentralregis-
ter figuriert er mit drei Eintragungen: Eine davon betrifft das eben erwähnte Urteil
des Kantonsgerichts St. Gallen. Sodann wurde B. am 10. Oktober 1997 vom Amts-
2 gericht Mönchengladbach-Rheydt wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmit- teln sowie am 31. Oktober 1997 vom Amtsgericht V. wegen unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln verurteilt. B.Mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 17. November 2003 wurden A., C. und B. wegen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG sowie C. und B. wegen mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 6 ANAG in Anklagezustand versetzt. Dem vorliegenden Strafverfahren liegt gemäss Anklageschrift der Staatsan- waltschaft Graubünden vom 17. November 2003 folgender Sachverhalt zugrunde: „1.1 Nach durchgeführter Strafuntersuchung wurde B. am 25. Januar 2001 vom Kantonsgericht St. Gallen unter anderem wegen Anbau und Ver- kauf von Hanf zu einer bedingten Gefängnisstrafe verurteilt. Trotz die- ses Strafverfahrens baute er im Frühjahr 2001 zusammen mit C. erneut Hanf an, indem die beiden Angeklagten zusammen in einer angemiete- ten Lagerhalle an der AV. in N. eine aufwändige Bewässerungs-, Lüf- tungs- und Düngeanlage einbauten und begannen, dort in sogenannter „Indoor-Kultur“ Hanfpflanzen zu ziehen. Ca. im März/April 2001 bot B. dem Angeklagten A. an, sich an diesem Hanfgeschäft zu beteiligen. A. stieg ein, indem er B. bar und ohne Quittung Fr. 110'000.-- übergab. Ebenso beteiligte sich C. noch finanziell an diesem Geschäft, indem er sich mit einem Betrag von Fr. 55'000.-- bei B. einkaufte. Zu dritt setzte man dann den Hanfanbau fort, indem man in der Indoor-Anlage in N. weitere Hanfpflanzen grosszog. Gemeinsam mit C. gründete A. am 23. April 2001 die Firma K. und mie- tete über diese Firma in O. eine weitere Lagerhalle dazu, in welcher er für mehrere zehntausend Franken eine aufwändige Bewässerungs-, Lüftungs- und Düngeanlage installierte und in der A., B. und C. ab dem
2 und nahmen somit bewusst in Kauf, vom Betäubungsmittelgesetz er- fassten Hanf zu verkaufen. Dies, zumal B. erwähnte, dass die Hanf- pflanzen von guter Qualität seien. Bei all ihren Handlungen wussten die drei Angeklagten auch, dass die Abnehmer die von ihnen angebauten und gelieferten Produkte letztlich durch Rauchen, also als Betäubungs- mittel, konsumieren würden. Die genaue Menge der gelieferten Betäu- bungsmittel liess sich nicht mehr ermitteln. Total verkauften die Ange- klagten im Zeitraum März 2001 bis April 2002 aber mindestens 100 kg getrocknete Hanfblüten und Hanfpflanzenbestandteile und lösten damit mindestens Fr. 300’000.--. Mit dem erzielten Verkaufserlös wurden zunächst die Rechnungen bezahlt; der Rest wurde als Gewinn anteils- mässig auf A., C. und B. aufgeteilt. 1.2 Der Ankauf, Anbau und Verkauf der als Betäubungsmittel geltenden Hanfprodukte erfolgte vorwiegend unter der Regie von B.. Er organi- sierte die Setzlinge, betreute meist die Hanfkultur und war auch allein zuständig für den Verkauf der rauchfertigen Produkte. A., der finanziell an der Hanfproduktion beteiligt war, war zudem für die Installation und den Unterhalt der technischen Einrichtung verantwortlich und kümmerte sich daneben um die Hanfkulturen, indem er beispielsweise Messungen vornahm und die Pflanzen erntete, schnitt, dann die Blüten zum Trock- nen auslegte und schliesslich zum Verkauf abpackte. C. betreute die Hanfplantagen in N. und O., indem er Hanfpflanzen schnitt, die Blüten zum Trocknen auslegte und dann zum Verkauf abpackte. Ausserdem war er finanziell an der Hanfproduktion beteiligt. 1.3 Die gesamten Aktivitäten von A., C. und B. im Zusammenhang mit dem Anbau und Verkauf der unerlaubten und dem Betäubungsmittelgesetz unterstellten Produkte sind Ausübung eines Berufes. Man beschäftigte mehrere Personen und hatte sich darauf ausgerichtet, mit dem Verkauf der unter das Betäubungsmittelgesetz fallenden Hanfprodukte Ein- künfte zu erzielen, um aus diesen den Lebensunterhalt mitzufinanzie- ren. Der im Zeitraum März 2001 bis April 2002 erzielte Umsatz belief sich auf mindestens Fr. 300'000.-- und war somit erheblich. Der Gewinn aus dem Handel mit Betäubungsmittel kann nicht genau beziffert wer- den, da keine genauen Unterlagen über den Aufwand vorliegen. 1.4 A. unterhält unter anderem mit der Graubündner Kantonalbank eine Bankbeziehung. Auf seinem dortigen Konto AU. wurden mit Verfügung vom 26./28. Juni 2002 Fr. 30'000.-- beschlagnahmt. 2.In der Zeit von Februar 2001 bis April 2002 reisten die deutschen Staats- angehörigen C. und B. mehrmals in die Schweiz ein und gingen hier einer Tätigkeit nach, indem sie in N. und O. fortwährend Hanf bewirt- schafteten, ohne jedoch über die dafür notwendige fremdenpolizeiliche Bewilligung zu verfügen.“ C.Am 31. März 2004 fand die Hauptverhandlung vor der Strafkammer des Kantonsgerichts Graubünden statt. Anwesend waren die Angeklagten A. und C. mit ihrem privaten Verteidiger, Rechtsanwalt lic. iur. Andrea Bianchi, sowie B. mit seinem privaten Verteidiger, Rechtsanwalt Dr. iur. Markus Raess. Die Anklage wurde von Staatsanwalt Dr. iur. Alex Zindel mündlich vertreten. Gegen Zuständig- keit und Zusammensetzung des Gerichts wurden keine Einwände erhoben. In der
2 Befragung hielten A. und C. daran fest, dass nur Industriehanf angebaut worden sei. B. machte von seinem Recht auf Schweigen Gebrauch und weigerte sich, über- haupt zur Sache auszusagen. a) Der Staatsanwalt stellte die Anträge, es seien die Angeklagten im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen. B. sei mit zwei Jahren Gefängnis zu bestrafen, der mit Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 25. Januar 2001 gewährte be- dingte Strafvollzug für die Strafe von vier Monaten Gefängnis sei zu widerrufen und die Strafe sei zu vollziehen. A. sei mit 18 Monaten Gefängnis zu bestrafen, abzüg- lich der erstandenen Polizeihaft und unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von vier Jahren. Sodann sei der mit Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 12. /13. Juli 1999 A. gewährte bedingte Strafvollzug für eine Ge- fängnisstrafe von 10 Tagen zu widerrufen und die Strafe sei zu vollziehen. C. sei mit 12 Monaten Gefängnis, abzüglich der erstandenen Polizeihaft, zu bestrafen, un- ter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren. B. und C. seien des Landes zu verweisen, wobei die Dauer der Landesverweisung nach richterlichem Ermessen festzusetzen sei. Die auf dem Konto AU. bei der Graubündner Kantonalbank, lau- tend auf A., beschlagnahmten Fr. 30'000.-- seien gerichtlich einzuziehen. Ob eine weitere Ersatzleistung zu fordern sei, sei ins Ermessen des Gerichts gestellt. Kos- tenfolge sei die gesetzliche. In der Begründung hielt der Staatsanwalt fest, dass der Sachverhalt ausgewiesen und von A. und C. auch im wesentlichen anerkannt sei. B. habe zwar keine Aussagen gemacht, der Sachverhalt gehe aber eindeutig aus den Akten hervor. Der THC-Gehalt der Hanfpflanzen sei nicht bekannt, aber der von den Angeklagten betriebene Aufwand für die Aufzucht des Hanfs, der Umstand, dass nur die Blüten verkauft worden seien, und die Höhe des Verkaufspreises zeig- ten deutlich auf, dass es sich nicht um Industriehanf gehandelt habe. In subjektiver Hinsicht genüge Eventualvorsatz. A. und C. hätten den objektiven und subjektiven Tatbestand in den Einvernahmen zunächst anerkannt. Die späteren Abschwächun- gen in der Schlusseinvernahme würden nicht überzeugen. Ihr Aussageverhalten zeige auch, dass sie gewusst hätten, dass sie etwas Strafbares taten; warum hätten sie sonst zunächst rigoros bestreiten sollen, Hanf anzubauen. A. habe zudem Un- terlagen über den Hanfanbau und die Rechtslage gesammelt, so dass er gewusst habe, dass er etwas Verbotenes tat. Schliesslich sei das Vorgehen der Angeklagten auch als Ausübung eines Berufes zu betrachten, hätten sie doch mehrere Personen beschäftigt und geplant, mit den Einkünften ihren Lebensunterhalt mitzufinanzieren. Der Umsatz habe mindestens Fr. 300'000.-- betragen, sei somit erheblich gewesen. Der Gewinn habe nicht genau bestimmt werden können. Gehe man aufgrund von Erfahrungswerten aber davon aus, dass er 60 % des Umsatzes betragen habe, so
2 resultiere ein Gewinn von ungefähr Fr. 180'000.--. Der Gewinn sei auf jeden Fall ein Mehrfaches von Fr. 10'000.--. Bezüglich der Strafzumessung wiege das Verschul- den von B. schwer. Er habe unbeeindruckt von den Vorstrafen gehandelt, sogar unmittelbar nach dem Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen. Das Delinquieren während der Probezeit sei massiv straferhöhend zu werten. Strafschärfend wirke das Zusammentreffen mehrerer Straftatbestände. Strafmilderungs- und Strafminde- rungsgründe seien keine vorhanden. Es sei unter diesen Umständen eine Strafe von zwei Jahren auszusprechen. Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges sei bei dieser Strafhöhe ausgeschlossen, würde aber auch bei einer Strafe von 18 Mo- naten oder weniger nicht in Frage kommen, da B. mehrfach vorbestraft sei und während laufender Probezeit delinquiert habe. Der mit Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 25. Januar 2001 gewährte bedingte Strafvollzug sei zu widerrufen und die Strafe zu vollziehen, da vorliegend nicht mehr von einem leichten Fall aus- gegangen werden könne. Das Verschulden von A. wiege nicht leicht. Er habe viel Geld investiert und damit einen deutlichen kriminellen Willen gezeigt. Zudem habe er aus rein finanziellen Gründen gehandelt. Das Delinquieren während laufender Probezeit wirke auch bei ihm straferhöhend. Strafschärfungs- und Strafmilderungs- gründe lägen keine vor. Ein Strafe von 18 Monaten Gefängnis erscheine angemes- sen, unter Anrechnung der erstandenen Polizeihaft. Der bedingte Strafvollzug könne noch gewährt werden, trotz der Delinquenz während laufender Probezeit, da die Gewährung des bedingten Strafvollzuges für die vom Kantonsgericht Graubün- den mit Urteil vom 12./13. Juli 1999 ausgesprochene Gefängnisstrafe von 10 Tagen widerrufen und die Strafe vollzogen werden müsse. Zudem drohe der Vollzug der 18 Monate, wenn A. sich in der Probezeit etwas zu schulden kommen lasse. Es sei zu erwarten, dass A. damit genügend gewarnt sei und nicht mehr straffällig werden werde. Das Verschulden von C. sei keine Bagatelle. Er habe die Vorstrafe von B. gekannt, trotzdem habe er mitgemacht. Zudem habe er aus rein finanziellen Grün- den gehandelt. Aber er sei nicht die treibende Kraft gewesen. Strafschärfend wirke das Zusammentreffen mehrerer Straftatbestände. Straferhöhungs- und Strafmilde- rungsgründe lägen keine vor. Strafmindernd sei das Geständnis zu veranschlagen. Eine Strafe von 12 Monaten Gefängnis erscheine dem Verschulden angemessen, unter Anrechung der erstandenen Polizeihaft. C. sei das erste Mal straffällig gewor- den; es könne davon ausgegangen werden, dass das vorliegende Verfahren ihn genügend warne, so dass er nicht wieder straffällig werden werde. Der bedingte Strafvollzug könne daher gewährt werden. Bezüglich der Landesverweisung hielt der Staatsanwalt fest, sowohl B. als auch C. unterhielten keine nähere Beziehung zur Schweiz. Beide hätten schwere Delikte begangen, so dass sich die Landesver- weisung rechtfertige. Schliesslich seien auch die beschlagnahmten Fr. 30'000.--
2 einzuziehen, da A. am Gewinn beteiligt gewesen sei. Sowohl die Finanzierung als auch der Gewinn seien illegal gewesen. Wie hoch der Gewinn tatsächlich ausgefal- len sei, sei unklar. A. habe aber ausgesagt, er habe Fr. 100'000.-- aus dem Verkauf der Produkte erhalten, was ein Mehrfaches der beschlagnahmten Gelder sei. B. und C. seien aufgrund ihrer finanziellen Situation nicht in der Lage, eine Ersatzforderung zu leisten. Ob A. eine weitergehende Ersatzforderung leisten könne und müsse, habe das Gericht zu entscheiden. b) Rechtsanwalt Dr. iur. Markus Raess stellte im Namen seines Mandanten folgende Anträge: „1. B. sei vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelge- setz und der Übertretung des ANAG freizusprechen. 2.Die Verfahrenskosten seien vollumfänglich auf die Staatskasse zu neh- men, und es sei B. eine angemessene Prozessentschädigung auszu- richten.“ In seiner Begründung machte der Verteidiger zunächst einen Einwand pro- zessualer Natur geltend: Er beanstandete, dass zwei der drei Angeklagten vom sel- ben Anwalt verteidigt würden. Er führte aus, dass, wenn ein Anwalt gleichzeitig zwei Angeklagte vertrete, er für beide das Beste erreichen müsse. Da bestehe bei drei Angeklagten klarerweise die Gefahr, dass alles auf den dritten Angeklagten gescho- ben werde und sich die zwei Angeklagten, welche vom selben Rechtsanwalt vertei- digt würden, gegenseitig schützten. Er sage nicht, dass dies vorliegend geschehen sei. Er sage nur, dass die Gefahr bestehe. Es bestehe die Gefahr, dass zwei gleich- lautende Depositionen mehr Gewicht hätten. Dies aber sei eine institutionelle Be- nachteiligung des dritten Angeklagten. Ein solches Vorgehen sei nicht vereinbar mit dem Grundsatz des „fair trial“, weshalb es bei drei Angeklagten nicht zulässig sei, zwei vom selben Anwalt vertreten zu lassen. Ein Schuldspruch komme daher vor- liegend nicht in Frage. Für den Fall, dass doch eine materielle Beurteilung erfolge, erklärte Rechtsanwalt Dr. iur. Markus Raess, einem Angeklagten stehe das funda- mentale Recht zu, zu schweigen und die Aussage zu verweigern. Dies dürfe nicht zu Lasten des Angeklagten ausgelegt werden; es dürfe weder straferhöhend be- achtet werden, noch dürfe ein Schuldspruch auf der Überlegung beruhen, wer schweige, habe etwas zu verbergen. Im weiteren sei es nicht Sache des Angeklag- ten, seine Unschuld zu beweisen, sondern es sei Aufgabe des Staates, den hieb- und stichfesten Nachweis eines strafbaren Verhaltens zu erbringen. Für einen Schuldspruch genüge es nicht, dass eine Straftat vermutet werde oder nicht ausge- schlossen werden könne, sondern der Sachverhalt müsse so erstellt sein, dass ver- nünftige Zweifel nicht aufkommen könnten. Sei dies nicht der Fall, so habe in dubio
2 pro reo ein Freispruch zu erfolgen - auch wenn der Angeklagte schweige. Vorlie- gend sei der Sachverhalt, wie er in der Anklageschrift aufgeführt sei, in keiner Weise bewiesen. Es stehe zunächst nicht mit Sicherheit fest, was in N. und O. angebaut worden sei. Man habe bei der Hausdurchsuchung keine Hanfpflanzen sicherstellen können. Die Mitangeklagten C. und A. hätten übereinstimmend ausgesagt, dass Industriehanf angebaut worden sei. Die anders lautenden Aussagen am Anfang der Untersuchung seien unter dem Druck der Untersuchungshaft gemacht und später nicht bestätigt worden. Auch die befragten Mitarbeiterinnen hätten mangels eigener Kenntnis keine Auskunft darüber geben können, was genau angebaut worden sei. Es stehe daher objektiv nicht fest, was genau in welchem Ausmass angebaut wor- den sei. Im weiteren spiele der THC-Gehalt bei der Beantwortung der Frage, ob Industriehanf oder Hanf, der der Betäubungsmittelgewinnung dienen könne, ange- baut worden sei, eine wichtige Rolle. Auch der THC-Gehalt stehe vorliegend nicht fest. Es gebe aber ein ernstzunehmendes Indiz, dass der gesetzliche Grenzwert von 0.3 % nicht überschritten worden sei. Die Analyse der in einem Staubsauger gefundenen Hanfmenge habe nämlich einen THC-Gehalt von unter 0.1 % ergeben. Im weiteren stehe nicht fest, was mit den in O. und N. angebauten Pflanzen gesche- hen sei. Es sei nicht erstellt, in welchen Mengen Pflanzen verkauft worden seien. Es gebe nur Vermutungen der Mitangeklagten, die aber nichts mit dem Verkauf zu tun gehabt hätten. Herr C. und Herr A. hätten ihre Angaben später denn auch stark korrigieren müssen. Ebenso wenig wisse man, wer die Pflanzen zu welchem Preis gekauft habe. Weil kein Abnehmer eruiert oder befragt worden sei, weil es keine Buchhaltungsbelege im Zusammenhang mit Pflanzenverkäufen gebe, seien die Ausführungen der Anklage zum Umsatz und Gewinn beziehungsweise zum Ver- wendungszweck eben nicht mehr als blosse Vermutungen. Im weiteren sei der An- bau von Hanf nur strafbar, wenn er der Betäubungsmittelgewinnung diene. Ob di- rekter Vorsatz oder Eventualvorsatz vorliegen müsse, sei eine in der Literatur und Rechtsprechung kontrovers beantwortete Frage. Das Bundesgericht habe festge- halten, dass Art. 19 BetmG jedenfalls dann eventualvorsätzlich erfüllt werden könne, wenn Hanfprodukte vertrieben würden, deren THC-Gehalt den noch zuläs- sigen Grenzwert von 0.3 % übersteigen würden. Vorliegend sei aber zu Gunsten der Angeklagten davon auszugehen, dass der Grenzwert nicht überschritten wor- den sei. Damit aber sei ein strafbares Verhalten nur gegeben, wenn den Angeklag- ten nachgewiesen werden könnte, dass sie mit direktem Vorsatz aus dem Hanf sel- ber oder durch Dritte hätten Betäubungsmittel gewinnen wollen. Einen solchen Schluss lasse das Untersuchungsergebnis aber mit Bestimmtheit nicht zu. Es stehe nicht fest, wie hoch der THC-Gehalt gewesen sei, zu welchem Preis die Setzlinge angekauft und verkauft worden seien, wer die Abnehmer des Hanfes gewesen
2 seien, in welcher Nähe diese Abnehmer zu Drogenkonsumenten gestanden hätten und in welcher Form der Hanf verkauft worden sei. Dies seien massgebende Um- stände zur Beurteilung des subjektiven Tatbestandes. Die Auffassung der Anklage, man habe mit dem Hanfanbau in N. und O. die Absicht verfolgt, Betäubungsmittel herzustellen beziehungsweise eine solche Verwendung durch Dritte in Kauf genom- men, sei eine nicht näher belegte Behauptung. B. sei daher vom Vorwurf der Wi- derhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz freizusprechen. Bezüglich des Vorwurfs, B. habe gegen das ANAG verstossen, müsse aus rechtlichen Gründen ein Freispruch erfolgen. Bei Art. 23 Abs. 6 ANAG handle es sich um einen Übertre- tungstatbestand, der nach dem alten, im Tatzeitpunkt geltenden Verjährungsrecht innerhalb von zwei Jahren absolut verjähre. Gemäss Anklageschrift sei die letzte Ernte im Februar 2002 erfolgt. Dass B. später noch irgendwie tätig gewesen sein solle, sei nicht belegt. Die ANAG-Übertretung sei damit verjährt. Zudem sei eine Arbeitsbewilligung gemäss Art. 2 Abs. 6 ANAV nur nötig, wenn sich ein Ausländer in einem Zeitraum von 90 Tagen länger als acht Tage zur Ausübung einer Erwerbs- tätigkeit in der Schweiz aufhalte. Dass B. diese Frist überschritten habe, sei nicht erstellt. c) Rechtsanwalt lic. iur. Andrea Bianchi stellte die Anträge, A. und C. seien vom Vorwurf der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG freizusprechen, eventualiter habe ein Schuldspruch wegen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 3 BetmG zu erfolgen und es sei eine Strafe von wenigen Monaten Gefängnis auszu- sprechen. Der bedingte Strafvollzug sei beiden Angeklagten zu gewähren. Das Ver- fahren gegen C. wegen Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 6 ANAG sei einzustellen. Gegen C. sei eine bedingte Landesverweisung nach richterlichem Ermessen aus- zusprechen. Auf eine Ersatzforderung sei zu verzichten und die beschlagnahmten Gelder seien freizugeben. Die Kosten seien vom Staat zu tragen und den Angeklag- ten sei eine angemessene aussergerichtliche Entschädigung zuzusprechen. Auf den Widerruf des bedingten Strafvollzuges bezüglich des Urteils des Kantonsge- richts Graubünden vom 12./13. Juli 1999 sei zu verzichten. In der Begründung führte er aus, der Anbau von Hanf sei nur strafbar, wenn er der Gewinnung von Betäu- bungsmitteln diene. Bei Hanf sei ein THC-Gehalt von mindestens 0.3 % nötig. Ne- ben dem THC-Gehalt sei aber auch die Absicht nötig, Betäubungsmittel zu gewin- nen. Gemäss Bundesgericht sei diese gegeben, wenn der Täter wisse, dass die Hanfprodukte als Betäubungsmittel konsumiert würden. Gemäss Laborbericht des IRM St. Gallen habe der THC-Gehalt der Marihuanaprobe aus dem Staubsauger unter 0.1 % betragen. Dass daraus kein Rückschluss auf den THC-Gehalt der Blüten gezogen werden könne, sei nicht schlüssig, werde im Laborbericht doch ein-
2 deutig von Marihuanaresten gesprochen. Die Angeklagten hätten im weiteren keine genaue Kenntnis über den THC-Gehalt gehabt, weshalb sie in der Untersuchung diesbezüglich nur Mutmassungen hätten anstellen können. Auch vor Schranken des Kantonsgerichts Graubünden seien sie davon ausgegangen, dass Industrie- hanf angebaut worden sei. Das Überschreiten des Grenzwertes von 0.3 % THC sei ein objektives Tatbestandsmerkmal und müsse vom Staat nachgewiesen werden. Hier würden aber keine Beweise vorliegen, es gebe nur die Aussage der Staatsan- waltschaft. Der Laborbericht spreche sogar für Industriehanf. Im Weiteren würden Befragungen von Konsumenten völlig fehlen. Es sei nicht klar, wohin und zu wel- chem Zweck die Hanfblüten verkauft worden seien. Die Angeklagten hätten über den THC-Gehalt, den Preis und die Abnehmer in der Untersuchung keine gefestig- ten Aussagen machen können, da sie darüber nichts gewusst hätten. Zudem hätten sie in den ersten Einvernahmen unter dem Druck der Untersuchungshaft ausgesagt. Später hätten sie ihre Aussagen denn auch widerrufen. Auch der Preis sage nichts über die Qualität des Hanfs aus. Indoor-Hanf erziele wegen des allgemein hohen THC-Gehaltes einen sehr hohen Preis von Fr. 10.-- bis Fr. 20.-- pro Gramm. Vorlie- gend sei höchstens ein Preis von Fr. 3.50 pro Gramm bezahlt worden. Dies spreche gegen einen hohen THC-Gehalt und damit für Industriehanf. Damit sei der objektive Tatbestand nicht erfüllt worden, auch nicht jener von Art. 19 Ziff. 2 BetmG, selbst wenn ein grosser Umsatz erzielt worden sei. Sie hätten auch nicht mit Eventualvor- satz gehandelt. Sie seien Neulinge gewesen und hätten völlig naiv B. vertraut, der versichert habe, dass alles rechtmässig sei. Es könne ihnen höchstens Fahrlässig- keit vorgeworfen werden. Aber da der objektive Tatbestand nicht erfüllt sei, müsse ein Freispruch erfolgen. Bei der Strafzumessung sei zu beachten, dass A. und C. nicht die führenden Köpfe gewesen seien. Auch würde sie in etwa dasselbe Ver- schulden treffen, weshalb die Strafforderung des Staatsanwaltes für A. viel zu hoch sei. Allein die Vorstrafe von A. rechtfertige den Unterschied jedenfalls nicht. Bezüg- lich des Widerrufs des bedingten Strafvollzuges, welcher A. vom Kantonsgericht Graubünden mit Urteil vom 12./13. Juli 1999 für die Strafe von 10 Tagen Gefängnis gewährt worden sei, sei zu beachten, dass die erste Ernte im Juli 2001 erfolgt sei, also gewissermassen am Ende der Probezeit. Für die innerhalb der Probezeit ver- übten Straftaten wäre wohl nur eine Busse ausgesprochen worden, weshalb vorlie- gend noch von einem leichten Fall gesprochen werden müsse, so dass kein Wider- ruf erfolgen dürfe. Im weiteren sei bei der Landesverweisung Art. 41 StGB sinn- gemäss anwendbar. Wenn also bei der Strafe der bedingte Strafvollzug gewährt werde, dann sei auch die Landesverweisung nur bedingt auszusprechen. Betref- fend die Ersatzforderung sei festzuhalten, dass sie ein Ausgleich schaffen solle, wo eine Vermögensverbesserung eingetreten sei. Es könne bei A. aber nicht alles ein-
2 gefordert werden, sondern nur der Gewinn, den er erzielt habe. A. habe immer be- tont, dass er einen Verlust erlitten habe. Der Vermögensrückgang sei aus den Steu- erveranlagungen, die vor Schranken des Kantonsgerichts eingereicht worden seien, ersichtlich. A. habe keinen Gewinn erzielt, er müsse aber auch nicht für die anderen Täter haften, weshalb er keine Ersatzforderung schulde. C. habe zwar zunächst nach eigenen Angaben einen Gewinn erzielt. Es seien aber noch Kosten im Zusam- menhang mit der Miete der Hallen und den Strombezügen angefallen, die C. zu- sammen mit A. habe begleichen müssen, so dass für ihn schlussendlich ein Verlust, mit Sicherheit aber kein Gewinn entstanden sei. Zudem bestünden bezüglich des Gewinns keine zuverlässigen Unterlagen, so dass auf eine Ersatzforderung auch unter diesem Gesichtspunkt zu verzichten sei. Bezüglich der ANAG-Übertretung, die C. vorgeworfen werde, sei schliesslich festzuhalten, dass die letzte Ernte im Februar 2002 erfolgt sei. Nachher habe sich C. nicht mehr zu Erwerbszwecken in der Schweiz aufgehalten. Die Übertretung sei somit verjährt, das Verfahren sei ein- zustellen. d) Der Staatsanwalt verzichtete auf eine Replik. B. erhielt die Gelegenheit zum Schlusswort, machte aber auch hier von seinem Recht auf Schweigen Ge- brauch. A. und C. hielten in ihren Schlussworten fest, dass sie nichts mehr dazu zu sagen hätten. Auf die weiteren Ausführungen in den mündlichen Vorträgen wird, soweit er- forderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Die Strafkammer zieht in Erwägung : 1.Zunächst ist der prozessuale Einwand von Rechtsanwalt Dr. iur. Mar- kus Raess zu behandeln, es sei vorliegend zu einer Verletzung des Grundsatzes des „fair trial“ gekommen, da A. und C. vom selben Anwalt vertreten würden, denn der Anwalt müsse für seine beiden Mandanten das Beste erreichen, weshalb die Gefahr bestehe, dass die zwei Angeklagten sich gegenseitig schützen und die ge- samte Verantwortung dem dritten Angeklagten anlasten würden. Es ergebe sich damit die Gefahr, dass zwei gleichlautende Aussagen abgegeben würden, die sich gegenseitig stützten und somit mehr Gewicht erhalten würden. Rechtsanwalt Dr. iur. Markus Raess macht folglich geltend, es habe für seinen Mandanten keine Waf- fengleichheit geherrscht. Dies trifft jedoch in keiner Weise zu. Zum einen steht fest, dass B. alle Verteidigungsmittel zur Verfügung standen. Er wurde zum Sachverhalt und den verschiedenen Vorhalten einvernommen und hatte die Möglichkeit, dazu
2 ausführlich Stellung zu nehmen, er erhielt die Gelegenheit, sich zu Aussagen der anderen Angeklagten und der Zeugen zu äussern, es wurden auch Konfronteinver- nahmen mit den Mitangeklagten und den Zeugen durchgeführt, er beziehungsweise sein Rechtsvertreter erhielt Einsicht in die Akten und es stand ihm jederzeit die Mög- lichkeit offen, Beweise einzubringen oder Beweisergänzungsanträge zu stellen. Wenn er sich nun dazu entschlossen hat, von seinem Recht auf Schweigen Ge- brauch zu machen und darauf zu verzichten, seine Sicht der Dinge auf irgendeine Weise ins Verfahren einzubringen, so ist dies seine freie und legitime Entscheidung. Es kann daraus aber mitnichten abgeleitet werden, es seien B. nicht alle Verteidi- gungsmittel offen gestanden und er sei gegenüber den anderen Angeklagten be- nachteiligt gewesen. Zum andern übernimmt das Gericht nicht einfach die Aussa- gen von A. und C.. Das Gericht hat diese Aussagen vielmehr zu würdigen. Dabei geht es allein um die Glaubhaftigkeit der einzelnen Aussagen. Die Tatsache, dass zwei Personen ähnliche oder gleiche Aussagen gemacht haben, kann in diesem Zusammenhang zwar eine bereits glaubhafte Aussage bekräftigen, vermag eine an- sonsten unglaubhafte Aussage jedoch in keiner Weise glaubhaft zu machen. Bei der Würdigung von Aussagen geht es nicht um die Frage, wie viele Personen das- selbe ausgesagt haben, sondern einzig darum, wie glaubhaft die einzelnen Aussa- gen sind. Auch unter diesem Aspekt ist somit vorliegend keine Benachteiligung von B. auszumachen. Zudem haben sich nicht nur A. und C. zum Verhalten von B. geäussert, sondern auch die befragten Zeugen. Dem Gericht stehen somit für die Beurteilung des Verhaltens von B. auch Aussagen von Personen zur Verfügung, die nicht vom selben Rechtsvertreter verteidigt worden sind. Kommt hinzu, dass das Kantonsgericht in der Würdigung sämtlicher Beweise frei ist (Art. 125 Abs. 2 StPO). Weiter hat sich das Aussageverhalten von A. und C. bezüglich der Rolle, die B. gespielt hat, während des gesamten Verfahrens nicht geändert. Bereits in den poli- zeilichen Einvernahmen, als beide noch keinen Verteidiger benannt hatten, spra- chen sie davon, dass es B.’ Idee gewesen sei, Hanf anzubauen, dass er über das dazu notwendige Wissen verfügt habe, dass er die Setzlinge gekauft und den ge- trockneten Hanf verkauft habe, dass er bei der Aufzucht und der Verarbeitung des Hanfs mitgearbeitet habe und dass er der Chef gewesen sei (vgl. polizeiliche Ein- vernahme von A. vom 15. Mai 2002, act. 16.5, S. 2 ff.; polizeiliche Einvernahme von C. vom 15. Mai 2002, act. 16.6; untersuchungsrichterliche Einvernahme von A. vom 16. Mai 2002, act. 16.7; untersuchungsrichterliche Einvernahme von C. vom 16. Mai 2002, act. 16.8). Diese Aussagen änderten sich nicht, nachdem Rechtsanwalt lic. iur. Andrea Bianchi die Verteidigung beider Angeklagten übernommen hatte. Die Doppelvertretung hatte folglich keinen Einfluss auf das Aussageverhalten von A. und C. bezüglich des Tatbeitrags von B.. Aus dem Dargelegten erhellt, dass B.
2 durch die Doppelvertretung der Mitangeklagten in keiner Weise in seinen Verteidi- gungsrechten und in seiner Stellung im Verfahren beeinträchtigt oder benachteiligt worden ist. Rechtsanwalt Dr. iur. Markus Raess hat denn auch selbst ausgeführt, er sage nicht, dass A. und C. sich vorliegend tatsächlich gegenseitig schützen und daher alle Verantwortung auf B. schieben würden. Er sage nur, dass die Gefahr bestehe, dass solches in einer Konstellation wie der vorliegenden geschehen könne und dadurch die Aussagen der Mitangeklagten mehr Gewicht erlangen könnten. In dieser abstrakten Möglichkeit liege eine institutionelle Benachteiligung, die mit dem Grundsatz des „fair trial“ nicht vereinbar sei. Entgegen der Ansicht von Rechtsan- walt Dr. iur. Markus Raess war vorliegend jedoch nicht einmal die abstrakte Mög- lichkeit gegeben, dass B. durch die Doppelvertretung seiner Mitangeklagten in sei- nen Rechten tangiert werden könnte. Denn wie bereits ausführlich geschildert, stan- den B. alle Verteidigungsmittel zur Verfügung, sind die Aussagen von A. und C. durch das Gericht zu würdigen, wobei es in diesem Zusammenhang einzig um die Glaubhaftigkeit der einzelnen Aussage geht und der Umstand, dass mehrere Per- sonen ähnlich oder gleich ausgesagt haben, nur eine bereits glaubhafte Aussage zu bestätigen vermag, und sind neben den Aussagen der Mitangeklagten auch die weiteren Beweise in die Beweiswürdigung miteinzubeziehen und vom Gericht frei zu würdigen. Lediglich der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass auch bei drei Angeklagten, die von drei verschiedenen Rechtsanwälten vertreten werden, grundsätzlich die Möglichkeit besteht, dass zwei sich gegenseitig schützen und den dritten belasten. Sofern dem dritten Angeklagten jedoch alle Verteidigungsrechte zustehen und das Gericht die Beweise frei würdigt, kann in einem solchen Verhalten keine Verletzung des Prinzips des fairen Verfahrens erblickt werden. Der Einwand des Rechtsvertreters von B. geht daher fehl; eine Verletzung des Grundsatzes des „fair trial“ ist vorliegend nicht erfolgt. 2.Die Staatsanwaltschaft Graubünden wirft den Angeklagten vor, sie hätten in der Zeit von März 2001 bis Februar 2002 in zwei Lagerhallen in N. und O. Hanf angebaut, diesen geerntet, getrocknet und anschliessend Blüten und teilweise auch Blätter verkauft. Die Angeklagten seien davon ausgegangen, dass es sich bei den verkauften Hanfblüten und Hanfpflanzenteilen um Ware guter Qualität mit ei- nem THC-Gehalt von über 0.3 % gehandelt habe. Sie hätten bewusst in Kauf ge- nommen, dass die Abnehmer die von ihnen angebauten und gelieferten Produkte letztlich durch Rauchen konsumieren würden. Im Zeitraum von März 2001 bis Fe- bruar 2002 hätten die Angeklagten auf diese Weise mindestens 100 kg getrocknete Hanfblüten und Hanfpflanzenbestandteile verkauft und damit einen Umsatz von mindestens Fr. 300'000.-- erzielt. Die Angeklagten bestreiten diese Sachverhalte.
2 Es stellt sich somit vorliegend in einem ersten Schritt die Frage, ob in den Akten genügend Anhaltspunkte dafür zu finden sind, dass die Angeklagten die ihnen zur Last gelegten Sachverhalte erfüllt haben oder nicht. a) Es ist Aufgabe des Gerichtes, die materielle Wahrheit bezüglich der Sach- verhalte zu ermitteln, die Gegenstand des Verfahrens bilden. Dabei hat das Gericht die vorhandenen Beweise zu würdigen. Bei der Würdigung der Beweismittel ent- scheidet das Gericht nach Art. 125 Abs. 2 StPO nach freier Überzeugung (vgl. Schmid, Strafprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1997, N 286). Die Beweislast für die dem Angeklagten zur Last gelegte Tat liegt dabei grundsätzlich beim Staat (Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden [StPO], 2. Auflage, Chur 1996, S. 306). An den Beweis der zur Last gelegten Tat sind hohe Anforde- rungen zu stellen. Verlangt wird mehr als eine blosse Wahrscheinlichkeit, nicht aber ein absoluter Beweis der Täterschaft. Nach der aus Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK fliessenden Beweiswürdigungsregel „in dubio pro reo“ darf sich der Sach- richter jedoch nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sach- verhaltes überzeugt erklären, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat, oder mit anderen Worten Zweifel an den tatsächlichen Voraussetzungen für ein verurteilendes Erkenntnis bestehen (BGE 124 IV 87 f.). Bloss theoretische Zweifel sind indessen nicht massgebend, weil sol- che immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich vielmehr um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, das heisst um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen (BGE 120 Ia 37). Aufgabe des Richters ist es, ohne Bindung an Beweisregeln die an sich mög- lichen Zweifel zu überwinden und sich mit Überzeugung für einen bestimmten Sach- verhalt zu entscheiden, wobei die Bildung der Überzeugung objektivier- und nach- vollziehbar sein muss. Die Schuld des Angeklagten muss sich dabei auf vorgelegte Beweise und Indizien stützen, die vernünftige Zweifel in ausschliesslicher Weise zu beseitigen vermögen (vgl. PKG 1987 Nr. 12; Padrutt, a.a.O., S. 307; Schmid, a.a.O., N 289). Die allgemeine Rechtsregel "in dubio pro reo" kommt im Übrigen nicht schon dann zur Anwendung, wenn Aussage gegen Aussage steht. Es ist vielmehr anhand sämtlicher sich aus den Akten ergebender Umstände zu untersuchen, ob die Dar- stellung der Staatsanwaltschaft oder jene des Angeklagten den Richter zu überzeu- gen vermag. Erst wenn eine solche Überzeugung weder in der einen noch in der anderen Richtung zu gewinnen ist, muss gemäss dem Grundsatz „in dubio pro reo“ der für den Angeklagten günstigere Sachverhalt angenommen werden (PKG 1978 Nr. 31; Padrutt, a.a.O., S. 307).
2 b) Zu den verschiedenen Beweismitteln ist auszuführen, dass der Grundsatz der freien Beweiswürdigung eine Rangordnung verbietet. Insbesondere sind die Aussagen von Zeugen, Auskunftspersonen und sogar Angeschuldigten vollgültige Beweismittel mit derselben Beweiseignung. Bei der Würdigung der Beweise ist we- niger die Form, als vielmehr der Gesamteindruck, das heisst die Art und Weise der Bekundung sowie die Überzeugungskraft entscheidend. Massgebend ist mit ande- ren Worten allein die Beweiskraft der konkreten Beweismittel im Einzelfall (ZR 91/92 1992/1993 Nr. 35; Hauser/Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Auflage, Basel 1999, S. 269; Vogel, Die Auskunftsperson im Zürcher Strafprozessrecht, Diss., Zürich 1999, S. 2). Bei der Würdigung von Zeugenaussagen im Rahmen des Gerichtsverfahrens interessiert nicht in erster Linie die persönliche Glaubwürdigkeit eines Zeugen, sondern vielmehr die sachliche Glaubhaftigkeit seiner konkreten Aussage (vgl. Hauser, Der Zeugenbeweis im Strafprozess mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, Zürich 1974, S. 311 ff.). Als Kennzeichen wahrheitsgetreuer Aussa- gen sind dabei die innere Geschlossenheit und Folgerichtigkeit in der Darstellung des Geschehens sowie die konkrete und anschauliche Wiedergabe des Erlebten zu werten. Die Schilderung des Vorfalles in so charakteristischer Weise, wie sie nur von demjenigen zu erwarten ist, der den Vorfall selbst erlebt hat, ist ein weiteres Indiz für die Richtigkeit der Deposition. Für die Korrektheit einer Aussage spricht unter anderem die Konstanz in der Aussage bei verschiedenen Befragungen. Bei wahrheitswidrigen Bekundungen fehlen diese Kennzeichen regelmässig. Indizien für bewusst oder unbewusst falsche Aussagen sind Unstimmigkeiten oder grobe Widersprüche in den eigenen Aussagen, Zurücknahme, erhebliche Abschwächun- gen oder Übersteigerungen im Verlaufe mehrerer Einvernahmen, unklare, ver- schwommene oder ausweichende Antworten und gleichförmige, eingeübt wirkende Aussagen. Die Richtigkeit einer Deposition muss alsdann auf ihre Übereinstimmung mit den Lebenserfahrungen und dem Ergebnis der übrigen Beweiserhebungen ge- prüft werden. Auch im System der Glaubwürdigkeitskriterien von Arntzen (Arnt- zen/Michaelis-Arntzen, Psychologie der Zeugenaussage, System der Glaubwürdig- keitsmerkmale, 3. Auflage, München 1993) steht an erster Stelle die Aussage selbst. Kriterien des glaubhaften Aussageinhalts sind der Grad der Detaillierung und der inhaltlichen Besonderheit sowie die Homogenität der Aussage. Die Glaubwür- digkeit aus dem Verlauf der Aussageentwicklung ergibt sich aus der relativen Kon- stanz einer Aussage in zeitlich auseinanderliegenden Befragungen sowie die Er- gänzbarkeit der Deposition bei nachfolgenden Befragungen. Nacherlebende Ge- fühlsbeteiligung und ungesteuerte Aussageweise sprechen für einen hohen Wahr- heitsgehalt. Der Grad der Objektivität ist schliesslich massgebend für den Grad der
2 Glaubwürdigkeit, der sich aus dem Motivationsumfeld ergibt (vgl. Arntzen/Michaelis- Arntzen, a.a.O., S. 15 ff.). 3.a) B. hat sich weder in der Untersuchung noch vor Schranken des Kantonsgerichts zur Sache geäussert. Dies wirkt sich weder zu seinen Gunsten noch zu seinen Lasten aus. Seine Rolle im Rahmen des vorliegend zu beurteilenden Sachverhaltes ist aufgrund der übrigen vorhandenen Beweismittel zu würdigen. Wie sich aus dem Plädoyer von Rechtsanwalt Dr. iur. Markus Raess ergibt, bestreitet B. jedoch nicht, am Hanfanbau in den Lagerhallen in N. und O. beteiligt gewesen zu sein. b) In einem ersten Schritt stellt sich die Frage, was die Angeklagten in den Lagerhallen in N. und O. tatsächlich angepflanzt haben. In ihrer ersten polizeilichen Einvernahme vom 14. Mai 2002 haben C. (act. 16.1) und A. (act. 16.2) bestritten, überhaupt Hanf angebaut zu haben. In der zweiten polizeilichen Einvernahme vom 14. Mai 2002 hat A. (act. 16.3) zugestanden, dass Hanf angepflanzt worden ist. Auch C. hat in der polizeilichen Einvernahme vom 15. Mai 2002 (act. 16.4) aner- kannt, dass in den Lagerhallen Hanf angebaut worden ist. In den nachfolgenden Einvernahmen (vgl. Schlusseinvernahme C. vom 29. August 2003, act. 16.11, S. 3 Mitte; Schlusseinvernahme A. vom 29. August 2003, act. 16.17, S. 2 unten) und auch vor Schranken des Kantonsgerichts haben beide Angeklagten nicht mehr be- stritten, dass sie zusammen mit B. Hanf angebaut haben. Auch aus den Zeugen- einvernahmen ergibt sich, dass in den Hallen in N. und O. Hanf angebaut wurde (vgl. polizeiliche Einvernahme von H. vom 15. Mai 2002, act. 15.3; polizeiliche Ein- vernahme von J. vom 3. Juni 2002, act. 15.4; untersuchungsrichterliche Einver- nahme von H. vom 12. März 2003, act. 15.5, S. 2 unten/S. 3 oben; polizeiliche Ein- vernahme von I. vom 22. Mai 2002, act. 15.6). Insofern trifft der Einwand von Rechtsanwalt Dr. iur. Markus Raess, es sei nicht klar, ob Kräuterpflanzen oder Hanf angebaut worden seien, nicht zu. Die Aussagen von A. und C. sind diesbezüglich eindeutig (siehe auch Dokumentation act. 13.9!). Es ist somit erwiesen, dass in den Lagerhallen in N. und O. Hanf kultiviert wurde. A. und C. haben jedoch sowohl in ihren Schlusseinvernahmen vom 29. August 2002 (C. act. 16.11, S. 4 Mitte; A. act. 16.17, S. 2 unten) als auch vor Schranken des Kantonsgerichts die Meinung vertre- ten, es habe sich um Industriehanf gehandelt, da sie kaum einen Erlös erzielt hätten. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Aus den Aussagen von A. und C. ergibt sich klar und unzweifelhaft, dass mit dem Anbau des Hanfs sehr wohl und sogar ein grosser Erlös erzielt worden ist. Sowohl A. (polizeiliche Einvernahme vom 15. Mai 2002, act. 16.5, S. 3 unten und untersuchungsrichterliche Einvernahme vom
2 16. Mai 2002, act. 16.7, S. 3) als auch C. (polizeiliche Einvernahme vom 15. Mai 2002, act. 16.6, S. 3 und untersuchungsrichterliche Einvernahme vom 16. Mai 2002, act. 16.8, S. 3 Mitte) haben ausgesagt, sie hätten je ungefähr Fr. 120'000.-- aus dem Verkaufserlös erhalten. A. hat seine Aussage anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht Graubünden wiederholt. C. hat in der Schlusseinvernahme vom 29. August 2003 diese Summe nicht bestätigt (vgl. act. 16.11, S. 4). Vor Schranken des Kantonsgerichts jedoch hat C. auf entsprechende Frage des Vorsit- zenden erklärt, dass er tatsächlich Fr. 120'000.-- aus dem Verkaufserlös erhalten habe. Der Erlös hat somit erwiesenermassen mindestens Fr. 240'000.-- betragen. Er ist fraglos noch höher gewesen, da B. mit Sicherheit auch einen Anteil erhalten hat. Wie hoch dieser Anteil gewesen ist, lässt sich jedoch den Akten nicht entneh- men. Die von A. und C. genannten Geldbeträge entsprechen aber ohne Zweifel einem grossen Erlös, wurden sie doch in ungefähr neun Monaten (erste Ernte im Juni 2001, letzte Ernte im Februar 2002) erzielt. Es mag zutreffen, dass die Investi- tionen, die A. und C. für den Aufbau und den Betrieb der Hanfplantagen tätigten, sich mit ihrem Anteil am Verkaufserlös ungefähr deckten oder diesen sogar über- trafen. Dies hat jedoch einzig Auswirkungen auf die Höhe eines allenfalls erzielten Gewinnes, nicht aber auf die Tatsache, dass der Verkaufserlös an sich gross war. Im Übrigen spricht - entgegen den Ausführungen von Rechtsanwalt lic. iur. Andrea Bianchi - die Höhe des Verkaufserlöses nicht dagegen, dass in den Lagerhallen Hanf vom Drogentyp angebaut worden ist; vielmehr spricht der erzielte Erlös sogar dafür. Wenn Rechtsanwalt lic. iur. Andrea Bianchi geltend macht, Drogenhanf werde wegen des hohen THC-Gehaltes zu einem Preis von Fr. 10.-- bis Fr. 20.-- pro Gramm verkauft, während vorliegend höchstens ein Grammpreis von Fr. 3.50 erzielt worden sei, so ist dem entgegen zu halten, dass für Drogenhanf nicht zwingend die erwähnten höheren Grammpreise erzielt werden müssen. Kommt hinzu, dass gemäss A. und C. die Hanfprodukte nicht direkt an Endabnehmer, sondern an Han- fläden beziehungsweise Zwischenhändler (vgl. z.B. polizeiliche Einvernahme von A. vom 15. Mai 2002, act. 16.5, S. 4 oben; polizeiliche Einvernahme C. vom 15. Mai 2002, act. 16.6, S. 3 Mitte) geliefert wurden, welche die Hanfprodukte zweifellos zu einem höheren Preis weiterverkauften, als sie sie eingekauft hatten. Damit lässt sich der tiefere Grammpreis ohne Weiteres erklären. Zudem werden für Industriehanf- blüten, die zum Beispiel der Gewinnung von ätherischen Ölen dienen, Grammpreise von weit unter Fr. 3.50, oft nur im Bereiche von einigen wenigen Rappen, bezahlt. Der vorliegend erzielte Grammpreis spricht daher nicht gegen, sondern klarerweise für den Anbau von Drogenhanf. Ferner weist die Art des Anbaus der Hanfpflanzen darauf hin, dass es sich nicht um Industriehanf gehandelt hat. Die Aufzucht erfolgte in Lagerhallen und nicht auf freiem Feld. Die Lagerhallen waren von den Angeklag-
2 ten (vgl. polizeiliche Einvernahme von A. vom 15. Mai 2002, act. 16.5, S. 1 und 2) mit Licht-, Bewässerungs-, Dünge- und Belüftungsanlagen ausgebaut worden, was auf dem Fotoblatt (act. 13.7) unschwer erkennbar ist. A. hat vor Schranken des Kan- tonsgerichts bestätigt, dass er die sanitären Anlagen erstellt habe und die weiteren Anlagen in ihrem Auftrag von Drittpersonen installiert worden seien. Mit den Licht-, Bewässerungs-, Dünge- und Belüftungsanlagen waren die Lagerhallen dafür einge- richtet, Hanf mit möglichst hohem THC-Gehalt zu kultivieren. Im Weiteren haben A. und C. anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht Graubünden gel- tend gemacht, es seien hohe Stromkosten angefallen, die sie hätten bezahlen müs- sen. Weiter waren für die Miete der Lagerhallen monatlich mehrere tausend Fran- ken zu bezahlen. Dies zeigt deutlich, dass es sich um eine kostenintensive Aufzucht handelte. Alle genannten Tatsachen sprechen klar und eindeutig gegen den Anbau von Industriehanf. Daneben handelt es sich bei den Hanfsorten, die gemäss hand- schriftlichen Notizen, welche von A. stammen (Auszug aus den Notizbüchlein, act. 13.26 und act. 13.27), angebaut wurden, nicht um Industriehanfsorten. A. hat dies in der polizeilichen Einvernahme vom 14. Mai 2002 selbst bestätigt (act. 16.3, S. 1 unten/S. 2 oben). Und schliesslich ist nicht ersichtlich, weshalb die Angeklagten die gesamten Hanfpflanzungen im Februar 2002 hätten vernichten sollen, als sie be- fürchteten, es könnte zu Polizeikontrollen kommen, wenn sie lediglich Industriehanf angebaut hätten. Auch die Tatsache, dass die Angeklagten um keine Bewilligung für den Hanfanbau beim Kanton Graubünden nachgesucht haben, obwohl sie die beiden Plantagen ungefähr ein Jahr lang beziehungsweise etwa ein halbes Jahr lang erfolgreich bewirtschaftet haben, spricht gegen den Anbau von Industriehanf. Schlussendlich ist auch nicht nachvollziehbar, weshalb die Angeklagten den Hanf- anbau in der ersten Einvernahme hätten leugnen und in den nächsten Einvernah- men nur zögerlich hätten zugeben sollen, wenn sie tatsächlich Industriehanf ange- baut hätten. Auch der Umstand, dass keine Quittungen ausgestellt wurden, dass nur eine rudimentäre Buchhaltung geführt wurde und dass C. davon ausging, ihr Tun könnte illegal sein (vgl. polizeiliche Einvernahme von A. vom 15. Mai 2002, act. 16.5, S. 3 unten; polizeiliche Einvernahme von C. vom 15. Mai 2002, act. 16.6, S. 3 Mitte; untersuchungsrichterliche Einvernahme von A. vom 16. Mai 2002, act. 16.7, S. 2 Mitte und S. 3 unten; untersuchungsrichterliche Einvernahme von C. vom 16. Mai 2002, act. 16.8, S. 3 unten; untersuchungsrichterliche Einvernahme von A. vom 20. Juni 2003, act. 16.10, S. 2 Mitte und S. 4 unten), spricht eindeutig für den Anbau von Drogenhanf. Nach dem Dargelegten hegt das Kantonsgericht keine Zweifel, dass in den Lagerhallen in N. und O. kein Industriehanf, sondern Hanf vom Drogen- typ angebaut worden ist. Die Aussagen von A. und C., es sei Industriehanf ange- pflanzt worden, erweisen sich als reine Schutzbehauptungen. Daran vermag auch
2 der Umstand nichts zu ändern, dass der THC-Gehalt der angebauten Hanfpflanzen nicht ermittelt werden konnte, weil die Angeklagten die Hanfkulturen im Zeitpunkt der Hausdurchsuchungen bereits vernichtet gehabt hatten und keine Hanfpflanzen mehr aufgefunden werden konnten. Es genügt, dass sich aus den Aussagen, dem Verhalten der Angeklagten und den übrigen Umständen eindeutig ergibt, dass die Angeklagten Hanf vom Drogentyp angebaut haben. Entgegen den Ausführungen von Rechtsanwalt lic. iur. Andrea Bianchi handelt es sich beim THC-Gehalt von 0.3 % im Weiteren nicht um ein objektives Tatbestandsmerkmal, was sich klar aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt, wonach sich auch derjenige strafbar macht, der Hanf mit einem THC-Gehalt von weniger als 0.3 % zur Betäubungsmit- telgewinnung anbaut, sofern er mit direktem Vorsatz handelt (vgl. BGE 126 IV 198; bezüglich objektivem Tatbestandsmerkmal siehe auch Urteil des Kassationshofes vom 18. September 2001, 6P.94/2001 und 6S.415/2001, E 4a). Schliesslich weisen aber auch die Aussagen von A. und C. darauf hin, dass Hanf mit einem THC-Gehalt von mehr als 0.3 % angebaut worden ist. A. hat in der untersuchungsrichterlichen Einvernahme vom 16. Mai 2002 (act. 16.7, S. 3 Mitte) ausgesagt, sie hätten den THC-Gehalt nicht untersucht, aber B. habe einmal gesagt, dass es sich beim Hanf um gute Qualität handle. Sicher aber sei der THC-Gehalt höher als 0.3 % gewesen. Er könne sich vorstellen, dass dieser auch über 5 % gewesen sei. In der untersu- chungsrichterlichen Einvernahme vom 20. Juni 2003 (act. 16.10, S. 7) erklärte A., er habe das Wort THC zum ersten Mal vom einvernehmenden Polizisten gehört. B. habe einmal gesagt, dass die Qualität der Pflanzen nicht so schlecht sei. Was er damit gemeint habe, wisse er nicht. In der Schlusseinvernahme vom 29. August 2003 (act. 16.17, S. 2) schliesslich sagte A., er behaupte, dass der THC-Gehalt des von ihnen angebauten Hanfs nicht über 0.3 % gelegen habe. Die Aussage von A., er habe zum erstenmal vom einvernehmenden Polizeibeamten das Wort THC gehört, ist nicht glaubhaft. Wer die Diskussion über die Legalisierung von Hanf in den Medien einigermassen aufmerksam verfolgt, kommt unweigerlich mit dem Be- griff THC in Berührung. A. hat ausgesagt, dass er die Diskussion über die Liberali- sierung von Hanf verfolge (polizeiliche Einvernahme vom 14. Mai 2002, act. 16.2, S. 2 unten). Nach den Aussagen von H. surften sie und A. zudem im Internet und haben sich schlau gemacht bezüglich Hanf, bevor sich A. entschloss, bei B. einzu- steigen (vgl. polizeiliche Einvernahme von H. vom 15. Mai 2002, act. 15.3, S. 1). H. hat weiter ausgesagt, dass sie viel in den Zeitungen über den Hanfanbau lese und auch Artikel herausreisse, welche sie A. dann zeige (polizeiliche Einvernahme vom 15. Mai 2002, act. 15.2, S. 2, vgl. auch Dokumentation act. 13.28!). Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass A. über THC mindestens in den Grundzü- gen informiert war, insbesondere auch deshalb, weil der THC-Gehalt ein wichtiges
2 Merkmal und Unterscheidungskriterium für Hanf ist. Bezeichnenderweise begründet A. seine Aussage, der THC-Gehalt ihrer Hanfpflanzen habe unter 0.3 % gelegen, nicht weiter. Alle übrigen Beweismittel sprechen denn auch für Hanf mit einem höhe- ren THC-Gehalt. Insbesondere hat B. gemäss Aussage von A. den Hanf als von guter Qualität beziehungsweise nicht so schlecht bezeichnet. B. verfügt bereits über einige Erfahrung mit Hanf. Wie sich aus seinen Vorstrafen ergibt, hat er schon mehr- fach Hanf vom Drogentyp besessen beziehungsweise angebaut. Insbesondere aber hat B. selbst Marihuana konsumiert, wie sich aus dem Urteil des Bezirksge- richts Unterrheintal vom 5. April 2000, S. 8 f., ergibt. Aus demselben Urteil kann auf Seite 8 entnommen werden, dass B. den THC-Gehalt seiner Pflanzen damals auf 5
2 wenn seine Aussagen nicht mit jenen der anderen Personen übereinstimmen wür- den (act. 16.11, S. 4 unten), erweist sich als Schutzbehauptung. Wie sich der un- tersuchungsrichterlichen Einvernahme vom 16. Mai 2002 (act. 6.8) leicht entneh- men lässt, wurden C. gar keine Aussagen von anderen Personen vorgehalten. C. hat zweifelsohne frei und ohne Druck seine Aussage bezüglich der Qualität des angebauten Hanfs machen können. Sie stimmt auch mit den weiteren Beweismitteln überein, weshalb sie glaubhaft ist. Aufgrund der Aussagen von A. und C. ist folglich davon auszugehen, dass der von ihnen und B. in den Lagerhallen in N. und O. angebaute Hanf von guter Qualität war und daher einen THC-Gehalt von mehr als 0,3 % aufwies. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass gemäss Analyse in einer einem Staubsauger in der Lagerhalle in N. entnommenen geringen Menge Hanf (zusammen mit anderem Material ca. 25 mg) lediglich Spuren an THC gefun- den werden konnten (vgl. Analysebericht vom 29. Mai 2002, act. 13.17). Denn gemäss Auskunft von Z., Laborleiter des IRM St. Gallen, wo die Probe untersucht wurde, kann nicht gesagt werden, ob es sich beim pflanzlichen Material in der Probe um Rückstände von Hanfblättern, Hanfstängeln oder Hanfblüten handelt (vgl. Ak- tennotiz des Untersuchungsrichters vom 17. Februar 2002, act. 13.19). Aus dem Analysebericht lassen sich daher keine zuverlässigen Rückschlüsse auf den THC- Gehalt der verkauften Hanfblüten ziehen. Das Ergebnis der Analyse vermag daher die eindeutige und klare Aussage der anderen Beweismittel, dass nämlich in den Lagerhallen in N. und O. Hanf vom Drogentyp angebaut worden ist, nicht zu er- schüttern. Aus dem Dargelegten erhellt, dass die Angeklagten in den Lagerhallen in N. und O. Hanf angebaut haben, der einen THC-Gehalt von mehr als 0.3 % aufgewie- sen hat. 4.a) Art. 1 Abs. 1 BetmG definiert den Begriff Betäubungsmittel als ab- hängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate der Wirkungstypen Morphin, Kokain und Cannabis. Ausdrücklich wird damit Cannabis als abhängigkeitserzeugender Stoff unter Art. 1 Abs. 1 BetmG subsumiert. Weiter fällt Hanfkraut als Rohmaterial (Art. 1 Abs. 2 lit. a Ziff. 4 BetmG) sowie als Wirkstoff das Harz der Drüsenhaare (Art. 1 Abs. 2 lit. b Ziff. 3 BetmG) unter die vom Betäubungsmittelgesetz erfassten Sub- stanzen, ohne Rücksicht auf den Gehalt an psychoaktiven Substanzen (bei Hanf insbesondere Delta-Tetrahydrocannabinol). Es schliesst sodann weitere Stoffe ein, die "eine ähnliche Wirkung haben wie die Stoffe der Gruppen a oder b dieses Ab- satzes" (Art. 1 Abs. 2 lit. c BetmG). Handel und Umgang mit Hanfkraut unterstehen der staatlichen Kontrolle (Art. 2 BetmG). Art. 8 Abs. 1 lit. d BetmG hält fest, dass
2 "Hanfkraut zur Betäubungsmittelgewinnung und das Harz seiner Drüsenhaare (Ha- schisch)" nicht angebaut, eingeführt, hergestellt oder in Verkehr gebracht werden darf. Im Verzeichnis der verbotenen Stoffe (Anhang a und d zur Verordnung des Bundesamtes für Gesundheitswesen über die Betäubungsmittel und psychotropen Stoffe [BetmV]) sind das Hanfkraut (Cannabis) zur Betäubungsmittelgewinnung, Cannabisextrakte zur Betäubungsmittelgewinnung, Can-nabisharz etc. und Te- trahydrocannabinol (THC) ebenfalls als Betäubungsmittel aufgeführt. Wann Hanf- kraut als Rohmaterial respektive als gebrauchsfertiges Betäubungsmittel zu gelten hat, geht aus dem Betäubungsmittelgesetz zwar nicht hervor, lässt sich nach dem Bundesgericht aber aus der Gesetzgebung zu den Lebensmitteln und der Landwirt- schaft herleiten (BGE 126 IV 199). Der Bundesrat hat in bestimmten Fällen Anbau und Verkauf von Hanf gestat- tet. So können Hanf und Hanfprodukte zugelassene Bestandteile von Lebensmitteln sein (Art. 1 und 2 in Verbindung mit Anhang 4, S. 88, der Verordnung über Fremd- Inhaltsstoffe in Lebensmitteln vom 26. Juni 1995, gestützt auf Art. 7, 9 Abs. 2 und 16 Abs. 3 der Lebensmittelverordnung vom 1. März 1995). Die Vorschriften zur Landwirtschaft erlauben den Anbau einiger namentlich aufgeführter Hanfsorten ("In- dustriehanf", Art. 4 und Anhang 4, S. 18, der Verordnung des Bundesamtes für Landwirtschaft über den Sortenkatalog für Getreide, Kartoffeln, Futterpflanzen und Hanf vom 7. Dezember 1998; Delegation der Zuständigkeit an das Bundesamt für Landwirtschaft in Art. 4 Abs. 3 der Verordnung über die Produktion und das Inver- kehrbringen von pflanzlichem Vermehrungsmaterial vom 7. Dezember 1998, ge- stützt insbesondere auf Art. 162 des Bundesgesetzes über die Landwirtschaft vom 29. April 1998). In allen genannten Fällen haben die zuständigen Bundesämter Grenzwerte für den Gehalt an THC festgesetzt, die nicht überschritten werden dür- fen, damit die zugelassenen Produkte und Hanfsorten nicht als Betäubungsmittel missbraucht werden. Bei Industriehanf liegt der Grenzwert bei einem THC-Gehalt von 0,3 %, bei Lebensmitteln je nach Produkt zwischen 0,2 und 50 mg THC/kg. Diese Grenzwerte dienen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes als Mass- stab dafür, ab welchem Gehalt an THC ein Hanfprodukt als Betäubungsmittel gelten muss und nach Art. 8 Abs. 1 lit. d BetmG nicht mehr in Verkehr gebracht werden darf (BGE 126 IV 200). Gemäss Art. 19 Ziff. 1 BetmG macht sich strafbar, wer unbefugt alkaloidhal- tige Pflanzen und Hanfkraut zur Gewinnung von Betäubungsmitteln anbaut (Abs. 1), wer Betäubungsmittel unbefugt herstellt, auszieht, umwandelt oder verarbeitet (Abs. 2), wer sie unbefugt lagert, versendet, befördert, einführt, ausführt oder durch-
2 führt (Abs. 3), wer sie unbefugt anbietet, verteilt, verkauft, vermittelt, verschafft, ver- ordnet, in Verkehr bringt oder abgibt (Abs. 4), ebenso wer sie unbefugt besitzt, auf- bewahrt, kauft oder sonst wie erlangt (Abs. 5), wer hierzu Anstalten trifft (Abs. 6), wer den unerlaubten Verkehr mit Betäubungsmitteln finanziert oder seine Finanzie- rung vermittelt (Abs. 7) und wer öffentlich zum Betäubungsmittelkonsum auffordert oder öffentlich Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln be- kannt gibt (Abs. 8). Die Strafe ist bei vorsätzlicher Tatbegehung Gefängnis oder Busse, in schweren Fällen Zuchtshaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, al- lenfalls verbunden mit einer Busse bis zu Fr. 1'000'000.--. Soweit vorerwähnte Handlungen dem Eigenkonsum dienen, erfahren sie gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG eine privilegierte Behandlung; als Strafe drohen in diesem Falle - wie für den unbe- fugten Konsum von Betäubungsmitteln selbst - Haft oder Busse. In leichten Fällen kann das Verfahren eingestellt oder von einer Strafe abgesehen werden. Es kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Art. 19a Ziff. 2 BetmG). Ein schwerer Fall liegt gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG einmal vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. In BGE 117 IV 314 ff. legte das Bundesgericht fest, dass Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG in Fällen, in denen sich die Widerhandlung gemäss Art. 19 Ziff. 1 BetmG auf Cannabissubstanzen bezieht, nicht anwendbar ist. Ausdrücklich hielt das Bundesgericht im selben Entscheid aber fest, dass eine qualifizierte Tatbege- hung weiterhin anzunehmen ist, wenn der Täter als Mitglied einer Bande gehandelt hat, die sich zur Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs zusammen- gefunden hat (Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG), oder wenn er durch gewerbsmässiges Handeln einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt hat (Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG). Gewerbsmässig im Sinne von lit. c handelt, wer die deliktische Tätigkeit nach Art eines Berufes ausübt (BGE 116 IV 325 ff., 119 IV 132). Der Täter handelt berufsmässig, wenn aus den gesamten Umständen geschlossen werden muss, dass er sich darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Le- bensgestaltung darstellen. Als Indiz für die Gewerbsmässigkeit gelten beispiels- weise die Anzahl oder Häufigkeit der während eines bestimmten Zeitraums bereits verübten Taten oder auch die Entwicklung eines Systems beziehungsweise einer bestimmten Methode (BGE 116 IV 319 f.). Es ist dabei notwendig, dass der Täter die Tat bereits mehrfach begangen hat, dass er in der Absicht handelte, ein Er- werbseinkommen zu erlangen, und dass aufgrund seiner Taten geschlossen wer- den muss, er sei zu einer Vielzahl von unter den fraglichen Tatbestand fallenden
2 Taten bereit gewesen (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, BT I, Bern 1993, S. 331; BGE 116 IV 325 ff., 119 IV 132). Auf die zusätzlichen Voraussetzungen des grossen Umsatzes oder erheblichen Gewinns findet die in BGE 117 IV 63 entwi- ckelte Rechtsprechung Anwendung, wonach der erzielte Bruttoumsatz beziehungs- weise Nettoerlös massgebend ist, wobei ein Betrag in der Grössenordnung von Fr. 110'000.-- als grosser Umsatz gilt (BGE 117 IV 64, bestätigt in BGE 122 IV 216 und in BGE 129 IV 188, wo ein Umsatz von Fr. 100'000.-- oder mehr als gross bezeich- net wird). Ein erheblicher Gewinn im Sinne des Gesetzes liegt gemäss dem Kan- tonsgericht Graubünden bei einer Nettoertragssumme von Fr. 35'000.-- vor (vgl. Ur- teil des Kantonsgerichtes Graubünden vom 22. April 1986 in Sachen P.R.K.; vgl. zum Ganzen sodann SJZ 94 (1998) Nr. 24, S. 541 f.). Laut einem neuen Urteil des Bundesgerichts hat derjenige, welcher durch gewerbsmässigen Handel mit Betäu- bungsmitteln Fr. 10'000.-- oder mehr verdient, einen „erheblichen Gewinn“ erzielt (BGE 129 IV 253). b) Wie bereits einlässlich dargelegt, bauten die Angeklagten in der Zeit von März 2001 beziehungsweise August 2001 bis Februar 2002 in zwei Lagerhallen in N. und O. Hanf an. Für die im Zusammenhang mit den Hanfplantagen und der Ernte der Hanfpflanzen anfallenden Arbeiten beschäftigten sie bis zu drei weitere Perso- nen. Die Hanfblüten und teilweise auch die Hanfblätter wurden nach der Ernte von den Hanfpflanzen getrennt, getrocknet und abgepackt (vgl. Schlusseinvernahme von C. vom 29. August 2003, act. 16.11, S. 3 Mitte; untersuchungsrichterliche Ein- vernahme von A. vom 16. Mai 2002, act. 16.7, S. 3; untersuchungsrichterliche Ein- vernahme von H. vom 12. März 2003, act. 15.5, S. 1 unten). Anschliessend hat B. die Blüten übernommen und verkauft. Die Verteidiger der Angeklagten haben gel- tend gemacht, es könne den Akten nicht mit der notwendigen Sicherheit entnom- men werden, dass B. die Hanfblüten tatsächlich verkauft habe, denn es hätten keine Käufer ermittelt werden können und A. und C. hätten keine sicheren Angaben darü- ber machen können, da sie nie miterlebt hätten, dass B. Hanfblüten verkauft habe. Wie bereits dargelegt, haben A. und C. gemäss ihren eigenen Aussagen je Fr. 120'000.-- von B. erhalten. Allein die Höhe dieser Beträge zeigt klarerweise auf, dass B. die Hanfblüten verkauft hat, denn zweifellos hat er die Zahlungen an A. und C. nicht aus seinem persönlichen Vermögen getätigt. Er wäre dazu gemäss seinen eigenen Angaben zu seinen finanziellen Verhältnissen vor Schranken des Gerichts, wonach er von dem lebe, was sein Restaurant abwerfe, und wonach er EUR 130'000.-- Schulden habe, auch nicht in der Lage gewesen. Die Akten enthalten keine Hinweise, dass das Geld, welches B. seinen Mitangeklagten ausbezahlt hat, von ihm selbst oder aus einer anderen Quelle stammen könnte, denn aus dem Ver-
2 kauf der Hanfblüten. Vielmehr hat B. seinen Mitangeklagten offenbar jeweils mitge- teilt, wie viel er mit dem Verkauf der Hanfblüten gelöst habe (vgl. insbesondere po- lizeiliche Einvernahme von C. vom 15. Mai 2002, act. 16.6, S. 3; untersuchungsrich- terliche Einvernahme von A. vom 16. Mai 2002, act. 16.7, S. 3 oben). Im weiteren ist offensichtlich, dass die in den Lagerhallen in N. und O. produzierte Menge Hanf- blüten weit über einem möglichen Eigenkonsum durch B. liegt. Schliesslich sind auch A. und C. davon ausgegangen, dass B. die Blüten verkaufte. Sie waren sogar in der Lage, gewisse, wenn auch nur rudimentäre Angaben zu möglichen Abneh- mern zu machen (vgl. polizeiliche Einvernahme von A. vom 15. Mai 2002, act. 16.5, S. 4; polizeiliche Einvernahme von C. vom 15. Mai 2002, act. 16.6, S. 3). Für das Kantonsgericht bestehen - vor allem auf Grund der erfolgten Zahlungen an A. und C. - keine Zweifel, dass B. die getrockneten Hanfblüten verkauft hat. Die Menge der produzierten und verkauften Hanfblüten kann den Akten nicht mit Sicherheit ent- nommen werden. Sowohl C. (act. 16.11, S. 2) als auch A. (act. 16.17, S. 1 f.) haben in ihren jeweiligen Schlusseinvernahmen vom 29. August 2003 erklärt, sie könnten nicht bestätigen, dass 100 kg Hanfblüten verkauft worden seien, es seien weniger gewesen. Geht man von den Angaben von A. (vgl. polizeiliche Einvernahme vom 15. Mai 2002, act. 16.5, S. 3 oben) und C. (vgl. polizeiliche Einvernahme vom 15. Mai 2002 , act. 16.6, S. 2 f.) aus, dass in den beiden Lagerhallen jeweils in vier Räumen Hanf angepflanzt wurde, der nach drei Monaten geerntet werden konnte, so ergeben sich für die Lagerhalle in N., welche ein Jahr lang in Betrieb war, 16 Ernten, für die Lagerhalle in O., welche ein halbes Jahr lang benutzt wurde, 8 Ern- ten, insgesamt somit 24 Ernten. Nimmt man im weiteren die kleinste Menge Hanf- blüten pro Ernte an, die A. und C. genannt haben, nämlich 2 kg, so erhält man eine Gesamtmenge von 48 kg Hanfblüten, welche produziert und verkauft worden sind. Der erzielte Erlös im Verhältnis zu den geltend gemachten Kilopreisen weist jedoch darauf hin, dass mehr Hanfblüten verkauft worden sind. So gab C. (act. 16.6) eine Menge von 120 kg und H. (Act. 15.3) sogar eine solche von 150 - 175 kg an. Wie viele Hanfblüten genau produziert und verkauft worden sind, ist für die Beantwor- tung der Frage, ob die Angeklagten tatbestandsmässig gehandelt haben, jedoch unerheblich, weshalb dies nicht weiter untersucht zu werden braucht. Bezüglich des THC-Gehaltes der Hanfblüten ist darauf hinzuweisen, dass keine Analyse durchge- führt werden konnte, da die Angeklagten die Hanfpflanzen aus beiden Lagerhallen entfernten, bevor die Polizei Hausdurchsuchungen durchführte. Der genaue THC- Gehalt konnte daher nicht ermittelt werden. Wie jedoch bereits einlässlich dargelegt, ergibt sich aus den Akten, dass die angebauten Hanfpflanzen einen THC-Gehalt aufgewiesen haben, der über dem Grenzwert von 0.3 % lag. Damit ist erstellt, dass A., C. und B. in der Zeit von März 2001 bis Februar 2002 eine im Nachhinein nicht
2 mehr genau ermittelbare Menge Hanfblüten, welche einen THC-Gehalt von mehr als 0.3 % aufwiesen und damit gemäss Gesetz als Betäubungsmittel zu betrachten waren beziehungsweise für die Betäubungsmittelgewinnung geeignet waren, an un- bekannt viele Personen verkauft haben. Die Angeklagten mussten im Weiteren da- von ausgehen, dass ihre Hanfblüten den Grenzwert von 0.3 % THC-Gehalt über- schritten. B., der bereits einige Erfahrung mit Hanf aufweist, hat die Qualität der Hanfblüten als gut beziehungsweise nicht so schlecht bezeichnet (untersuchungs- richterliche Einvernahme von A. vom 16. Mai 2002, act. 16.7, S. 3 Mitte; untersu- chungsrichterliche Einvernahme von A. vom 20. Juni 2003, act. 16.10, S. 7). Seine Aussagen lassen erkennen, dass ihm bewusst war, dass die Hanfpflanzen einen THC-Gehalt von mehr als 0,3 % aufwiesen. C. hat gegenüber dem Untersuchungs- richter am 16. Mai 2002 erklärt, er denke, dass der von ihnen angebaute Hanf nicht schlecht gewesen sei und deshalb auch einen guten THC-Gehalt aufgewiesen habe (act. 16.8, S. 3). Wie bereits ausgeführt, hat C. diese Aussage ohne Druck und völ- lig frei machen können. Sie weist deutlich darauf hin, dass C. davon ausging, dass die angebauten und verkauften Hanfblüten den Grenzwert von 0.3 % THC-Gehalt überschritten. A. wiederum hat gegenüber dem Untersuchungsrichter am 16. Mai 2002 erklärt, der THC-Gehalt sei sicher höher als 0.3 % gewesen (act. 16.7, S. 3). Später hat er diese Aussage abgeschwächt und in der Schlusseinvernahme vom 29. August 2003 geltend gemacht, der THC-Gehalt der angebauten Hanfpflanzen sei tiefer als 0.3 % gewesen (act. 16.17, S. 2 unten). Die Abschwächungen von A. überzeugen nicht, denn aus dem Verhalten der Angeklagten ergibt sich klar und unzweideutig, dass sie sich bewusst waren, dass sie illegal handelten. So haben sie die Plantagen in beiden Lagerhallen entfernt, als sie Polizeikontrollen befürchten mussten. Weiter haben sie bewusst auf Quittungen und Buchhaltung verzichtet, weil sie keine Beweise aufbewahren wollten (vgl. untersuchungsrichterliche Einver- nahme von C. vom 16. Mai 2002, act. 16.8, S. 3 unten). Schliesslich haben sie den Anbau von Hanf zunächst bestritten und anschliessend nur zögerlich zugegeben. Es ist unter diesen Umständen davon auszugehen, dass den Angeklagten bewusst war, dass sie mit Hanf handelten, der als Betäubungsmittel gelten musste. Was die Abnehmer mit den Hanfblüten schlussendlich taten, war den Angeklagten egal (Schlusseinvernahme von C. vom 29. August 2003, act. 16.11, S. 3 oben; polizeili- che Einvernahme von A. vom 15. Mai 2002, act. 16.5, S. 4). Sie waren sich jedoch der Möglichkeit, dass die Hanfblüten geraucht würden, bewusst (vgl. untersu- chungsrichterliche Einvernahme von C. vom 16. Mai 2002, act. 16.8, S. 3 unten; untersuchungsrichterliche Einvernahme von A. vom 20. Juni 2003, act. 16.10, S. 7). Mit Sicherheit war sich auch B. dieser Möglichkeit bewusst, ob ihm nun die Verwen- dung der Hanfblüten egal war oder nicht. Dies allein schon aufgrund seiner Erfah-
2 rungen aus den früheren Strafverfahren. Schliesslich nahm J. (act. 15.4) an, dass dar Hanf zur Betäubungsmittelgewinnung geerntet wurde. Für I. (act. 15.6) war klar, dass der Hanf später geraucht werde. Trotz der Kenntnis der Missbrauchsmöglich- keit haben die Angeklagten gemäss Aktenlage die Hanfblüten verkauft beziehungs- weise verkaufen lassen und keine Massnahmen getroffen, die den Missbrauch des Hanfs wirksam hätten verhindern können, insbesondere haben sie es unterlassen, nur THC-arme Hanfsorten anzubauen und/oder die konkrete Verwendung durch die Käufer zu überprüfen. Die unbefugte Verwendung hat sich aber aufgrund der Tat- sache, dass die Angeklagten grosse Mengen THC-reichen Hanf angebaut und ver- kauft haben, als so wahrscheinlich aufgedrängt, dass das Verhalten der Angeklag- ten - Produktion, Verkauf - nicht anders denn als Billigung der unrechtmässigen Verwendung und damit auch des Konsums ausgelegt werden muss. Sie handelten somit augenscheinlich zumindest mit Eventualvorsatz, was gemäss bundesgericht- licher Rechtsprechung für die Strafbarkeit des Erwerbs und des Verkaufs von Betäubungsmitteln genügt (BGE 126 IV 60 und 198). Das Bundesgericht lässt beim Verkauf von Duftsäcklein, welche aus Hanfblüten bestehen, den Eventualvorsatz genügen (BGE vom 27. August 1999, 1P.362/1999). Dasselbe muss für die Hanf- blüten selbst und für das Hanfkraut gelten. Eventualdolus liegt nach ständiger Rechtsprechnung vor, wenn der Täter bei seinem andere Zwecke verfolgenden Handeln die Herbeiführung des tatbestandsmässigen Erfolges bloss für ernsthaft möglich hält, aber diesen für den Fall seines Eintrittes in Kauf nimmt (Jörg Rebberg, Strafrecht I, 6. Auflage, Zürich 1996, S. 67), oder mit anderen Worten, wenn der Täter die Verwirklichung eines Tatbestandes zwar nicht mit Gewissheit voraussieht, aber doch ernsthaft für möglich hält, und die Erfüllung des Tatbestandes für den Fall, dass sie eintreten sollte, auch will. Der Eventualvorsatz unterscheidet sich auf der Wissensseite vom einfachen Vorsatz. Im Gegensatz zu diesem hält es der Täter nicht für sicher, sondern bloss für möglich, dass sich der tatbestandsmässige Erfolg verwirklicht. Dies nimmt er aber in beiden Fällen in seinen Tatentschluss auf. Dem- gegenüber ist die bloss bewusst fahrlässige Herbeiführung eines deliktischen Erfol- ges gegeben, wenn der Täter bei seinem andere Zwecke verfolgenden Handeln einen deliktischen Erfolg verursacht, den er zwar als mögliche Folge seines Tuns erkennt, auf dessen Ausbleiben er jedoch aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit ver- traut hatte (BGE 119 IV 3). Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet hat, zu der er nach den Umständen und nach seinen per- sönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 18 Abs. 3 StGB). Die Begehungsform entspricht zwar in Bezug auf das Wissen dem Eventualvorsatz; dagegen fehlt dem bewusst fahrlässig Handelnden der Wille, den möglicherweise entstandenen tatbe- standsmässigen Erfolg zu verwirklichen (Jörg Rehberg, Strafrecht I, a.a.O., S. 68).
2 Das oben dargelegte Verhalten der Angeklagten und die aufgezeigten einzelnen Elemente weisen in der Gesamtschau darauf hin, dass sie in Kauf genommen ha- ben, dass die Ware ungesetzlich verwendet wird beziehungsweise verwendet wer- den kann. Die Verantwortung für Verstösse gegen das Betäubungsmittelgesetz kann nun aber nicht ausschliesslich den Käufern der Produkte überbunden werden. Die Angeklagten wussten um die Möglichkeit des Missbrauchs, haben dennoch keine tauglichen Vorkehrungen dagegen getroffen, weil es sie letztlich nicht küm- merte, und haben den Missbrauch mithin in Kauf genommen. Haben die Angeklag- ten ausgewiesen mindestens eventualvorsätzlich gehandelt, stellt sich die Frage der Fahrlässigkeit nicht mehr. Entgegen der Auffassung der Verteidigung von A. und C. kann das Handeln der Angeklagten nicht unter Art. 19 Ziffer 3 BetmG sub- sumiert werden. Damit ist erstellt, dass A., C. und B. zumindest eventualvorsätzlich Hanfblüten, die als Betäubungsmittel zu gelten hatten, an Personen verkauft haben beziehungsweise haben verkaufen lassen, die diese Hanfprodukte mittels Rauchen konsumieren konnten. A., C. und B. haben damit ohne Frage sowohl den objektiven als auch den subjektiven Tatbestand von Art. 19 Ziff. 1 BetmG erfüllt. c) Die Staatsanwaltschaft Graubünden macht geltend, A., C. und B. hätten berufsmässig gehandelt sowie einen grossen Umsatz erzielt. Gewerbsmässig im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG handelt, wer die deliktische Tätigkeit nach Art eines Berufes ausübt. Der Täter handelt berufsmässig, wenn aus den gesamten Umständen geschlossen werden muss, dass er sich darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen. Dabei muss er zur Be- streitung seines Lebensunterhaltes nicht zwingend auf die Einnahmen angewiesen sein. Der Begriff der Kosten der Lebensgestaltung ist weit zu fassen, ansonsten Täter, die zur Bestreitung ihres täglichen Bedarfs nicht auf die Einkünfte aus der deliktischen Tätigkeit angewiesen sind, bevorzugt behandelt würden. Er muss da- her auch die Bezahlung von Vergnügen, die Anlage oder das Horten von Geld um- fassen (vgl. BGE 110 IV 30 E 2). Es ist sodann nicht erforderlich, dass der Täter die deliktische Tätigkeit gewissermassen „hauptberuflich“ oder etwa im Rahmen seines legalen Berufes oder Gewerbes betreibt; eine quasi „nebenberufliche“ deliktische Tätigkeit kann als Voraussetzung für Gewerbsmässigkeit genügen. Wesentlich für die Annahme von Gewerbsmässigkeit ist, dass der Täter durch die deliktischen Handlungen relativ regelmässige Einnahmen erzielt und anstrebt, die einen nam- haften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen. Ob sich der Täter auf deliktische Tätigkeit eingerichtet hat, ist aufgrund der Um- stände zu entscheiden. Relevante Umstände sind unter anderem die Anzahl bezie-
2 hungsweise die Häufigkeit der während eines bestimmten Zeitraums bereits verüb- ten Taten, teilweise auch die Dauer der deliktischen Tätigkeit. Weiter können auch die Entwicklung eines bestimmten Systems beziehungsweise einer bestimmten Me- thode, der Aufbau einer Organisation, die Vornahme von Investitionen usw. zu den relevanten Umständen gehören. Dabei handelt es sich indessen nicht um notwen- dige Voraussetzungen für die Annahme von Gewerbsmässigkeit, sondern lediglich um Kriterien, die als Entscheidungshilfen dienen können im Rahmen der Beantwor- tung der wesentlichen Frage, ob der Täter sich auf die deliktische Tätigkeit einge- richtet hat. Nicht erforderlich ist hinsichtlich der bereits verübten Taten etwa in bezug auf deren Häufigkeit innerhalb eines bestimmten Zeitraums oder in bezug auf den Deliktsbetrag oder bezüglich des Anteils der durch die Delikte erzielten Einnahmen am Gesamteinkommen Zahlen und Ziffern festzulegen (vgl. zum Ganzen BGE 116 IV 319, E 4). Die Angeklagten haben zwei Lagerhallen gemietet, haben diese mit grossem finanziellem Aufwand (vgl. polizeiliche Einvernahme von A. vom 15. Mai 2002, act. 16.5, S. 3 unten) ausgebaut und mit Licht-, Belüftungs-, Dünge- und Be- wässerungsanlagen versehen. Die mit der Aufzucht und Ernte der Hanfpflanzen an- fallenden Arbeiten haben die Angeklagten zum einen persönlich verrichtet, zum an- dern hatten sie bis zu drei Personen angestellt, die ihnen dabei behilflich waren. Es herrschte eine relativ klare Arbeitsteilung: B. war neben der Betreuung der Planta- gen für den Ankauf der Setzlinge und den Verkauf der Hanfblüten zuständig. A. war neben der Mithilfe bei Anbau und Ernte für die Instandhaltung der Technik und die rudimentäre Buchhaltung (vgl. Dossier 14) verantwortlich. C. war hauptsächlich für die Pflege und Ernte der Pflanzen zuständig (vgl. untersuchungsrichterliche Einver- nahme von A. vom 16. Mai 2002, act. 16.7, S. 3 oben; untersuchungsrichterliche Einvernahme von A. vom 20. Juni 2003, act. 16.10, S. 6). Augenscheinlich haben die Angeklagten eine geschäftliche Struktur aufgebaut, um ihren Hanf anzubauen und zu vertreiben. Gemäss der Aussage von A. erfolgte alle 14 bis 21 Tage die Ernte eines Raumes, die B. jeweils an sich genommen und verkauft hat (polizeiliche Einvernahme vom 15. Mai 2002, act. 16.5, S. 3), womit relativ regelmässig ein Erlös aus dem Verkauf anfiel. Mit dem Erlös wurden zuerst die offenen Rechnungen be- glichen (vgl. polizeiliche Einvernahme von A. vom 15. Mai 2002, act. 16.5, S. 3; untersuchungsrichterliche Einvernahme von A. vom 16. Mai 2002, act. 16.7, S. 3) sowie den Angestellten der Lohn bezahlt. Anschliessend wurde der Erlös unter den Angeklagten aufgeteilt (vgl. polizeiliche Einvernahme von A. vom 15. Mai 2002, act. 16.5, S. 3: „Teilweise haben wir den Gewinn durch vier geteilt. Das heisst die Firma, B., C. und ich.“). Die Aussage von A. kann nur dahingehend verstanden werden, dass auch B. einen Anteil am Verkaufserlös der Hanfblüten erhielt. Wie hoch dieser Anteil konkret ausgefallen ist, ist den Akten nicht zu entnehmen. Da B. jedoch Part-
2 ner der beiden anderen Mitangeklagten war, bei der Pflege und Ernte der Pflanzen tatkräftig mithalf und sowohl für den Ankauf der Setzlinge als auch für den Verkauf der Hanfblüten zuständig war, dürfte er wohl einen ähnlich grossen Anteil wie A. und C. erhalten haben, zumal nirgends Hinweise zu finden sind, dass er auf einen Anteil verzichtet oder sich mit weniger zufrieden gegeben hätte. Sowohl A. als auch C. haben erklärt, dass sie in der Zeit von März 2001 bis Februar 2002 insgesamt ungefähr je Fr. 120'000.-- aus dem Erlös erhalten hätten. Dies entspricht Fr. 10'000.-
2 den, nachdem gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bereits ein Umsatz von Fr. 100'000.-- und mehr als gross im Sinne des Gesetzes gilt, unabhängig von der Zeitspanne, in der er erzielt wurde (BGE 129 IV 188). Der vorliegend nachgewie- sene Umsatz von mehr als Fr. 240'000.-- ist somit gross im Sinne des Gesetzes. Nachdem bereits die Voraussetzung des gewerbsmässigen Handels bejaht werden musste, ist vorliegend der qualifizierte Tatbestand gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG erfüllt. Unter diesen Umständen erübrigen sich hier Ausführungen zum Gewinn (siehe hinten Erwägung 10). d) Aufgrund des Vorgehens der Angeklagten stellt sich die Frage, ob sie als Mittäter zu qualifizieren sind. Nach der Rechtsprechung ist Mittäter, wer bei der Ent- scheidung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebli- cher Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter da- steht; dabei kommt es darauf an, ob der Tatbeitrag nach den Umständen des kon- kreten Falles und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt. Mittäterschaft setzt unter anderem einen gemein- samen Tatentschluss voraus, wobei dieser nicht ausdrücklich bekundet werden muss; es genügt, wenn er konkludent zum Ausdruck kommt. Dabei ist nicht erfor- derlich, dass der Mittäter bei der Entscheidfassung mitwirkt, sondern es reicht aus, dass er sich später den Vorsatz seiner Mittäter zu eigen macht (BGE 120 IV 265 E 2c aa). Die Idee, eine Indoor-Hanfplantage zu betreiben, stammte zwar offenbar von B. (vgl. polizeiliche Einvernahme von A. vom 15. Mai 2002, act. 16.5, s. 2 oben; polizeiliche Einvernahme von C. vom 15. Mai 2002, act. 16.6, s. 2; untersuchungs- richterliche Einvernahme von A. vom 16. Mai 2002, act. 16.7, S. 2; untersuchungs- richterliche Einvernahme von C. vom 16. Mai 2002, act. 16.8, S. 2). A. und C. haben sich jedoch entschlossen, beim Indoor-Hanfanbau einzusteigen (vgl. untersu- chungsrichterliche Einvernahme von C. vom 16. Mai 2002, act. 16.8, S. 2; untersu- chungsrichterliche Einvernahme von A. vom 20. Juni 2003, act. 16.10, S. 2 oben und S. 7 unten). In der Folge haben alle drei Angeklagten mehr oder weniger gleich- berechtigt mitgemacht. B. hat die Setzlinge angekauft und die getrockneten Hanf- blüten verkauft. A. hat sich um die technischen Installationen gekümmert. C. hat die Plantagen betreut. Alle drei arbeiteten bei der Pflege und der Ernte der Hanfpflan- zen mit (vgl. z.B. polizeiliche Einvernahme von H. vom 15. Mai 2002, act. 15.3, S. 2 unten; polizeiliche Einvernahme von J. vom 3. Juni 2002, act. 15.4, S. 2; polizeiliche Einvernahme von I. vom 22. Mai 2002, act. 15.6, S. 2 oben; untersuchungsrichterli- che Einvernahme von C. vom 16. Mai 2002, act. 16.8, S. 3 oben; untersuchungs- richterliche Einvernahme von A. vom 16. Mai 2002, act. 16.7, S.3 oben; Schlussein- vernahme von A. vom 29. August 2003, act. 16.17, S. 3 Mitte). A. und C. haben eine
2 Firma gegründet, die als Mieterin aufgetreten ist. A. hat auf Vorschlag von B. hin die zweite Lagerhalle in O. gesucht und dafür Inserate geschaltet (polizeiliche Einver- nahme vom 15. Mai 2002, act. 16.5, S. 2 unten). Er hat diese Lagerhalle für den Hanfanbau ausgebaut (untersuchungsrichterliche Einvernahme von A. vom 20. Juni 2003, act. 16.10, S. 2 f.). Er hat sich offensichtlich auch mit dem Personalwesen befasst (vgl. polizeiliche Einvernahme von J. vom 3. Juni 2002, act. 15.4). Ebenso hat B. Personen eingestellt (vgl. polizeiliche Einvernahme von I. vom 22. Mai 2002, act. 15.6). A. und C. waren augenscheinlich damit einverstanden, dass B. die ge- trockneten Hanfblüten verkaufte. Alle drei erhielten Anteile am erzielten Erlös. Alle drei waren finanziell mehr oder weniger stark engagiert. Offensichtlich haben alle drei mitgewirkt und einen wesentlichen Tatbeitrag geleistet. Sie sind daher ohne Zweifel als Mittäter anzusehen. Nachdem vorliegend sowohl die objektiven als auch die subjektiven Tatbestandselemente erfüllt sind, haben sich A., C. und B. folglich einer Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG schuldig gemacht. 5.Die Staatsanwaltschaft Graubünden wirft B. und C. vor, sie hätten ge- gen Art. 23 Abs. 6 ANAG verstossen, da sie mehrfach in die Schweiz eingereist und einer Tätigkeit nachgegangen seien, indem sie in N. und O. fortwährend Hanf be- wirtschaftet hätten, ohne jedoch über die dafür notwendige fremdenpolizeiliche Be- willigung zu verfügen. B. und C. machen geltend, ein allfälliger Verstoss gegen Art. 23 Abs. 6 ANAG sei verjährt, weshalb das Verfahren einzustellen sei. a) Gemäss Art. 23 Abs. 6 ANAG wird mit Busse bis zu Fr. 2’000.-- bestraft, wer andere Zuwiderhandlungen gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften oder Verfü- gungen der zuständigen Behörde begeht. Die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches finden Anwendung (Art. 24 Abs. 1 Satz 2 ANAG). Bei Art. 23 Abs. 6 ANAG handelt es sich um einen Übertretungstatbestand (vgl. Art. 101 StGB). Auch bezüglich der Verjährungsfristen bei der Strafverfolgung von Übertretungen ist auf den 1. Oktober 2002 eine Gesetzesänderung in Kraft getreten. Die vorliegend zu beurteilenden Taten wurden alle vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts began- gen. Das neue Recht kann daher nur Anwendung finden, wenn es im Vergleich zum alten Recht das mildere ist (Art. 337 StGB). Gemäss Art. 109 aStGB verjährten die Übertretungen innert zwei Jahren. Im neuen Recht aber verjährt die Strafverfolgung von Übertretungen erst innert drei Jahren (Art. 109 StGB). Damit ist das neue Recht nicht das mildere, weshalb das alte Recht Anwendung finden muss. Von B. und C. allenfalls begangene Widerhandlungen gegen Art. 23 Abs. 6 ANAG verjährten somit innerhalb von zwei Jahren.
2 b) Aus den Akten ergibt sich, dass die letzte Ernte Ende Februar 2002 er- folgte (polizeiliche Einvernahme von A. vom 15. Mai 2002, act. 16.5, S. 4). Ob die Pflanzen anschliessend vernichtet oder aber die Blüten getrocknet, abgepackt und verkauft wurden, ist aus den Akten nicht klar ersichtlich (vgl. untersuchungsrichter- liche Einvernahme von A. vom 16. Mai 2002, act. 16.7, S. 4; untersuchungsrichter- liche Einvernahme von C. vom 16. Mai 2002, act. 16.8, S. 4 Mitte; untersuchungs- richterliche Einvernahme von A. vom 20. Juni 2003, act. 16.10, S. 4). Selbst wenn die Blüten aber getrocknet worden sind, so hat dies nicht mehr als 10 Tage in An- spruch genommen (vgl. polizeiliche Einvernahme von A. vom 15. Mai 2002, act. 16.5, S. 4). Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass spätestens Mitte März 2002 die Arbeiten in den Hanfplantagen abgeschlossen waren. Dass B. oder C. auch am Pflanzen und Hegen der Kräuter, die die Polizei anlässlich der Haus- durchsuchungen in den Lagerhallen fand, beteiligt gewesen wären, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Nachdem die Hanfplantagen abgebaut waren, bestand für B. und C. auch keine Notwendigkeit mehr, in der Schweiz zu arbeiten. Es kann unter diesen Umständen zu Gunsten der Angeklagten davon ausgegangen werden, dass sie nach Mitte März 2002 nicht mehr in der Schweiz gearbeitet haben. Die von ihnen allenfalls begangenen Widerhandlungen gegen Art. 23 Abs. 6 ANAG verjährten mit- hin spätestens Mitte März 2004, also kurz vor der Hauptverhandlung vor dem Kan- tonsgericht Graubünden. Unter diesen Umständen aber darf das Verfahren als Wir- kung der Verjährung nicht mehr fortgesetzt werden. Die Verfahren gegen B. und C. betreffend mehrfache Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 6 ANAG sind infolge Ver- jährung einzustellen. 6.a) Bei der Strafzumessung hat der Richter die Strafe nach dem Ver- schulden des Täters zu bemessen, wobei er die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen berücksichtigt (Art. 63 StGB). In BGE 117 IV 112 ff. hat das Bundesgericht grundsätzliche Bemerkungen zur Frage der Strafzumessung angebracht. Demnach muss sich der Begriff des Verschuldens auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen. Bei der Tatkomponente sind insbesondere zu beachten das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, und die Beweg- gründe, die Art. 63 StGB ausdrücklich erwähnt. Die Täterkomponente umfasst dem- gegenüber das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse, das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, wie zum Beispiel Reue, Einsicht oder Strafempfindlichkeit (vgl. auch BGE 118 IV 14). Diese in die Waagschale gelegten Elemente wirken straf- mindernd oder -erhöhend, wobei in der Begründung der Strafzumessung die Über- legungen des Richters nachvollziehbar sein müssen. Im weiteren ist der Richter
2 nicht an die Höhe des von der Anklage geforderten Strafmasses gebunden. Viel- mehr hat er das Strafmass innerhalb des gesetzlichen Rahmens nach sorgfältiger Würdigung des Falles und unter Berücksichtigung der Milderungs- und Schärfungs- gründe zu bestimmen (vgl. Art. 126 Abs. 2 StPO). b) Das Verschulden von B. wiegt schwer. Er war der Initiator der Hanfplanta- gen in N. und O.. Zusammen mit A. und C. hat er eine nicht mehr genau ermittel- bare, aber aufgrund des Umsatzes erkennbar grosse Menge Hanfblüten, die als Betäubungsmittel angesehen werden müssen, verkauft. Dies über einen Zeitraum von etwa einem Jahr. Er hat damit einen starken, andauernden deliktischen Willen zum Ausdruck gebracht sowie einen gravierenden Mangel an Achtung vor den ver- bindlichen Regeln des Rechts. Aus den Akten lässt sich im weiteren nicht entneh- men, dass B. aus einer wie auch immer gearteten Notlage heraus gehandelt hätte, die sein Verhalten in einem milderen Licht erscheinen liesse. B. hätte augenschein- lich ohne Weiteres auf den Handel mit THC-reichem Hanf verzichten können; es wäre für ihn ein Leichtes gewesen, die strafbare Handlung zu unterlassen, weshalb sein Entscheid, trotzdem Betäubungsmittel zu verkaufen, um so schwerer wiegt. Erheblich straferhöhend wertet das Kantonsgericht die Vorstrafen, insbesondere jene des Kantonsgerichts St. Gallen vom 25. Januar 2001. Alle Vorstrafen betreffen das Gebiet der Betäubungsmitteldelikte. Offensichtlich bedenkenlos hat sich B. über die Warnwirkung der Vorstrafen hinweggesetzt, ja er begann sogar bereits im März 2001 mit dem Anbau der Hanfplantage in N., also nur etwas mehr als einen Monat nach dem Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 25. Januar 2001, welches Rechtsanwalt Dr. iur. Markus Raess noch am selben Tag mitgeteilt worden war; die Zustellung des begründeten Urteils erfolgte am 19./26. Februar 2001. B. hat augen- scheinlich aus den Verurteilungen die notwendigen Lehren nicht gezogen. B. hat sich mit dem Delinquieren während der Probezeit äusserst unbelehrbar und unein- sichtig gezeigt. Mindernd ist in die Betrachtungen miteinzubeziehen, dass B. nun offenbar die Produktion und den Verkauf von Betäubungsmitteln eingestellt hat und dass gemäss Aktenlage neben den Vorstrafen nichts Nachteiliges über seinen Le- benswandel bekannt ist. Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe liegen keine vor. Die Mindeststrafe gemäss Art. 19 Ziffer 1 Abs. 9 BetmG beträgt ein Jahr. Unter Berücksichtigung sämtlicher Strafzumessungsgründe erscheint der Strafkammer eine Gefängnisstrafe von 20 Monaten als dem Verschulden von B. angemessen. Dabei hat das Gericht nicht ausser Acht gelassen, dass eine Strafe von 18 Monaten noch zur Bewährung ausgesetzt werden kann. Das Verschulden von B., seine of- fenkundige und gravierende Unbelehrbarkeit und Uneinsichtigkeit, das Handeln während der Probezeit und unmittelbar nach dem Urteil des Kantonsgerichts St.
2 Gallen wiegen nach Auffassung der Strafkammer des Kantonsgerichts Graubünden jedoch so schwer, dass eine weitere Reduktion des Strafmasses nicht gerechtfertigt ist. Der bedingte Strafvollzug könnte im übrigen auch bei einer Strafe von 18 Mona- ten nicht gewährt werden. Wären die Voraussetzungen des bedingten Vollzugs er- füllt, müsste die Grenze von 18 Monaten bei der Strafzumessung mitberücksichtigt werden (BGE 118 IV 337). In wieweit B. nun Reue empfindet und Einsicht gewon- nen hat - Voraussetzungen für einen Gesinnungswandel, der auf zukünftiges Wohl- verhalten schliessen lässt -, kann den Akten nur aufgrund der äusseren Umstände entnommen werden, da B. sich zur Sache nicht geäussert hat. Die Tatsache, dass B. unmittelbar nach dem Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen wieder mit dem Hanf- anbau begonnen hat, spricht für eine erhebliche Uneinsichtigkeit. Vor Schranken der Strafkammer hat er zudem im Zusammenhang mit dem Urteil des Kantonsge- richts St. Gallen erklärt, dass dieses ein Fehlurteil sei, weil er keine Hanfpflanzen verkauft habe. B. hat das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen ans Bundesgericht weitergezogen, welches sein Rechtsmittel abgewiesen hat. Die Aussagen von B. sind unzweifelhaft Indiz dafür, dass es ihm Mühe bereitet, Einsicht in das Unrecht seiner Taten zu gewinnen. Auch die Vorstrafen, die auf dem Gebiet des Hanfanbaus beziehungsweise des Hanfbesitzes liegen und die B. in der Vergangenheit offen- sichtlich nicht von weiterer Delinquenz abgehalten haben, lassen erhebliche Zweifel aufkommen, dass er sich in Zukunft wohlverhalten werde. Aufgrund der nicht allzu weit zurückliegenden Vorstrafen in Deutschland (1997), welche dasselbe Gebiet be- treffen, sowie insbesondere aufgrund der Verurteilung durch das Kantonsgericht St. Gallen vom 25. Januar 2001 und die unmittelbar danach erfolgte erneute Straffäl- ligkeit auf dem gleichen Gebiet kann eine günstige Prognose nicht gestellt werden. B. hat das Vertrauen, welches ihm das Kantonsgericht St. Gallen beziehungsweise das Bezirksgericht Unterrheintal noch entgegen gebracht hat, arg enttäuscht. An dieser Beurteilung vermag die Tatsache, dass er offenbar die Produktion und den Verkauf von Betäubungsmitteln eingestellt hat, nichts zu ändern. Wer unmittelbar nach einer Verurteilung und nach einer Vertrauensbekundung durch das Gericht völlig unbekümmert erneut in gleicher Art und Weise delinquiert, kann nicht erwar- ten, dass man ihm nochmals Vertrauen schenkt (siehe zu den allgemeinen Kriterien hinten Erwägung 7 b). c) Das Verschulden von A. wiegt nicht leicht. Er hat zusammen mit B. und C. über eine Zeitspanne von einem Jahr in erheblichem Umfang delinquiert, was sich an der Höhe des Umsatzes erkennen lässt. Zudem war ihm bewusst, dass der Hanf- anbau nicht erlaubt war (polizeiliche Einvernahme vom 14. Mai 2002, act. 16.2, S. 2). Die Dauer der Delinquenz belegt einen andauernden und intensiven deliktischen
2
Willen sowie einen gravierenden Mangel an Achtung vor den verbindlichen Regeln
des Rechts. Auch A. hätte ohne Zweifel auf die strafbaren Handlungen verzichten
können, weshalb sein Entscheid, trotzdem Betäubungsmittel anzubauen und zu
verkaufen, um so schwerer wiegt. Als Motiv für seine Straftaten hat A. während der
Strafuntersuchung Neugier und Wunder angegeben (untersuchungsrichterliche Ein-
vernahme vom 16. Mai 2002, act. 16.7, S. 4; untersuchungsrichterliche Einver-
nahme vom 20. Juni 2003, act. 16.10, S. 8). Es bestand mit anderen Worten auch
für ihn keine irgendwie geartete Notlage, die sein Verhalten in einem milderen Licht
erscheinen liesse. Leicht straferhöhend wirkt die Vorstrafe aus dem Jahre 1999, die
jedoch ein anderes Rechtsgebiet beschlägt. Trotzdem ist anzumerken, dass sich A.
offenbar ohne Bedenken über die Warnwirkung der Vorstrafe hinweggesetzt hat. Er
hat bis anhin augenscheinlich die notwendigen Lehren aus der Vorstrafe nicht ge-
zogen. Ebenso straferhöhend wirkt die Tatsache, dass A. teilweise während laufen-
der Probezeit delinquierte, wenn auch erst gegen Ende derselben. A. hat sich damit
unbelehrbar und uneinsichtig gezeigt. Mindernd ist der ansonsten gute Leumund
von A. zu werten. Ebenso mindernd wirkt sein Geständnis; da es jedoch nur zöger-
lich erfolgte und A. sein Geständnis gegen Ende der Untersuchung wieder abzu-
schwächen suchte, wirkt es nur leicht strafmindernd. Schliesslich fällt der Umstand
strafmindernd ins Gewicht, dass A. gemäss Aktenlage die Produktion und den Ver-
kauf von Betäubungsmitteln eingestellt hat. Auch eine gewisse Leichtgläubigkeit
kann A. nicht abgesprochen werden. Sie wirkt ganz leicht strafmindernd. Strafschär-
fungs- und Strafmilderungsgründe liegen keine vor. Die Mindeststrafe gemäss Art.
19 Ziff. 1 Abs. 9 BetmG beträgt ein Jahr. Unter Berücksichtigung sämtlicher Straf-
zumessungsgründe erscheint der Strafkammer eine Gefängnisstrafe von 14 Mona-
ten als dem Verschulden von A. angemessen. Der Anrechung der erstandenen Un-
tersuchungshaft von drei Tagen steht nichts im Wege.
bar grosse Menge Hanfblüten verkauft, die als Betäubungsmittel angesehen wer-
den müssen. Er hat dies über einen Zeitraum von ungefähr einem Jahr getan, ob-
wohl ihm nach seinen eigenen Angaben bewusst war, dass der Hanfanbau verboten
war und er etwas Illegales tat (vgl. polizeiliche Einvernahme vom 16. Mai 2002, act.
16.8, S. 3). Sein Verhalten offenbart einen andauernden und intensiven deliktischen
Willen sowie einen gravierenden Mangel an Achtung vor den verbindlichen Regeln
des Rechts. Den Akten lässt sich auch für C. keine irgendwie geartete Notlage, die
sein Verhalten in einem milderen Licht erscheinen liesse, entnehmen. Insbesondere
bestand seine Motivation im rein finanziellen Vorteil, den er sich erhoffte (untersu-
2 chungsrichterliche Einvernahme vom 16. Mai 2002, act. 16.8, S. 6). Dabei aber han- delt es sich bei weitem um keine achtenswerte Gründe. Auch für C. wäre es leicht gewesen, auf die Aufzucht und den Handel mit Betäubungsmitteln zu verzichten, weshalb sein Entscheid für die strafbare Handlung um so schwerer wiegt. Strafmin- dernd wirken der ansonsten gute Leumund, die Vorstrafenlosigkeit und das Ge- ständnis. Letzteres jedoch nur leicht, da es wie bei A. nur zögerlich erfolgte und auch C. am Ende der Untersuchung versuchte, sein Geständnis abzuschwächen. Ebenso mindernd ist der Umstand zu werten, dass C. gemäss Aktenlage die Pro- duktion und den Verkauf von Betäubungsmitteln aufgegeben hat. Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe liegen keine vor. Die Mindeststrafe gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 BetmG beträgt ein Jahr. Unter Berücksichtigung sämtlicher Strafzumes- sungsgründe erscheint der Strafkammer eine Gefängnisstrafe von 12 Monaten als dem Verschulden von C. angemessen. Der Anrechung der erstandenen Untersu- chungshaft von drei Tagen steht nichts im Wege. 7.Im folgenden ist nun zu prüfen, ob den Angeklagten die Rechtswohltat des bedingten Strafvollzuges gewährt werden kann. a) Objektive Voraussetzung für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges ist gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB, dass eine Freiheitsstrafe von weniger als achtzehn Monaten ausgesprochen wurde und der Verurteilte in den letzten fünf Jahren vor der Tat keine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe von mehr als drei Mona- ten wegen eines vorsätzlich begangenen Vergehens oder Verbrechens verbüsst hat. Vorliegend wird für B. eine Gefängnisstrafe von 20 Monaten ausgesprochen. Damit sind bereits die objektiven Voraussetzungen nicht erfüllt, ebenso aber auch nicht die subjektiven Voraussetzungen (siehe oben Erwägung 6 b), weshalb B. die Rechtswohltat des bedingten Strafvollzugs nicht gewährt werden kann. Für A. wird eine Gefängnisstrafe von 14 Monaten ausgesprochen, für C. eine solche von 12 Monaten. Weder A. noch C. mussten in den letzten fünf Jahren vor der Tat eine Gefängnisstrafe verbüssen. Die objektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges sind somit bezüglich A. und C. erfüllt. b) Subjektiv ist erforderlich, dass Vorleben und Charakter des Angeklagten erwarten lassen, er werde durch den Aufschub der Freiheitsstrafe von weiteren Ver- brechen oder Vergehen abgehalten. Mit anderen Worten muss ihm eine günstige Prognose gestellt werden können (Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, 1997, N 13 zu Art. 41 StGB). Dabei ist es aber auch unter den nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu berücksichtigenden Umständen nicht
2 zulässig, einzelnen Kriterien eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen. Vielmehr sind neben den Tatumständen das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, wel- che gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Be- währung zulassen, in die Beurteilung miteinzubeziehen, um aufgrund einer Gesamt- würdigung zu entscheiden, ob der Verurteilte für dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet oder nicht (BGE 118 IV 100 f.: PKG 1994 Nr. 28; PKG 1993 Nr. 24 mit Hin- weisen). Dabei genügt für eine positive Prognose weder die vage Hoffnung auf Be- währung (BGE 115 IV 82; 100 IV 133; 102 IV 63) noch die Annahme, der bedingte Strafvollzug vermöge den Verurteilten eher zu bessern als die Vollstreckung der Strafe (BGE 74 IV 195). In erster Linie ist also der Grundsatz der Spezialprävention massgebend (BGE 118 IV 100). Es ist jedoch offensichtlich, dass sich selbst durch eine umfassende und intensive Auseinandersetzung mit der Täterpersönlichkeit keine absolut zuverlässige Zukunftsvorhersage treffen lässt. Bei der Prüfung der günstigen Prognose im Sinne von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB steht daher die Frage im Vordergrund, unter welchen Voraussetzungen einem Verurteilten trotz unsiche- rer Zukunftsaussichten Vertrauen geschenkt werden kann (PKG 1993 Nr. 24 mit weiteren Hinweisen). Vermag der Richter begründetes Vertrauen zu gewinnen, so ist der Vollzug aufzuschieben. Der Richter muss von der Besserungsaussicht mit Begründung überzeugt sein. Wo zwischen vager Hoffnung und Bedenken ge- schwankt wird, ist die Gewährung des bedingten Strafvollzuges nicht angezeigt (BGE 100 IV 133; 115 IV 82; 118 IV 97; PKG 1993 Nr. 24), weil dann kein Vertrauen auf Bewährung herrscht. C. kann in subjektiver Hinsicht eine günstige Prognose gestellt werden. Aus den Akten geht hervor, dass er bis anhin über keine Vorstrafen verfügte, sich mithin nichts zu schulden kommen liess. Gemäss Aktenlage ist neben dem vorliegenden Verfahren nichts Nachteiliges über ihn bekannt. Es ist davon auszugehen, dass ihn die erstmals ausgefällte Warnstrafe zusammen mit dem Strafverfahren und vor al- lem auch der erstandenen Untersuchungshaft von drei Tagen genügend zu beein- drucken vermag, so dass C. auch über die Probezeit hinaus von der Begehung wei- terer Delikte abgehalten wird. Kommt hinzu, dass die vorliegend ausgesprochene Strafe vollzogen werden kann, sollte sich C. während der Probezeit etwas zu schul- den kommen lassen. C. steht daher unter dem Zwang zum Wohlverhalten. Grössere Bedenken hinsichtlich der Gewährung des bedingten Strafvollzuges sind bei A. an- gebracht. Gegen eine günstige Prognose sprechen die - allerdings auf einem ande- ren Gebiet ausgesprochene - Vorstrafe und die Tatsache, dass er während laufen- der Probezeit delinquiert hat. Andererseits hat A. den Handel mit Betäubungsmitteln
2 eingestellt und es scheint, dass er aufgrund des vorliegenden Strafverfahrens ein- gesehen hat, dass der Handel mit Hanfprodukten, die als Betäubungsmittel konsu- miert werden, verboten ist und er in Zukunft dieses Verbot respektieren will. Schliesslich gilt auch zu bedenken, dass der bedingte Strafvollzug, den das Kan- tonsgericht Graubünden mit Urteil vom 12./13. Juli 1999 für eine Strafe von 10 Ta- gen Gefängnis gewährt hat, widerrufen wird und die Strafe somit vollzogen werden muss (vgl. unten Ziff. 8). Kommt hinzu, dass auch bei A. die vorliegend ausgespro- chene Strafe vollzogen werden kann, sollte er sich während der Probezeit etwas zu schulden kommen lassen. Er steht somit unter dem Zwang zum Wohlverhalten. Die Strafkammer kommt daher zum Schluss, dass A. doch noch eine günstige Prognose gestellt werden kann. Damit sind vorliegend die objektiven und subjektiven Voraus- setzungen auch bezüglich A. erfüllt, so dass ihm der bedingte Strafvollzug gewährt werden kann. c) Schiebt der Richter den Strafvollzug auf, so setzt er dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB). Die Dauer der Pro- bezeit ist von den konkreten Umständen des Einzelfalles abhängig. Insbesondere sind Persönlichkeit und Charakter des Verurteilten sowie die Gefahr der Rückfällig- keit zu beurteilen. Je grösser die Rückfallgefahr, umso länger muss die Be- währungsprobe mit ihrem Zwang zum Wohlverhalten sein (vgl. BGE 95 IV 122; Trechsel, a.a.O., N 31 zu Art. 41 StGB). Da C. ohne Bedenken eine günstige Pro- gnose gestellt werden kann, rechtfertigt es sich, die Probezeit für seine Strafe auf zwei Jahre festzusetzen. Wie bereits ausgeführt, sprechen die Vorstrafe und die Tatsache, dass A. während laufender Probezeit erneut straffällig geworden ist, grundsätzlich gegen eine günstige Prognose für A.. Die Strafkammer trägt diesen Tatsachen Rechnung, indem sie die Probezeit auf drei Jahre ansetzt. 8.Mit Urteil des Bezirksgerichts Unterrheintal vom 5. April 2000 wurde B. zu einer Freiheitsstrafe von vier Monaten Gefängnis verurteilt, bedingt erlassen bei einer Probezeit von zwei Jahren. Eine dagegen erhobene Berufung wurde vom Kantonsgericht St. Gallen mit Urteil vom 25. Januar 2001 abgewiesen. A. wurde mit Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 12./13. Juli 1999 zu einer Freiheits- strafe von zehn Tagen Gefängnis verurteilt. Die Strafe wurde aufgeschoben bei ei- ner Probezeit von zwei Jahren. B. und A. haben die vorliegend zur Verurteilung gelangenden strafbaren Handlungen im Zeitraum von März 2001 bis Februar 2002 begangen. Beide wurden daher während laufender Probezeit erneut straffällig. Es stellt sich folglich die Frage des Widerrufs des mit den Urteilen gewährten bedingten Strafvollzuges für vier Monate Gefängnis (Urteil des Bezirksgerichts Unterrheintal
2 vom 5. April 2000 gegen B.) beziehungsweise 10 Tage Gefängnis (Urteil des Kan- tonsgerichts Graubünden vom 12./13. Juli 1999 gegen A.). a) Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Verge- hen, so lässt der Richter die Strafe vollziehen (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB). Wenn begründete Aussicht auf Bewährung besteht, kann der Richter in leichten Fällen stattdessen, je nach den Umständen, den Verurteilten verwarnen, zusätzliche Massnahmen nach Art. 41 Ziff. 2 StGB anordnen und die im Urteil bestimmte Pro- bezeit um höchstens die Hälfte verlängern (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB). Nach der Rechtsprechung ist ein leichter Fall im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB in der Regel bei Freiheitsstrafen bis zu drei Monaten anzunehmen. Ausnahmen sind mög- lich bei besonderen (objektiven oder subjektiven) Umständen, die nicht bereits für den Schuldspruch oder die Bemessung der Strafe bestimmend waren. Für die An- nahme eines leichten Falles trotz einer Strafe von mehr als drei Monaten kann bei- spielsweise sprechen, dass der nachträgliche Vollzug der aufgeschobenen Strafe für den Täter eine unverhältnismässige Härte bedeuten würde, dass sich der Rück- fall erst gegen Ende der Probezeit ereignet hat oder dass seit der neuen Verfehlung verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist, in der der Verurteilte sich wohlverhalten hat (BGE 117 IV 97 E 3c, S. 102 f.). Die Annahme eines leichten Falles kommt jedoch nur in Betracht, wenn die Freiheitsstrafe in der Nähe von drei Monaten liegt (BGE 122 IV 156 E 3c). Das Bundesgericht hat bei einer fünf monatigen Gefäng- nisstrafe die Hypothese eines leichten Falles noch in Betracht gezogen (Urteil 6S.340/1999 vom 11.10.1999, E 2 und 6S.830/1997 vom 2.3.1998, E 1c, zitiert in Roland M. Schneider, Basler Kommentar, N 235 zu Art. 41 StGB), bei einer Gefäng- nisstrafe von sieben Monaten das Vorliegen eines leichten Falles jedoch verneint (BGE 122 IV 156 E 3c). Umfasst die Strafe Taten, welche ausserhalb der Probezeit begangen worden sind, so muss für die Straftaten innerhalb der Probezeit eine fik- tive Strafe bestimmt werden, da Delikte, welche ausserhalb der Probezeit begangen wurden, für den Widerruf irrelevant sind (vgl. BGE 117 IV 97; Albrecht, Der Widerruf des bedingten Strafvollzuges wegen neuer Delikte, BJM 1975, S. 65 mit Hinweisen; Schultz, SJK 1198, S. 10). b) Mit Urteil des Bezirksgerichts Unterrheintal vom 5. April 2000 wurde B. zu einer Gefängnisstrafe von vier Monaten verurteilt. Die gleichzeitig angesetzte, zwei- jährige Probezeit endete am 4. April 2002. B. beging die vorliegend zur Beurteilung stehenden Straftaten in der Zeit von März 2001 bis Februar 2002. Die gesamte De- linquenz fällt somit in die Probezeit. Für die Beurteilung der Frage, ob ein leichter Fall vorliegt, ist daher die gesamte, in diesem Verfahren ausgefällte Strafe von 20
2
Monaten Gefängnis massgebend. Damit aber liegt die Strafe ganz erheblich über
der zulässigen Grenze für die Annahme eines leichten Falles, mithin nicht mehr in
deren Nähe. Die Höhe der ausgefällten Strafe zeigt zudem deutlich, dass - wie be-
reits im Rahmen der Strafzumessung einlässlich dargelegt - von einem schweren
Verschulden ausgegangen werden muss. Es kann daher nicht mehr von einem
leichten Fall im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB gesprochen werden. Unter
diesen Umständen aber erübrigt es sich, die Aussicht auf Bewährung zu prüfen.
Denn gemäss Gesetz kann bei erneuter Delinquenz innerhalb der Probezeit vom
Widerruf des bedingten Strafvollzuges nur abgesehen werden, wenn begründete
Aussicht auf Bewährung besteht und kumulativ ein leichter Fall vorliegt. Da im hier
zu beurteilenden Fall bereits das Vorliegen eines leichten Falles verneint werden
muss, ist die Gewährung des bedingten Strafvollzuges für die mit Urteil des Bezirks-
gerichts Unterrheintal vom 5. April 2000 ausgesprochene Strafe von vier Monaten
Gefängnis (bestätigt mit Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 25. Januar 2001)
folglich zu widerrufen und die Strafe ist zu vollziehen.
Die angesetzte Probezeit von zwei Jahren endigte am 12. Juli 2001. A. beging die
vorliegend zur Beurteilung stehenden Straftaten in der Zeit von März 2001 bis Fe-
bruar 2002. Nicht alle strafbaren Handlungen fallen mithin in die Probezeit. Es ist
folglich eine fiktive Strafe für die Straftaten innerhalb der Probezeit zu bestimmen.
Diese richtet sich nach dem Verschulden (Art. 63 StGB). Bereits im März 2001 war
A. bei B. in die Indoor-Hanfproduktion eingestiegen (polizeiliche Einvernahme vom
15. Mai 2002, act. 16.5, S. 2). Seine Ausführungen anlässlich der untersuchungs-
richterliche Einvernahme vom 20. Juni 2003 (act. 16.10, S. 2), B. habe ihm versi-
chert, es handle sich nur um eine Samenproduktion, und ihm sei erst im Herbst
2001 bewusst geworden, dass es B. um etwas anderes gegangen sei (act. 16.10,
S. 8), erscheinen nicht glaubhaft. Zum einen hat er in den früheren Einvernahmen
mit keinem Wort erklärt, es sei nur von einer Samenproduktion die Rede gewesen.
Zum andern erfolgten die ersten Ernten bereist im Juni/Juli 2001. A. war einer der
Teilhaber, er wurde J. als Chef vorgestellt und er hielt sich offensichtlich in den La-
gerhallen auf (polizeiliche Einvernahme von J. vom 3. Juni 2002, act. 15.4, S. 2). Er
hat selbst bei den Ernten mitgeholfen (vgl. polizeiliche Einvernahme von H. vom 15.
Mai 2002, act. 15.3, S. 2; polizeiliche Einvernahme von I. vom 22. Mai 2002, act.
15.6, S. 2 oben; untersuchungsrichterliche Einvernahme von A. vom 16. Mai 2002,
act. 16.7, S. 3 oben). Ohne Zweifel war ihm unter diesen Umständen bekannt, dass
die blühenden Hanfpflanzen (mithin waren noch gar keine Samen vorhanden!) ge-
2 erntet und die Blüten anschliessend getrocknet wurden. Es ist davon auszugehen, dass A. von Beginn weg über die wahren Absichten von B. informiert war und trotz- dem in das Geschäft einstieg. Der Entschluss, während einem unbestimmt langen Zeitraum eine unbestimmt grosse Menge Hanf zu produzieren und zu verkaufen, war somit längst gefallen. Der Anbau von Setzlingen, der bereits strafbar ist, begann im April 2001 (polizeiliche Einvernahme von A. vom 15. Mai 2002, act. 16.5, S. 2), die ersten Ernten erfolgten im Juni/Juli 2001 (polizeiliche Einvernahme von A. vom 15. Mai 2002, act. 16.5, S. 3; untersuchungsrichterliche Einvernahme von A. vom 20. Juni 2003, act. 16.10, S. 3), der Verkauf war angelaufen. A. hatte schon viel Geld in den Aufbau der Hanfplantagen sowie in den Anbau und den Vertrieb des Hanfs investiert (polizeiliche Einvernahme von A. vom 15. Mai 2002, act. 16.5, S. 2), was einen grossen kriminellen Willen dokumentiert. Auch der Entscheid, eine zweite Halle zu mieten und für den Indoor-Hanfanbau auszurüsten, war bereits ge- fallen. A. suchte per Inserat eine Halle und wurde schliesslich in O. fündig. Auf den
2 sicht auf Bewährung zu prüfen, da gemäss Gesetz für ein Absehen vom Widerruf der Gewährung des bedingten Strafvollzuges eine positive Prognose betreffend dem künftigen Wohlverhalten und kumulativ ein leichter Fall gegeben sein müssen. Da im hier zu beurteilenden Fall bereits das Vorliegen eines leichten Falles verneint werden muss, ist ein Widerruf des bedingten Strafvollzuges zwingend. Die Ge- währung des bedingten Strafvollzuges für die mit Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 12./13. Juli 1999 ausgesprochene Strafe von zehn Tagen Ge- fängnis ist daher zu widerrufen und die Strafe zu vollziehen. 9.Gemäss Art. 55 Abs. 1 StGB kann der Richter den Ausländer, der zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt wird, für die Dauer von drei bis 15 Jahren aus dem Gebiete der Schweiz verweisen. Bei Rückfall kann Verweisung auf Lebenszeit ausgesprochen werden. Die Landesverweisung ist Nebenstrafe und Sicherungs- massnahme zugleich (BGE 114 Ib 3 f.). Auch wenn der zweite Gesichtspunkt im Vordergrund steht (BGE 117 IV 229), verlangt ihre Eigenschaft als Nebenstrafe, die ihr das Gesetz verleiht, dass sie in Anwendung von Art. 63 StGB nach dem Ver- schulden des Täters festgesetzt wird, unter Berücksichtigung der Beweggründe, des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. In Anschlag zu bringen sind zudem Art und Tiefe der Beziehung des Verurteilten zu unserem Land. Damit ist der Sicherungszweck jedoch nicht ausgeschaltet. Es ist Sache des Rich- ters, im Einzelfall dem Straf- und Sicherungszweck der Landesverweisung Rech- nung zu tragen. Bezüglich der Länge der Landesverweisung ist anzumerken, dass zwischen der Dauer der Hauptstrafe und jener der Nebenstrafe in der Regel eine gewisse Übereinstimmung bestehen sollte, weil bei einem schweren Verschulden ein erhöhtes Sicherungsbedürfnis gegeben ist, bei einem leichten ein entsprechend geringeres. Bei einer tiefen Hauptstrafe braucht aber nicht notwendigerweise eine kurze Landesverweisung und bei einer hohen Hauptstrafe eine lange ausgespro- chen zu werden, doch hat der Richter diesfalls seinen Entscheid hinreichend und in einer für den Betroffenen nachvollziehbaren Weise zu begründen (BGE 123 IV 110 f.). Gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Richter den Vollzug der Lan- desverweisung aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwar- ten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten. Ob die Landesverweisung bedingt aufgeschoben oder vollzogen werden soll, hängt einzig von der Prognose über das zukünftige Verhalten des Verurteilten in der Schweiz ab; nicht von Bedeutung ist dabei die Frage, ob die Aussichten der Wie- dereingliederung in der Schweiz oder im Heimatland besser sind. Ob der Vollzug
2 geeignet sei, den Angeklagten von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten, muss aufgrund einer Gesamtwürdigung entschieden werden. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den Tatumständen das Vorleben und der Leumund so- wie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Es ist unzulässig, unter den nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu berücksichtigenden Umständen einzelnen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen (BGE 123 IV 107 E 4a). a) B. hat nach dem Beweisergebnis innerhalb eines Jahres eine erhebliche Menge Hanfblüten angebaut, getrocknet und verkauft. Das Ausmass seiner delikti- schen Tätigkeit wird verdeutlicht durch die vorliegend ausgesprochene Freiheits- strafe von 20 Monaten Gefängnis. Die Anordnung einer Landesverweisung ist somit grundsätzlich zulässig und erscheint sowohl unter Berücksichtung des Straf- als auch des Sicherungszweckes als angezeigt. Wie bereits im Zusammenhang mit der Strafzumessung ausgeführt wurde, wiegt das Verschulden von B. schwer. Die Art und der Umfang der getätigten Drogengeschäfte, insbesondere aber auch die Tat- sache, dass B. unmittelbar nach dem Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 25. Januar 2001, in welchem ebenso der Anbau von Hanf zur Beurteilung stand, wieder mit dem Hanfanbau begonnen hat, sich somit in keiner Weise abschrecken liess, zeigen, dass B. bei einem weiteren Aufenthalt in der Schweiz ein beträchtliches Risiko für die öffentliche Sicherheit darstellen würde. Im Hinblick auf die persönliche Bindung zur Schweiz ist festzuhalten, dass er hier nicht speziell verwurzelt ist, ver- fügt er gemäss Aktenlage doch weder über familiäre noch über sonstige Bindungen, deren Abbruch für ihn eine unverhältnismässige Härte zur Folge hätte. In diesem Zusammenhang ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass B. zusammen mit sei- ner Familie in Deutschland lebt, wo er ein Restaurant betreibt und damit seinen Lebensunterhalt verdient. Sein vorliegend beurteilter Aufenthalt in der Schweiz be- zweckte einzig den Anbau und den Verkauf des Hanfs. Aus diesem Grund und an- gesichts der Tatsache, dass er in erheblichem Umfang Betäubungsmittel angebaut und verkauft hat, drängt sich keine besondere Zurückhaltung bei der Aussprechung einer Landesverweisung auf. Im Lichte des Straf- und Sicherungszweckes besteht daher ein grosses Interesse daran, B. von der Schweiz fernzuhalten. Unter Berück- sichtigung der Schwere der in der Schweiz begangenen Straftaten und des berech- tigten öffentlichen Interesses, ausländische Delinquenten, welche gegen das BetmG verstossen, von der Schweiz fernzuhalten, erscheint es im vorliegenden Fall als angemessen, B. für die Dauer von fünf Jahren des Landes zu verweisen.
2 Unabhängig vom Entscheid über die Hauptstrafe ist zu prüfen, ob für die aus- gesprochene Landesverweisung der bedingte Vollzug gewährt werden kann. Ob die Landesverweisung bedingt aufgeschoben oder vollzogen werden soll, hängt einzig von der Prognose über das zukünftige Verhalten des Verurteilten in der Schweiz ab. Vorliegend gilt es zu beachten, dass B. eine erhebliche Menge Hanfblüten über den Zeitraum eines Jahres angebaut und verkauft hat, was von einem erheblichen kri- minellen Willen zeugt. In wieweit B. nun Reue empfindet und Einsicht gewonnen hat
2 Hinblick auf die persönliche Bindung zur Schweiz ist festzuhalten, dass er mit seiner Familie in Deutschland lebt, wo er auch einer Arbeit nachgeht. Er ist in der Schweiz nicht speziell verwurzelt, verfügt er doch weder über familiäre noch über sonstige Bindungen, deren Abbruch für ihn eine unverhältnismässige Härte zur Folge hätte. In diesem Zusammenhang erscheint auch wichtig, dass er sich vorliegend einzig in der Schweiz aufgehalten hat, um den Hanfanbau voran zu treiben. Angesichts der Tatsache, dass er in erheblichem Umfang Betäubungsmittel angebaut und verkauft hat, drängt sich keine besondere Zurückhaltung bei der Aussprechung einer Lan- desverweisung auf. Im Lichte des Straf- und Sicherungszweckes besteht daher ein grosses Interesse daran, C. von der Schweiz fernzuhalten. Unter Berücksichtigung der Schwere der in der Schweiz begangenen Straftaten, der Beweggründe für die Tatbegehung sowie des berechtigten öffentlichen Interesses, ausländische Delin- quenten, welche gegen das BetmG verstossen, von der Schweiz fernzuhalten, er- scheint es im vorliegenden Fall als angemessen, C. für die Dauer von drei Jahren des Landes zu verweisen. Bezüglich der Gewährung des bedingten Vollzuges der Landesverweisung ist aufgrund einer Gesamtwürdigung festzuhalten, dass dieser C. gewährt werden kann. Es besteht bei C. begründete Aussicht auf künftiges Wohlverhalten, wie dies im Zusammenhang mit dem Entscheid über die Gewährung des bedingten Vollzu- ges der Hauptstrafe bereits einlässlich dargelegt worden ist. Es sind keine Um- stände ersichtlich, die für den Vollzug der Landesverweisung eine andere Beurtei- lung aufdrängen würden. C. wird daher der bedingte Vollzug der Landesverweisung gewährt, unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren. 10.Nach Art. 59 Ziff. 1 StGB verfügt der Richter die Einziehung von Ver- mögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes aus- gehändigt werden. Gemäss Ziff. 2 Abs. 1 der Bestimmung erkennt der Richter, wenn die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden sind, auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe. Indessen kann der Richter von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich un- einbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde (Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB). Sinn der Einziehungsbestimmungen ist es zu verhindern, dass der Täter im Genusse eines durch eine strafbare Handlung erlangten Vermögensvorteils bleibt;
2 strafbares Verhalten soll sich nicht lohnen (Urteil des Kassationshofes des Bundes- gerichts vom 26. Mai 2003, 6S.709/2000 und 6S.710/2000, E. 6.3; BGE 117 IV 107 E 2a; 105 IV 179 E 1c je mit Hinweisen). a) Gemäss eigener Aussage hat A. insgesamt Fr. 120'000.-- des Erlöses aus dem Verkauf der Hanfblüten erhalten (untersuchungsrichterliche Einvernahme vom 16. Mai 2002, act. 16.7, S. 3). Gleichzeitig hat er jedoch nach seinen Angaben Fr. 200'000.-- in den Hanfanbau investiert (untersuchungsrichterliche Einvernahme vom 16. Mai 2002, act. 16.7, S. 3). Quittungen für diese Beträge sind gemäss A. nicht vorhanden, was angesichts der gesamten Umstände nicht unglaubhaft er- scheint (vgl. insbesondere auch die Aussage von C. in der untersuchungsrichterli- chen Einvernahme vom 16. Mai 2002, act. 16.8, S. 3 unten). In den Akten sind keine Hinweise zu finden, dass die Zahlen, die A. genannt hat, nicht zutreffen würden. Er hat diese Zahlen im Weiteren auch anlässlich der Hauptverhandlung vor der Straf- kammer des Kantonsgerichts Graubünden bestätigt. Es ist somit aufgrund der Ak- tenlage zu Gunsten von A. davon auszugehen, dass dieser durch den Hanfanbau einen Verlust erlitten hat. Dieser dürfte vornehmlich darauf zurückzuführen sein, dass die Infrastrukturkosten recht hoch gewesen sind. A. hat mithin durch den Hanf- anbau zwar Zahlungen erhalten, welche seine Investitionen jedoch noch nicht ab- deckten, und somit noch keinen Vermögensvorteil erzielt, den es auszugleichen gälte. b) C. hat in der Untersuchung und auch vor Schranken des Kantonsgerichts angegeben, vom Erlös aus dem Verkauf der Hanfblüten ebenfalls Fr. 120'000.-- er- halten zu haben. Seine Aufwendungen für den Hanfanbau hat er mit Fr. 100'000.-- beziffert, so dass grundsätzlich ein Gewinn von Fr. 20'000.-- resultierte (polizeiliche Einvernahme vom 15. Mai 2002, act. 16.6, S. 3 unten; untersuchungsrichterliche Einvernahme vom 16. Mai 2002, act. 16.8, S. 3 Mitte). Anlässlich der Hauptverhand- lung vor der Strafkammer des Kantonsgerichts Graubünden hat C. diesbezüglich jedoch geltend gemacht, dass er und A. nach der Beendigung des Hanfanbaus im Februar 2002 noch die Kosten für die Miete der Lagerhallen bis August 2002, dem Zeitpunkt, auf den sie die Mietverträge hätten auflösen können, zu tragen gehabt hätten, was mehrere tausend Franken im Monat ausgemacht habe, ebenso die Stromkosten für diese Monate. B. habe sich an diesen Kosten nicht beteiligt, er sei aus dem Geschäft ja bereits ausgestiegen gewesen. Er und A. hätten B. für dessen Anteil am Inventar in den Lagerhallen je Fr. 45'000.-- bezahlt. Das Inventar habe sich jedoch nachträglich als wertlos und kaum verkäuflich erwiesen, so dass er diese Investition habe abschreiben müssen. Insgesamt sei ihm daher aus dem Han-
2 del mit dem Hanf kein Gewinn, sondern ein Verlust erwachsen. Auch bezüglich der Zahlen, die C. genannt hat, sind keine Quittungen vorhanden, was aufgrund der gesamten Umstände nicht unglaubhaft erscheint (vgl. auch hier die Aussage von C. in der untersuchungsrichterlichen Einvernahme vom 16. Mai 2002, act. 16.8, S. 3 unten). In den Akten lassen sich keine Hinweise finden, dass die von C. geltend gemachten Zahlen nicht zutreffen würden. Zu Gunsten von C. ist daher davon aus- zugehen, dass er einen Verlust erlitten hat. C. hat daher zwar Zahlungen erhalten, welche seine Investitionen jedoch noch nicht abdeckten, und somit noch keinen Ver- mögensvorteil erzielt, der ausgeglichen werden müsste. c) B. hat sich zur Sache weder in der Untersuchung noch vor Schranken des Gerichts geäussert. In den Akten finden sich keine Angaben darüber, wie viel er aus dem Erlös aus dem Verkauf der Hanfblüten tatsächlich erhalten hat. Wie jedoch bereits aufgezeigt, ist davon auszugehen, dass er einen Anteil in derselben Grös- senordnung erhalten hat, wie ihn A. und C. erhalten haben. Wie hoch seine persön- lichen Investitionen gewesen sind, lässt sich aus den Akten jedoch nicht ermitteln. C. hat zwar ausgesagt, dass die Infrastruktur für die Halle in N. etwa Fr. 180'000.-- gekostet habe, wovon er die Hälfte übernommen habe. Zudem habe A. für seinen Einstieg Fr. 110'000.-- bezahlt (untersuchungsrichterliche Einvernahme von C. vom 16. Mai 2002, act. 16.8, S. 2). Diese Zahlung von A. ging offensichtlich direkt an B. (vgl. untersuchungsrichterliche Einvernahme von A. vom 16. Mai 2002, act. 16.7, S. 2). Ob aber allenfalls auch C. von diesem Geld profitierte, zum Beispiel indem er eine massiv geringere Einkaufsgebühr von Fr. 55'000.-- leisten musste (vgl. unter- suchungsrichterliche Einvernahme von A. vom 16. Mai 2002, act. 16.7, S. 2), ist nicht ersichtlich. Es kann den Akten nicht entnommen werden, ob B. weitere Inves- titionen und allenfalls in welcher Höhe getätigt hat beziehungsweise ob er im Zu- sammenhang mit dem Hanfanbau weitere Aufwendungen hatte, die vom Anteil am Erlös aus dem Verkauf der Hanfblüten in Abzug gebracht werden müssten. Damit aber steht nicht fest, ob B. überhaupt einen Gewinn erzielt hat. Es kann daher auch nicht gesagt werden, ob B. einen Vermögensvorteil erzielt hat, der auszugleichen wäre. d) Aus dem Gesagten erhellt, dass weder A. noch C. durch den Hanfanbau einen Gewinn und damit einen Vermögensvorteil erzielt haben, den sie gemäss Ge- setz auszugleichen hätten. Bezüglich B. fehlen Angaben, die eine gesicherte Aus- sage darüber erlauben würden, ob er einen Gewinn erzielt hat. Unter diesen Um- ständen aber ist die Voraussetzung, dass ein Vermögensvorteil eingetreten und nachgewiesen ist, nicht erfüllt, weshalb keine Einziehung von Vermögenswerten er-
2 folgen kann. Nachdem vorliegend weder von A. noch von C. ein Gewinn erzielt wor- den ist und die Frage bezüglich B. aufgrund der Aktenlage nicht rechtsgenüglich beantwortet werden kann, fällt selbstredend auch die Erhebung einer Ersatzabgabe ausser Betracht. Zum Gewinn bleibt übrigens noch nachzutragen, dass ein solcher zwar noch nicht transparent wurde, er aber nach den Intentionen und Investitionen der Angeklagten bei Fortführung des Geschäftes ohne Zweifel erheblich angefallen wäre. e) Mit Verfügung vom 26./28. Juni 2002 beschlagnahmte der Untersuchungs- richter auf dem Konto AU. der Graubündner Kantonalbank (Inhaber A.) Fr. 30'000.-- (act. 9.1 und 9.3). Nachdem vorliegend weder eine Einziehung von Vermögenswer- ten, noch die Erhebung einer Ersatzabgabe in Betracht fallen, rechtfertigt sich die Aufrechterhaltung des Beschlags nicht mehr. Die mit Verfügung des Untersu- chungsrichters vom 26./28. Juni 2002 angeordnete Kontorsperre bezüglich des Kontos AU. der Graubündner Kantonalbank (Inhaber A.) bis zu einem Saldo von Fr. 30'000.-- ist folglich aufzuheben und das Geld ist frei zu geben. In diesem Zusammenhang bleibt zu erwähnen, dass A. mit Schreiben vom 24. Mai 2004 um vorzeitige Aufhebung der Kontosperre über das Konto AU. der Graubündner Kantonalbank (Inhaber A.) ersucht hat. Nachdem die Staatsanwalt- schaft Graubünden gemäss ihrer Stellungnahme vom 28. Mai 2004 gegen eine vor- zeitige Aufhebung der Kontosperre nichts einzuwenden hatte, erliess das Kantons- gerichtspräsidium am 9. Juni 2004, mitgeteilt am 14. Juni 2004, eine entsprechende Verfügung, in welcher dem Antrag auf vorzeitige Aufhebung der Kontosperre statt- gegeben wurde. 11.Die Kosten der Strafuntersuchung und des Gerichtsverfahrens gehen bei diesem Ausgang des Verfahrens zu gleichen Teilen zu Lasten der Verurteilten (Art. 158 Abs. 1 StPO). Das von C. geleistete Depositum in Höhe von Fr. 3'000.-- (act. 1.3) wird seinem Anteil an den Kosten angerechnet. Die Kosten der angerech- neten Untersuchungshaft und des Strafvollzugs trägt der Kanton Graubünden (Art. 158 Abs. 3 StPO in Verbindung mit Art. 188 StPO).
2
Demnach erkennt die Strafkammer :
1.a) B. ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG. Das
Verfahren betreffend mehrfache Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 6 ANAG
wird eingestellt.
(bestätigt mit Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 25. Januar 2001) für
die Strafe von vier Monaten Gefängnis gewährte bedingte Vollzug wird wi-
derrufen. Die Strafe ist zu vollziehen.
d) B. wird gestützt auf Art. 55 Abs. 1 StGB für die Dauer von fünf Jahren des
Landes verwiesen.
2.a) A. ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG.
b) Dafür wird er mit 14 Monaten Gefängnis bestraft, abzüglich der erstande-
nen Polizeihaft von drei Tagen.
c) Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben unter Ansetzung einer
Probezeit von drei Jahren.
d) Der mit Urteil des Kantonsgerichtes von Graubünden vom 12./13. Juli 1999
für die Strafe von 10 Tagen Gefängnis gewährte bedingte Vollzug wird wider-
rufen. Die Strafe ist zu vollziehen.
3.a) C. ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG. Das
Verfahren betreffend mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 6 ANAG
wird eingestellt.
b) Dafür wird er mit 12 Monaten Gefängnis bestraft, abzüglich der erstande-
nen Polizeihaft von drei Tagen.
c) Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben unter Ansetzung einer
Probezeit von zwei Jahren.
d) C. wird gestützt auf Art. 55 Abs. 1 StGB für die Dauer von drei Jahren des
Landes verwiesen.
2 Der Vollzug der Landesverweisung wird aufgeschoben unter Ansetzung ei- ner Probezeit von zwei Jahren. 4.a) Die auf dem Konto AU. der Graubündner Kantonalbank (Inhaber A.) mit Verfügung vom 26./28. Juni 2002 beschlagnahmten und sichergestellten Fr. 30'000.-- werden frei gegeben. Die entsprechende Kontosperre ist aufzuhe- ben. b) Sowohl gegenüber B. als auch gegenüber A. und C. wird gestützt auf Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB von der Erhebung einer Ersatzabgabe abgesehen. 5.Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus:
Für die Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: