Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni 1 / 11 Ref.:Chur, 21. August 2018Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 18 6 27. August 2018 ZK2 18 7 (Mit Urteil 4D_54/2018 vom 19. März 2019 hat das Bundesgericht die gegen die- ses Urteil erhobene Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.) Urteil II. Zivilkammer VorsitzPritzi Aktuar ad hocKollegger In den zivilrechtlichen Beschwerden der X . _ _ _ _ _ , Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Vin- cent Augustin, Quaderstrasse 8, 7000 Chur, gegen den Entscheid des Regionalgerichts Viamala vom 4. Oktober 2018, mitgeteilt am 3. Januar 2018, in Sachen Y., Beschwerdegegnerin, sowie in Sachen Z., Beschwerdegegner, beide vertreten durch Patricia Dorizzi, c/o Gewerk- schaft UNIA, Sektion Graubünden, Engadinstrasse 2, 7001 Chur, betreffend Forderung aus Arbeitsrecht (Lohn, Arbeitszeugnis), hat sich ergeben:
2 / 11 I. Sachverhalt A.Y._____ und Z._____ arbeiteten als Hausangestellte und Küchenmitarbei- ter seit mehreren Jahren im "A." in O.1. B.Am 03. Februar 2010 wurde die X._____ als Neugründung in das Handels- register eingetragen, welche mit den beiden Arbeitnehmern am 18. April 2012 erstmals schriftliche Arbeitsverträge schloss, in denen der Arbeitsbeginn ab 01. Juni 2012 vereinbart wurde. C.Am 26. Oktober 2014 wurde den Arbeitnehmern für den Zeitraum von Ja- nuar 2010 bis Mai 2012 von der X._____ eine Lohndifferenz von je CHF 7'444.30 ausbezahlt, um Auszahlungen zwischen Januar 2010 bis Mai 2012 rückwirkend gemäss dem neuen Vertrag zu ergänzen. D.Mit Schreiben vom 25. März 2015 kündigte die X._____ sodann die Ar- beitsverhältnisse per 30. April 2015. E.Am 30. März 2015 teilten die Arbeitnehmer der X._____ mit, dass die Kün- digungsfrist von zwei Monaten damit nicht eingehalten werde. Eine Kündigungs- frist von zwei Monaten würde aber gemäss Art. 6 des Landes- Gesamtarbeitsvertrag für das Gastgewerbe (L-GAV) gelten. F.Eine Betriebskontrolle im Sinne von Art. 35 lit. d L-GAV kam mit Bericht vom 02. Februar 2016 zum Ergebnis, dass die X._____ eine Kündigungsfrist von zwei Monaten einzuhalten gehabt hätte. G.Das nach Aufforderung der Arbeitnehmer vom 09. März 2016 ausgestellte Arbeitszeugnis der X._____ wies dagegen eine Vertragsdauer vom 01. Juni 2012 bis zum 30. April 2015 aus. H.Am 05. September 2016 setzten die Arbeitnehmer die Bruttolöhne für den Monat Mai 2015 über je CHF 4'874.70, sowie Bruttolohndifferenzen für den Zeit- raum vom 01.06.2012 - 30.04.2015 über je CHF 291.20 in Betreibung. Die Zah- lungsbefehle des Betreibungsamtes Viamala wurden am 09. September 2016 zu- gestellt, wobei gleichentags Rechtsvorschlag erhoben wurde. I.Am 07. Dezember 2016 stellten Y._____ und Z._____ beim Vermittleramt Viamala ein Schlichtungsbegehren betreffend Forderungen aus Arbeitsvertrag. Mangels Einigung an der Schlichtungsverhandlung vom 09. Februar 2017 wurden den Arbeitnehmern am 02. März 2017 die Klagebewilligungen ausgestellt.
3 / 11 J.Die von den Arbeitnehmern am 21. April 2017 eingereichten Klagen beim Regionalgericht Viamala enthielten daraufhin folgende Rechtsbegehren:
4 / 11 Q.Die Beschwerdeantworten von Y._____ (nachfolgend: Beschwerdegegne- rin) und von Z._____ (nachfolgend: Beschwerdegegner) vom 06. März 2018 bein- halteten folgende Rechtsbegehren:
5 / 11 verhalts gilt demgegenüber eine eingeschränkte Kognition. Letzteren überprüft die Beschwerdeinstanz nur unter dem Gesichtspunkt einer willkürlichen Feststellung. Die Beschwerdeführerin rügt in den wesentlichen Punkten eine offensichtlich un- richtige Feststellung des Sachverhaltes, was zu einer unrichtigen Rechtsanwen- dung geführt habe, wie aus den folgenden Ausführungen zu entnehmen sein wird. 3.Materiell interessiert hier zunächst die Frage, ob die Vorinstanz willkürlich festgestellt hat, dass das streitgegenständliche Arbeitsverhältnis zwischen der Be- schwerdeführerin und den Beschwerdegegner ab dem 1. Januar 2010 bestanden hatte. 3.1. Diesbezüglich wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz vor, sie habe aus der L-GAV Kontrolle und der Arbeitszeitkontrolllisten geschlossen, dass die Beschwerdeführerin die Arbeitsverhältnisse anfangs 2010 zu gleichen Bedingun- gen weitergeführt habe, obwohl dieser Kontrollbericht ihr nicht offensichtlich zuge- stellt worden sei und die Arbeitszeitkontrolllisten der Beschwerdeführerin nicht zu- geordnet werden können. Es lasse sich auch nicht feststellen, dass die Beschwer- degegner spätestens im März 2010 für die Beschwerdeführerin gearbeitet hätten. Trotzdem folgere die Vorinstanz, dass zwischen den Parteien schon ab dem 1. Januar 2010 oder schon wesentlich früher ein Vertragsverhältnis bestand, obwohl die Beschwerdeführerin erst im Februar 2010 gegründet und ins Handelsregister eingetragen worden sei. Zudem behauptet die Beschwerdeführerin, dass die Lohnabrechnungen (Kläg. act. 7) den Austritt der Beschwerdegegner aus dem früheren Betrieb per April 2010 belegen und die Zahlungen gemäss der Vereinba- rung zwischen den Parteien (Kläg. act. 10) freiwillig erfolgt seien, um die Arbeit- nehmer zu erhalten. 3.2.Zunächst ist festzustellen, dass die Vorinstanz gerade nicht aus dem Kon- trollbericht der L-GAV Kontrolle und der Arbeitszeitkontrolllisten auf den Anfang der Arbeitsverhältnisse geschlossen hat. Vielmehr begründet sie ihre Sachver- haltsfeststellungen mit Verweis auf weitere Beweisobjekte, nämlich auf die Lohn- abrechnungen (Kläg. act. 7), das Schreiben an die UNIA (Kläg. act. 8) und die Vereinbarung der Parteien zur Bezahlung der Lohndifferenz (Kläg. act. 10). Der Zeitraum vor dem 1. Januar 2010 interessiert an dieser Stelle insofern nicht, als dass die Vorinstanz gemäss dem Rechtsbegehren der Arbeitnehmer entschieden hat, dass die Vertragsverhältnisse ab dem 1. Januar 2010 bestanden haben. 3.3.Aus den erwähnten Akten geht, wie es die Vorinstanz richtig erkannt hat, hervor, dass die Beschwerdeführerin den Beschwerdegegnern im März 2010 erstmals Lohn ausbezahlt hat (Kläg. act. 7). Auch ist ersichtlich, dass die Be-
6 / 11 schwerdeführerin in ihrem Schreiben an die UNIA (Kläg. act. 8) die "rückwirkende Auszahlung allfälliger Überstunden" angesprochen hatte und dass in diesem Zu- sammenhang die "Angelegenheit vor dem 01.01.2010" kein Thema sein könne, "da dies nichts mit Frau Simmen und der X._____ zu tun" habe. Diesem Schrei- ben ist ebenfalls zu entnehmen, dass dazu die Listen der Arbeitszeitkontrolle für die Beschwerdegegner "für die Zeit vom 01.01.2010 bis 31.03.2011" übermittelt wurden. Aus der Vereinbarung der Parteien (Kläg. act. 10) geht schliesslich her- vor, dass die Beschwerdeführerin den Beschwerdegegnern für den Zeitraum ab Januar 2010 (rückwirkend) Auszahlungen tätigte. In dieser Vereinbarung ist eine Aufstellung ersichtlich, in der die Differenz errechnet wird, welche aus der Ge- genüberstellung der "Auszahlung Januar 2010 bis 31. Mai 2012 (29 Monate)" und dem "Lohn rückwirkend umgerechnet gemäss neuem Vertrag (29 Monate)" resul- tiert. Nicht offensichtlich unrichtig ist deswegen die Annahme der Vorinstanz, das Vertragsverhältnis habe zunächst zwischen den Beschwerdegegnern und einer nicht im Handelsregister eingetragenen Einzelunternehmung bestanden, welches später von der Beschwerdeführerin übernommen wurde. 3.4.Auch kann der Vorinstanz gestützt auf diese Sachlage insofern gefolgt wer- den, als dass spätestens ab dem 01. Januar 2010 ein Arbeitsvertragsverhältnis bestand. Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine GmbH, welche ihre Rechtspersönlichkeit gemäss Art. 779 Abs. 1 OR mit der Eintragung in das Han- delsregister konstitutiv erlangt (Franz Schenker, in: Honsel/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5. Aufl., Basel 2016, N 1 zu Art. 779 OR). Folglich kann eine GmbH vor der Eintragung auch keine Vertragspartei sein. Art. 779a OR, welcher inhaltlich Art. 645 OR entspricht (Franz Schenker, a.a.O, N 1 zu Art. 779a OR), normiert aber unter gewissen Voraussetzungen die Haftung der Gesellschaft für Verpflichtungen, die vor der Eintragung ins Handelsregister ein- gegangen wurden. In den Anwendungsbereich von Art. 779a OR fallen jedoch nicht nur Verbindlichkeiten, sondern auch ganze Vertragsverhältnisse, wie bei- spielsweise Anstellungsverhältnisse für zukünftige Angestellte (Franz Schenker, a.a.O, N 2 zu Art. 645 OR). Sind solche Anstellungsverhältnisse ausdrücklich im Namen der künftigen Gesellschaft zustande gekommen, kann sie diese innerhalb von drei Monaten nach ihrer Eintragung übernehmen (Art. 779a Abs. 2 OR). Der Übernahmebeschluss kann der Partei dabei auch bloss durch konkludentes Ver- halten zur Kenntnis gebracht werden, wie etwa durch vorbehaltslose Erfüllung der Vertragsverpflichtungen (Franz Schenker, a.a.O, N 9 zu Art. 645 OR mit weiteren Verweisen). Es ist also entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht grundsätzlich abwegig, dass Verträge im Namen der noch nicht eingetragenen GmbH abgeschlossen wurden. Ob Art. 779a OR im vorliegenden Fall anwendbar
7 / 11 ist oder nicht, kann jedoch offengelassen werden, da die Vorinstanz angenommen hat, dass der Betrieb gemäss Art. 333 OR auf die Beschwerdeführerin übertragen wurde. Diesbezüglich erscheint es aufgrund der Beweislage durchaus plausibel, dass der Betrieb auf die Beschwerdeführerin übergegangen ist. Insbesondere le- gen das Schreiben an die UNIA (Kläg. act. 8), sowie die Vereinbarung der Partei- en über die Lohndifferenzen (Kläg. act. 10) dies nahe. Folglich geht das Argument der Beschwerdeführerin, das Arbeitsverhältnis hätte nicht früher als mit dem Zeit- punkt der Eintragung ins Handelsregister beginnen können, ins Leere, und die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz hat nichts Willkürliches an sich. 4.Keinen Einfluss hat der genaue Beginn des Arbeitsverhältnisses jedoch auf die entscheidende Fragestellung, ob die Kündigungsfrist einen oder zwei Monate hätte betragen sollen, wie sogleich aufzuzeigen sein wird. 4.1.Die Beschwerdeführerin behauptet sinngemäss, gestützt auf die Lohnab- rechnungen (Kläg. act. 7) lasse sich nicht feststellen, dass vor dem Juni 2012 durchgehend ein Arbeitsverhältnis bestanden hätte und Lohn ausbezahlt worden sei. Indirekt unterstelle die Vorinstanz der Beschwerdeführerin gar, sie habe mit Vertragsschluss vom 2012 die Absicht gehabt, zeitlich aneinandergereihte Ar- beitsverträge zu schliessen und den Kündigungsschutz damit zu umgehen. 4.2.Gemäss Art. 6 L-GAV kann das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit ab dem sechsten Arbeitsjahr mit einer Frist von zwei Monaten, je auf das Ende eines Monats, gekündigt werden. Die Kündigung muss spätestens am letzten Tag vor Beginn der Kündigungsfrist dem Vertragspartner zu Kenntnis gebracht wer- den. Gekündigt wurde den Arbeitnehmern mit Schreiben vom 25. März 2015 per 30. April 2015. Selbst wenn der 25. März 2015 sogleich der Tag der Kenntnis- nahme darstellen würde, hätte das Vertragsverhältnis ab dem 25. März 2010 schon fünf Jahre bestanden. Für die Anwendbarkeit der zweimonatigen Kündi- gungsfrist spielt es somit keine Rolle, ob das Arbeitsverhältnis bereits im Januar 2010 bestanden hat oder erst ab dem März 2010. Entscheidend ist, dass das Ver- tragsverhältnis seit spätestens März 2010 ununterbrochen bestand. 4.3. Was die Vorinstanz neben den allgemeinen Ausführungen zu den Ketten- verträgen erwog, ist im Grunde nur die Tatsache, dass nach dem 1. Juni 2012 nach wie vor der gleiche Arbeitsvertrag bestanden hatte wie zuvor. Beispielsweise zeigt der Vergleich der schriftlichen Arbeitsverträge vom Jahre 2007 und 2012 (Kläg. act. 4 und 9), dass sich die Beschwerdeführer nach wie vor im selben An- stellungsverhältnis befanden. Nicht zutreffend ist die Behauptung der Beschwer- deführerin, dass die Vorinstanz das ununterbrochene Arbeitsverhältnis ab dem
8 / 11 Januar 2010 bis 2012 lediglich auf die Lohnabrechnungen (Kläg. act. 7) abgestützt hätte. Vielmehr kam sie auch gestützt auf das Schreiben an die Unia (Kläg. act. 8), sowie die Vereinbarung der Parteien über die Lohndifferenzen (Kläg. act. 10) zu diesem Schluss. Der Beschwerdeführerin ist zwar insoweit zuzustimmen, als dass aus dem schriftlichen Arbeitsvertrag keine Absicht entnommen werden kann, den Kündigungsschutz umgehen zu wollen. Allerdings kann die Beschwerdeführerin damit nichts für sich ableiten. Denn die Vorinstanz hat sich mit der Betriebszu- gehörigkeit bzw. Dienstalter befasst und ist in zutreffender Weise zum Schluss gekommen, dass eine Rechtsmissbrauchsprüfung gar nicht notwendig sei, zumal die Auslegung des Begriffs "Arbeitsverhältnis" im Sinne von Art. 32 L-GAV bereits zum Ergebnis führe, dass durchgehende oder nicht länger als zwei Jahre unter- brochene Arbeitsverhältnisse beim gleichen Arbeitgeber - oder nur schon im glei- chen Betrieb - für das Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 6 L-GAV keinen Unter- bruch darstelle. Dem ist zu folgen und es kann darüber hinaus nicht gegenteilig argumentiert werden, dass beim Arbeitsvertrag von 2012 die Anwendung des L- GAV beschlossen wurde, um die Dauer des Arbeitsverhältnisses von neuem zu beginnen, während die Arbeitnehmer schon Jahre zuvor im gleichen Betrieb in der gleichen Funktion gearbeitet hatten. 5.1Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz des Weiteren vor, sie habe es unterlassen festzustellen, dass es nach dem Kündigungstermin keine Arbeitsan- bietung von Seiten der Arbeitnehmer gegeben hätte und dass nie behauptet wor- den sei, dass die Arbeitsleistung nicht angenommen wurde. 5.2.In diesem Punkt ist die Beschwerdeführerin nicht zu hören, vertritt sie doch schon seit dem vorinstanzlichen Prozess die Position, dass auf den Kündigungs- termin fristgerecht gekündigt wurde und demnach das Arbeitsverhältnis danach nicht mehr bestand. In diesem Sinne musste nicht damit gerechnet werden, dass die Vorinstanz Abklärungen zur Arbeitsanbietung der Beschwerdegegner vor- nimmt, zumal diese Arbeitsanbietung in der Klageschrift behauptet, jedoch weder in der Stellungnahme noch in der Hauptverhandlung von der Beschwerdeführerin dementiert wurde. 6.Aus der Beschwerdeschrift ist an mehreren Stellen die Aussage zu ent- nehmen, dass eine Gehörsverletzung stattgefunden hätte, da auf eine richterliche Befragung der Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin verzichtet worden sei. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts verstösst es gegen das Ge- bot von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV, Art. 52 ZPO), formelle Rügen, die in einem früheren Prozessstadium hätten geltend gemacht werden können, bei un- günstigem Ausgang später noch vorzubringen (BGE 141 III 210 E. 5.2 S. 216; 138
9 / 11 I 97 E. 4.1.5 S. 100 f. = Pra 2012 Nr. 85; Urteile des Bundesgerichts 5A_85/2016 vom 23. August 2016 E. 2.3, 4A_479/2015 vom 2. Februar 2016 E. 5.2, 4D_5/2015 vom 2. Oktober 2015 E. 2.2, 4A_453/2014 vom 23. Februar 2015 E. 5.3). Aus dem Protokoll der Hauptverhandlung geht hervor, dass sich die Be- schwerdeführerin auf Anfrage nicht gegen den Verzicht auf die Befragung der Ge- schäftsführerin zur Wehr gesetzt hat. Mithin musste davon ausgegangen werden, dass sie damit einverstanden sei, andernfalls sie die entsprechende Rüge bereits zu diesem Zeitpunkt hätte anbringen müssen. Folglich dringt die Beschwerdefüh- rerin mit dieser Rüge nicht durch. 7.1.Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, dass die Zusprechung einer vol- len Parteientschädigung rechtsfehlerhaft sei, weil die Vorinstanz einmal den Aus- druck "praktisch vollständig obsiegend" nutzte und dann wieder "vollständig obsie- gend". Zudem habe die UNIA keinen Anspruch auf eine Entschädigung, da die Beschwerdegegner Mitglieder bei der UNIA seien und die eingesetzte Vertreterin kein Anwaltspatent besitze. 7.2.Aus diesen Begründungen kann die Beschwerdeführerin nichts für sich ab- leiten, da das Urteil mit dem Urteilsdispositiv nicht dahingehend verstanden wer- den kann, dass die Beschwerdegegner nicht vollständig obsiegt hätten. Zudem ist eine Parteientschädigung für eine berufsmässige Vertretung im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO auch an Nichtanwälte zuzusprechen, sofern sie nach dem kanto- nalen Recht zur Vertretung befugt sind (Adrian Urwyler/Myriam Grütter, in: Brun- ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Art. 1-196 ZPO, 2. Aufl., Zürich 2016, N 24 zu Art. 95 ZPO). Vorliegend ist die Ver- treterin gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. c des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100) dazu befugt. Dass die Vorinstanz die Höhe der Entschädigung im vorliegenden Fall deutlich tiefer angesetzt hat als bei Personen mit Anwaltspatent, lässt sich aus den entsprechenden Erwägungen (E. 8a ff. der Vorinstanz) entnehmen. Somit ist die Beschwerde auch in diesem Punkt abzuweisen. 8.Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Vorinstanz weder den rechtserheblichen Sachverhalt willkürlich festgestellt, noch das Recht unrichtig angewendet hat. Die Beschwerde ist somit vollständig abzuweisen. 9.Mit dem Entscheid in der Hauptsache werden die Begehren der Beschwer- deführerin, den Beschwerden die vorweg gewährte aufschiebende Wirkung zu erteilen, gegenstandslos.
10 / 11 10.Da sich die Beschwerden als offensichtlich unbegründet erweisen, ent- scheidet der Vorsitzende in einzelrichterlicher Kompetenz (Art. 18 Abs. 3 des Ge- richtsorganisationsgesetzes [GOG; BR 173.000]; Art. 11 Abs. 2 der Verordnung über die Organisation des Kantonsgerichts [KGV; BR 173.100]). 11.Die Kosten für die Beschwerdeverfahren von (je) CHF 3'000.00 gehen zu Lasten der Gerichtskasse (Art. 114 lit. c ZPO). 12.Eine ausseramtliche Entschädigung für die Beschwerdeverfahren ist nicht zuzusprechen, da die Eingaben der Beschwerdegegner sich darauf beschränken, die Abweisung der Beschwerde zu beantragen, wobei lediglich auf die vorinstanz- lichen Klageschriften verwiesen wird ohne nähere Begründung der Anträge.
11 / 11 III. Demnach wird erkannt: 1.Die Beschwerden werden abgewiesen. 2.Die Kosten für die Beschwerdeverfahren von insgesamt CHF 6'000.00 (ZK2 18 6 und ZK2 18 7) gehen zu Lasten der Gerichtskasse. 3.Eine ausseramtliche Entschädigung wird nicht zugesprochen. 4.Gegen diese, einen Streitwert von weniger als CHF 15'000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG Beschwer- de an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt wer- den, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. An- dernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzu- reichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vor- aussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG. 5.Mitteilung an: