BGE 118 II 142, BGE 107 II 172, 4A_53/2012, 4C.227/2002, 4C.385/2006
Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.:Chur, 04. Januar 2017Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 15 3218. Januar 2017 Urteil II. Zivilkammer VorsitzHubert RichterPritzi und Schnyder AktuarPers In der zivilrechtlichen Berufung der X . _ _ _ _ _ , Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Eva Druey Just, Villa Zambail, Masanserstrasse 40, 7000 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Landquart vom 15. April 2015, mitgeteilt am 19. Mai 2015, in Sachen der Klägerin und Berufungsklägerin gegen Y._____, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg, Quaderstrasse 8, 7000 Chur, betreffend Forderung, hat sich ergeben:
Seite 2 — 28 I. Sachverhalt A.1.Die X._____ ist eine Bauunternehmung, deren Zweck gemäss Handelsre- gisterauszug im Betrieb einer Hoch- und Tiefbauunternehmung und in der Aus- führung von Strassenbau sowie Belags- und Pflästerungsarbeiten besteht. Bei Y._____ handelt es sich um eine Privatperson, welche in O.1_____ auf ihrer Lie- genschaft unter anderem Pferdehaltung betreibt. Die Familien A._____ und B._____ kennen sich schon seit vielen Jahren und insbesondere der Vater von Y., C. sel., welcher am _____ 2008 verstarb, war mit D., der bis im Jahr 2009 Präsident der X. mit Einzelunterschrift war, zeitlebens beruflich verbunden sowie privat eng befreundet. Aus diesem Grund entschloss sich Y._____ im Oktober 2007, die Anlass der vorliegenden Streitigkeit bildenden und nachfolgend aufgeführten Belagsarbeiten auf ihrem Grundstück in O.1_____ an die X._____ zu vergeben. 2.Nachdem die Parteien die Örtlichkeit am 2. Oktober 2007 besichtigt hatten, stellte die X._____ Y._____ am 8. Oktober 2007 eine Offerte für die Ausführung der Belagsarbeiten für den Zufahrtsweg, den Pferdeauslauf sowie den Hausvor- platz zu. Dabei wurden Arbeiten für 1. Installation (Fr. 2'500.--), 2. Erdabtra- gung/Abhumusierung (Fr. 8'466.--), 3. Fundationsschicht/Kofferung (Fr. 18'715.--), 4. Planien (Fr. 7'932.--) sowie 5. Univerbund und Betonbelag (Fr. 9'820.00) offe- riert, was nach Abzug von 7% Rabatt und Skonto zuzüglich 7.6% Mehrwertsteuer einen Offertbetrag von Fr. 47'465.25 ergab. In der Offerte wurde unter den Positi- onen 4.02 und 4.03 "Liefern von bindigem Planiematerial für Strasse" und "Liefern von bindigem Planiematerial für Pferdeauslauf" aufgeführt. 3.In der Folge nahm Y._____ die Offerte an und am 19. November 2007 steckten C._____ sel. und D._____ in Anwesenheit von Y._____ die neue Zu- fahrtsstrasse und den Pferdeauslauf (1. Etappe) aus, worauf die Arbeitsaus- führung zwischen dem 19. und 23. November 2007 erfolgte. Daran leistete Y._____ eine Akontozahlung von Fr. 10'000.-- in bar. Zwischen dem 1. und 7. Juli 2008 erfolgte die Ausführung der Arbeiten auf dem Vorplatz inklusive Trocken- steinmauer (2. Etappe). Sowohl in der ersten wie auch in der zweiten Etappe wur- de als Planiematerial sog. Asphaltrecycling-Material verbaut, wobei die X._____ dazu geltend macht, dieses Material in Absprache mit C._____ sel., der seine Tochter als Fachmann beraten und vertreten habe, verwendet zu haben. Y._____ vertritt hingegen den Standpunkt, entgegen den offerierten und von ihr ausdrück- lich erwünschten Materialien sei für die Planieschicht ein nicht bindiges Asphaltre- cycling-Material und für die Kofferung ein Mischabbruchgranulat verwendet wor-
Seite 3 — 28 den. Mit anderen Worten seien ohne ihr Wissen und Einverständnis Materialien eingebaut worden, welche sie gar nicht gewollt habe; sie sei auch nie durch ihren Vater vertreten worden. Da sie zu dieser Zeit auswärts gearbeitet habe, habe sie nicht ständig vor Ort sein können, jedoch habe sie die ausgeführten Arbeiten je- den Abend überprüft. Zu diesem Zeitpunkt seien die nicht der Offerte entspre- chenden Materialien jedoch bereits abgeladen, verteilt und eingewalzt gewesen. Nachdem sie bemerkt habe, dass sich die X._____ nicht an die vereinbarten Ab- machungen gehalten habe, habe sie D._____ umgehend zur Rede gestellt. Dieser habe ihr jedoch versichert, das neue Material sei gleichwertig und erst noch güns- tiger, zudem sei eine Entfernung nicht mehr möglich. Vor vollendete Tatsachen gestellt, sei ihr nichts anderes übrig geblieben, als auf die Aussagen von D._____ A._____ zu vertrauen, welcher ihr zudem versichert habe, dass bei der zweiten Bauetappe noch ein spezieller Überzug beim Pferdeauslauf aufgebracht werde. 4.Nach Abschluss der Arbeiten stellte die X._____ Y._____ den Betrag von Fr. 42'000.-- in Rechnung, wobei der bereits bezahlte Betrag von Fr. 10'000.-- berücksichtigt und der Restbetrag von Fr. 42'550.25 auf Fr. 42'000.-- abgerundet worden seien. Laut der X._____ sollen sich D._____ und C._____ sel. zuvor am 8. Juli 2008 in O.1_____ getroffen haben, um die Regiearbeiten und die Abrechnung (definitives Ausmass) zu besprechen. Dabei habe C._____ sel. sämtliche Positio- nen akzeptiert und mit entsprechenden Häkchen bestätigt. 5.An den Rechnungsbetrag von Fr. 42'000.-- bezahlte Y._____ mit Valuta vom 2. Oktober 2008 den Betrag von Fr. 25'000.-- mit dem Vermerk "Bauarbeiten, Zufahrtsweg, Pferdeauslauf, Vorplatz, O.1_____/Akonto-Zahlung". Somit blieb ein Betrag von Fr. 17'000.-- offen. Y._____ macht geltend, im Zeitpunkt der Leistung der Fr. 25'000.-- sei sie noch gar nicht im Besitz einer Rechnung gewesen und habe daher die von D._____ telefonisch geforderten Fr. 42'000.-- nicht weiter überprüfen können, weshalb sie auch nicht gewillt gewesen sei, den vollen Betrag zu bezahlen. Die Rechnung, welche wie erwähnt das Datum vom 10. Juli 2008 trägt, sei ihr erst im Betreibungsverfahren zur Kenntnis gebracht worden. 6.Da Y._____ die ausstehenden Fr. 17'000.-- nicht leistete, betraute die X._____ eine Inkassofirma mit der Angelegenheit, welche die Betreibung gegen Y._____ einleitete. Der Zahlungsbefehl des damaligen Betreibungsamtes Fünf Dörfer (heute Betreibungsamt Landquart) datiert vom 30. Dezember 2008 und wurde Y._____ am 6. Januar 2009 übergeben. Als Forderungsgrund wird die "Rechnung vom 10. Juli 2008" aufgeführt, der Forderungsbetrag beläuft sich gemäss Zahlungsbefehl auf Fr. 17'000.-- nebst Zins zu 6% seit 8. März 2008, Ver-
Seite 4 — 28 zugsschaden in Höhe von Fr. 1'210.-- und bisher aufgelaufene Kosten von Fr. 16.50. Y._____ erhob umgehend Rechtsvorschlag. 7.Gemäss einem von Y._____ ins Recht gelegten Schreiben gelangte sie am 15. September 2008 schriftlich an die X._____ bzw. an D._____ sen. und bat um Zustellung der Rechnung. Gleichzeitig beanstandete sie, dass sich die X._____ bei der Bauausführung nicht an die besprochenen Vorgaben gehalten und ohne Rücksprache mit ihr verschiedene Änderungen vorgenommen habe, was vor al- lem auch für die verwendeten Materialien gelte. Nachdem ihr von D._____ sen. nach ihrer ersten Reklamation versichert worden sei, dass diese mit den von ihr gewünschten Materialien total gleichwertig seien und den gewünschten Zweck absolut erfüllen würden, drückte sie ihre Hoffnung aus, dass die gemachten Anga- ben auch zutreffen würden. Als Y._____ – wie oben erwähnt – durch die von der X._____ beigezogene Inkassofirma betrieben worden war, wandte sie sich mit Schreiben vom 10. Februar 2009 an jene Inkassofirma und führte unter anderem aus, der Winter habe gezeigt, dass der von der Firma X._____ angelegte Pfer- deauslauf völlig untauglich sei und das verwendete Material die gestellten Anfor- derungen an eine feste Unterlage in keiner Weise erfülle. Am 6. April 2009 gelang- te Y._____ nach ihren Angaben erneut an die X._____ und nahm Bezug auf eine am Morgen des 17. März 2009 angeblich erfolgte Besichtigung durch D._____ jun. auf ihrem Grundstück. Anlässlich dieser Besichtigung sei Letzterem aufgefallen, in welch schlechtem Zustand sich vor allem der Bereich des Pferdeauslaufs befinde. Auf ein Schreiben des damaligen Rechtsvertreters der X._____ vom 24. Juni 2009, in welchem Y._____ eine Frist für die Bezahlung des Ausstands angesetzt wurde, reagierte diese ihrerseits mit einem an den Rechtsanwalt gerichteten Schreiben vom 30. Juni 2009. Darin wies sie unter anderem wiederum auf den ihrer Ansicht nach mangelhaften Belag namentlich beim Pferdeauslauf hin und forderte erneut eine detaillierte Rechnung, nicht zuletzt auch um die Differenz zur Offerte von über Fr. 4'500.-- beurteilen zu können. Schliesslich macht Y._____ geltend, im Nachgang zur Sühneverhandlung vom 17. August 2009 mit Eingabe vom 28. August 2009 erneut an den Rechtsvertreter der X._____ gelangt zu sein und ihre an der Verhandlung getätigten Aussagen mit einer "Stellungnahme und Mängelrüge" auch noch schriftlich bestätigt zu haben. Das genannte Schreiben wurde von ihr ebenfalls ins Recht gelegt. 8.Die X._____ bestreitet den Erhalt der von Y._____ an sie gerichteten Schreiben vom 15. September 2008, 6. April 2009, 30. Juni 2009 und 28. August 2009. Sie machte geltend, Y._____ habe ihr gegenüber nie eine Mängelrüge oder etwas Ähnliches erhoben. Da sie es als absolut unwahrscheinlich einstufte, dass
Seite 5 — 28 gleich vier Schreiben nicht bei den Adressaten ankommen, reichte sie am 24. Fe- bruar 2010 bei der Staatsanwaltschaft Graubünden eine Strafanzeige gegen Y._____ wegen des Verdachts auf Prozessbetrug ein. Mit Verfügung vom 6. Au- gust 2010 wurde die Strafuntersuchung eingestellt. In der Begründung der Einstel- lungsverfügung wurde ausgeführt, dass die Auswertergebnisse des Notebooks von Y._____ den Nachweis einer Täterschaft nicht zuliessen und namentlich die Frage einer allfälligen Rückdatierung der betreffenden Dokumente durch den Spe- zialdienst 6 nicht abschliessend habe beantwortet werden können. B.Nachdem die X._____ Y._____ durch ihren inzwischen beigezogenen Rechtsvertreter, Rechtsanwalt Dr. iur. E., mehrfach erfolglos zur Bezahlung des Ausstands aufgefordert hatte, meldete die X. die vorliegende Forde- rungsklage am 9. Juli 2009 beim damals zuständigen Kreispräsidenten Fünf Dör- fer zur Vermittlung an. Da unter den Parteien anlässlich der Sühneverhandlung vom 17. August 2009 keine Einigung erzielt werden konnte, wurde am 6. Novem- ber 2009 der Leitschein mit folgenden Rechtsbegehren ausgestellt: "Klägerisches Rechtsbegehren:
Seite 6 — 28 D.1.Am 25. Januar 2011 erliess der damalige Verfahrensleiter die Beweisverfü- gung. Darin wurde festgehalten, dass das Bezirksgericht Landquart über die An- ordnung eines oder mehrerer Gutachten nach der Beurteilung von verschiedenen Rechtsfragen wie Vertragsinhalt, Mängelrüge, Rechtzeitigkeit etc. entscheide. Es werde diesbezüglich auf Art. 188 ff. ZPO-GR verwiesen. 2.Im Nachgang zu den durchgeführten Zeugeneinvernahmen wurde eine ers- te Hauptverhandlung auf den 1. Juni 2011 angesetzt. Nachdem der neu manda- tierte Rechtsvertreter von Y., Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg, die Einholung der beantragten Expertisen verlangt und die Gegenseite mitgeteilt hat- te, diesen Entscheid dem Gericht zu überlassen, setzte der damalige Verfahrens- leiter mit Verfügung vom 16. Mai 2011 die für den 1. Juni 2011 angesetzte Haupt- verhandlung ab und verfügte, dass vor der Ansetzung eines neuen Termins eine Expertise einzuholen sei. Beide Parteien erhielten die Gelegenheit, sich zur Exper- tennomination und -instruktion zu äussern. Auf entsprechende Anfrage des Be- zirksgerichtspräsidenten erklärten sich beide Parteivertreter damit einverstanden, dass der Schweizerische Bauernverband einen geeigneten Experten stellen wer- de, woraufhin der Verfahrensleiter mit Verfügung vom 4. November 2011 den Ex- pertenauftrag erliess und zuhanden des Experten die entsprechenden Fragen formulierte. Mit Schreiben vom 18. November 2011 wurde dem Gericht der Auftrag zur Erstellung eines Gutachtens bestätigt, der Gutachter bekannt gegeben und eine Kostenschätzung zugestellt. Mit Schreiben vom 15. Dezember 2011 forderte der Bezirksgerichtspräsident den Gutachter auf, die Expertentätigkeit aufzuneh- men und das Gutachten zu erstellen. 3.Nach dem Wechsel der Verfahrensleitung per 1. Januar 2013 bat der neu gewählte Bezirksgerichtspräsident Landquart den Experten am 21. Februar 2013 um beförderliche Erstellung des Gutachtens, da dieser Prozess bereits seit über drei Jahren pendent sei. Am 3. Juni 2013 schliesslich wurde das Gutachten, wel- ches vom 31. Mai 2013 datiert, dem Bezirksgericht Landquart zugestellt. Nach dem Vernehmlassungsverfahren zum Gutachten beantwortete der Experte mit Ergänzung vom 23. Dezember 2013 die von den Parteien gestellten Zusatzfragen bzw. nahm Stellung zu den Ausführungen und Fragen der Parteien zum Gutach- ten. E.Am 30. Juni 2014 machte Y. ihrerseits beim Vermittleramt des Be- zirks Landquart im Zusammenhang mit der vorliegenden Streitsache eine Forde- rungsklage gegen die X._____ anhängig, mittels welcher sie die von ihr bereits geleisteten Akontozahlungen und die Kosten für die Rückführung der bereits ge-
Seite 7 — 28 leisteten Arbeiten forderte. Mit Blick auf eine allfällige Vereinigung der beiden Ver- fahren wurde auf Antrag von Y._____ mit der Ansetzung der Hauptverhandlung im vorliegenden Verfahren zugewartet. Nachdem die Einigungsverhandlung erfolglos geblieben war, liess Y._____ im neu instanzierten Verfahren Proz. Nr. _____ am 18. November 2014 die Klageschrift einreichen, in welcher sie unter anderem die Vereinigung der beiden Verfahren beantragte. Mit Verfügung vom 20. November 2014 wurde dieser Antrag vom Verfahrensleiter abgewiesen mit der Begründung, dass eine förmliche Vereinigung der beiden Verfahren nicht möglich sei, weil für das von der X._____ instanzierte Verfahren noch die altrechtliche Zivilprozessord- nung des Kantons Graubünden zur Anwendung gelange, wohingegen für die von Y._____ am 30. Juni 2014 eingereichte Forderungsklage die eidgenössische Zivil- prozessordnung anwendbar sei. Anschliessend wurde das Verfahren Proz. Nr. _____ auf Wunsch beider Parteien sistiert, bis das Urteil im vorliegenden Verfah- ren vorliege, um dann möglicherweise Rückschlüsse für eine Einigung im zweiten Verfahren ziehen zu können. F.Die Hauptverhandlung, zu der mit prozessleitender Verfügung vom 16. Fe- bruar 2015 vorgeladen worden war, fand am 15. April 2015 statt. Anwesend waren die Rechtsvertreter der Parteien sowie Y._____. Der vom Vorsitzenden anlässlich der Hauptverhandlung vorgeschlagene Vergleich kam nicht zustande, jedoch wur- de den Parteien mit ihrem Einverständnis eine Frist bis Ende April 2015 angesetzt, innert welcher sie die Gelegenheit erhielten, dem Gericht einen unterzeichneten Vergleich einzureichen. Die angesetzte Frist verstrich ungenutzt. Mit Urteil vom 15. April 2015, mitgeteilt am 19. Mai 2015, erkannte das Bezirksgericht Landquart wie folgt: "1. Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen. 2. Die Kosten des Kreispräsidenten Fünf Dörfer als Vermittler im Betrage von CHF 250.00 sowie die Kosten des Verfahrens vor Bezirksgericht Landquart, bestehend aus:
Seite 8 — 28 4. (Mitteilung)." Das Bezirksgericht Landquart erachtete es gestützt auf die fachtechnische Beur- teilung im gerichtlichen Gutachten als erwiesen, dass der von der Klägerin für den Pferdeauslauf erstellte Belag für die Pferdehaltung nicht nur absolut ungeeignet sei, sondern sogar ein nicht unerhebliches gesundheitliches Gefahrenpotential für die Tiere beinhalte. Das von der Klägerin erstellte Werk entspreche somit keinem der für die Zweckbestimmung essentiellen und ausdrücklich vereinbarten Punkte und könne somit keinesfalls als Pferdeauslauf betrachtet werden. Die Parteien hätten nicht nur eine einschlägige Abrede getroffen, welche seitens der Klägerin nicht eingehalten worden sei (namentlich kein bindiger Belag), sondern das abge- lieferte Werk sei auch unter Einbezug der bestehenden Verkehrsauffassung (Zweckbestimmung und Anforderungen an einen Pferdeauslauf) und des Ver- tragszwecks (für die Pferdehaltung geeignetes Material) als Falschlieferung zu werten. Insgesamt betrachtet sei das abgelieferte Werk mit dem vereinbarten Verwendungszweck absolut inkongruent. Die Klägerin habe nicht das bestellte und offerierte Werk geliefert, sondern ein anderes Bauwerk, ein sog. aliud. Dies führe dazu, dass die Beklagte gegen die Klägerin eine Schadenersatzforderung besitze, welche den eingeklagten Betrag übersteige. Damit sei die vorliegende Klage abzuweisen und es könne offenbleiben, ob bezüglich Zufahrtsstrasse und Hausvorplatz ein aliud vorliege oder Minderungsansprüche (inklusive rechtzeitiger und inhaltlich genügender Mängelrüge) bestünden. G.Gegen dieses Urteil liess die X._____ mit Eingabe vom 15. Juni 2015 Beru- fung an das Kantonsgericht von Graubünden mit folgendem Rechtsbegehren ein- reichen: "1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben. 2. Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin den Betrag von CHF 17'000.00 zzgl. 5% Zins seit dem 30. Dezember 2008 zu bezahlen. 3. Der in der Betreibung Nr. _____ des Betreibungsamtes Fünf Dörfer gegen den Zahlungsbefehl vom 30. Dezember 2008 erhobene Rechts- vorschlag der Beklagten sei aufzuheben. 4. Unter erst- und zweitinstanzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten." Die X._____ wirft der Vorinstanz im Wesentlichen vor, sich von einem völlig ein- seitigen und unprofessionellen Gutachten vereinnahmen lassen und es unterlas- sen zu haben, ihre Aufgaben betreffend Beweiserhebung und rechtliche Würdi- gung wahrzunehmen. In dem – wohl ebenfalls von der Expertise induzierten – Be- streben, die ihrer Ansicht nach geschädigte Beklagte zu schützen, habe sie mit
Seite 9 — 28 der Annahme eines aliud einen Weg gesucht, um die Auswirkungen der offen- sichtlich fehlenden Mängelrüge zu umgehen. Die Annahme eines aliud sei aber generell im Werkvertrag nur mit grösster Zurückhaltung möglich. Die Beklagte ha- be einen Pferdeauslauf, eine Zufahrtsstrasse und einen Vorplatz bestellt und sie, die Klägerin, habe dies geliefert. Wenn die verwendeten Materialien nicht den Vorstellungen der Beklagten entsprächen, dann ausschliesslich wegen deren Qualität. Es sei nie behauptet worden, es sei kein Pferdeauslauf geliefert worden, und auch nach der Verkehrsauffassung könne ein Pferdeauslauf aus den verwen- deten Materialien durchaus als solcher aufgefasst werden. Die Annahme eines aliud verletze somit nicht nur zivilprozessuale Vorschriften, indem sie über die be- klagtischen Behauptungen hinausgehe, sondern sei in geradezu stossender Wei- se rechtswidrig. H.Mit Berufungsantwort vom 18. August 2015 liess Y._____ die kostenfällige Abweisung der Berufung beantragen. Auf die weitergehenden Ausführungen im angefochtenen Urteil sowie in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen ein- gegangen. II. Erwägungen 1.a.Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Landquart (das per 1. Januar 2017 als Folge der mit der Gebietsreform zusammenhängenden Neustrukturie- rung der Bündner Justiz vom Regionalgericht Landquart abgelöst wurde) vom 15. April 2015 wurde den Parteien am 19. Mai 2015 und somit nach Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) am 1. Januar 2011 mitge- teilt. Damit ist im Gegensatz zum vorinstanzlichen Verfahren, welches sich noch nach der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO-GR; BR 320.000) richtete, auf das Rechtsmittelverfahren die Schweizerische Zivilprozessordnung anwendbar (Art. 405 Abs. 1 ZPO). b.Beim angefochtenen Urteil, welches eine vermögensrechtliche Angelegen- heit mit einem Streitwert über Fr. 10‘000.-- zum Gegenstand hat, handelt es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid, welcher mit Berufung angefochten wer- den kann (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). Gemäss Art. 311
Seite 10 — 28 ZPO ist die Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Ta- gen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet ein- zureichen. Die Berufungsklägerin reichte die Berufung gegen das Urteil des Be- zirksgerichts Landquart vom 15. April 2015, mitgeteilt am 19. Mai 2015, mit Einga- be vom 15. Juni 2015 fristgerecht ein. Überdies entspricht die Berufung den Formerfordernissen, so dass darauf eingetreten werden kann. Mit Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) sowie die unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). 2.a.Das Bezirksgericht Landquart gelangte aufgrund der fachtechnischen Beur- teilung im gerichtlichen Gutachten zum Schluss, dass der von der Klägerin für den Pferdeauslauf erstellte Belag für die Pferdehaltung nicht nur absolut ungeeignet sei, sondern sogar ein nicht unerhebliches gesundheitliches Gefahrenpotential für die Tiere beinhalte. So sei gemäss gutachterlichen Abklärungen entgegen der ausdrücklichen Bestellung und entgegen der in der Offerte aufgeführten Position 4.03 „Liefern von bindigem Planiematerial für den Pferdeauslauf“ und deren Planie nicht nur kein bindiges Planiematerial verwendet worden bzw. sei das verwendete Material infolge der kalten Einwalzung als nicht bindig zu betrachten, sondern das eingebrachte Material sei auch gesundheitsgefährdend für die Tiere. Letzteres ergebe sich einerseits aus dem grundsätzlichen Anteil an Fremdstoffen im Materi- al gemäss den Richtlinien BAFU 2006 und werde andererseits durch die in den Materialproben aus den Sondierlöchern des als Pferdeauslauf bestellten Platzes vorgefundenen Nägel und Drähte bestätigt. Die Beklagte, welche gemäss Offerte ausdrücklich einen Pferdeauslauf bestellt habe, habe ohne weiteres darauf ver- trauen dürfen, dass die Klägerin ihr ein für den bestellten Zweck geeignetes Werk liefern würde, das die wesentlichen Voraussetzungen und grundlegenden Anfor- derungen an einen Pferdeauslauf erfülle. Diesbezüglich sei namentlich ein fes- ter/harter Untergrund bzw. ein solcher mit bindigem Planiematerial zu erwähnen sowie ein Material, das keine Gesundheitsgefährdung für die Tiere darstelle. Dies gelte umso mehr, als die Klägerin über das entsprechende Fachwissen für die Er- stellung eines zweckmässigen Pferdeauslaufs habe verfügen müssen, nachdem sie die Herstellung eines entsprechenden Werks offeriert und ohne weitere Nach- fragen bei der Bestellerin in Eigenregie ein Material gewählt und eingebaut habe. Soweit sich die Klägerin in diesem Zusammenhang auf den Standpunkt stelle, der inzwischen verstorbene Vater der Beklagten habe ihr entsprechende Anweisun- gen erteilt bzw. sie habe mit ihm Rücksprache bezüglich des Belags gehalten, so sei zu entgegnen, dass solches nicht rechtsgenüglich nachgewiesen sei und in
Seite 11 — 28 dieser Sache insbesondere auch kein Vertretungsverhältnis zwischen der Beklag- ten und ihrem Vater dokumentiert sei. Aufgrund dieser Ausführungen ergebe sich, dass die Klägerin ein Werk geliefert habe, welches nicht nur in einzelnen untergeordneten Punkten, sondern in zwei wesentlichen Aspekten nicht der vertraglich vereinbarten Leistung entspreche. Bestellt und offeriert worden sei ausdrücklich ein Belag mit bindigem Material. Ge- liefert worden sei gemäss Gutachten ein Belag, welcher nicht einer Verwertung in gebundener, sondern in loser Form entspreche und damit kein bindiges Material darstelle. Diese Falschlieferung habe nicht nur zur Folge, dass die Reinigung des Platzes von den Ausscheidungen der Tiere infolge der Vermischung mit dem Pla- niematerial äusserst aufwändig sei, sondern führe gar zur Absenkung des Bodens bzw. zu einer fortlaufenden Verringerung der Schichtdicke des Planiematerials, indem durch die Wegnahme des Pferdemistes auch das anklebende Ober- flächenmaterial entfernt werde. Es liege damit auf der Hand, dass der Einbau ei- nes geeigneten Planiematerials für den Pferdeauslauf eine essentielle Vertrags- grundlage darstelle. Sodann entspreche es der grundlegenden Natur eines Pfer- deauslaufs, dass die dafür verwendeten Materialien nicht gesundheitsgefährdend für die Tiere sein dürften. Wie gutachterlich festgestellt worden sei, habe die Klä- gerin auch diesbezüglich nicht einen Belag geliefert, welcher dieser Anforderung entspreche; zudem sei auch die Reinigung des Belags offensichtlich sehr aufwän- dig. Hinzu komme, dass durch die erwähnte Absenkung des Bodens bzw. durch die laufende Abtragung des Planiematerials durch die notwendigen Reinigungsar- beiten der im Material enthaltene Bauschutt wie Drähte, Glas und Nägel vermehrt hervortrete, wodurch sich die Gesundheitsgefahr für die Tiere laufend erhöhe. Das von der Klägerin erstellte Werk entspreche somit keinem der für die Zweckbe- stimmung essentiellen und ausdrücklich vereinbarten Punkte, stelle wie erwähnt eine gesundheitliche Gefährdung der Tiere dar und könne somit keinesfalls als Pferdeauslauf betrachtet werden. Die Parteien hätten nicht nur eine einschlägige Abrede getroffen, welche seitens der Klägerin nicht eingehalten worden sei (na- mentlich kein bindiger Belag), sondern das abgelieferte Werk sei auch unter Ein- bezug der bestehenden Verkehrsauffassung (Zweckbestimmung und Anforderun- gen an einen Pferdeauslauf) und des Vertragszwecks (für die Pferdehaltung ge- eignetes Material) als Falschlieferung zu werten. Insgesamt betrachtet sei das ab- gelieferte Werk mit dem vereinbarten Verwendungszweck absolut inkongruent. Die Klägerin habe nicht das bestellte und offerierte Werk geliefert, sondern ein anderes Bauwerk, ein sog. aliud.
Seite 12 — 28 b.Die Berufungsklägerin wirft der Vorinstanz zusammenfassend vor, sich von einem völlig einseitigen und unprofessionellen Gutachten vereinnahmen lassen und es unterlassen zu haben, ihre Aufgaben betreffend Beweiserhebung und rechtliche Würdigung wahrzunehmen. In dem – wohl ebenfalls von der Expertise induzierten – Bestreben, die ihrer Ansicht nach geschädigte Beklagte zu schützen, habe sie mit der Annahme eines aliud einen Weg gesucht, um die Auswirkungen der offensichtlich fehlenden Mängelrüge zu umgehen. Die Annahme eines aliud sei aber generell im Werkvertrag nur mit grösster Zurückhaltung möglich. Die Be- klagte habe einen Pferdeauslauf, eine Zufahrtsstrasse und einen Vorplatz bestellt, was die Klägerin geliefert habe. Wenn die verwendeten Materialien nicht den Vor- stellungen der Beklagten entsprächen, dann ausschliesslich wegen deren Qualität. Nie sei behauptet worden, es sei kein Pferdeauslauf geliefert worden, und auch nach der Verkehrsauffassung könne ein Pferdeauslauf aus den verwendeten Ma- terialien durchaus noch als solcher aufgefasst werden. Die Annahme eines aliud verletze somit nicht nur zivilprozessuale Vorschriften, indem sie über die beklagti- schen Behauptungen hinausgehe, sondern sei in geradezu stossender Weise rechtswidrig. 3.Zu prüfen ist zunächst, ob die vorinstanzliche Schlussfolgerung, wonach im vorliegenden Fall ein aliud vorliegen soll, zutreffend ist. Ist dem so, ist die Beru- fung unbegründet und abzuweisen. Andernfalls ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob das Werk Mängel aufweist und die Berufungsbeklagte diese Mängel rechtzeitig gerügt hat. a.Der Werkmangel, der die Mängelhaftung des Unternehmers begründet, be- steht in einer Abweichung des Werks vom Vertrag (Art. 368 OR). Der Werkmangel ist somit ein vertragswidriger Zustand des Werks, der darin besteht, dass dem Werk eine vertraglich geforderte Eigenschaft fehlt (Peter Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich 2011, N 1355 f.), bzw. ein Werk ist mangelhaft, wenn sein tatsäch- licher Zustand vom Soll-Zustand abweicht (Alfred Koller, Schweizerisches Werk- vertragsrecht, Zürich/St. Gallen 2015, N 534). Innerhalb dieser Definition wird zwi- schen dem Fehlen einer vereinbarten Eigenschaft und dem Fehlen einer voraus- gesetzten Eigenschaft differenziert. Danach darf der Besteller in guten Treuen er- warten, dass das Werk bei seiner Ablieferung nicht nur die vereinbarten Werkei- genschaften, sondern auch jene Eigenschaften aufweist, die ohne dahingehende Vereinbarung vorausgesetzt sind (Gauch, a.a.O., N 1361 und 1406). Die meisten Werkverträge enthalten ausdrückliche oder stillschweigende Eigenschaftsverein- barungen. Das sind Vertragsabreden, in denen die Parteien vereinbaren, dass das geschuldete Werk bestimmte, durch die Abrede festgelegte Eigenschaften aufzu-
Seite 13 — 28 weisen hat. Bei den Eigenschaften des Werks, die Gegenstand einer solchen Ab- rede bilden, handelt es sich um «vereinbarte» Eigenschaften (Gauch, a.a.O., N 1362). Demgegenüber bestehen die «vorausgesetzten» Eigenschaften mit Bezug auf die Normalbeschaffenheit sowie hinsichtlich der Gebrauchstauglichkeit des Werks. Soweit die Eigenschaften, die das Werk bei seiner Ablieferung aufweisen muss, nicht durch Parteivereinbarung bestimmt sind, greift die Regel ein, wonach der Besteller Anspruch auf ein Werk hat, das «normal» beschaffen und ge- brauchstauglich ist. Diese Regel, die den Inhalt des Werkvertrags sinnvoll ergänzt, hat zwar keinen Niederschlag in einer dispositiven Gesetzesbestimmung gefun- den, entspricht aber der Verkehrsübung und – was die Gebrauchstauglichkeit be- trifft – dem Zweck der vom Unternehmer geschuldeten Leistung. Mithin schuldet der Unternehmer auch ohne dahingehende Vereinbarung ein Werk, das eine nor- male Beschaffenheit aufweist. Deshalb darf der Besteller mangels anderer Abrede ein Werk in dieser Beschaffenheit erwarten und jede negative Abweichung des Werks von der normalen Beschaffenheit stellt einen Werkmangel dar. Die normale Beschaffenheit des Werks bestimmt sich nach dem, was für ein Werk der betref- fenden Art und Gebrauchsbestimmung gebräuchlich ist. Massgebend sind diesbe- züglich die Grundsätze, welche die Verkehrsanschauung als objektiv vernünftig und richtig anzusehen pflegt (vgl. Gauch, a.a.O., N 1406 ff.). Das Werk, das der Unternehmer abliefert, muss mangels anderer Vereinbarung so beschaffen sein, dass es für den massgeblichen Gebrauchszweck im vollen Umfang taugt. Jede Abweichung von dieser Beschaffenheit, welche die (volle) Gebrauchstauglichkeit des Werks einschränkt oder aufhebt, ist ein Werkmangel (Gauch, a.a.O., N 1425). Mangels anderer Abrede kommt es darauf an, was der Besteller unter den gege- benen Umständen, unter Einbezug öffentlichrechtlicher Bestimmungen und einer einschlägigen Verkehrsanschauung, von einem solchen Werk vernünftigerweise erwarten darf (Gauch, a.a.O., N 1427 und 1432). b.Nicht unter den Begriff des Werkmangels fällt demgegenüber das sog. ali- ud. Diesfalls liefert der Unternehmer dem Besteller nicht das Werk ab, das er schuldet, sondern ein völlig anderes Werk (etwa eine Zementpresse statt einer Hobelbank, eine Turnhalle statt einer Kirche, einen massgeschneiderten Kittel statt einer Hose). Dieses «andere» Werk ist (zum Beispiel im Unterscheid zu einer blossen Fehlkonstruktion) nicht nur «mangelhaft», vielmehr bildet es überhaupt kein Werk im Sinne des vereinbarten Werkvertrags. Somit bildet es Gegenstand einer Falschlieferung, nicht einer blossen Schlechtleistung. Die Differenz zwischen Falschlieferung und mangelhafter Leistung ist rechtlich bedeutsam, weil bei der Lieferung eines aliud die allgemeinen Regeln über die Nichterfüllung zur Anwen-
Seite 14 — 28 dung kommen und nicht die Regeln über die werkvertragliche Mängelhaftung. Die Frage, ob ein Werk nur mangelhaft ist oder ob es ein aliud darstellt, ist, sofern die Parteien keine einschlägige Abrede getroffen haben, die weiterhilft, unter Einbe- zug einer bestehenden Verkehrsauffassung und des Vertragszwecks zu entschei- den (Gauch, a.a.O., N 1442 ff.). 4.Zunächst kritisiert die Berufungsklägerin die Vorinstanz insofern, als diese es unterlassen habe zu prüfen, was genau Inhalt des zwischen den Parteien ge- schlossenen Werkvertrags gewesen sei. Insbesondere habe sie nicht geprüft, welche Qualität das bestellte Werk habe aufweisen sollen. Sie stelle lediglich fest, dass ein Pferdeauslauf, eine Zufahrtsstrasse und ein Vorplatz bestellt worden sei- en und dass gemäss Offerte eine Kofferung aus Kiessand und „bindiges“ Planie- material offeriert worden seien. a.Zwischen den Parteien wurde kein schriftlicher Werkvertrag abgeschlossen. Grundlage für die Beurteilung des von der Berufungsklägerin abgelieferten Werks bildet folglich die Offerte Nr. 07-8001-89 vom 8. Oktober 2007 („Belagsarbeiten O.1_____, Erd, Kofferung, Planie, Univerbund und Betonbelag“, act. IV./4). Die darin enthaltenen Positionen setzen sich zusammen aus: Installation (1.), Erdab- tragung/Abhumusierung (2.), Fundationsschicht/Kofferung (3.), Planien (4.) und Univerbund und Betonbelag (5.). Bezüglich Materialien waren für die Fundations- schicht/Kofferung die Lieferung und Einbringung von Kiessand vorgesehen, und zwar sowohl für den Abstellplatz und die Strasse als auch für den Pferdeauslauf (3.02 und 3.03). Weiter war für die Strasse und den Pferdeauslauf die Verwen- dung von bindigem Planiematerial geplant (4.02 und 4.03). Detailliertere Unterla- gen in Bezug auf die konkrete Ausführung der offerierten Arbeiten finden sich – mit Ausnahme des Situationsplans (act. IV./5) und der Situationsübersicht (act. V./2) – nicht. Weitergehende Vereinbarungen bezüglich Materialien bzw. Qualität derselben sind allem Anschein nach ausschliesslich mündlich erfolgt und werden von der Gegenseite jeweils bestritten. Dies gilt mitunter für die von der Berufungs- beklagten ins Recht gelegten Fotografien von Referenzställen, welche sie der Be- rufungsklägerin gezeigt haben will, was von dieser in Abrede gestellt wird (act. V./3 und 4). Ob die Berufungsbeklagte sodann tatsächlich die Verwendung von Lägerol gewünscht hat, ihr von Seiten der Berufungsklägerin aus Kostengründen jedoch davon abgeraten wurde, geht aus den Akten jedenfalls nicht hervor und ist insofern unbewiesen. Daran ändert auch die E-Mail von F._____ an die Beru- fungsbeklagte nichts, welche eine Kurzinfo über Lägerol enthält (act. V./5). Zum einen handelt es sich lediglich um eine Information zuhanden der Berufungsbe- klagten. Was diese damit in der Folge getan hat, geht daraus nicht hervor. Zum
Seite 15 — 28 anderen ist nicht belegt, dass diese E-Mail an die Berufungsklägerin weitergeleitet und von dieser zur Kenntnis genommen worden wäre, wobei dahingestellt bleiben kann, was sich aus diesem Umstand überhaupt ableiten liesse. Aus dem Gesag- ten folgt, dass gemäss Offerte für den Pferdeauslauf einerseits die Einbringung von Kiessand und andererseits die Lieferung von bindigem Material vereinbart wurden. Weitere Abreden sind zumindest nicht aktenkundig oder können von den Parteien nicht bewiesen werden. b.Bei der anschliessenden Ausführung der Bauarbeiten wurde für die Koffe- rungsschicht Mischabbruchgranulat (KS II Mischabbruchgranulat 0/90 mm) und für die Planie Asphaltrecycling-Material (RCA-Asphaltgranulat 0/22) verwendet, was im Gutachten bestätigt wird (vgl. act. VII./2 S. 20 ff. und S. 30). Zu klären ist somit, ob es sich beim verwendeten Mischabbruchgranulat um Kiessand handelt und ob es sich bei Asphaltrecycling Material um ein bindiges Material handelt. Gemäss Gutachter unterscheiden sich Kiessand und Mischabbruchgranulat in mehrerer Hinsicht (Baustoff, Eignung für Pferdeauslauf/Zufahrtsstrasse, Körnung, Schütt- dichte, Preis, Frostsicherheit und Tragfähigkeit [S. 28]) und Kiessand könne nicht als Oberbegriff für Kiessand 1. Klasse, Kiessand 2. Klasse und Kiessand-Mischab- bruchgranulat bezeichnet werden. Zudem seien in den Materialproben aus den Sondierlöchern Nägel und Drähte gefunden worden. Auch wenn diese Fremdstof- fe weniger als 0.3% ausmachten, könne bereits ein Nagel oder eine Glasscherbe für das Pferd gesundheitsschädigend sein (S. 29), wobei es anzumerken gilt, dass im Gutachten nicht erwähnt wird, dass tatsächlich eine Glasscherbe gefunden wurde. Asphaltgranulat soll aufgrund der Bezeichnungen in der Preisliste nicht unter den Begriff „bindiges Material“ fallen, wobei nicht nachvollziehbar ist, wes- halb für die Beurteilung der Frage, ob dieses Material bindig oder nicht bindig ist, auf die Bezeichnungen in der Preisliste abgestellt wird. Der Gutachter führt hierzu aus, dass Asphaltgranulat gemäss Preisliste unter der Gruppe „Recyclingmaterial“ aufgeführt werde, jedoch weder in der Gruppenbezeichnung noch in einem ande- ren Produkt der Gruppe das Wort bindig ersichtlich sei (S. 31.). Ob allein aufgrund dessen davon ausgegangen werden kann, dass Asphaltrecycling nicht unter den Begriff „bindiges Material“ fällt, erscheint zumindest fraglich. Gemäss Publikation „Pferdeauslauf für das ganze Jahr“ sei Asphaltrecycling als Planiematerial für Pferdeausläufe sodann nicht geeignet und könne aufgrund der Inhaltsstoffe für Pferde gesundheitsgefährdend sein (S. 33). Die Mächtigkeit der in den Sondier- löchern des Pferdeauslaufs festgestellten Kofferungsschicht sei für den Zweck des Pferdeauslaufs jedoch ausreichend (S. 37). Beim kalten Einwalzen von Asphalt- granulat an einem heissen Sommertag könne von einer Verklebung des Materials
Seite 16 — 28 ausgegangen werden, welche allerdings nicht einer Verwertung in gebundener Form entspreche. Das allenfalls verklebte Asphaltgranulat werde sich bei nasser und kalter Witterung wieder auflösen, womit auf der Oberfläche loses Material auf- trete (S. 49). c.Aufgrund der vom Experten gemachten Ausführungen ist die vorinstanzli- che Schlussfolgerung, dass es sich beim Pferdeauslauf um ein gänzlich anderes Werk handeln soll, nicht haltbar. Gestützt auf das Gutachten ist zwar durchaus fraglich, ob die von der Berufungsklägerin eingesetzten Materialien (bei der Koffe- rungsschicht Mischabbruchgranulat anstelle von Kiessand und für die Planie As- phaltrecycling-Material anstelle von bindigem Material) mit den in der Offerte vom 8. Oktober 2007 aufgeführten übereinstimmen oder zumindest gleichwertig sind. Ebenso ob die verwendeten Materialien für einen Pferdeauslauf optimal sind. Die- se Frage beschlägt aber die Qualität der Baumaterialien und nicht ob es sich um das vereinbarte Werk handelt oder nicht. Es ist denn auch unbestritten, dass der Pferdeauslauf seit dessen Fertigstellung im Sommer 2008 – wenngleich mit ge- wissen Einschränkungen – als solcher benutzt wird (vgl. act. A.2 S. 11 und 20). Dass das von der Berufungsklägerin abgelieferte Werk den Zweck, zu welchem es erstellt wurde, schlichtweg nicht erfüllt, trifft entgegen der Argumentation der Beru- fungsbeklagten in der Berufungsantwort (vgl. act. A.2 S. 10) somit nicht zu. So hielt denn auch sie selbst noch in ihrem Schreiben an die Berufungsklägerin vom 15. September 2008 (act. V./6) wörtlich fest: "Zwar bin ich sehr froh, dass ich nun einen befestigten Pferdeauslauf und eine Zufahrt habe, [...]." Aus dieser von der Berufungsbeklagten gewählten Formulierung wird ersichtlich, dass sie selbst von einem – unter Umständen zwar mangelhaften bzw. vertragswidrigen – Pferdeaus- lauf ausging, indessen von einem gänzlich anderen Werk auch aus ihrer Sicht kei- ne Rede war. Gleiches lässt sich ihrem prozessualen Verhalten entnehmen. So argumentierte ihr Rechtsvertreter, Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg, an- lässlich seines Plädoyers vor der Vorinstanz zum ersten Mal überhaupt dahinge- hend – und zwar bloss in Form einer möglichen Variante –, dass sich die Frage stelle, ob nicht ein aliud vorliege (vgl. act. III./2 S. 5 Ziff. 6). Bezeichnenderweise berief sich der vormalige Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten, Rechtsanwalt lic. iur. G._____, in seiner Prozessantwort vom 11. Februar 2010 denn auch noch darauf, dass seine Mandantin das ihr zweifelsfrei zustehende Minderungsrecht im Umfang von Fr. 17'000.-- ausgeübt habe (vgl. act. I./3 S. 9). Im Übrigen ist auch nicht nachvollziehbar, aus welchem Grund es der Berufungsbeklagten erst nach Kenntnisnahme des Gutachtens völlig bewusst geworden sein soll, dass der Pfer- deauslauf völlig unbrauchbar sei (act. A.2 S. 11). Wäre dem tatsächlich so gewe-
Seite 17 — 28 sen, hätte sie hierfür kein Gutachten benötigt, sondern dies im täglichen Umgang mi den Pferden selbst gemerkt. Angesichts dieser Umstände kann von einem an- deren als dem vereinbarten Werk bzw. einem aliud keine Rede sein. Dies wird umso deutlicher, wenn man sich die oben genannten Beispiele für ein aliud im Rahmen eines Werkvertrags vor Augen führt (eine Zementpresse statt einer Ho- belbank, eine Turnhalle statt einer Kirche, ein massgeschneiderter Kittel statt einer Hose), bei welchen es sich durchwegs um komplett andere Werke handelt, infol- gedessen ihnen auch die ursprünglich vorgesehene Gebrauchsbestimmung gänz- lich fehlt. Vorliegend kann nun wie erwähnt nicht gesagt werden, es handle sich beim gelieferten Werk im Vergleich zum vereinbarten um ein wirklich anderes Werk, wurde doch ein Pferdeauslauf in der vereinbarten Grösse geliefert. Einzig bei den verwendeten Materialien bestehen unter Umständen Abweichungen zur Offerte. Entscheidend ist aber der Umstand, dass an sich ein Pferdeauslauf mit den gewünschten Ausmassen geliefert wurde. Dass dabei möglicherweise andere Materialien als die offerierten verwendet wurden, stellt kein aliud, sondern einen allfälligen Mangel bzw. eine Abweichung vom Werkvertrag im Sinne von Art. 368 OR dar, welche Bestimmung sich ausser mit minder erheblichen Abweichungen auch mit solchen befasst, welche das Werk für den Besteller unbrauchbar machen oder die Abnahme als ihm billigerweise nicht zumutbar erscheinen lassen. Damit bleibt für eine noch weitergehende Annahme eines aliud von Gesetzes wegen wenig Raum (vgl. ZR 1986 Nr. 124). Nach den vorangegangenen Ausführungen steht somit fest, dass entgegen der vorinstanzlichen Auffassung im konkreten Fall kein aliud vorliegt. 5.Wird das Vorliegen eines aliud nach dem Gesagten verneint, ist weiter zu prüfen, ob der Pferdeauslauf Mängel aufweist und, falls ja, ob diese von der Beru- fungsbeklagten rechtzeitig gerügt wurden. a.In Bezug auf allfällige Mängel ist vorweg zu bemerken, dass der Experte für sein Gutachten hauptsächlich auf die Publikation „Pferdeauslauf für das ganze Jahr“, herausgegeben vom Conseil et Observatoire Suisse de la Filière du Che- val/Schweizer Rat und Observatorium der Pferdebranche, abgestellt hat. Dabei handelt es sich um ein nationales, privates und unabhängiges Gremium von Ex- perten aus den Bereichen Pferdesport, Pferdezucht, Pferdehaltung- und Pension, wissenschaftliche Forschung und Berufsbildung. Zweck des Vereins ist es, auf der Grundlage der Bedürfnisse und Erwartungen der Pferdebranche eine zukunftsori- entierte Vision zu erarbeiten. Dass die in dieser Publikation enthaltenen Empfeh- lungen von den Parteien nicht zum Gegenstand des Werkvertrags gemacht wur- den, ist unbestritten. Insofern ist der Berufungsklägerin zuzustimmen, wenn sie
Seite 18 — 28 vorbringt, es sei keine Publikation „Pferdeauslauf für das ganze Jahr“ als Soll- Zustand des Werks besprochen worden (act. A.1 S. 11). Fraglich ist somit, ob der Experte unbesehen dieser Tatsache bei seiner Beurteilung auf diese Empfehlun- gen abstellen durfte. Technische Regeln gelten dann als anerkannt, wenn sie von der Wissenschaft oder von den einschlägigen Fachkreisen als theoretisch richtig anerkannt worden sind und sich nach der klaren Mehrheit der (für die Anwendung in Betracht kommenden) Fachleute in der Praxis bewährt haben. Nicht erforderlich ist, dass die Regeln völlig unangefochten oder schriftlich niedergelegt sind. We- sentlich ist, dass sie sowohl in der Wissenschaft bzw. in den Fachkreisen als auch in der Praxis Fuss gefasst haben. Fehlt das eine oder das andere Element, so können die Regeln nicht als allgemein anerkannt gelten (Gaudenz G. Zindel/Urs Pulver/Bertrand G. Schott, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl., Basel 2015, N 8 zu Art. 364 OR). Ob die Publikation „Pferdeauslauf für das ganze Jahr“ diese Voraussetzungen erfüllt und demzufolge als allgemein anerkannt gelten kann, erscheint fraglich, kann letztlich jedoch dahin gestellt bleiben. Ob der Pferdeauslauf nämlich tatsächlich Mängel aufweist, braucht im vorliegenden Fall – wie nachfolgend aufgezeigt wird – mangels recht- zeitig erhobener Mängelrüge nicht abschliessend beurteilt zu werden. Lediglich der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle bemerkt, dass aufgrund des Gutach- tens und auch der Schilderungen der Berufungsbeklagten einiges für ein mangel- haftes Werk spricht, muss das Werk, das der Unternehmer liefert, mangels ande- rer Vereinbarung doch so beschaffen sein, dass es für den massgeblichen Ge- brauchszweck taugt; jede Abweichung von dieser Beschaffenheit, welche die volle Gebrauchstauglichkeit des Werks einschränkt oder aufhebt, ist ein Werkmangel (vgl. Gauch, a.a.O., N 1425). Dass die volle Gebrauchstauglichkeit im vorliegen- den Fall eingeschränkt ist, ist aufgrund der Akten offensichtlich. b.Der Besteller ist gemäss Art. 367 Abs. 1 OR verpflichtet, den Unternehmer von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen. Er hat aber die Werkmängel nicht bloss anzuzeigen, sondern auch zu rügen (Anzeige- und Rügepflicht). Der Bestel- ler muss gegenüber dem Unternehmer zum Ausdruck bringen, dass er das abge- lieferte Werk nicht als vertragsgemäss anerkennen und den Unternehmer haftbar machen will. Diese Willenskundgabe kann auch stillschweigend erfolgen. Zudem muss die Mängelrüge sachgerecht substantiiert werden (Zindel/Pulver/Schott, a.a.O., N 17 f. zu Art. 367 OR; Theodor Bühler, in: Gauch/Schmid [Hrsg.], Kom- mentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, Teilband V 2d, Der Werkvertrag, Zürich 1998, N 53 f. zu Art. 367 OR; Koller, a.a.O., N 603). Die Mängelrüge ist nicht an eine bestimmte Form gebunden. Der Besteller hat aber
Seite 19 — 28 unverzüglich zu rügen, obwohl Art. 367 Abs. 1 OR im Gegensatz zu Art. 201 Abs. 1 OR im Kaufrecht das Wort «sofort» nicht enthält. Abzustellen ist auf die konkre- ten Umstände des Einzelfalls, insbesondere auf die Art der Mängel. Eine Frist von sieben bis zehn Tagen dürfte in vielen Fällen angemessen sein. Treten die Mängel allmählich auf, so muss der Besteller rügen, sobald er die Bedeutung und die Tragweite der Mängel erfassen kann (Zindel/Pulver/Schott, a.a.O., N 20 zu Art. 367 OR; Koller, a.a.O., N 609; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_53/2012 vom 31. Juli 2012 E. 6.1 f.). Die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge ist nach herr- schender Meinung vom Besteller zu beweisen, wohingegen der Unternehmer die Behauptungslast dafür trägt, dass keine den gesetzlichen Anforderungen entspre- chende Mängelrüge erhoben worden ist (Zindel/Pulver/Schott, a.a.O., N 32 f. zu Art. 367 OR; Bühler, a.a.O., N 58 zu Art. 367 OR). Dieser Behauptungslast ist die Berufungsklägerin vorliegendenfalls nachgekommen. c.Die bemängelten Arbeiten wurden zwischen dem 19. und 23. November 2007 (1. Etappe) und zwischen dem 1. und 7. Juli 2008 (2. Etappe) ausgeführt. Am 8. Juli 2008 erfolgte nach Darstellung der Berufungsklägerin eine Bauabnah- me und Bereinigung der Schlussabrechnung durch die X._____ und C._____. Die Berufungsbeklagte hält in der Berufungsantwort unter Verweis auf ihre Ausführun- gen in der Prozessantwort weiterhin dafür, dass sie rechtzeitig Mängelrüge erho- ben habe, zum ersten Mal mit Schreiben an die Berufungsklägerin vom 15. Sep- tember 2008 (act. V./6) sowie in der Folge mit Schreiben vom 6. April 2009, 30. Juni 2009 und 28. August 2009 (act. V./8, V./10 und V./11). Die Berufungsklägerin bestreitet, diese Schreiben jemals erhalten zu haben. Da die Berufungsbeklagte diese Schreiben nicht per Einschreiben aufgegeben hat, fehlt sowohl für deren Aufgabe als auch deren Inempfangnahme durch die Berufungsklägerin jeglicher Nachweis. Insofern ist Letzterer mit Blick auf die genannten Schreiben darin bei- zupflichten, dass die rechtzeitige Geltendmachung von Mängelrügen seitens der Berufungsbeklagten unbewiesen geblieben ist. Die Folgen der Beweislosigkeit hat die Berufungsbeklagte zu tragen. Es ist im Übrigen schwer nachvollziehbar, wes- halb sie als ausgebildete Juristin es unterlassen hat, die entsprechenden Mängel- rügen per Einschreiben zu erheben, musste es ihr doch bewusst gewesen sein, dass ein derartiges Unterlassen im Streitfall zu beweisrechtlichen Schwierigkeiten führen kann, welche ihr nun zum Nachteil gereichen. Daran ändert auch die im Zuge der von der Berufungsklägerin gegen die Berufungsbeklagte wegen Pro- zessbetrugs eingereichten Strafanzeige erlassene Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 6. August 2010 (act. IV./19) nichts. Darin wurde einzig festgehalten, dass die Auswertergebnisse den Nachweis einer Täter-
Seite 20 — 28 schaft der Berufungsbeklagten hinsichtlich einer Rückdatierung der betreffenden Schreiben nicht zuliessen. Dass die Berufungsbeklagte die entsprechenden Schreiben tatsächlich abgeschickt hat und diese von der Berufungsklägerin in Empfang genommen wurden, wird damit hingegen nicht nachgewiesen. Es ist der Berufungsbeklagten mithin nicht gelungen, den Nachweis der rechtzeitig erhobe- nen Mängelrüge zu erbringen, weshalb sie allfällige Gewährleistungsansprüche verwirkt hat. d.Selbst wenn das erste Schreiben der Berufungsbeklagten vom 15. Septem- ber 2008 (act. V./6) entgegen den vorangegangenen Erwägungen als rechtzeitig erhobene und der Berufungsklägerin zur Kenntnis gebrachte Mängelrüge zu quali- fizieren wäre, erwiese sie sich in inhaltlicher Hinsicht als ungenügend. Wie bereits erwähnt, muss die Rüge inhaltlich substantiiert sein, zumindest die Mängel genau angeben und zum Ausdruck bringen, dass der Besteller das Werk nicht als ver- tragsgemäss anerkennen und den Unternehmer haftbar machen will (BGE 107 II 172 E. 1.a S. 175; Urteil des Bundesgerichts 4A_53/2012 vom 31. Juli 2012 E. 6.2). Das erwähnte Schreiben der Berufungsbeklagten gibt weder konkrete Män- gel an noch bringt es zum Ausdruck, dass sie die Berufungsklägerin für bestimmte Mängel haftbar machen will. Sie hielt darin zunächst fest, froh zu sein, nun einen befestigten Pferdeauslauf und eine Zufahrt zu haben. Anschliessend kritisierte sie das Vorgehen von D._____ bei der Bauausführung, weil er sich ihrer Ansicht nach nicht an die besprochenen Vorgaben gehalten und ohne Rücksprache mit ihr ver- schiedene Änderungen – vor allem hinsichtlich der verwendeten Materialien – vor- genommen habe. Aufgrund seiner beruflichen Erfahrung vertraue sie ihm aber, wenn er ihr versichere, dass die verwendeten Materialien den von ihr gewünsch- ten gleichwertig seien und den gewünschten Zweck absolut erfüllen würden und dass sie zudem preisgünstiger seien als die offerierten, was sich positiv in der Rechnung auswirken würde. Weitergehende Rügen an den ausgeführten Arbeiten enthält das Schreiben nicht. In der blossen Kritik am Vorgehen bei der Bauaus- führung, der Beanstandung in Bezug auf die verwendeten Materialien sowie einer gewissen Skepsis betreffend die Gleichwertigkeit der verwendeten mit den offe- rierten Materialien kann entgegen der Auffassung der Berufungsbeklagten jedoch keine rechtsgenügende Mängelrüge im Sinne von Art. 367 Abs. 1 OR erblickt wer- den. Die nachfolgenden Schreiben vom 6. April 2009, 30. Juni 2009 und 28. Au- gust 2009 (act. V./8, V./10 und V./11) erfolgten alsdann ohnehin verspätet, wes- halb davon abgesehen werden kann, auf deren Inhalt weiter einzugehen. e.Eingeschrieben erfolgte einzig das Schreiben der Berufungsbeklagten an die E._____ vom 10. Februar 2009 (act. V./7). Zu prüfen bleibt somit, ob darin eine
Seite 21 — 28 rechtsgenügliche Mängelrüge erblickt werden kann. Die Berufungsbeklagte äus- sert sich in diesem Schreiben dahingehend, dass der Winter gezeigt habe, dass der von der Berufungsklägerin angelegte Pferdeauslauf völlig untauglich sei. In der Folge kritisierte sie namentlich das verwendete Material, welches – obwohl so of- feriert und mehrfach zugesichert – nicht bindig sei und die gestellten Anforderun- gen an eine feste Unterlage nicht erfülle. Anschliessend führte sie aus, dass die Entfernung der Pferdeausscheidungen aufgrund der weichen Unterlage bei war- mer und feuchter Witterung sehr zeitaufwändig und mühsam sei und dabei jeweils ein Teil des verwendeten Materials entfernt werde. Problematisch werde es dann werden, wenn der Belag gänzlich abgetragen sein werde. Bei Kälte wiederum werde die Masse, welche im weichen Zustand durch Hufabdrücke der Pferde löch- rig und wellig geworden sei, hart, wodurch sie für Mensch und Tier schlecht be- gehbar sei und eine hohe Verletzungsgefahr berge. Weiter habe sich gezeigt, dass sich infolge der nicht verlegten Querabschläge bei Schneeschmelze auf der Zufahrtsstrasse ein Bächlein bilde, welches auf der Wiese eine grössere Wasser- lache verursache, was bei erneuter Kälte Glatteis zur Folge habe. Abschliessend stellte sie die offerierten Masse und Leistungen mit den tatsächlich erbrachten zumindest teilweise in Frage. Nach Auffassung des Kantonsgerichts von Graubünden dürfte diese Mängelrüge inhaltlich knapp ausreichend sein, werden die festgestellten Mängel doch detailliert aufgeführt. Zwar fehlt eine explizite Äus- serung der Berufungsbeklagten, dass die Berufungsklägerin dafür haftbar ge- macht werden soll. Nachdem diesbezüglich aber auch eine stillschweigende Wil- lenskundgabe der Bestellerin genügt (Gauch, a.a.O., N 2134), könnte diese im Akt der Zahlungsverweigerung gesehen werden. Die Berufungsklägerin stellt sich in Bezug auf das betreffende Schreiben an die E._____ auf den Standpunkt, dieses sei an die falsche Adressatin erfolgt und könne, selbst wenn es der richtigen Adressatin zugestellt worden wäre, nicht als rechtzeitige Mängelrüge anerkannt werden. Was den ersten Einwand bzw. die Frage, ob die E._____ auch in diesem Punkt als Vertreterin der Berufungsklägerin handelte, anbelangt, liegt die Beweis- last im Bestreitungsfall bei der Berufungsbeklagten. In seiner Replik vom 17. Sep- tember 2010 führte der damalige Rechtsvertreter der Berufungsklägerin, Rechts- anwalt Dr. iur. E., folgendes aus (act. I./4 S. 12 f.): "Zusammenfassend wird mit Nachdruck bestritten, dass die Beklagte abge- sehen von ihrem Schreiben an die E. vom 10. Februar 2009 je ein- mal eine Mängelrüge bei der Klägerin erhoben [...] hat." Und weiter unten: "Die einzige aktenkundige sinngemässe Beanstandung der Beklagten da- tiert vom 10. Februar 2009 (beklagtische Beilage 7) und erfolgte somit rund
Seite 22 — 28 14 Monate nach Erstellung der 1. resp. rund 7 Monate nach Erstellung der 2. Etappe." Eine Bestreitung seitens der Berufungsklägerin, dass das Schreiben vom 10. Fe- bruar 2009 ihr oder einem bevollmächtigten Vertreter zugegangen ist, findet sich in den Rechtsschriften hingegen nicht. Im Gegenteil anerkennt sie zumindest im- plizit den Zugang der Mängelrüge, stellt sich allerdings auf den Standpunkt, diese sei verspätet. Angesichts dessen kann nicht ohne weiteres gesagt werden, bei der E._____ handle es sich um die falsche Adressatin der Mängelrüge. Letztlich kann die Frage aus dem nachfolgenden Grund aber offen gelassen werden. Zur Be- weislast für die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge gehört nämlich auch der Nachweis, wann die Bestellerin die gerügten Mängel entdeckt hat. Die Entdeckung eines Mangels ist eine innere Tatsache, von der im Allgemeinen nur die Bestellerin selbst Kenntnis hat. Sie hat deshalb den Nachweis zu erbringen, in welchem Zeit- punkt dies der Fall war (BGE 118 II 142 E. 3 S. 147). Diesen Nachweis bleibt die Berufungsbeklagte vorliegendenfalls schuldig. Sie beschränkt sich im fraglichen Schreiben darauf auszuführen, der "Winter" habe gezeigt, dass der angelegte Pferdeauslauf völlig untauglich sei, und dass der Belag bei "warmer und feuchter Witterung" sehr weich sei, ohne indessen zu präzisieren, wann im Winter sich die Untauglichkeit des erstellten Werks herauskristallisiert haben soll und zu welchem Zeitpunkt sie die genannte Problematik bei warmer und feuchter Witterung be- merkt haben will. Der Berufungsklägerin ist darin beizupflichten, dass der Winter bereits im Dezember beginnt, und wenn die Berufungsbeklagte im Februar 2009 von warmer und feuchter Witterung spricht, ist aufgrund der klimatischen Verhält- nisse davon auszugehen, dass diese Periode zeitlich noch vor dem Winter lag. Dem Schreiben der Berufungsbeklagten kann mithin nicht entnommen werden, wann sie die gerügten Mängel entdeckt hat und ob sie diese der gesetzlichen Konzeption von Art. 367 Abs. 1 OR entsprechend unverzüglich gegenüber der Berufungsklägerin zur Anzeige gebracht und gerügt hat. Mit Blick auf den unbe- stimmten Zeitpunkt "Winter" kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, dass die gerügten Mängel bereits zwei Monate vor dem an die E._____ abgefassten Schreiben entdeckt wurden. Angesichts dessen, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichts für die Geltendmachung der Mängelrüge seit Entdeckung der Mängel in der Regel eine Frist von sieben bis zehn Tagen für angemessen hält, kann im vorliegenden Fall entgegen der Auffassung der Berufungsbeklagten auch in ihrem Schreiben an die E._____ vom 10. Februar 2009 keine rechtzeitige Män- gelrüge im Sinne von Art. 367 Abs. 1 OR erblickt werden. Hinzu kommt im konkre- ten Fall, dass der Berufungsbeklagten bezüglich der Arbeiten der ersten Etappe bereits der gesamte Winter 2007/2008 für eine Prüfung der Tauglichkeit des er-
Seite 23 — 28 stellten Pferdeauslaufs zur Verfügung stand, indessen im unmittelbaren Anschluss daran weder eine Mängelrüge aktenkundig ist noch eine solche von der Beru- fungsbeklagten geltend gemacht wird. f.Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass einerseits entgegen der vorinstanzlichen Auffassung im Zusammenhang mit dem vorliegendenfalls erstell- ten Pferdeauslauf nicht von einem aliud gesprochen werden kann und anderer- seits der Berufungsbeklagten der Nachweis der rechtzeitigen Erhebung einer Mängelrüge nicht gelungen ist. Unter diesen Umständen braucht die Frage, ob das von der Berufungsklägerin abgelieferte Werk an einem Mangel leidet, nicht abschliessend beurteilt zu werden. Insoweit erweist sich die Berufung als begrün- det. 6.Die Berufungsklägerin verlangt von der Berufungsbeklagten den Betrag von Fr. 17'000.-- zuzüglich Zinsen seit dem 30. Dezember 2008. Gemäss Offerte vom 8. Oktober 2007 wurde eine Werklohnsumme von Fr. 47‘465.25 vereinbart (act. IV./4). Unbestritten ist, dass Y._____ im Herbst 2007 eine Anzahlung in Höhe von Fr. 10‘000.-- und nach Abschluss der Arbeiten am 2. Oktober 2008 eine weitere Zahlung von Fr. 25‘000.--, insgesamt somit Fr. 35‘000.--, geleistet hat. Die X._____ stützt ihre Forderung von Fr. 17‘000.00 einerseits auf den handschriftli- chen Regierapport vom 30. Juni 2008 (act. IV./6) sowie andererseits auf die hand- schriftliche Abrechnung vom 7. Juli 2008 (act. IV./7). Offeriert und vereinbart wur- de eine Abrechnung nach Ausmass, wobei in der Offerte auch eine Position "An- passungsarbeiten nach Aufwand" (5.05) enthalten ist. Gemäss Feststellung der Vorinstanz hat die Berufungsklägerin betragsmässig diejenigen Leistungen in Rechnung gestellt, welche sie offeriert und geliefert hat (angefochtenes Urteil E. 2.c S. 15). Diese Feststellung wurde seitens der Berufungsbeklagten im Beru- fungsverfahren nicht bestritten. Auch die Ausführungen zur Begründung der For- derung in der Berufungsschrift (namentlich S. 12 f. Rz 32) blieben im Einzelnen unbestritten. Im vorinstanzlichen Verfahren hat die Berufungsbeklagte die Höhe der eingeklagten Forderung lediglich "insofern nicht bestritten, als [ihre] Verrech- nungsforderung höher" sei (vgl. Protokoll der Verhandlung, act. III./1 S. 3). In der Prozessantwort vom 11. Februar 2010 wurde der Umfang der eingeklagten Forde- rung mit einer Herabsetzung der Vergütung durch Minderung begründet (act. I./3 C./II./Ziff. 3 S. 9). Auf die einzelnen Positionen ging die Berufungsbeklagte dage- gen nicht ein und begnügte sich somit mit einer – wenn überhaupt – bloss pau- schalen Bestreitung. Dies genügt nicht. Das verrechnete Ausmass wird durch Lie- ferscheine und Rechnungen dokumentiert (act. IV./21-22 und 27-43) und auch der Experte bestätigt die Übereinstimmung ebenso wie die Angemessenheit der ver-
Seite 24 — 28 rechneten Einheitspreise (vgl. Gutachten [act. VII./2] passim, insbes. die Beant- wortung der Fragen 2, 4 und 7, sowie die Ergänzung der Expertise act. VII./3 S. 4). Gleiches ergibt sich aus der Zeugenaussage von F._____ vom 8. März 2011, welcher unter Vorlage der klägerischen Beilagen 42 und 43 bestätigte, dass es sich hierbei um eine Zusammenstellung sämtlicher Materialien handle, welche beim Kieswerk H._____ gekauft und schliesslich verrechnet worden seien (S. 3). Darüber hinaus sind die in Regie verrechneten Arbeiten nachvollziehbar und im entsprechenden Rapport einzeln aufgeführt. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass nicht unterzeichnete Regierapporte nach der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung nicht die Vergütungspflicht des Bestellers entfallen lassen, sondern ausschliesslich die Beweisführungslast des Unternehmers beschlagen (Urteile des Bundesgerichts 4C.385/2006 vom 31. Januar 2006 E.9 und 4C.227/2002 vom 24. Januar E. 4; vgl. auch Gauch, a.a.O., N 1028). Der Unter- nehmer ist diesfalls gehalten, den behaupteten Mehraufwand anderswie zu be- weisen. Dieser Beweisführungslast ist die Berufungsklägerin im vorliegenden Fall – wie vorangehend ausgeführt – nachgekommen, was sich auch dem Gutachten entnehmen lässt. Die verrechneten Positionen gemäss Regierapport wurden sei- tens der Berufungsbeklagten ebenfalls lediglich pauschal bestritten, was nicht aus- reicht. Sowohl im vorinstanzlichen Verfahren, welches noch unter der Geltung der bündnerischen Zivilprozessordnung (ZPO-GR) durchgeführt wurde, wie auch im Berufungsverfahren, für welches die Schweizerische Zivilprozessordnung mass- gebend ist, oblag ihr eine entsprechende Bestreitungslast, zumal sich die Beru- fungsklägerin zur Ausgewiesenheit der Forderung geäussert und diese nachvoll- ziehbar begründet hat. Gemäss Art. 156 Abs. 1 Satz 2 ZPO-GR galt zwar als be- stritten, was nicht zugestanden wurde, weshalb nicht grundsätzlich ausgeschlos- sen war, eine (behauptete) Tatsache pauschal in Abrede zu stellen. Kommt dieser Tatsache (hier: Prüffähigkeit des Regierapports) jedoch aufgrund der Parteibe- hauptungen prozessentscheidende Bedeutung zu, so sind die einzelnen Behaup- tungen auch einzeln zu bestreiten (vgl. Urteil der II. Zivilkammer des Kantonsge- richts von Graubünden ZK2 13 19 vom 11. Februar 2015 E. 4.d/cc; BGE 113 Ia 433 E. 4.b S. 435 f.). Dieser Bestreitungslast ist die Berufungsbeklagte nicht nachgekommen. Im Übrigen ist aber auch nicht ersichtlich, inwieweit die einge- klagte Forderung angesichts der aufgeführten Positionen und der vorhandenen Belege in Frage zu stellen wäre. Die Forderung der Berufungsklägerin über den Betrag von Fr. 17'000.-- erweist sich nach dem Gesagten als vollumfänglich aus- gewiesen. Entsprechend ist antragsgemäss auch der in der Betreibung Nr. _____ des damaligen Betreibungsamtes Fünf Dörfer (heute Betreibungsamt Landquart) gegen den Zahlungsbefehl vom 30. Dezember 2008 erhobene Rechtsvorschlag zu
Seite 25 — 28 beseitigen (Ziffer 3 des Rechtsbegehrens). Bezüglich der Verzinsung ist festzuhal- ten, dass die Zustellung des Zahlungsbefehls als Mahnung gilt (Wolfgang Wie- gand, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl., Basel 2015, N 9 zu Art. 102 OR). Nicht massgebend ist – wie offenbar von der Berufungsklägerin angenommen – das Datum der Ausstellung des Zahlungs- befehls, da es sich bei der Mahnung um eine empfangsbedürftige Erklärung han- delt. Somit ist Verzugszins ab dem 6. Januar 2009 geschuldet (vgl. act. IV./10). 7.a.Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO), der unter- liegenden Partei auferlegt. Vorliegend hat sich ergeben, dass die Klage der X._____ vollumfänglich gutgeheissen wird, womit Y._____ vollständig unterliegt. Sie hat mithin die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens zur Gänze zu tragen. Die Kosten des damaligen Kreispräsidenten Fünf Dörfer als Vermittler (heute Vermittleramt Landquart) von Fr. 250.-- sowie die Kosten des Verfahrens vor Bezirksgericht Landquart von insgesamt Fr. 26'633.-- (Gerichtsgebühr Fr. 9'400.--, Schreibgebühr Fr. 1'433.--, Barauslagen Fr. 708.60 und Gutachterkosten Fr. 15'091.40) gehen damit zu Lasten von Y.. b.Mit Bezug auf die Parteientschädigung ist festzuhalten, dass die damaligen Rechtsanwälte der X., Dr. iur. E._____ und lic. iur. I., im vorinstanzli- chen Verfahren mehrere Honorarnoten über insgesamt Fr. 21'552.50 eingelegt haben, was einem zeitlichen Aufwand von 77.83 Stunden zuzüglich Spesen und Mehrwertsteuer entspricht. Angesichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfra- gen sowie in Anbetracht dessen, dass die Vorinstanz die Honorarrechnung der Gegenseite in vergleichbarer Höhe (Fr. 21'385.60) als angemessen erachtete (an- gefochtenes Urteil E. 3 S. 21) und auch seitens von Y. die Kostennoten der Rechtsvertreter der X._____ unkommentiert blieben, kann der in Rechnung ge- stellte Aufwand als angemessen bezeichnet werden. Folglich hat Y._____ die X._____ für das vorinstanzliche Verfahren mit Fr. 21'552.50 (inkl. Spesen und MWSt) aussergerichtlich zu entschädigen. 8.Abschliessend sind die Prozesskosten des Berufungsverfahrens (Gerichts- kosten und Parteientschädigung) zu verlegen. Es hat sich gezeigt, dass die Beru- fung vorliegend gutzuheissen ist, weshalb die X._____ mit ihrem Rechtsmittel vollständig obsiegt und Y._____ gänzlich unterliegt. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO hat Y._____ als unterliegende Partei auch im Berufungsverfahren die Prozesskos-
Seite 26 — 28 ten zu tragen. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren, die gestützt auf Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) auf Fr. 8'000.-- festgesetzt wird, geht daher vollumfänglich zu Lasten von Y.. Sie wird mit dem von der X. geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO) und Y._____ wird verpflichtet, der X._____ den Betrag von Fr. 8'000.-- zu ersetzen (Art. 111 Abs. 2 ZPO). Mit Bezug auf die Par- teientschädigung im Berufungsverfahren ist festzustellen, dass die X._____ im Berufungsverfahren keine Honorarnote eingereicht hat. Die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts hat die ausseramtliche Entschädigung somit nach pflichtgemäs- sem Ermessen festzusetzen. Angesichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfra- gen sowie unter Berücksichtigung der eingereichten Rechtsschrift erscheint für die X._____ ein Aufwand von pauschal Fr. 4'000.-- (inkl. Spesen und MWSt) als an- gemessen. Auch diese Kosten hat Y._____ aufgrund ihres Unterliegens vollstän- dig zu übernehmen. Sie wird daher verpflichtet, die X._____ für das Berufungsver- fahren mit Fr. 4'000.-- aussergerichtlich zu entschädigen.
Seite 27 — 28 III. Demnach wird erkannt: 1.Die Berufung wird gutgeheissen und das angefochtene Urteil des Bezirks- gerichts Landquart vom 15. April 2015 wird aufgehoben. 2.Die Klage der X._____ wird gutgeheissen. 3.Y._____ wird verpflichtet, der X._____ den Betrag von Fr. 17'000.-- zuzüg- lich Zins zu 5% seit dem 6. Januar 2009 zu bezahlen. 4.Der in der Betreibung Nr. _____ des damaligen Betreibungsamtes Fünf Dörfer (heute Betreibungsamt Landquart) gegen den Zahlungsbefehl vom 30. Dezember 2008 erhobene Rechtsvorschlag wird im Umfang von Fr. 17'000.-- zuzüglich Zins zu 5% seit dem 6. Januar 2009 beseitigt. 5.Die Kosten des damaligen Kreispräsidenten Fünf Dörfer als Vermittler (heu- te Vermittleramt Landquart) im Betrag von Fr. 250.-- sowie die Kosten des Verfahrens vor Bezirksgericht Landquart von insgesamt Fr. 26'633.-- (Ge- richtsgebühr Fr. 9'400.--, Schreibgebühr Fr. 1'433.--, Barauslagen Fr. 708.60 und Gutachterkosten Fr. 15'091.40) gehen zu Lasten von Y., welche die X. für das vorinstanzliche Verfahren überdies mit Fr. 21'552.50 (inkl. Spesen und MWSt) aussergerichtlich zu entschädigen hat. 6.a)Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 8'000.-- gehen zu Lasten von Y._____ und werden mit dem von der X._____ geleisteten Kostenvor- schuss von Fr. 8'000.-- verrechnet. Y._____ wird verpflichtet, der X._____ den Betrag von Fr. 8'000.-- direkt zu ersetzen. b)Y._____ wird verpflichtet, die X._____ für das Berufungsverfahren mit Fr. 4'000.-- (inkl. Spesen und MWSt) aussergerichtlich zu entschädigen. 7.Gegen diese, einen Streitwert von weniger als Fr. 30'000.-- betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG Beschwer- de in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeu- tung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bun- desgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Aus- fertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen
Seite 28 — 28 Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG. 8.Mitteilung an: