Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun
Ref.:Chur, 08. März 2006Schriftlich mitgeteilt am: SB 06 1(nicht mündlich eröffnet) Urteil Kantonsgerichtsausschuss VorsitzVizepräsident Schlenker RichterInnenVital und Möhr AktuarinMosca —————— In der strafrechtlichen Berufung des X., Angeklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jean-Pierre Menge, Postfach 26, Quaderstrasse 5, 7002 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Imboden vom 8. November 2005, mitgeteilt am 3. Januar 2006, in Sachen gegen den Angeklagten und Berufungskläger, betreffend Fahren in angetrunkenem Zustand etc., hat sich ergeben:
2 A.X. wurde am 14. Juni 1957 in A. geboren und wuchs zusammen mit fünf Geschwistern bei den Eltern in A. in geordneten Familienverhältnissen auf. Er besuchte sechs Klassen der Primarschule in A., C. und D.. In D. besuche er auch eine Klasse der Sekundar- und eine Klasse der Werkschule. Nach der Schulentlassung absolvierte er im E. in F. eine Lehre als Landwirt. Seit 1984 ist X. bei der G. angestellt, wo er seit 1991 als Schichtführer tätig ist. In den Sommermonaten betreut er zusammen mit seiner Familie zusätzlich Galtvieh. Gemäss eigenen Angaben erzielt er ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 5'400.--. Er ist Besitzer eines Einfamilienhauses, welches mit einer Hypothek belastet ist. Am 17. August 1979 verheiratete sich X. mit I. geborene J.. Sie sind Eltern von drei Kindern (Jahrgang 1979, 1981 und 1991). X. geniesst einen guten bürgerlichen Leumund. Im schweizerischen Zentralstrafregister ist X. mit zwei Eintragungen verzeichnet. Am 7. Juni 1995 verurteilte ihn der Kreisgerichtsausschuss Lugnez wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu 56 Tagen Gefängnis unbedingt. Am 30. August 2001 verurteilte ihn der Bezirksgerichtsauschuss Plessur wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und Verletzung von Verkehrsregeln zu 5 Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges. Die Probezeit wurde auf 5 Jahre festgesetzt. Zudem wurde X. bereits am 06. November 1992 vom Kreispräsidenten D. wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand etc. mit 30 Tagen Gefängnis und einer Busse von Fr. 500.-- bestraft. Die Probezeit wurde auf zwei Jahre festgesetzt. Im ADMAS ist er seit dem Jahre 1980 mit vier Führerausweisentzügen wegen Angetrunkenheit verzeichnet. Wegen der vorliegend zu beurteilenden Trunkenheitsfahrt wurde X. zudem mit Verfügung des Strassenverkehrsamts des Kantons Graubünden vom 21. September 2005 der Führerausweis auf unbestimmte Zeit entzogen. Die Wiedererteilung des Führerausweises beziehungsweise die Aufhebung der Massnahme wurde vom Nachweis einer kontrollierten und lückenlosen Alkoholabstinenz während mindestens 24 Monaten abhängig gemacht. In seinem psychiatrischen Gutachten vom 20. Juni 2005 gelangt Dr. H., Psychiatrische Dienste Graubünden, zu folgender Beurteilung: Beim Expl. besteht eine Alkoholabhängigkeit entsprechende ICD-10:F10.2 (Internationale Klassifikation psychischer Störungen WHO). Dies ist behandlungsbedürftig.
3 Gemäss WHO, Internationale Klassifikation psychischer Störungen ICD-10 sollte die sichere Diagnose Abhängigkeit nur gestellt werden, wenn irgendwann während des letzten Jahres drei oder mehr der folgenden Kriterien gleichzeitig vorhanden waren: Der Expl. erfüllt drei der angegebenen Kriterien (1.,2.,4. Begründung hierzu erfolgt unten), dass bei ihm zum Tatzeitpunkt folgende Diagnose gestellt wird:
4 Massnahmeanstalt gemäss Art. 2 VStGB 3, da damit zumindest eine auch limitierte Behandlung auf der entsprechenden Suchtstation das Problembewusstsein fördern kann und so Verhaltensänderungen im Umgang mit Alkohol erreicht werden könnten. Für den Fall eines bedingten Strafvollzuges empfiehlt der Gutachter: „Wir empfehlen eine Alkohol-Totalabstinenz für mindestens zwei Jahre mittels Antabusbehandlung oder Laborkontrollen.“ B.Mit Anklageverfügung vom 25. August 2005 wurde X. wegen vorsätzlichen Fahrens in angetrunkenem Zustand gemäss aArt. 91 Abs. 1 SVG sowie wegen Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 36 Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 1 SVG in Anklagezustand versetzt. Dieser Anklage legte die Staatsanwaltschaft Graubünden gemäss Anklageschrift vom 25. August 2005 folgenden Sachverhalt zugrunde: „Am Abend des 25. August 2004 hielt sich X. im Schiessstand K. auf. Zwischen 20.00 Uhr und Mitternacht konsumierte er gemäss eigenen Angaben fünf bis sieben Flaschen Bier zu 5,8 dl. Um 05.00 Uhr fuhr er vom Schiessstand weg. Da er sich schlecht fühlte, teilte er seiner Arbeitgeberin, der G., mit, dass er nicht zur Arbeit erscheinen könne. X. fuhr durch M. und weiter bis zur Abzweigung L., um wenige Meter danach beim rechtsgelegenen Holzlagerplatz anzuhalten und bis 07.00 Uhr zu schlafen. Um 07.00 Uhr wollte X. nach Hause, nach C. fahren. Vom Holzlagerplatz fuhr er mit einem Blutalkoholgehalt von mindestens 1.71 Gewichtspromille in die Kantonsstrasse ein und übersah einen Motorradfahrer. Dieser kollidierte mit dem linken vorderen Kotflügel des von X. gelenkten Personenwagens. Der Lenker des Motorrades, N., flog über das Motorfahrzeug hinweg und prallte auf die Strasse. Er konnte sich trotz der erlittenen, nicht schweren Verletzungen aus eigener Kraft von der Fahrbahn entfernen. N. stellte gegen X. keinen Strafantrag wegen Körperverletzung.“ Mit Urteil vom 8. November 2005, mitgeteilt am 3. Januar 2006, erkannte der Bezirksgerichtsaussuchuss Imboden: „1. X. ist schuldig des vorsätzlichen Fahrens in angetrunkenem Zustand gemäss aArt. 91 Abs. 1 SVG sowie der Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 36 Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 1 SVG. 2. Dafür wird X. mit sieben Monaten Gefängnis bestraft. 3. Der mit Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Plessur am 30. August 2001 gewährte bedingte Strafvollzug von fünf Monaten Gefängnis wird widerrufen; die Strafe ist zu vollziehen.
5 4. Der Vollzug hat in einer Massnahmeanstalt im Sinne von Art. 2 VStGB 3 zu erfolgen, unter gleichzeitiger ambulanter Behandlung des durch die Gutachter diagnostizierten Alkoholabhängigkeitssyndroms (Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 2 StGB). 5. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus:
6 Strafmandate) können der Verurteilte und der Staatsanwalt gemäss Art. 141 Abs. 1 StPO beim Kantonsgerichtsausschuss innert 20 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des angefochtenen Entscheides Berufung einreichen. Diese ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheides oder Gerichtsverfahrens gerügt werden (Art. 142 Abs. 1 StPO). Diesen Anforderungen vermag die im Übrigen form- wie fristgerecht eingereichte Berufung vom 17. Januar 2006 zu genügen, weshalb auf sie einzutreten ist. 2.Der Kantonsgerichtsausschuss überprüft das erstinstanzliche Urteil in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht im Rahmen der gestellten Anträge frei (Art. 146 Abs. 1 StPO). Er besitzt eine umfassende, uneingeschränkte Kognitionsbefugnis. Wenn die Aktenlage die Beurteilung zulässt und keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt, oder der Mangel geheilt ist, entscheidet der Kantonsgerichtsausschuss in der Sache selber (Art. 146 Abs. 2 StPO e contrario). Die Rückweisung an die Vorinstanz bildet die Ausnahme (Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Auflage, Chur 1996, S. 376). 3.Das Kantonsgerichtspräsidium kann eine mündliche Verhandlung von Amtes wegen oder auf Antrag der Parteien anordnen, wenn die persönliche Befragung der Angeklagten für die Beurteilung der Strafsache wesentlich ist (Art. 144 Abs. 1 StPO). Findet keine mündliche Verhandlung statt, so trifft der Kantonsgerichtsausschuss seinen Entscheid ohne Parteivortritt auf Grund der Akten (Art. 144 Abs. 3 StPO). Der Angeschuldigte in einem Strafverfahren hat aber unabhängig von der kantonalen Verfahrensordnung gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich gehört wird. Das Gebot der Verfahrensöffentlichkeit gilt unter Vorbehalt von Art. 107 StPO dem Grundsatz nach nicht nur für das erstinstanzliche Strafverfahren, sondern erstreckt sich auf die Gesamtheit eines Strafverfahrens inklusive des gesamten Rechtsmittelweges, somit auch auf das Berufungsverfahrens gemäss Art. 141 ff. StPO. Der Betroffene kann auf die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung von sich aus verzichten. Voraussetzung eines wirksamen Verzichts ist, dass er ausdrücklich erklärt wird oder sich aus dem Stillschweigen der Betroffenen eindeutig ergibt. Der durch einen Anwalt vertretene Berufungskläger hat im vorliegenden Fall nicht die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung verlangt, woraus auf einen wirksamen Verzicht geschlossen
7 werden kann. Es besteht aber auch kein Grund, dass das urteilende Gericht von sich aus (vgl. Art. 144 Abs. 1 StPO) eine mündliche Berufungsverhandlung anordnet, nachdem die Vorinstanz öffentlich verhandelt hat, bezüglich des strittigen Sachverhalts keine zusätzlichen Aufschlüsse von einer mündlichen Verhandlung zu erwarten sind, eine reformatio in peius ausgeschlossen ist und sich ferner im vorliegenden Fall keine Fragen zur Person und zum Charakter des Berufungsklägers stellen, welche sich nicht mit genügender Hinlänglichkeit aufgrund der Akten beantworten lassen. Zudem steht einem nichtöffentlichen Verfahren kein öffentliches Interesse entgegen (vgl. BGE 119 Ia 318, Art. 107 StPO und SJZ 96, 2000, S. 197 f. sowie ZR 99, 2000, Nr. 36). Die streitige Strafsache kann somit gestützt auf die vorliegenden Akten sachgerecht entschieden werden. Ein persönliches Vortreten von X. ist daher nicht notwendig. 4.Der Berufungskläger beanstandet vorab, das ihm durch EMRK und Verfassung garantierte Recht auf rechtliches Gehör sei verletzt, weil Bezirksrichterin O. während der Verhandlung mehrmals eingenickt sei. Dadurch sei sie zeitweise ausserstande gewesen, den Ausführungen des Rechtsvertreters des Berufungsklägers zu folgen. Die in Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK statuierten Verteidigungsrechte stellen einen Bestandteil des allgemeinen Begriffs eines fairen Verfahrens dar, von dem in Art. 6 Ziff. 1 EMRK die Rede ist. Grundlegendes Element des vom Angeschuldigten durch diese Vorschrift eingeräumten Anspruchs auf Anhörung in billiger Weise, bildet die Garantie, dass der Angeklagte seine Sache dem Gericht in ausreichender, angemessener Weise vortragen kann und gegenüber der Anklagebehörde nicht benachteiligt wird (BGE 113 Ia 222; PKG 1993 Nr. 28). Art. 6 Ziff. 3 EMRK geht in seiner Tragweite nicht über die in Art. 29 BV statuierten Verfahrensgarantien hinaus. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE 118 Ia 18). Doch können nach der Rechtsprechung Mängel des vorinstanzlichen Verfahrens ausnahmsweise dann geheilt werden, wenn der Rechtsmittelinstanz die gleiche Kognition wie der Vorinstanz zusteht (BGE 118 Ib 120; BGE 116 Ia 95; PKG 1993 Nr. 28). Im vorliegenden Fall gilt es zu berücksichtigen, dass - wie vorstehend bereits dargestellt – der Kantonsgerichtsausschuss als Berufungsinstanz das angefochtene Urteil in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei überprüfen kann (Art. 146 Abs. 1 StPO) und der Berufungskläger seinen Standpunkt in der Berufungsschrift vom 17. Januar 2006 umfassend darlegen konnte. Selbst wenn die
8 vorinstanzliche Richterin tatsächlich während der Hauptverhandlung eingenickt sein sollte, wird dieser Mangel demnach im Berufungsverfahren geheilt. 5.a)Im Berufungsverfahren wird nicht bestritten, dass sich der Berufungskläger des vorsätzlichen Fahrens in angetrunkenem Zustand gemäss aArt. 91 Abs. 1 SVG sowie der Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 36 Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 1 SVG schuldig gemacht hat. Der Berufungskläger beantragt jedoch, die ausgesprochene Strafe von sieben Monaten Gefängnis sei auf vier Monate zu reduzieren. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, der Experte der Klinik Beverin sei in seinem Gutachten zum Schluss gelangt, dass er zum Tatzeitpunkt unter einer starken Alkoholisierung gestanden habe. Dies entspreche einem mittelgradigen Rauschzustand. Somit müsse man zum Tatzeitpunkt von einer leicht verminderten Zurechnungsfähigkeit ausgehen. Diese Ausführungen seien widersprüchlich, insbesondere wenn man berücksichtige, dass das vom 23. April 2001 stammende und sich bei den Akten befindliche Gutachten ihm eine mittelgradige Verminderung der Zurechnungsfähigkeit attestiert habe, obwohl damals ein tieferer Blutalkoholgehalt festgestellt worden sei. Da vorliegend eine Blutalkoholkonzentration von 1,9 bis 2 Gewichtspromille massgeblich sei, sei von einer schweren bis mittelgradigen Verminderung der Zurechnungsfähigkeit auszugehen, weshalb die Strafe auf vier Monate Gefängnis zu reduzieren sei. b)Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers ist dem von ihm zitierten Gutachten vom 23. April 2001 zu entnehmen, dass zum damaligen Zeitpunkt nicht von einer mittelgradigen, sondern von einer leichten bis mittelgradigen Verminderung der Zurechnungsfähigkeit ausgegangen worden ist (vgl. act. 2.9, S. 11). Zudem gilt es zu berücksichtigen, dass gemäss Praxis des Bundesgerichtes erst bei einer Blutalkoholkonzentration zwischen 2 und 3 Promillen im Regelfall von einer verminderten Zurechnungsfähigkeit ausgegangen werden kann. Es besteht in diesem Bereich mit anderen Worten die Vermutung für die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit. Diese Vermutung kann jedoch im Einzelfall durch Gegenindizien umgestossen werden (BGE 122 IV 49). Vorliegend führt der Berufungskläger in seiner Berufungsschrift lediglich den Blutalkoholgehalt von 1.9 – 2.0 Promille auf. Dabei handelt es sich um den vom Gutachter geschätzten Alkoholgehalt im Zeitpunkt der Wegfahrt in K.. In der Anklageschrift wurde jedoch auf den Blutalkoholgehalt von 1.71 Promille zum Zeitpunkt des Verkehrsunfalls um 07.20 Uhr abgestellt. Zu Gunsten des Berufungsklägers hat der Gutachter lediglich
9 auf den ersten Entschluss, ein Fahrzeug zu lenken, abgestellt. Daraus folgend ist er von einer Blutalkoholkonzentration von 1.9 – 2.0 Promille ausgegangen und hat dem Berufungskläger eine leicht verminderte Zurechnungsfähigkeit attestiert. Dies ist nicht zu beanstanden, zumal – wie bereits ausgeführt – gemäss einer Faustregel des Bundesgerichtes erst bei einer Blutalkoholkonzentration von über 2.0 Promille in der Regel eine verminderte Zurechnungsfähigkeit für den Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand in Betracht kommt. Die Beurteilung durch den Psychiater ist diesbezüglich somit sicherlich nicht zu Ungunsten des Berufungsklägers ausgefallen. Ist nach dem Gesagten von einer leichtgradigen Verminderung der Zurechnungsfähigkeit auszugehen, so ist auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz eine Strafe von 7 Monaten Gefängnis ausgesprochen hat. Das Verschulden des Berufungsklägers wiegt nämlich schwer, setzte er sich doch trotz erheblichem Alkoholkonsum ans Steuer und gefährdete das Leben und die Sicherheit anderer Verkehrteilnehmer. Schliesslich verursachte er einen Verkehrsunfall, bei dem sich ein Motorradfahrer verletzte. Wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, erscheinen die Umstände der Tatbebehrung umso gravierender, als es X. ohne weiteres möglich gewesen wäre, sich zu einem frühren Zeitpunkt von einem Kollegen heimfahren zu lassen (vgl. BGE 117 IV 114). Straferhöhend sind die Vorstrafen und der getrübte automobilistische Leumund zu werten, zumal der Berufungskläger sich bereits zum fünften Mal wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verantworten muss. Strafschärfend wirkt sich das Zusammentreffen zweier Straftatbestände aus. Strafmildernd fällt die leicht verminderte Zurechnungsfähigkeit ins Gewicht. Der gute bürgerliche Leumund und das Geständnis können strafmindernd beachtet werden. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände erscheint die von der Vorinstanz ausgesprochene Strafe als angemessen. 6.Der Berufungskläger beanstandet ferner, dass ihm der bedingte Strafvollzug nicht gewährt worden ist. a) Nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten aufgeschoben werden, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten. Gemäss Abs. 2 der genannten Bestimmung ist der Aufschub einer Freiheitsstrafe von Gesetzes wegen nicht zulässig, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat.
10 b) Die objektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs sind bei X. erfüllt. So wird für den hier zu behandelnden Vorfall eine Strafe von weniger als 18 Monaten verhängt und er hatte innerhalb der letzten fünf Jahre keine Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten zu verbüssen. c) Wie ausgeführt, verlangt Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in subjektiver Hinsicht, dass Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde durch den Aufschub der Freiheitsstrafe von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten. Nach der früheren Rechtsprechung durfte einem angetrunkenen Fahrzeugführer nur mit grosser Zurückhaltung der bedingte Strafvollzug gewährt werden. Das Bundesgericht führte diesbezüglich aus, es sei allgemein bekannt, dass die Fahrtüchtigkeit schon durch geringe Mengen Alkohol beeinträchtigt werde. Bei jenen Motorfahrzeugführern, welche unbekümmert um dieses Wissen durch Angetrunkenheit am Steuer Leben und Sicherheit anderer Verkehrsteilnehmer erheblich gefährden, könne somit auf eine rücksichtslose Gesinnung sowie auf einen Charakterfehler geschlossen werden. Aus spezial- und generalpräventiven Gründen seien daher hohe Anforderungen an die Gewähr für künftiges Wohlverhalten zu stellen. Das Bundesgericht ist nun aber von dieser strengeren Praxis abgerückt und hat festgehalten, dass bei der Gewährung oder Verweigerung des bedingten Strafvollzugs auch beim Tatbestand des vorsätzlichen Fahrens in angetrunkenem Zustand die gleichen Kriterien wie bei den anderen Delikten zugrunde zu legen sind. Bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten dürfe nicht aus generalpräventiven Überlegungen ein derart strenger Massstab angelegt werden, dass angetrunkenen Fahrzeuglenkern der bedingte Strafvollzug von vorneherein verschlossen bleibe (BGE 118 IV 97; PKG 1993 Nr. 24). Massgeblich sei somit in erster Linie der Grundsatz der Spezialprävention (BGE 118 IV 97). Bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung der gesamten Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung, Hinweise auf Suchtgefährdung und das allgemeine Verhalten. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides mit einzubeziehen (BGE 128 IV 198 f.).
11 Unzulässig ist es jedoch, bei der Prüfung der nach Art. 41 Ziff. 1 StGB zu berücksichtigenden Umständen einzelnen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen, also etwa einseitig auf die Umstände der Tat abzustellen. Die Besonderheiten des Rückfalls und die Tatsache, dass ein Fahrzeugführer bei Trinkbeginn weiss, dass er später ein Fahrzeug führen wird, sind Umstände, die neben allen anderen bei einer Gesamtwürdigung zu berücksichtigen sind. Auch spielen die konkreten Umstände der früheren wie auch der neuen Trunkenheitsfahrt sowie die Dauer seit der früheren Tat respektive deren Beurteilung eine Rolle. Weiter kann bedeutsam sein, ob für die frühere Tat lediglich eine Busse oder aber eine Freiheitsstrafe ausgefällt worden ist und auf welche Dauer der Führerausweis entzogen worden ist (BGE 118 IV 101 = Pra 78 (1989), Nr. 257, S. 918 ff.). Mit anderen Worten müssen die genannten Umstände eine günstige Prognose zulassen. Die Besserungsaussichten müssen aufgrund des Verhaltens und der Gesinnung des Verurteilten beurteilt werden. Es ist jedoch offensichtlich, dass sich selbst durch eine umfassende und intensive Auseinandersetzung mit der Täterpersönlichkeit keine absolut zuverlässige Zukunftsvoraussage treffen lässt. Bei der Prüfung der günstigen Prognose im Sinne von Art. 41 Ziff. 1 StGB steht daher die Frage im Vordergrund, unter welchen Voraussetzungen einem Verurteilten trotz unsicherer Zukunftsaussichten Vertrauen geschenkt werden kann (vgl. P. Albrecht, Der bedingte Strafvollzug bei Alkohol am Steuer, SJZ 1988, S. 101). Vermag der Richter begründetes Vertrauen zu gewinnen, so ist der Vollzug aufzuschieben. Der Richter muss von der Besserungsaussicht mit Begründung überzeugt sein. Schwankt er zwischen vager Hoffnung und Bedenken, so hat er kein Vertrauen auf eine Bewährung und er hat daher auf die Gewährung des bedingten Strafvollzugs zu verzichten (PKG 1993 Nr. 24). Der Richter kann den Verurteilten gemäss Art. 41 Ziff. 2 Abs. 1 StGB unter Schutzaufsicht stellen oder ihm für sein Verhalten während der Probezeit bestimmte Weisungen erteilen (vgl. R. M. Schneider, Basler Kommentar zum Strafgesetzbuch I, Basel 2003, Art. 41 StGB, N. 160 ff.). Schliesslich kann allfälligen Bedenken auch bei der Festsetzung der Dauer der Probezeit Rechnung getragen werden (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB), indem die Probezeit umso länger bemessen werden soll, je höher die Gefahr des Rückfalls eingeschätzt wird (BGE 95 IV 122 ff.). d) aa) Bei der Beurteilung der Frage, ob X. eine günstige Prognose gestellt werden und damit der bedingte Strafvollzug gewährt werden kann, sind einmal die Vorstrafen, welche er auf demselben Gebiet erlitten hat, zu
12 berücksichtigen. Dabei können grundsätzlich auch Vorstrafen herangezogen werden, welche bereits im Strafregister gelöscht wurden (BGE 121 IV 9). Zu berücksichtigen sind demnach auch die Vorstrafen aus den Jahren 1980 und 1992. Im Jahre 1980 wurde X. erstmals wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt. Am 6. November 1992 wurde der Berufungskläger vom Kreispräsidenten D. wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand etc. mit 30 Tagen Gefängnis bedingt, Probezeit zwei Jahre, und Fr. 500.- Busse bestraft. Am 7. Juni 1995 verurteilte ihn der Kreisgerichtsausschuss Lugnez wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu 56 Tagen Gefängnis unbedingt. Am 30. August 2001 verurteilte ihn der Bezirksgerichtsauschuss Plessur wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und Verletzung von Verkehrsregeln zu 5 Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges. Die Probezeit wurde auf 5 Jahre festgesetzt. Am 26. August 2004 lenkte X. wiederum einen Personenwagen in angetrunkenem Zustand, welche Fahrt Anlass des vorliegenden Verfahrens bildet. Zwar führt der verkehrsstrafrechtliche Rückfall nicht automatisch zu einer negativen Prognose bezüglich künftigen Wohlverhaltens. Die erneute Tat bildet jedoch ein Indiz für die Uneinsichtigkeit des Fehlbaren und kann zusammen mit seinem Vorleben Anlass zu negativer Bewertung der Bewährungsaussichten geben (vgl. BGE 115 IV 81 f.). Erschwerend fällt sodann ins Gewicht, dass X. bei allen fünf Vorfällen ein erheblicher Alkoholgehalt nachgewiesen werden konnte (1980 0,9 Gewichtspromille; 1992 2,13 Gewichtspromille; 1995 2,15 Gewichtspromille; 2001 1,6 Gewichtspromille; 2004 1,71 Gewichtspromille). Insbesondere aus der unbedingten Gefängnisstrafe, welche er zwischen dem 28. Oktober 1996 und dem 23. Dezember 1996 in Halbgefangenschaft in A. verbüsst hat, hätte X. seine Lehren ziehen müssen. Auch die diversen Führerausweisentzüge (1980 für drei Monate; 1992 für 5 Monate; 1995 für 16 Monate und 2000 für 18 Monate) vermochten den Verurteilten nicht von einer erneuten Trunkenheitsfahrt abzuhalten. Der Berufungskläger muss sich also eine gewisse Uneinsichtigkeit und Unbelehrbarkeit vorwerfen lassen, welche die Wirksamkeit einer erneuten Warnstrafe in Frage stellen. bb) Das von den Psychiatrischen Diensten Graubünden (Dr. H.) erstellte Gutachten vom 20. Juni 2005 spricht im Wesentlichen ebenfalls gegen eine günstige Prognose bezüglich des künftigen Wohlverhaltens. So wird festgehalten, dass beim Berufungskläger drei der sechs Kriterien für eine Alkoholabhängigkeit, bezogen auf den Tatzeitpunkt, erfüllt sind. Ausserdem wurde eine Alkohol- Totalabstinenz für mindestens zwei Jahre mittels Antabusbehandlung oder Laborkontrollen empfohlen. Eine initiale ambulante Behandlung wurde von Dr. H.
13 als unzureichend eingestuft, weshalb eine Behandlung in einer Massnahmeanstalt gemäss Art. 2 VStGB 3 als zweckmässig erachtet wurde. Präzisierend zum Gutachten von Dr. H. führte Dr. med. P. am 6. Juli 2005 aus:„ Der Explorand leidet an einer Alkoholabhängigkeit. Dies ist aus unserer Sicht behandlungsbedürftig, deshalb haben wir eine Massnahme empfohlen. Allerdings erachten wird die Therapiemotivation des Exploranden als sehr gering. Deshalb haben wir zumindest eine Massnahme vorgeschlagen, die statt Strafvollzug in einer Strafanstalt alternativ eine Behandlung in einer geeigneten Massnahmeanstalt, nämlich einer Suchtklinik durchgeführt werden könnte. Allerdings ist diese Massnahme nur durchzuführen, wenn der Explorand bereit ist, eine stationäre Behandlung im Rahmen des vorgeschlagenen Artikels durchzuführen, nämlich für die Dauer des Strafvollzuges mit allen Konsequenzen inkl. vorzeitiger Entlassung“. Es gilt nun aber zu berücksichtigen, dass der Berufungskläger seit 30. August 2004 regelmässig Antabus einnimmt, wie dies der Hausarzt Dr. med. Qu. bestätigt hat. Er habe X. noch nie alkoholisiert angetroffen. Aus seiner Sicht sei die Krankheitseinsicht des Berufungsklägers als positiv zu bewerten. Positiv wirke sich für den Berufungskläger auch die Tatsache aus, dass es seinem Vater, welcher Alkoholiker gewesen sei, gelungen sei, die Alkoholproblematik zu bewältigen (vgl. Gutachten der Psychiatrischen Dienste Graubünden vom 20. Juni 2005, S. 7; vgl. auch Arztzeugnis Dr. med. Qu. vom 7. November 2005). Aufgrund der nunmehr lang dauernden kontrollierten Abstinenz kann die ungünstige Prognose der Gutachter nicht einfach unkritisch übernommen werden. Es gilt in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass der Richter, der mangels eigener Fachkenntnisse einen Experten beizieht, zwar grundsätzlich in der Würdigung des Gutachtens frei ist. Von der Ansicht des Experten darf er jedoch nur abweichen, wenn triftige Gründe vorliegen (vgl. BGE 129 I 57). Vorliegend hat sich X. freiwillig einer ambulanten Totalabstinenz mittels Antabus unterzogen. Aus den bei den Akten liegenden Bestätigungen kann ersehen werden, dass sich der Berufungskläger konsequent daran hält. Er lässt sein Blut freiwillig im Hinblick auf einen allfälligen Alkoholmissbrauch kontrollieren. Diese Tests sind bisher allesamt negativ bewertet worden. Es ist deshalb von einer stabilen Abstinenzmotivation auszugehen. X. scheint bemüht, mit seinem bisherigen Lebenswandel abzuschliessen. Er zeigt Einsicht in das Unrecht seiner Tat und bereut seine Trunkenheitsfahrt. In der Tat muss zu Gunsten des Verurteilten berücksichtigt werden, dass die Straftaten mit seiner Alkoholsucht in Zusammenhang standen und er seit dem vorliegend zu beurteilenden Vorfall alkoholabstinent lebt.
14 cc) Positiv ins Gewicht fallen zudem der gute Leumund des Verurteilten und seine Geständigkeit. Seine Familienverhältnisse sind stabil. Seine Frau ist Hausfrau und arbeitet gelegentlich in einem Wirtshaus. Seine beiden ältern Kinder sind volljährig. In C. ist der Berufungskläger gut integriert. X. arbeitet seit 1984 bei der G.. Seit 1991 ist er Schichtführer. Er befindet sich somit in einer gefestigten beruflichen Stellung. Von seiner Arbeitgeberin wird der Berufungskläger bei der Bewältigung des Alkoholproblems unterstützt. Es gilt zu beachten, dass im Kanton Graubünden zwar die Möglichkeit der Halbgefangenschaft bei Gefängnisstrafen bis zu 12 Monaten besteht. Wie noch zu zeigen sein wird, ist die Gewährung des bedingten Vollzuges für die mit Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Plessur vom 30. August 2001 ausgesprochene Strafe von 5 Monaten Gefängnis zu widerrufen und der Berufungskläger hat diese Strafe zu vollziehen. Hätte der Berufungskläger insgesamt eine Gefängnisstrafe von 12 Monaten zu verbüssen, so würde dies den Berufungskläger in seiner beruflichen Stellung sehr lange erheblich belasten, was für ihn und seine Familie im Hinblick auf sein Alter eine gewisse Härte bedeuten würde. dd)Schliesslich ist – und dies fällt letztlich entscheidend ins Gewicht - bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Rahmen von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB die mögliche Warnwirkung in Bezug auf den Vollzug der Strafe aufgrund des Widerrufes des bedingten Strafvollzugs zu berücksichtigen. Der Vollzug kurzer Freiheitsstrafen kann namentlich gegenüber an sich sozial integrierten Personen, die sich noch nie im Strafvollzug befunden haben, eine Schock- und Warnungswirkung zeitigen (BGE 116 IV 97 ff.; BGE 116 IV 177 ff.). Wie eben ausgeführt, ist im vorliegenden Fall die Gewährung des bedingten Vollzuges für die mit Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Plessur vom 30. August 2001 ausgesprochene Strafe von 5 Monaten Gefängnis zu widerrufen und der Berufungskläger hat diese Strafe zu vollziehen. Allerdings hat X. bereits eine unbedingte Gefängnisstrafe verbüsst, welche er zwischen dem 28. Oktober 1996 und dem 23. Dezember 1996 in Halbgefangenschaft in A. verbracht hat. Trotzdem kann nicht ausser Acht gelassen werden, dass die zu vollziehende Strafe von 5 Monaten Gefängnis für den sozial integrierten Berufungskläger eine Schock- und Warnungswirkung zeitigen wird. ee) Zwar wiegen die negativen Punkte, vor allem die einschlägigen Vorstrafen, in der Gesamtwürdigung sehr schwer, doch hat X. eingesehen, dass er stark alkoholgefährdet ist und er hat sich freiwillig entschieden, alkoholabstinent zu leben, was positiv zu werten ist. Auch gilt es zu berücksichtigen, dass der
15 Bewährung am Arbeitsplatz eine bedeutende Rolle für die Prognosestellung zukommt (vgl. BGE 121 IV 97 ff.). Hätte der Berufungskläger nebst der zu vollziehenden Strafe von 5 Monaten Gefängnis insgesamt eine Strafe von 12 Monaten Gefängnis zu verbüssen, so würde dies für ihn und seine Familie eine gewisse Härte bedeuten. Entscheidend und letztlich auch ausschlaggebend ins Gewicht fällt nun aber, dass die zu vollziehende Gefängnisstrafe einen starken Eindruck hinterlassen wird. Diese finanziellen und sozialen Konsequenzen gehen über die „normalen“ Unannehmlichkeiten hinaus, welche mit einem Strafvollzug immer verbunden sind. Daher kommt das Gericht unter Würdigung der gesamten Umstände zur Überzeugung, dass vor allem mit Blick auf die Schock- und Warnungswirkung der zu vollziehenden Strafe dem Verurteilten eine günstige Prognose gestellt werden kann. X. ist eine allerletzte Chance zu geben und der bedingte Strafvollzug ist zu gewähren, kombiniert mit der Weisung, während der Dauer der Probezeit eine vom Hausarzt kontrollierte Alkoholabstinenz einzuhalten (vgl. dazu sogleich E. 7). Die Dauer der Probezeit wird auf die maximal mögliche Dauer von fünf Jahren festgelegt. 7. a) Der Richter kann gemäss Art. 41 Ziff. 2 Abs. 1 StGB einem bedingt Verurteilten für sein Verhalten während der Probezeit bestimmte Weisungen erteilen, wie beispielsweise eine ärztliche Betreuung oder den Verzicht auf alkoholische Getränke. Die Weisung soll eine erzieherische, die Rückfallgefahr vermindernde Wirkung haben und den Täter zur Besinnung bringen (vgl. P. Meier/F. Urbaniok, Die Anordnung und praktische Durchführung von Freiheitsstrafen und Massnahmen, Zürich 1998, S. 63). b)X. gilt gemäss Gutachten vom 20. Juni 2005 als alkoholabhängig und demzufolge als behandlungsbedürftig. Im Hinblick auf seine gesundheitliche Entwicklung empfiehlt der Gutachter für den Fall des bedingten Strafvollzuges eine komplette, ärztlich kontrollierte Alkoholabstinenz von zwei Jahren. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände erscheint es vorliegend offensichtlich, dass der Berufungskläger der Fortsetzung der begonnenen Alkoholtherapie bedarf. Die Gewährung des bedingten Strafvollzugs ist daher im Sinne von Art. 41 Ziff. 2 Abs. 1 StGB mit der Weisung zu verbinden, dass X. während der Dauer der Probezeit eine vom Hausarzt kontrollierte Alkoholabstinenz einzuhalten hat. Zwecks Kontrolle dieser Abstinenz hat er sich überdies zweimal jährlich beim zuständigen Bezirksarzt einzufinden, weil nur so hinreichende Gewähr für die konsequente Einhaltung der Abstinenz besteht. Der Bezirksarzt kann X. zu unangemeldeten Kontrollen aufbieten (vgl. dazu auch BGE 128 IV 193 ff., insbesondere 200).
16 8.Da der Berufungskläger während laufender Probezeit erneut straffällig geworden ist, stellt sich die Frage des Widerrufs bezüglich der durch den Bezirksgerichtsausschuss Plessur am 30. August 2001 bedingt ausgesprochenen Gefängnisstrafe von 5 Monaten Gefängnis. Die Probezeit wurde auf 5 Jahre festgesetzt. a) Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen, so lässt der Richter die Strafe vollziehen (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB). Wenn begründete Aussicht auf Bewährung besteht, kann der Richter in leichten Fällen stattdessen, je nach den Umständen, den Verurteilten verwarnen, zusätzliche Massnahmen nach Art. 41 Ziff. 2 StGB anordnen und die im Urteil bestimmte Probezeit um höchstens die Hälfte verlängern (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB). Bei der Frage, ob ein Delikt als „leichter Fall“ zu qualifizieren ist, kommt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dem Strafmass die massgebliche Bedeutung zu. Dem Bedürfnis einerseits, keine fixe Grenze für die Bestimmung des leichten Falles festzulegen, andererseits die Gesamtheit der Tatumstände zu konkretisieren, ist in dem Sinne Rechnung zu tragen, dass eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Monaten in der Regel als leicht im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB bezeichnet wird. Diese Grenze von drei Monaten ist aber keine starre Regel, von der im Einzelfall nicht abgewichen werden kann. Ausnahmen sind möglich bei besonderen (objektiven oder subjektiven) Umständen, die nicht bereits für den Schuldspruch oder die Bemessung der Strafe bestimmend waren. Für die Annahme eines leichten Falles trotz einer Strafe von mehr als drei Monaten kann beispielsweise sprechen, dass der nachträgliche Vollzug der aufgeschobenen Strafe für den Täter eine unverhältnismässige Härte bedeuten würde, dass sich der Rückfall erst gegen Ende der Probezeit ereignet hat oder dass seit der neuen Verfehlung verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist, in der der Verurteilte sich wohlverhalten hat (BGE 117 IV 97 E 3c, S. 102 f.). Die Annahme eines leichten Falles kommt jedoch nur in Betracht, wenn die Freiheitsstrafe in der Nähe von drei Monaten liegt (BGE 122 IV 156 E 3c). Das Bundesgericht hat bei einer fünf monatigen Gefängnisstrafe die Hypothese eines leichten Falles noch in Betracht gezogen (Urteil 6S.340/1999 vom 11.10.1999, E 2, und 6S.830/1997 vom 2.3.1998, E 1c, zitiert in Roland M. Schneider, Basler Kommentar, N 235 zu Art. 41 StGB), bei einer Gefängnisstrafe von sieben Monaten das Vorliegen eines leichten Falles jedoch verneint (BGE 122 IV 156 E 3c). Ist kein leichter Fall gegeben oder fehlt die begründete Aussicht auf Bewährung, so ist die Gewährung des bedingten Strafvollzuges zwingend zu widerrufen und die Strafe ist zu vollziehen (vgl. BGE 122 IV 156, Regeste). Umfasst die Strafe Taten, welche ausserhalb der Probezeit
17 begangen worden sind, so muss für die Straftaten innerhalb der Probezeit eine fiktive Strafe bestimmt werden, da Delikte, welche ausserhalb der Probezeit begangen wurden, für den Widerruf irrelevant sind (vgl. BGE 117 IV 97; Albrecht, Der Widerruf des bedingten Strafvollzuges wegen neuer Delikte, BJM 1975, S. 65 mit Hinweisen; Schultz, SJK 1198, S. 10). b) Mit Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Plessur vom 30. August 2001 wurde X. zu einer bedingt ausgesprochenen Gefängnisstrafe von 5 Monaten Gefängnis verurteilt bei einer Probezeit von 5 Jahren. Die ausgesprochene Probezeit endigt am 30. August 2006. X. beging die vorliegend zur Verurteilung gelangende Tat am 26. August 2004, somit während der Probezeit. Wie bereits ausgeführt, erachtet der Kantonsgerichtsauschuss eine Strafe von 7 Monaten Gefängnis als dem Verschulden von X. angemessen. Damit liegt aber die Strafe über der zulässigen Grenze für die Annahme eines leichten Falles, mithin nicht mehr in deren Nähe. Zudem ist das Verschulden des Berufungsklägers, wie bei der Strafzumessung ausgeführt, nicht mehr als leicht zu bezeichnen. Es kann daher nicht mehr von einem leichten Fall im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB gesprochen werden. Unter diesen Umständen aber erübrigt es sich, die Aussicht auf Bewährung zu prüfen, da gemäss Gesetz für ein Absehen vom Widerruf der Gewährung des bedingten Strafvollzuges eine positive Prognose betreffend des künftigen Wohlverhaltens und kumulativ ein leichter Fall gegeben sein müssen. Da im hier zu beurteilenden Fall bereits das Vorliegen eines leichten Falles verneint werden muss, ist ein Widerruf des bedingten Strafvollzuges zwingend. Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges für die mit Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Plessur vom 30. August 2001 ausgesprochene Strafe von 5 Monaten Gefängnis ist daher zu widerrufen und die Strafe ist zu vollziehen. 9.Die Vorinstanz hat in Ziffer 4 des Dispositivs bestimmt, der Vollzug der Strafe habe in einer Massnahmeanstalt im Sinne von Art. 2 VStGB 3 zu erfolgen unter gleichzeitiger ambulanter Behandlung des durch die Gutachter diagnostizierten Alkoholabhängigkeitssyndroms (Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 2 StGB). Zu Recht weist der Berufungskläger darauf hin, dass über die Art des Vollzuges der ausgefällten Strafe nicht die Vorinstanz zu befinden hat. Diese Kompetenz gemäss Art. 2 VStGB 3 in Verbindung mit Art. 181 StPO liegt vielmehr bei den Vollzugsorganen. Ziff. 4 des angefochtenen Urteils ist deshalb aufzuheben. 10.Im Resultat ist somit die Berufung teilweise gutzuheissen. Ziffer 4 des angefochtenen Urteils ist aufzuheben und die Ziffer 2 des angefochtenen Urteils ist
18 wie folgt zu ergänzen: Der Vollzug der Freiheitsstrafe von 7 Monaten Gefängnis wird aufgeschoben unter Ansetzung einer Probezeit von 5 Jahren. X. wird im Sinne von Art. 41 Ziff. 2 StGB die Weisung erteilt, während der Dauer der Probezeit eine vom Hausarzt kontrollierte Alkoholabstinenz einzuhalten und sich zwei Mal pro Jahr beim zuständigen Bezirksarzt zwecks Kontrolle dieser Alkoholabstinenz einzufinden. 11.Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt sich keine Änderung der vorinstanzlichen Kostenverteilung. Es gilt insbesondere zu berücksichtigen, dass die von der Vorinstanz ausgefällte Strafe von 7 Monaten Gefängnis nicht auf 4 Monate reduziert worden ist. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2'000.-- gehen je zur Hälfte zu Lasten von X. und zu Lasten des Kantons Graubünden, welcher X. für das Berufungsverfahren mit Fr. 700.-- inkl. Mehrwertsteuer ausseramtlich zu entschädigen hat (Art. 160 StPO).
19 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1.Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und die Ziffer 4 des angefochtenen Urteils wird aufgehoben und die Ziffer 2 des angefochtenen Urteils wird wie folgt ergänzt: Der Vollzug der Freiheitsstrafe von 7 Monaten Gefängnis wird aufgeschoben unter Ansetzung einer Probezeit von 5 Jahren. X. wird im Sinne von Art. 41 Ziff. 2 StGB die Weisung erteilt, während der Dauer der Probezeit eine vom Hausarzt kontrollierte Alkoholabstinenz einzuhalten und sich zwei Mal pro Jahr beim zuständigen Bezirksarzt zwecks Kontrolle dieser Alkoholabstinenz einzufinden. 2.Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2'000.-- gehen je zur Hälfte zu Lasten von X. und zu Lasten des Kantons Graubünden, welcher X. für das Berufungsverfahren mit Fr. 700.-- (inkl. Mehrwertsteuer) zu entschädigen hat. 3.Gegen dieses Urteil kann, sofern Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden will, Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des schweizerischen Bundesgerichts geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides in der in Art. 273 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Beschwerdelegitimation und die weiteren Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde gelten die Art. 268 ff. BStP. 4.Mitteilung an:
Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident:Die Aktuarin: