Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:Chur, 07. Februar 2007Schriftlich mitgeteilt am: SB 06 45(nicht mündlich eröffnet) Urteil Kantonsgerichtsausschuss VorsitzVizepräsident Schlenker RichterInnenMichael Dürst und Möhr Aktuar ad hocTrüssel —————— In der strafrechtlichen Berufung des X., Angeklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Martin Suenderhauf, Postfach 545, Gäuggelistrasse 16, 7002 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Albula vom 25. Oktober 2006, mitgeteilt am 7. Dezember 2006, in Sachen gegen den Angeklagten und Berufungskläger, betreffend Fahren in fahrunfähigem Zustand, hat sich ergeben:
2 A.X. wurde am 8. Mai 1960 in Tuttlingen (Deutschland) geboren und wuchs zusammen mit seiner Schwester bei seinen Eltern auf. Er besuchte die Grundschule und danach die Fachhochschule und liess sich zum staatlich geprüften Betriebswirt ausbilden. Sein jetziger Arbeitgeber ist die A. GmbH in Tuttlingen, wo er als Geschäftsführer angestellt ist. X. erzielt gemäss eigenen Angaben ein monatliches Bruttoeinkommen von ca. 16'000.00 Euro und ein monatliches Nettoeinkommen von ca. 8'000.00 Euro. Gemäss Polizeiprotokoll vom 6. März 2005 beläuft sich sein Vermögen auf Fr. 3'000'000.00 und seine Schulden auf Fr. 2'100'000.00. X. ist verheiratet und hat drei Kinder aus erster Ehe. Im Schweizerischen Zentralstrafregister und im SVG-Massnahmenregister (ADMAS) ist X. nicht eingetragen und hinsichtlich seines Leumundes ergibt sich aus den Akten nichts Negatives. B.Anfangs März 2005 weilte X. zusammen mit seiner Ehefrau in der Schweiz. Er wohnte in B. an der C.. Am Abend des 5. März 2005 hatten er und seine Ehefrau Kundenbesuch der Eheleute D. aus Amerika. Zum Abendessen besuchten sie das Hotel E. in B.. Dabei sei auch – durch ihn zurückhaltend – getrunken worden. Das Trinkende (in Form eines vom Gastwirt nach Bezahlen der Rechnung offerierten Grappa) gab X. mit ca. 00.20 Uhr plus/minus 5 – 10 Minuten an. Am 6. März 2005 um 00.35 Uhr wurde X. auf der Heimfahrt vom Hotel E. zu seiner Wohnung in F. in B. auf der Lenzerheidestrasse bei der Abzweigung nach F. von der Polizei angehalten und kontrolliert. Die um 00.42 Uhr und 00.44 Uhr durchgeführten Atem-Alkoholproben ergaben Werte von 0.52 und 0.53 Promille. X. verzichtete auf die Abnahme einer Blutprobe und unterzeichnete das Polizeiprotokoll vom 6. März 2005. C.Gemäss Kompetenzentscheid der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 17. März 2005 fiel der Übertretungstatbestand des Fahrens in fahrunfähigem Zustand gemäss Art. 91 Abs. 1 Satz 1 SVG in Betracht. Mit Durchführung der Untersuchung wurde das Kreispräsidium Alvaschein beauftragt. Mit Strafmandat des Kreispräsidenten Alvaschein vom 4. Juli 2005 wurde X. wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand gemäss Art. 91 Abs. 1 Satz 1 SVG zu einer Busse von Fr. 300.00 verurteilt. D.Gegen diesen Entscheid liess X. am 18. Juli 2005 Einsprache erheben, worauf die Sache gestützt auf Art. 175 Abs. 1 StPO dem Bezirksgerichtspräsidenten Albula überwiesen wurde. Mit Anklageverfügung des
3 Bezirksgerichtspräsidenten Albula vom 5. April 2006 wurde X. wegen Verletzung von Art. 91 Abs. 1 Satz 1 SVG in Anklagezustand versetzt. E.Am 25. Oktober 2006 fand vor dem Bezirksgerichtsausschuss Albula die mündliche Hauptverhandlung statt. Der Angeklagte nahm an der Verhandlung nicht teil, liess sich jedoch durch seinen Rechtsvertreter vertreten. Mit Urteil vom 25. Oktober 2006, mitgeteilt am 07. Dezember 2006, erkannte der Bezirksgerichtsausschuss Albula wie folgt: „1. X. ist schuldig des Fahrens in fahrunfähigem Zustand gemäss Art. 91 Abs. 1 Satz 1 SVG. 2.Dafür wird er mit einer Busse von Fr. 300.-- bestraft. Das Depositum in Höhe von Fr. 800.-- (Empfangsschein 70511 A) wird angerechnet. 3.Die Kosten des Verfahrens bestehend aus: Kosten KantonspolizeiFr.100.00 Kompetenzentscheid StaatsanwaltschaftFr.50.00 Gebühren KreisamtFr.150.00 Kosten der Ergänzung der UntersuchungFr.400.00 GerichtsgebührenFr.2'000.00 InsgesamtFr.2'700.00 gehen zulasten des Verurteilten und sind innert 30 Tagen mittels beiliegenden Einzahlungsscheins zu bezahlen. 4.(Rechtsmittelbelehrung). 5.(Mitteilung).“ In der Begründung führte der Bezirksgerichtsausschuss im Wesentlichen aus, dass die Atemluft-Messungen beim Angeklagten in der Nacht auf den 6. März 2005 gesetzeskonform durchgeführt worden seien. In objektiver und subjektiver Hinsicht habe X. den Tatbestand von Art. 91 Abs. 1 Satz 1 SVG erfüllt. Weiter erachtete der Bezirksgerichtsausschuss in Würdigung sämtlicher Strafzumessungsgründe eine Busse in der Höhe von Fr. 300.-- als dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten angemessen. F.Gegen dieses Urteil liess X. am 27. Dezember 2006 beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Berufung einreichen. Dabei stellte er folgende Rechtsbegehren: „1. Das Urteil des Bezirksgerichtsauschusses Albula vom 25. Oktober 2006, mitgeteilt am 7. Dezember 2006, sei vollumfänglich aufzuheben.
4 2.Der Berufungskläger sei vom Vorwurf des Fahrens in fahrunfähigem Zustand gemäss Art. 91 Abs. 1 Satz 1 SVG freizusprechen und es sei ihm für die Verteidigungskosten im vorinstanzlichen Verfahren eine ausseramtliche Entschädigung in Höhe von Fr. 3'580.90, MwSt. eingeschlossen, zuzusprechen. 3.Eventualiter sei die Sache zur Ergänzung des Beweisverfahrens und Neubeurteilung an die Vorinstanz, subeventualiter zur Ergänzung der Untersuchung an den Bezirksgerichtspräsidenten Albula zurückzuweisen. 4.Für den Fall der Bestätigung des vorinstanzlichen Schuldspruches sei richterlich anzuordnen, dass das Depositum in Höhe von Fr. 800.-- anteilmässig an die ausgesprochene Busse von Fr. 300.-- und anteilmässig an die vorinstanzlichen Gerichtskosten angerechnet wird. 5.Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge.“ Als Begründung machte er insbesondere geltend, dass die geltenden Bestimmungen bei der Vornahme der Atem-Alkoholprobe durch die Polizei nicht eingehalten worden seien. Der Strafrichter dürfe demnach aufgrund der Beweiswürdigungsregel „in dubio pro reo“ auch nicht auf einen Sachverhalt abstellen, wenn Zweifel an den Voraussetzungen einer Straftat bestünden. Da vorliegend die Zeit zwischen dem Trinkende und der Atem-Alkoholprobe nicht eindeutig festgestellt werden könne, hätte die Polizei genauere Abklärungen tätigen müssen. Es hätte eine Mundspülung vorgenommen werden müssen, um eine Verfälschung der Probe zu verhindern. Erschwerend komme hinzu, dass die gemessenen Werte von 0.52 und 0.53 Promille nur minimal über dem gesetzlichen Grenzwert gelegen haben. Weiter hätten die Eheleute D. und die Ehefrau des Berufungsklägers – entgegen der Meinung der Vorinstanz – zum Sachverhalt sehr präzise Angaben machen können, da ihnen das Treffen auf der G. im Hotel/Restaurant E. als spezielles Ereignis in nachhaltiger Erinnerung geblieben sein dürfte. Der Berufungskläger habe zwar das Polizeiprotokoll vom 6. März 2005 unterzeichnet, jedoch ohne Kenntnis davon zu haben, dass die Polizei in Verletzung von Art. 139 Abs. 1 VZV vorgegangen sei. G.Der Bezirksgerichtsausschuss Albula verzichtete mit Schreiben vom 11. Januar 2007 auf die Einreichung einer Vernehmlassung. Auch die Staatsanwaltschaft Graubünden teilte mit Schreiben vom 17. Januar 2007 mit, dass sie auf die Einreichung einer Vernehmlassung verzichte. Auf die Begründung der Anträge und die Erwägungen im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen.
5 Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1.Gegen Urteile und Beschlüsse der Bezirksgerichte und ihrer Ausschüsse können der Verurteilte und der Staatsanwalt beim Kantonsgerichtsausschuss Berufung erheben (Art. 141 Abs. 1 StPO). Diese ist innert zwanzig Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des Entscheides in dreifacher Ausfertigung, unter Beilage des angefochtenen Entscheides einzureichen. Sie ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheides gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefochten werden (Art. 142 Abs. 1 StPO). Diesen Anforderungen vermag die vorliegende Berufung zu genügen, weshalb auf sie einzutreten ist. 2.Für das Berufungsverfahren ist zu beachten, dass dem Kantonsgerichtsausschuss als Berufungsinstanz grundsätzlich eine umfassende, uneingeschränkte Kognition zukommt (auch mit Bezug auf Ermessensfehler, obschon er sich bei deren Überprüfung eine gewisse Zurückhaltung auferlegt). Der Kantonsgerichtsausschuss überprüft das vorinstanzliche Urteil grundsätzlich nur im Rahmen der in der Berufung oder Anschlussberufung gestellten Anträge. Wenn die Aktenlage die Beurteilung zulässt und keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt, oder der Mangel geheilt ist, entscheidet der Kantonsgerichtsausschuss in der Sache selber (vgl. Art. 146 Abs. 2 StPO e contrario). Die Rückweisung an die Vorinstanz bildet die Ausnahme (vgl. Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Aufl., Chur 1996, S. 375 ff., mit Hinweisen). 3.Der Berufungskläger beantragt in seiner Berufung vom 27. Dezember 2006, dass er vom Vorwurf des Fahrens in fahrunfähigem Zustand gemäss Art. 91 Abs. 1 Satz 1 SVG freizusprechen sei. a)Art. 91 des Strassenverkehrsgesetzes (SVG; SR 741.01) wurde im Zuge der Revision des SVG vom 14. Dezember 2001 abgeändert. Die neuen Bestimmungen wurden auf den 1. Januar 2005 in Kraft gesetzt. Mit dieser Änderung wurden auch die Bestimmungen zur Feststellung der Angetrunkenheit (neu: Feststellung der Fahrunfähigkeit) in der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) neu geregelt und die Verordnung der Bundesversammlung über Blutalkoholgrenzwerte im Strassenverkehr (SR 741.13) erlassen. b)Gemäss Art. 1 der Verordnung der Bundesversammlung über Blutalkoholgrenzwerte im Strassenverkehr gilt die Fahrunfähigkeit im Sinne von Art.
6 91 Abs. 1 SVG als erwiesen, wenn der Fahrzeugführer eine Blutalkohol-Kon- zentration von mindestens 0.5 Gewichtspromille aufweist oder eine Alkoholmenge im Körper hat, die zu einer solchen Blutalkohol-Konzentration führt. Der Alkohol braucht also noch nicht oder nicht vollständig im Blut resorbiert zu sein (Schaffhauser, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts; Band III, Bern 1995, Rz 2379 ff.). Der festgelegte Grenzwert bedeutet nicht, dass eine Konzentration von weniger als 0.5 Promille gleichbedeutend mit Nüchternheit ist, sondern nur, dass jenseits dieser Grenze die Angetrunkenheit jedenfalls angenommen wird. Dies liegt im Umstand, dass spätestens ab 0.5 Promille die für das Autofahren zentralen Funktionen messbar beeinträchtigt sind. c)Vor der Änderung des SVG und der diesem zugrunde liegenden Verordnungen war die Feststellung der Angetrunkenheit in Art. 138 aVZV geregelt. In Art. 138 Abs. 1 aVZV war die Blutprobe explizit als die geeignete Untersuchungsmassnahme aufgeführt, der sich Fahrzeugführer und an Unfällen beteiligte Strassenbenützer zur Feststellung der Angetrunkenheit nach Art. 55 aSVG zu unterziehen hatten. Die Atemprobe konnte als Vorprobe verwendet werden. Vorbehalten blieben weitergehende Bestimmungen des kantonalen Prozessrechts, ferner die Feststellung der Angetrunkenheit aufgrund von Zustand und Verhalten des Verdächtigten oder durch Ermittlung über den Alkoholkonsum und dergleichen, namentlich wenn die Blutprobe nicht vorgenommen werden konnte (Art. 138 Abs. 6 aVZV). Art. 138 aVZV könnte die Auffassung nahe legen, dass der Atemlufttest nicht als Beweismittel für die Feststellung der Alkoholisierung berücksichtigt werden darf. Dies ist in Lehre und Rechtsprechung umstritten. Das Bundesgericht führte in BGE 116 IV 75 aus, dass nach Sinn und Zweck von Art. 55 Abs. 2 aSVG und Art. 138 aVZV in den Fällen, in denen eine Blutprobe nicht abgenommen werde, auch das Ergebnis eines Atemlufttests berücksichtigt werden könne. Es bestehe daher kein sachlicher Grund dafür, die Verurteilung eines Fahrzeuglenkers zwar gestützt auf Zeugenaussagen über dessen Zustand bzw. Alkoholkonsum (vgl. Art. 138 Abs. 6 VZV), nicht hingegen aufgrund des Ergebnisses eines Atemlufttests zuzulassen. Dem eindeutigen Ergebnis eines Atemlufttests den Beweiswert abzusprechen, widerspräche im Übrigen auch dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (BGE 127 IV 172; BGE 123 II 97; BGE 116 IV 75). d)Obwohl Art. 138 aVZV aufgehoben wurde, wird die Blutprobe ihre Wichtigkeit auch in Zukunft nicht verlieren. Die Begründung liegt darin, dass bei der Blutalkoholmessung heute ein sehr hoher Standard erreicht wird, der bei der Atemprobe aus verschiedenen Gründen nicht in dem Masse gewährleistet werden kann. Dies bedeutet jedoch nicht, dass dort wo – obwohl eine Blutprobe möglich
7 gewesen wäre – keine Blutprobe abgenommen wurde, der Beweis der Angetrunkenheit nicht mit anderen Mitteln geführt werden dürfte. Im Gegenteil behalten Art. 55 Abs. 4 SVG und Art. 142c VZV andere Beweismittel zur Feststellung der Fahrunfähigkeit ausdrücklich vor. Auch das Ergebnis der Atemprobe kann daher ein Beweismittel für die Angetrunkenheit bilden. Eine in allen Fällen angeordnete Blutprobe wäre unverhältnismässig. Eine Blutprobe führt immer zu einem körperlichen Eingriff und zu relativ grossen analytischen Untersuchungsmassnahmen. Dies hat nicht geringe Kosten und insbesondere die fehlende sofortige Verfügbarkeit des Resultats für die Polizei vor Ort zur Folge. Hinzu kommt, dass die Verwendung eines Atemprüfgeräts bei Polizei und Autofahrern eine höhere Akzeptanz geniesst als die Blutprobe. Darum lässt die revidierte VZV in gewissen Konstellationen explizit zu, auf die Blutprobe zu verzichten (AJP 1996 / 1111 ff.). 4 a)Nach Art. 55 Abs. 1 SVG können alle Fahrzeugführer sowie an Unfällen beteiligte Strassenbenützer, die kein Fahrzeug geführt haben, einer Atemalkoholprobe unterzogen werden. Blutproben können nach Art. 55 Abs. 3 SVG angeordnet werden, wenn Anzeichen von Fahrunfähigkeit vorliegen oder wenn die betreffende Person sich einer Atemalkoholprobe widersetzt oder deren Zweck vereitelt. b)Für die Feststellung der Fahrunfähigkeit kommt nach Art. 138 ff. VZV konkret ein mehrstufiges Verfahren zum Zuge. Nähere Ausführungen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit finden sich in den durch das Bundesamt für Strassen (ASTRA) erlassenen Weisungen betreffend die Feststellung der Fahrunfähigkeit im Strassenverkehr (in Kraft seit 1. Januar 2005). Zunächst führt die Polizei in der Regel mit einem technisch einfachen Verfahren einen Vortest durch. Ist der Vortest negativ und weist die Person keine Zeichen von Fahrunfähigkeit auf, wird auf weitere Untersuchungen verzichtet (Art. 138 Abs. 4 VZV); ist der Vortest positiv, führt die Polizei eine Atem-Alkoholprobe durch (Art. 138 Ziff. 5 VZV). Der zweite Prüfschritt besteht in einer Atem-Alkoholprobe, die nach den Modalitäten von Art. 139 VZV - also mit einem Gerät, welches bestimmte Mindestanforderungen erfüllt - durchzuführen ist. Es sind zwei Messungen durchzuführen, wobei gemäss dem Grundsatz „in dubio pro reo“ auf den tieferen Wert abzustellen ist. Die Atem-Alkoholprobe kann zu folgenden Ergebnissen führen: Liegt der Wert über 0.8 Promille, ist eine Blutuntersuchung anzuordnen (Art. 140 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 VZV);
8 Liegt der Wert zwischen 0.5 und 0.8 Promille, und anerkennt die Person die Messung nicht, ist eine Blutuntersuchung anzuordnen (Art. 140 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 VZV); Liegt der Wert über 0.3 Promille und besteht Verdacht, dass die Person zwei Stunden oder mehr vor der Kontrolle ein Fahrzeug geführt hat, ist eine Blutuntersuchung anzuordnen (Art. 140 Abs. 1 lit. a Ziff. 3 VZV); Liegt der Wert zwischen 0.5 und 0.8 Promille, und anerkennt die Person die Messung, ist keine Blutuntersuchung durchzuführen (Art. 139 Abs. 4 VZV). In der Konstellation nach Art. 139 Abs. 4 VZV kann also auf eine Blutuntersuchung verzichtet werden. Bei einem Wert zwischen 0.5 und 0.8 Promille handelt es sich um eine leichte Widerhandlung gegen die Strassenverkehrsvorschriften (Art. 16a Abs. 1 lit. b SVG, Art. 55 Abs. 6 SVG und Art. 1 der Verordnung der Bundesversammlung über Blutalkoholgrenzwerte im Strassenverkehr), weshalb eine Atem-Alkoholprobe des Probanden verhältnismässig ist. Gemäss Art. 139 Abs. 3 VZV dürfen die beiden Messungen nicht mehr als 0.1 Promille differieren. Falls dies trotzdem der Fall ist, müssen zwei neue Messungen vorgenommen werden. Damit wird eine allfällige Ungenauigkeit der Messwerte beseitigt bzw. vermindert. c)Zusammenfassend ist festzuhalten, dass durch die detaillierte Neuregelung der erwähnten Bestimmungen die Atem-Alkoholprobe unter der Voraussetzung der Anerkennung durch den Probanden definitiv als hinreichendes Beweismittel zu qualifizieren ist. Zweifelt der Proband die Messwerte an, hat er immer noch die Möglichkeit, die Messung nicht anzuerkennen und eine Blutprobe zu verlangen (Art. 140. Abs. 1 lit. a Ziff. 2 VZV). 5.Es gilt im Folgenden zu prüfen, ob vorliegend das polizeiliche Vorgehen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit den gesetzlichen Bestimmungen standhält und ob damit die vorliegenden Messwerte als hinreichende Beweismittel zu qualifizieren sind. a)Unbestritten ist, dass bei X. in der Nacht vom 5. auf den 6. März 2005 um 00.42 Uhr und 00.44 Uhr zwei Atem-Alkoholproben durchgeführt wurden. Da die Werte der Proben mit 0.52 und 0.53 Promille zwischen 0.5 und 0.8 Promille gelegen haben, die Messungen einer Differenz von 0.1 Promille entsprechen und X. das Polizeiprotokoll vom 6. März 2005 unterzeichnet hatte, konnte auf eine Blutprobe gemäss Art. 139 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 139 Abs. 3 VZV verzichtet werden.
9 Gemäss Art. 55 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 139 Abs. 1 VZV darf die Atem- Alkoholprobe frühestens zwanzig Minuten nach dem Trinkende oder der Vornahme einer Mundspülung durchgeführt werden. Der Zweck des erforderlichen zeitlichen Abstandes der Tests zum Trinkende von mindestens zwanzig Minuten liegt darin, dass eine zu früh vorgenommene Probe möglicherweise eine Verfälschung des Testergebnisses zur Folge haben könnte. Wird ein alkoholisches Getränk konsumiert, so verteilt es sich im gesamten Mundraum. In den Schleimhauttaschen verbleiben auch nach dem Schluckakt zunächst noch Reste des Getränkes. Aus diesen Getränkedepots verdampft Ethanol in den Luftraum der Mundhöhle. Dieser Ethanolanteil wird als Mundrestalkohol bezeichnet. Ist bei der Atem-Alkoholprobe noch Mundrestalkohol vorhanden, vermischt sich dieser mit der Ausatemluft und erhöht so das Messergebnis. Daher ist als Alternative zum zeitlichen Abstand die Mundspülung mit ausreichend Frischwasser vorgesehen, damit allfälliger Mundrestalkohol beseitigt werden kann. b)Gemäss Polizeiprotokoll vom 6. März 2005 hat der Berufungskläger das Hotel E. in B. nach eigenen Angaben um ca. 00.20 Uhr verlassen. Um 00.35 Uhr wurde das Fahrzeug des Berufungsklägers angehalten und um 00.42 Uhr ist die erste Messung erfolgt. Umstritten ist vorliegend, ob die in Art. 139 Abs. 1 VZV vorgeschriebene Wartezeit von zwanzig Minuten durch die Polizei eingehalten wurde. Da die zeitliche Angabe des Berufungsklägers in Bezug auf das Verlassen des Hotels Seehof bzw. das Trinkende von Anfang an bloss eine ungefähre war (gemäss seiner Aussage vom 27. Februar 2006 treffe die Aussage von ca. 00.20 Uhr plus/minus 5 – 10 Minuten zu) und im Gegensatz zur Vorinstanz nicht rechtsgenüglich nachgewiesen wurde, ob im Moment der Atem-Alkoholprobe die Wartezeit von zwanzig Minuten abgelaufen war, lässt sich vorliegend weder eine Überzeugung in die eine noch in die andere Richtung gewinnen. Insbesondere lassen sich die von der Vorinstanz angestellten hypothetischen Überlegungen und Zeitberechnungen nicht zu einer Überzeugung verdichten, dass es so gewesen sein müsse. Ebensogut kann auch eine modifizierte Zeitberechnung für das Nichterfüllen der Wartezeit von zwanzig Minuten vorgenommen werden. Dies umso mehr, als das Trinkende im Protokoll mit ca. 00.20 Uhr und später dann mit der Ergänzung plus/minus 5 – 10 Minuten angegeben wurde. Bei diesen ungenauen Zeitangaben und knappen Zeitverhältnissen hätte entweder mit der Atem-Alkoholprobe noch etwas zugewartet werden können oder eben eine Mundspülung, welche erwiesenermassen nicht erfolgte, zwingend durchgeführt werden müssen. Die von der Vorinstanz vorgenommenen hypothetischen Zeitberechnungen zeigen lediglich auf, dass es so - wie von ihr berechnet – gewesen sein könnte. Sie zeigt somit
10 lediglich eine Möglichkeit auf. Selbst wenn der Ablauf nach dieser Hypothese wahrscheinlich war, genügt dies für die Gewinnung der Überzeugung nicht, schliesst doch die Wahrscheinlichkeit immer auch die Möglichkeit des Andersseins in sich. In solch einer Konstellation ist nach der Entscheidungsregel „in dubio pro reo“ der für den Verurteilten günstigere Sachverhalt anzunehmen (Willy Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Auflage, Chur 1996, S. 125 f.). Die in der Einvernahme vor dem Bezirksgericht Albula getätigte Aussage des Berufungsklägers, dass seine ursprüngliche Zeitangabe von ca. 00.20 Uhr um fünf bis zehn Minuten variieren könne, stellt keinen Widerruf seiner ersten Zeitangabe dar, da er bereits am 6. März 2005 bloss eine ungefähre Zeitangabe zu Protokoll gab. Um eine mögliche Verfälschung der Messergebnisse zu vermeiden, hätte die Polizei mit der Atem-Alkoholprobe zuwarten oder etwas später zwei neue Messungen oder eben eine Mundspülung vornehmen müssen. Eine dieser Massnahmen wäre umsomehr angezeigt gewesen, als die Werte der Atem- Alkoholprobe nur sehr knapp über der 0.5 Promille-Grenze liegen. Schliesslich hätte auch – wenn denn der Messvorgang schon so erfolgte – das Trinkende allenfalls durch Nachfrage im Hotel E. überprüft werden können. c)Das Gericht hat von Bundesrechts wegen frei von gesetzlichen Beweisregeln und nur nach seiner persönlichen Überzeugung aufgrund gewissenhafter Prüfung der vorliegenden Beweise darüber zu entscheiden, ob es eine Tatsache für bewiesen hält oder nicht (vgl. BGE 115 IV 268 f.). Die Beweislast für die dem Angeklagten zur Last gelegten Taten liegt dabei grundsätzlich beim Staat (Willy Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Auflage, Chur 1996, N 2 zu Art. 125 StPO, S. 306). Neben der Würdigung der Beweise stellt sich dem Gericht die Frage, wann es eine bestimmte Tatsache als erwiesen betrachten darf und wann nicht. An diesen Beweis sind hohe Anforderungen zu stellen. Lehre und Rechtsprechung gehen zutreffend davon aus, blosse Wahrscheinlichkeit dürfe für eine Verurteilung nicht genügen, absolute Sicherheit sei für eine solche aber nicht erforderlich und eine theoretische entfernte Möglichkeit, dass der Sachverhalt anders sein könnte, rechtfertige keinen Freispruch. Trotzdem sind an den Beweis der zu Last gelegten Tat hohe Anforderungen zu stellen. Verlangt wird mehr als eine blosse Wahrscheinlichkeit, nicht aber ein absoluter Beweis. Nach der aus Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK fliessenden Beweiswürdigungsregel „in dubio pro reo“ darf sich der Strafrichter jedoch nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt erklären, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel an den
11 tatsächlichen Voraussetzungen für ein verurteilendes Erkenntnis bestehen (BGE 124 IV 87 f.). Aufgabe des Gerichts ist es, ohne Bindung an Beweisregeln die an sich möglichen Zweifel zu überwinden und sich mit Überzeugung für einen bestimmten Sachverhalt zu entscheiden, wobei die Bildung der Überzeugung objektivier- und nachvollziehbar sein muss. Die Schuld des Angeklagten muss sich dabei auf vorgelegte Beweise und Indizien stützen, die vernünftige Zweifel in ausschliesslicher Weise zu beseitigen vermögen (vgl. PKG 1987 Nr. 12). Erst wenn eine Überzeugung weder in der einen noch in der anderen Richtung zu gewinnen ist, muss gemäss dem Grundsatz „in dubio pro reo“ der für den Angeklagten günstigere Sachverhalt angenommen werden (Padrutt, a.a.O., N 2 zu Art. 125 StPO, S. 307). Alsdann hat ein Freispruch zu erfolgen. Wie bereits dargelegt, lässt sich im vorliegenden Fall nicht mit Überzeugung feststellen, dass das nur knapp über der 0.5 Promille-Grenze liegende Ergebnis von 0.52 bzw. 0,53 Promille auch wirklich zutreffend ist. Aufgrund des fehlerhaften Vorgehens bei der Feststellung dieses Ergebnisses ist nicht auszuschliessen, dass auch ein Messwert unter 0.5 Promille möglich gewesen wäre; insbesondere lassen sich aber vernünftige Zweifel aufgrund des vorhandenen Beweisergebnisses nicht beseitigen. Die blosse Möglichkeit, dass X. sich im Zustande der Fahrunfähigkeit befunden haben könnte, genügt – wie dargelegt- für eine Verurteilung nicht. d)Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen der Atem-Alkoholprobe gemäss Art. 139 Abs. 1 VZV nicht erfüllt sind und somit die Atem-Alkoholproben der Polizei vom 6. März 2005 als Beweismittel nicht verwertbar sind. Damit wird der Berufungskläger von der Anklage des Fahrens in fahrunfähigem Zustand gemäss Art. 91 Abs. 1 Satz 1 SVG freigesprochen. 6. a) Bezüglich der Kosten ist festzuhalten, dass die Ermittlungstätigkeit der Kantonspolizei als gerichtliche Polizei im Sinne von Art. 43 Abs. 4 StPO keinen selbständigen Verfahrensabschnitt darstellt, sondern entweder in Zusammenhang mit der Eröffnung einer Strafuntersuchung durch die Staatsanwaltschaft oder der Anhandnahme einer Übertretungsstrafsache durch den Kreispräsidenten steht. Der Kompetenzentscheid des Staatsanwaltes nach Art. 74 Abs. 2 StPO ist eng an das für die Verfolgung und die Beurteilung vorgesehene, vor dem Kreispräsidium durchzuführende Strafmandatsverfahren gekoppelt, was es rechtfertigt, die Gebühr, welche für das Tätigwerden der Staatsanwaltschaft in diesem Verfahren verlangt wird, als Teil der Kosten des kreisamtlichen Verfahrens zu behandeln. Bei den von vornherein in die Zuständigkeit der Kreispräsidenten fallenden Strafsachen sind die Verfahrenskosten, zu denen bei dieser Konstellation nach dem eben Gesagten
12 auch der für die polizeilichen Ermittlungen in Rechnung gestellte Betrag sowie die für den Kompetenzentscheid erhobene Gebühr gehören, vorschussweise von den Kreisen zu übernehmen (Art. 155 Abs. 2 StPO). Sind in der Folge die Voraussetzungen nicht erfüllt, um sie auf eine am Verfahren beteiligte Person abzuwälzen, den Angeschuldigten etwa oder einen Anzeigeerstatter (vgl. hierzu Art. 156 Abs. 1 und 2 StPO), oder erweisen sie sich als uneinbringlich, sind sie endgültig vom vorschusspflichtigen Gemeinwesen zu tragen, hier also vom betreffenden Kreis (Art. 155 Abs. 5 StPO; vgl. SB 04 30). Auf den vorliegenden Fall übertragen bedeutet dies, dass die Fr. 100.00 (Kosten der Kantonspolizei), die Fr. 50.00 (Kompetenzentscheid) und die Fr. 150.00 (Gebühren des Kreisamtes) vom Kreis Alvaschein übernommen werden müssen, gehören sie doch nach dem oben Ausgeführten zu den Kosten des kreisamtlichen Strafmandatsverfahrens für Übertretungen. b)Am Ergebnis, dass in Fällen wie dem vorliegenden bei der geschilderten Ausgangslage die Kosten der polizeilichen Ermittlungen und des Kompetenzentscheides zusammen mit dem eigentlichen Untersuchungs- und Entscheidfindungsaufwand des Kreispräsidenten als Teil der kreisamtlichen Verfahrenskosten schliesslich vom betreffenden Kreis zu tragen sind, vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass sich hier an das Strafmandatsverfahren wegen Übertretungen das ordentliche Verfahren vor dem Bezirksgerichtspräsidium und dem Bezirksgerichtsausschuss Albula anschloss. Dies hat lediglich zur Folge, dass die in diesem Verfahrensabschnitt neu erwachsenden, nicht abwälzbaren beziehungsweise nicht einzutreibenden Kosten gestützt auf Art. 155 Abs. 2 StPO in Verbindung mit Art. 155 Abs. 5 StPO, wie im vorinstanzlichen Urteil geschehen, dem Bezirk belastet werden (vgl. SB 04 30). Auf den vorliegenden Fall übertragen hat dies zur Folge, dass Kosten des Bezirksgerichtsausschusses von Fr. 400.00 (Kosten der Ergänzung der Untersuchung) und von Fr. 2'000.00 (Gerichtsgebühren) vom Bezirk Albula übernommen werden müssen, zumal keine Gründe ersichtlich sind, welche eine Abwälzung dieser Kosten auf den Berufungskläger rechtfertigen würde. c)Im Rechtsmittelverfahren entscheidet das Gericht über die Kostenverteilung zwischen dem Obsiegenden, dem Staat, der ersten Instanz und dem Unterliegenden (Art. 160 Abs. 3 StPO). Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kanton Graubünden zu tragen, zumal keine Gründe ersichtlich sind, welche eine Abwälzung dieser Kosten auf den Berufungskläger rechtfertigen würde.
13 d)Gemäss Art. 160 Abs. 4 StPO und Art. 161 StPO kann dem Verteidiger eine aussergerichtliche Entschädigung zugesprochen werden. Der Kantonsgerichtsausschuss erachtet es aufgrund der vom Vertreter des Berufungsklägers eingereichten Honorarnote vom 24. Oktober 2006 für gerechtfertigt und angemessen, dem Berufungskläger für das vorinstanzliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'580.00 inklusive Mehrwertsteuer zu Lasten des Bezirks Albula und für das Berufungsverfahren eine solche von Fr. 1'000.00 inklusive Mehrwertsteuer zu Lasten des Kantons Graubünden zuzusprechen.
14 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1.Die Berufung wird gutgeheissen und das angefochtene Urteil wird aufgehoben. 2.X. wird von der Anklage des Fahrens in fahrunfähigem Zustand gemäss Art. 91 Abs. 1 Satz 1 SVG freigesprochen. 3. a) Die Kosten des Kreisamtes Alvaschein von Fr. 300.00 gehen zu Lasten des Kreises Alvaschein. b) Die Kosten des Bezirksgerichtsausschusses Albula von Fr. 2'400.00 gehen zu Lasten des Bezirks Albula, welcher X. mit Fr. 3’580.90 inklusive Mehrwertsteuer zu entschädigen hat. 4.Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen zu Lasten des Kantons Graubünden, welcher X. mit Fr. 1'000.00 inklusive Mehrwertsteuer zu entschädigen hat. 5.X. ist das Depositum von Fr. 800.00 zu erstatten. 6.Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG. 7.Mitteilung an:
Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident:Der Aktuar ad hoc: