Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:Chur, 24. September 2007Schriftlich mitgeteilt am: PZ 07 15625. September 2007 Verfügung Kantonsgerichtspräsidium VorsitzPräsident Brunner AktuarConrad —————— In Sachen der X . S A , Gesuchstellerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Marco Bundi, Rechtsanwälte Meisser & Partner, Bahnhofstrasse 8, 7250 Klosters, gegen die Y . A G , Oa., und die Y . A G , Oc., Gesuchsgegnerinnen, betreffend Sicherstellung eines gefährdeten Beweises (Urheberrecht an Software), wird, nach Kenntnisnahme des Gesuchs der X. SA vom 13. September 2007 sowie in Erwägung,
2 -dass die Gesuchstellerin beantragt, es sei superprovisorisch an den Geschäfts- adressen der beiden Gesuchsgegnerinnen eine Beweissicherung durchzu- führen, wobei bei sämtlichen vorfindbaren Computern der jeweiligen Geschäfts- adressen zu prüfen und schriftlich festzuhalten sei, ob Software der Gesuch- stellerin, insbesondere die Software "X. ADT", installiert ist oder zu einem frühe- ren Zeitpunkt installiert war und falls ja, mit welcher Serienummer und welchem Lizenztyp; -dass jener, der glaubhaft macht, dass er in seinem Urheber- oder verwandten Schutzrecht verletzt wird oder eine solche Verletzung befürchten muss und dass ihm aus der Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht, die Anordnung vorsorglicher Massnahmen beantragen und insbesondere verlangen kann, dass das Gericht ohne vorherige Anhörung der Gegenpartei Massnahmen zur Beweissicherung trifft (Art. 65 URG, Art. 28c/28d ZGB); -dass das Kantonsgericht und der Kantonsgerichtsausschuss in Urheberrechts- sachen einzige kantonale Instanzen sind (Art. 64 Abs. 3 URG, Art. 20 ZPO) und der Kantonsgerichtspräsident in beiden Fällen örtlich (Art. 25, 33 GestG), sach- lich und funktionell (Art. 52 Abs. 1 ZPO, Art. 210 Abs. 2 ZPO) zuständig zum Erlass vorsorglicher Massnahmen und zur Beweissicherung (so genannte Be- weisaufnahme "zu ewigem Gedächtnis") in nicht anhängigen Streitsachen ist; -dass die anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich glaubhaft zu machen sind, was bedeutet, dass hierfür kein umfassender, strikter Beweis verlangt wer- den darf; vielmehr muss genügen, dass sie nach der Aktenlage bei summari- scher Prüfung als wahrscheinlich gegeben angesehen werden können; -dass sich die Gesuchstellerin glaubhaft als Inhaberin des Urheberrechts im Sinne von Art. 2 Abs. 3 URG am Computerprogramm "X. ADT" - einer Architek- ten-Software für Plan- und Dokumentationserstellung auf Q.-Basis - ausweist; -dass die Firma Atelier Z. ZT GmbH, Wien und Dornbirn, an der Software "X. ADT" Edition 2007, beziehungsweise an dem nunmehr in der Edition 2008 als "Q.® A." bezeichneten Produkt die Netzwerklizenz Nr. 342-05825227 für 12 Be- nutzer hat; -dass aufgrund eingereichter Unterlagen erstellt ist, dass K., dipl. Architekt FH, bis im September 2006 Mitarbeiter im Atelier Z. ZT GmbH war und gemäss Webseite der Y. AG, diplomierte Architekten und Ingenieure, mit Hauptsitz in
3 Oa. und Zweigniederlassung in Ob. (allenfalls Oc.), nunmehr bei der Y. AG tätig ist; -dass aufgrund einer online Registrationsanfrage am 09. August 2007 der Akti- vierungscode für die Multiuserlizenz Nr. 342-05825227 an die e-mail Adresse von K. bei der Y. AG zugestellt worden ist, womit "X. ADT" Edition 2007 oder eine frühere Version dieses Produkts zur gleichzeitigen Benutzung für bis zu 12 Benutzer freigeschaltet werden kann; -dass damit indiziert ist, dass besagte Software zeitnahe zum 09. August 2007 bei der Y. AG installiert, freigeschaltet und in Gebrauch sein könnte; -dass sodann glaubhaft dargelegt wurde, dass die Y. AG und ihre Zweignieder- lassungen keine Berechtigung für die Benützung von Softwareprodukten der Gesuchstellerin haben (Art. 10 Abs. 3 URG); -dass folglich eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für eine widerrechtliche Ver- letzung des Urheberrechts der Gesuchstellerin durch die Gesuchsgegnerinnen und/oder einen ihrer Mitarbeiter besteht; -dass das Beweissicherungsbegehren ferner gezielt ist und auch angesichts der ausführlichen und mittels Dokumenten plausibilisierten Darstellung im Gesuch nicht ersichtlich ist, dass eine unzulässige Beweisausforschung aufs Gerate- wohl im Sinne einer so genannten "fishing expedition" vorliegt; -dass Beweissicherung in Form eines Inventars beziehungsweise eines amtli- chen Befundes zur Vermeidung eines nachträglichen Beweisnotstandes insbe- sondere dann indiziert ist, wenn Produktpiraterie, Schwarzkopien und dergl. im Spiel sein könnte (Andreas Jermann, Designrecht, Kommentar zum BG über den Schutz von Design, Zürich 2003, N 35 zu Art. 38 DesG); -dass eine zeitliche Dringlichkeit im Sinne von Art. 28d Ab. 2 ZGB bei der reinen Beweissicherung beziehungsweise -aufnahme nicht zu fordern ist und das Be- gehren gegenständlich insoweit sachlich dringlich erscheint, als Beweisverdun- kelungsgefahr besteht, indem die Schwarzkopie eines solchen Programms be- ziehungsweise dessen unberechtigte Verwendung innert kürzester Zeit auf PCs/Servern deinstalliert und auch - das technische Wissen vorausgesetzt - die Spuren früherer Installation beseitigt werden können, wodurch ein für die Sach- darstellung der prospektiven Klage unerlässlicher Beweis vereitelt würde (Peter Heinrich, Kommentar DesG, Zürich 2002, Rz 38.11, 38.49, mit Hinweisen; § 233
4 Abs. 1 ZPO ZH; Lucas David, SIWR I/2, der Rechtsschutz im Immaterialgüter- recht, 2. A. Basel 1998, S. 174, 181 f.; ders., Markenschutzgesetz Muster und Modellgesetz, Basler Kommentar, 2. A. Basel 1999, N 20 zu Art. 59 MSchG; Denis Barrelet/Willi Egloff, Urheberrecht. 2. A. Bern 2000, N 10 zu Art. 65 URG; Barbara K. Müller, Stämpflis Handkommentar, Urheberrechtsgesetz, Bern 2006, N 18 zu Art. 65 URG; Christoph Willi, Kommentar MSchG, Zürich 2002, N 17 und 20 zu Art. 59 MSchG; René Ernst, Die vorsorglichen Massnahmen im Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht, Diss. Zürich, 1992 S. 154 f.; Johann Jakob Zürcher, Der Einzelrichter am Handelsgericht des Kantons Zürich, Einst- weiliger und definitiver Rechtsschutz für immaterialgüter- und wettbewerbs- rechtliche Ansprüche im summarischen Verfahren, Diss. Zürich 1998, S. 97; sic! 1999 454 E. 3b); -dass das Risiko des Verschwindens eines Beweismittels - was nicht vermutet werden darf - einen nicht leicht wieder gut zu machenden Nachteil darstellt (Zür- cher, a.a.O., S. 107; Urteil Bundesgericht 2A.267/2000 vom 10. November 2000); -dass die Gefahr der Beweisvereitelung gegenständlich zu bejahen ist, nachdem bei der Voraussetzungsprüfung eine begründete Wahrscheinlichkeit für eine Ur- heberrechtsverletzung bejaht wird und jener, der disponiert ist, Software im Wert von bis zu 140'000 Franken ohne Befugnis des Urhebers zu kopieren und zu benutzen, erfahrungsgemäss auch bereit sein wird, die Spuren seines uner- laubten Tuns zu vertuschen; -dass die Gesuchstellerin weder Beschlagnahme von Rechnern oder Teilen da- von, noch eine Deinstallation von allenfalls vorzufindender X.-Software oder entsprechende Auflagen verlangt, es sich mithin um reine Beweissicherung be- ziehungsweise -aufnahme handelt, weshalb über die während des Vollzugs auf- tretenden Inkonvenienzen hinaus nicht ersichtlich ist, dass den Gesuchsgegne- rinnen dadurch Schaden erwächst, dass die Beweisaufnahme ohne ihre vorhe- rige Anhörung erfolgt; -dass die Beweissicherung daher superprovisorisch, ohne vorherige Anhörung der Gesuchsgegnerinnen, anzuordnen und durchzuführen ist; -dass den Gesuchsgegnerinnen Gelegenheit zur Stellungnahme nach Vollzug der Beweissicherung/Beweisaufnahme einzuräumen ist;
5 verfügt : 1.Das Gesuch der X. SA wird gutgeheissen und Beweissicherung/Beweis- aufnahme vor der Anhebung eines Zivilprozesses angeordnet über die Tatsachenfragen, ob auf elektronischen Rechnern in den Geschäftsräum- lichkeiten der Y. AG, diplomierte Architekten und Ingenieure, an deren Hauptsitz in Oa. und an deren Zweigniederlassung in Ob. (Domizil: Oc.), namentlich am Arbeitsplatz von K., Softwareprodukte der X. SA, insbeson- dere das Produkt "X. ADT" Edition 2007 oder eine Vorgängerversion ak- tuell installiert sind oder zu einem früheren Zeitpunkt installiert waren und bejahendenfalls, um welche Software (Lizenz-Seriennummer, Lizenztyp) es sich handelt(e). 2.Die Beweissicherung/Beweisaufnahme wird superprovisorisch, ohne An- hörung der Y. AG angeordnet. 3.Mit der Durchführung der Beweissicherung/Beweisaufnahme wird die Kantonspolizei Graubünden wie folgt beauftragt: •die Beweissicherung/Beweisaufnahme ist ohne Vorwarnung der Y. AG durchzuführen; •die Beweissicherung/Beweisaufnahme ist zeitgleich in den Geschäfts- räumlichkeiten der Y. AG in Oa. und Oc. durchzuführen; •nötigenfalls sind von der Kantonspolizei zu bestimmende externe Ex- perten der Informationstechnologie beizuziehen; •die Y. AG beziehungsweise deren Vertreter sind befugt, der Beweis- sicherung/Beweisaufnahme an Ort und Stelle beizuwohnen; •die vorliegende Verfügung ist der Y. AG beziehungsweise deren Ver- treter anlässlich der Beweissicherung/Beweisaufnahme gegen Emp- fangsbescheinigung auszuhändigen; •der Prüfungsanleitung der X. SA an den EDV-Experten gemäss act. 01.1.13 ist, soweit sachdienlich, nachzuleben; •über Ablauf und Resultat der Beweissicherung/Beweisaufnahme ist ein Protokoll, gegebenenfalls mit sachdienlicher Funddokumentation
6 (Ausdrucken von screenshots etc.) zu erstellen und ohne Kenntnis- gabe an die Y. AG dem Kantonsgerichtspräsidium zu übermitteln; •weitere Vollzugsinstruktionen durch das Kantonsgerichtspräsidium bleiben vorbehalten. 4.Der Y. AG wird eine Frist von 20 Tagen ab Kenntnisnahme dieser Verfü- gung angesetzt, um zum Gesuch der X. SA vom 13. September 2007 Stel- lung zu nehmen. 5.Mitteilung an:
Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Präsident:Der Aktuar: