Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.:Chur, 15. Mai 2014Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 13 4322. Mai 2014 (Mit Urteil 4A_410/2014 vom 20. Januar 2015 hat das Bundesgericht die gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde abgewiesen.) Urteil II. Zivilkammer VorsitzHubert RichterInnenPritzi und Michael Dürst AktuarWolf In der zivilrechtlichen Berufung des Prof. Dr. X., Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Luzius Schmid, Obere Strasse 22B, Villa Fontana, Davos Platz, gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 4. Juli 2013, mitgeteilt am 12. August 2013, in Sachen des Klägers und Berufungsklägers gegen Dr. Y., Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Benno Bernet, Dufourstrasse 29, 8032 Zürich, betreffend Rückforderung von Stockwerkeigentum, hat sich ergeben:
Seite 2 — 21 I. Sachverhalt A.Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 23. Dezember 1981 erwarb Y._____ von der A.AG die Stockwerkeinheit Nr. _____ des Stammgrunds- tücks Nr. _____ im Grundbuch der Gemeinde O.1. Am 1. Juni 1982 wurde sie als Eigentümerin der Stockwerkeinheit im Grundbuch eingetragen. In den vor- angehenden Jahren hatten die Eltern von Y., B. und C., die im Sonderrecht stehende 3-Zimmerwohnung als Ferienwohnung gemietet und ge- nutzt. Auch nach dem Kauf der Wohnung durch Y. wurde die Fe- rienwohnung von deren Eltern sowie von ihrem Bruder, X., genutzt. Nach dem Tod von Vater C. im Jahr 1989 und von Mutter B._____ im Jahr 2006 bewohnte X._____ die Ferienwohnung zusammen mit seiner Lebenspartnerin, wobei sich zwischen den Geschwistern Differenzen über ihre Rechte an der Feri- enwohnung ergaben. In der Absicht, die Wohnung zu verkaufen, forderte Y._____ ihren Bruder und dessen Lebenspartnerin zu Beginn des Jahres 2008 erstmals auf, die Wohnung zu verlassen und zu räumen. B.Mit Amtsbefehlsgesuch vom 11. Januar 2010 an den Kreispräsidenten O.1_____ verlangte Y._____ die Ausweisung von X._____ und seiner Lebens- partnerin aus der Ferienwohnung. Am 4. März 2010 wies der Kreispräsident O.1_____ das Gesuch ab. Dieser Entscheid wurde vom Kantonsgericht auf erho- bene Beschwerde hin aufgehoben und X._____ sowie seine Lebenspartnerin wur- den verpflichtet, die Ferienwohnung bis zum 30. Juni 2010 zu räumen (Verfügung ERZ 10 76 des Einzelrichters in Zivilsachen vom 28. April 2010). Auf eine von X._____ dagegen erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde trat das Bundes- gericht nicht ein (Urteil 4D_82/2010 vom 6. September 2010). Da X._____ und seine Lebenspartnerin sich weigerten, die Wohnung zu räumen, ersuchte Y._____ den Kreispräsidenten O.1_____ um Vollzug der Verfügung vom 28. April 2010. Dieser setzte darauf einen neuen Räumungstermin auf den 22. Oktober 2010 an. X._____ und seine Lebenspartnerin kamen indessen auch dieser Aufforderung nicht nach und blieben der Wohnungsübergabe und der Beweisaufnahme über den Zustand der Wohnung am 22. Oktober 2010 fern. Die Wohnung wurde ver- schlossen vorgefunden und musste letztlich aufgebrochen werden. Am 7. Januar 2011 wies der Bezirksgerichtspräsident Prättigau/Davos die Kantonspolizei Graubünden an, X._____ und seine Lebenspartnerin seien umgehend aus der Wohnung auszuweisen. X._____ und seine Lebenspartnerin hatten sich unter Auswechslung des Türschlosses erneut Zutritt zur Wohnung verschafft, wofür Ers- terer mit Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 12. Juli 2012 (bestätigt
Seite 3 — 21 mit Urteil der I. Strafkammer SK1 12 44 vom 28. Januar 2013) wegen Hausfrie- densbruchs, geringfügiger Sachbeschädigung und Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen verurteilt wurde. Die polizeiliche Ausweisung erfolgte am 8. Januar 2011. Mit Urteil vom 11. März 2011 (Verfahren ZK2 11 2) wies die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts eine gegen die Ausweisungsverfügung vom 7. Januar 2011 erhobene Beschwerde wegen offensichtlich rechtsmissbräuchlichem Verhalten ab und das Bundesgericht trat auf eine dagegen erhobene Beschwerde nicht ein (Ur- teil 4A_493/2011 vom 23. Januar 2012). C.Am 12. Februar 2010 liess X._____ beim Kreisamt O.1_____ ein Vermitt- lungsbegehren gegen seine Schwester einreichen. Nach erfolgloser Sühnever- handlung bezog er am 12. April 2010 den Leitschein mit folgenden klägerischen Rechtsbegehren: „1. Die 3-Zimmer-Wohnung Nr. 7 im 1. Stock an der strasse in O.1 (Stockwerkeigentum Nr. ) sei in das infolge Erbenge- meinschaft gemeinschaftliche Eigentum (Gesamteigentum) des Klägers und der Beklagten zu übertragen. 2. Das Grundbuchamt O.1 sei anzuweisen, die Parteien (Prof. Dr. X._____ und Frau Dr. Y.) als gemeinschaftliche Eigentümer (Ge- samteigentum) infolge Erbengemeinschaft einzutragen (Art. 18 Abs. lit. d) GBV [recte: Art. 18 Abs. 2 lit. d) GBV]). 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten des [recte: der] Beklagten.“ Y. beantragte die kosten- und entschädigungspflichtige Abweisung der Kla- ge, soweit darauf einzutreten sei. D.Mit Prozesseingabe vom 3. Mai 2010 prosequierte X._____ die Streitsache an das Bezirksgericht Prättigau/Davos. An seinen anlässlich der Sühneverhand- lung gestellten Rechtsbegehren hielt er fest. Dabei stützte er sich auf einen "Rück- forderungsanspruch" aus einem angeblichen Treuhandverhältnis zwischen Y._____ und den Eltern der Parteien, welches zwecks Umgehung der Bestim- mungen über den Grundstückserwerb durch Personen im Ausland begründet wor- den sei (Proz. Nr. 110-2010-13). E.1Am 17. Juni 2010 stellte X._____ ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen und beantragte was folgt: „1. Der Gesuchsteller sei während des Prozesses Nr. 110-201-13 [recte: 110-2010-13] zu berechtigen, im bisherigen Rahmen (regelmässig bis 1995) die im Verfahren liegende 3-Zimmerwohnung Nr. 7 im 1. Stock (Stockwerkeigentum Nr. ) an der strasse, O.1, mit seiner Lebenspartnerin, Frau D., zu bewohnen.
Seite 4 — 21 2. Der Gesuchgegnerin sei für die Zeit des Prozesses zu verbieten, über die Stockwerkeinheit Nr. _____ zu verfügen (Veräusserung, Verpfän- dung; Verfügungsbeschränkung i.S. von Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). Diese Verfügungsbeschränkung sei im Grundbuch auf Blatt _____ vor- zumerken. Dieses Verbot sei superprovisorisch anzuordnen (Art. 52 Abs. 3 ZPO). 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Gesuchgegnerin.“ E.2Am 21. Juni 2010 verfügte der Bezirksgerichtspräsident Prättigau/Davos superprovisorisch die beantragte Verfügungsbeschränkung und räumte Y._____ eine Frist zur Stellungnahme ein (Proz. Nr. 130-2010-68, später 135-2010-18). Am 25. Juni 2010 reichte X._____ ein ergänzendes Gesuch um Anordnung vorsorgli- cher Massnahmen ein, in welchem er erneut - diesmal unter superprovisorischer Anordnung - beantragte, es sei ihm während der Dauer des Verfahrens zu erlau- ben, die Ferienwohnung weiterhin zu bewohnen. Mit Verfügung vom 28. Juni 2010 wies der Bezirksgerichtspräsident dieses Gesuch vom 25. Juni 2010 ab. Am 12. Juli 2010 nahm Y._____ Stellung und beantragte unter anderem die Abweisung des Gesuchs vom 17. Juni 2010, soweit darauf einzutreten sei, sowie die Aufhe- bung der superprovisorischen Verfügung vom 21. Juni 2010. Da das Bezirksge- richt unterdessen im Hauptsacheverfahren seine örtliche Zuständigkeit zur Be- handlung der Klage verneint hatte (vgl. nachstehend Sachverhalt F.), verfügte der Bezirksgerichtspräsident am 7. Januar 2011 Nichteintreten auf das Gesuch vom 17. Juni 2010 und wies das Grundbuchamt O.1_____ an, die vorgemerkte Verfü- gungsbeschränkung zu löschen. Nachdem die Hauptsache vom Kantonsgericht an das Bezirksgericht zurückgewiesen worden war (vgl. nachstehend Sachverhalt F.), kam der Einzelrichter am Bezirksgericht am 7. Juli 2011 auf seine Verfügung vom 7. Januar 2011 zurück, hob diese auf und wies das Grundbuchamt O.1_____ an, im Sinne des am 21. Juni 2010 superprovisorisch Verfügten über die Ferien- wohnung eine Verfügungsbeschränkung einzutragen. Die übrigen Anträge der Parteien auf Erlass vorsorglicher Massnahmen wies er ab (Proz. Nr. 135-2011- 268). Diese Verfügung blieb unangefochten. E.3Mit Eingabe vom 20. März 2013 beantragte X., es sei ihm im Sinne einer vorsorglichen Massnahme Zugang zur Ferienwohnung zu gewähren, um diese räumen zu können. In Absprache mit der Gegenpartei wurde ihm dieses Vorhaben am 25. Juni 2013 ermöglicht (Proz. Nr. 135-2013-114). E.4Anlässlich der mündlichen Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Prät- tigau/Davos vom 4. Juli 2013 verlangte Y. die unverzügliche und vollum- fängliche Aufhebung der bestehenden vorsorglichen Massnahmen. Insbesondere
Seite 5 — 21 sei das Grundbuchamt zur Löschung der vorgemerkten Verfügungsbeschränkung anzuweisen und Y._____ zu bewilligen, den Streitgegenstand zu veräussern und zu verändern. Mit Entscheid vom 10. Juli 2013 wies der Einzelrichter in Zivilsa- chen am Bezirksgericht Prättigau/Davos das Gesuch um "Erlass vorsorglicher Massnahmen" ab (Proz. Nr. 135-2013-265). Dieser Entscheid wurde nicht ange- fochten. F.Das Hauptverfahren wurde zunächst auf Antrag von Y., welche mit Prozessantwort vom 3. Mai 2010 die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts Prättigau/Davos bestritt, auf diese Frage beschränkt. Mit Entscheid über Prozess- voraussetzungen im Sinne von Art. 93 GR-ZPO trat das Bezirksgericht Prätti- gau/Davos mangels örtlicher Zuständigkeit auf die Klage nicht ein. Die dagegen von X. am 20. Januar 2011 erhobene Beschwerde an das Kantonsgericht hiess dieses insoweit gut, als der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur weiteren Behandlung an das Bezirksgericht Prättigau/Davos zurückge- wiesen wurde (Urteil ZK2 11 3 der II. Zivilkammer vom 14. April 2011). G.Am 10. November 2011 reichte Y._____ eine "ergänzende Prozessantwort" ein und beantragte die kosten- und entschädigungspflichtige Abweisung der Kla- ge, soweit auf sie einzutreten sei (Proz. Nr. 115-11-56). Mit Replik vom 18. Januar 2012 hielt X._____ an seinen klageweise gestellten Anträgen fest. Am 9. März 2012 duplizierte Y.. H.Mit Beweisverfügung vom 19. Oktober 2012 wurde mitunter auf die von X. beantragten Zeugeneinvernahmen von E., F. und G._____ verzichtet und die Parteien zur Zahlung eines Gerichtskostenvorschusses aufge- fordert. Die dagegen an das Kantonsgericht erhobene Beschwerde wies der Vor- sitzende der II. Zivilkammer mit Verfügung vom 17. Dezember 2012 ab (Verfahren ZK2 12 46). I.Am 18. März 2013 reichte X._____ weitere Urkunden nach und beantragte noch die Einvernahme von H.. K.Mit Urteil vom 4. Juli 2013, mitgeteilt am 12. August 2013, erkannte das Bezirksgericht Prättigau/Davos wie folgt: „1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Das Grundbuchamt O.1 wird angewiesen, die auf der Stockwerk- einheit StWE-Blatt , GB O.1, im Sinne von Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB vorgemerkte Verfügungsbeschränkung zu löschen.
Seite 6 — 21 3. Die Kosten des Kreisamtes O.1_____ in Höhe von CHF 250.00 sowie die Kosten der Verfahren vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos, be- stehend aus:
Seite 7 — 21 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer für das Verfahren vor Bezirksgericht Prättigau/Davos und für das Beru- fungsverfahren zu Lasten der Beklagten. M.Am 21. Oktober 2013 reichte Y._____ ihre Berufungsantwort ein, beantrag- te die kosten- und entschädigungspflichtige Abweisung der Berufung, soweit dar- auf eingetreten werde, und stellte folgende "weitere Anträge": "1. Es sei für Ziff. 2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 4. Juli 2013 die aufschiebende Wirkung unverzüglich zu entziehen und die vorzeitige Vollstreckbarkeit zu bewilligen. Entsprechend sei das Grundbuchamt O.1_____ anzu- weisen, die auf der Stockwerkeinheit StWE-Blatt , GB O.1, im Sinne von Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB vorgemerkte Verfügungsbe- schränkung zu löschen. 2. Eventualiter sei die bestehende vorsorgliche Massnahme unverzüglich und vollumfänglich aufzuheben. Entsprechend sei das Grundbuchamt O.1_____ anzuweisen, die auf der Stockwerkeinheit StWE-Blatt , GB O.1, im Sinne von Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB vorge- merkte Verfügungsbeschränkung zu löschen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteu- er zulasten des Berufungsklägers." N.Am 15. November 2013 nahm X._____ zu den "weiteren Anträgen" Stellung und beantragte sinngemäss deren Abweisung. O.Mit Verfügung vom 24. März 2014 wies der Vorsitzende der II. Zivilkammer das Gesuch um den Entzug der aufschiebenden Wirkung sowie um die Aufhebung einer vorsorglichen Massnahme ab und beliess die insoweit entstandenen Pro- zesskosten bei der Prozedur. Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und auf die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, im Folgenden einge- gangen. II. Erwägungen 1.Der angefochtene Entscheid des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 4. Juli 2013 wurde den Parteien am 12. August 2013, somit lange nach Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) am 1. Januar 2011, mit- geteilt. Damit ist im Gegensatz zum vorinstanzlichen Verfahren, welches sich noch nach der alten bündnerischen Zivilprozessordnung richtete (GR-ZPO; BR 320.000; Art. 404 Abs. 1 ZPO), auf das Rechtsmittelverfahren die Schweizerische Zivilpro- zessordnung anwendbar (Art. 405 Abs. 1 ZPO).
Seite 8 — 21 2.a)Gemäss Art. 308 Abs. 1 ZPO sind mit der Berufung erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide sowie erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beru- fung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbe- gehren mindestens Fr. 10'000.-- beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufung ist unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Tagen seit der Zustellung desselben beim Kantonsgericht von Graubünden schriftlich und begründet einzu- reichen (Art. 311 ZPO und Art. 7 Abs. 1 des kantonalen Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]). b)Mit dem angefochtenen Entscheid liegt ein Endentscheid vor, denn damit wurde das vorinstanzliche Verfahren durch Sachentscheid (Abweisung der Klage) beendet (vgl. Art. 236 Abs. 1 ZPO; Reetz/Theiler, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil- prozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2013, Art. 308 N 14). Zudem übersteigt der Streitwert ganz offensichtlich Fr. 10‘000.--. Weiter wurde der angefochtene Ent- scheid vom 4. Juli 2013 dem Berufungskläger am 14. August 2013 zugestellt, weshalb die am 16. September 2013 der Schweizerischen Post übergebene Beru- fung unter Berücksichtigung des Fristenstillstands rechtzeitig erfolgt ist. Sie ist fer- ner formgerecht, das heisst die Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Entscheids sowie eine schriftliche Begründung enthaltend. 3.Die Vorinstanz sah von den beantragten Zeugeneinvernahmen ab, da sie die damit zu beweisenden Tatsachen grösstenteils als unbestritten oder unerheb- lich erachtete (angefochtener Entscheid S. 12 f.). Dies beanstandet der Beru- fungskläger und wiederholt seine entsprechenden Beweisanträge vor der II. Zivil- kammer (Berufung S. 5 f.). Die vom Berufungskläger anbegehrten Zeugeneinver- nahmen von E., F., G._____ und H._____ betreffen allesamt und in- tegral Indizien für die Annahme eines Treuhandverhältnisses zwischen seiner Schwester und den gemeinsamen Eltern. Die tatsächlichen Grundlagen, wie sie vom Berufungskläger behauptet werden und auf eine Treuhandabrede hindeuten (nachstehend E. 4.c), sind aber ganz überwiegend völlig unbestritten. Ausserdem hängt das Entscheidergebnis nicht davon ab, ob dem Berufungskläger in der An- nahme einer Treuhandabrede zu folgen ist oder nicht, denn eine solche erwiese sich ohnehin als unwirksam oder nichtig (nachstehend E. 5). Die Vorinstanz hat demnach zu Recht auf die verlangten Zeugeneinvernahmen verzichtet und auch im Berufungsverfahren sind die entsprechenden Beweisanträge abzulehnen.
Seite 9 — 21 4.a)Die Vorinstanz warf die Frage auf, ob bei den eingeklagten Ansprüchen nicht von einer erbrechtlichen Klage ausgegangen werden müsste, insbesondere einer Ausgleichungsklage oder einer Erbteilungsklage. Das Bezirksgericht ging darauf aber mit dem Hinweis, die örtliche Zuständigkeit wäre auch in diesem Fall gestützt auf Art. 88 IPRG als gegeben zu erachten, nicht weiter ein (angefochtener Entscheid S. 11). Der Berufungskläger, seine anhängig gemachte Klage als eine Art Vorstufe zur Erbteilung begreifend (vgl. dazu etwa Plädoyer RA Schmid an- lässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 4. Juli 2013 S. 7), führt dazu aus, es ergebe sich aus dem Grundbuch, in welchem die Beklagte als Eigentüme- rin eingetragen sei, dass sich das Stockwerkeigentum nicht im Nachlass befinde. Die Eltern hätten die Wohnung der Beklagten nicht auf Anrechnung an deren Erb- teil zugewendet, sondern aufgrund einer Treuhandabrede. Gegenstand der Erbtei- lung sei der Anspruch des Nachlasses auf Rückgabe des Stockwerkeigentums, was aber erst dann einen Sinn habe, wenn der (bestrittene) Anspruch feststehe und erfüllt sei, die Wohnung sich also im gemeinschaftlichen Eigentum der Erben befinde und dies sich aus dem Grundbuch ergebe. Erst dann könne definitiv zur Erbteilung geschritten werden, in der die Eigentumswohnung in O.1_____ auch eine Rolle spiele (Berufung S. 4). b)Der Berufungskläger behauptet, gegen seine Schwester einen obligatori- schen Anspruch auf "Rückübertragung" einer Stockwerkeinheit zu haben und stützt sich dabei auf sein gesetzliches Erbrecht. Angesichts dessen, dass das Ge- richt, welches über eine Erbteilungsklage zu entscheiden hat, vorfrageweise zwei- felsohne auch - ohne dass es dazu eines anderen Begehrens als jenes auf Fest- stellung und Teilung des Nachlasses bedürfte - über Bestand und Höhe einer For- derung befinden können muss, welche der Erblasser gegenüber einem Erben ge- habt hat (PKG 2005 Nr. 24 E. 2.c), lässt sich einerseits das vom Berufungskläger gewählte separate Vorgehen unter verfahrensökonomischen Gesichtspunkten hin- terfragen. Ausserdem ist festzuhalten, dass in der Lehre aus Art. 614 ZGB, wo- nach Forderungen des Erblassers gegenüber einem Erben bei der Teilung eben- diesem Erben anzurechnen sind, abgeleitet wird, dass sich der Erbe der Einforde- rung seiner Schuld vor der Teilung widersetzen und im Rahmen der Teilung weder von den Miterben noch vom Richter zur Schuldentilgung gezwungen werden kann (Schaufelberger/Lüscher, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zi- vilgesetzbuch II, Basel 2011, Art. 614 N 4; Tuor/Picenoni, Berner Kommentar, Bern 1964, Art. 612 N 12; Escher/Escher, Kommentar zum Schweizerischen Zivil- gesetzbuch, Zürich 1960, Art. 612 N 2). Auf der anderen Seite erscheint mit Blick auf BGE 54 II 243 f. die gerichtliche Erhebung eines Leistungsanspruchs durch
Seite 10 — 21 einen einzelnen Erben gegen seine (einzige) Miterbin nicht unzulässig. In jenem Entscheid wurde nämlich festgehalten, dass die Verbindung einer solchen Leis- tungsklage mit der Teilungsklage sich häufig empfehle, was die Möglichkeit eines separaten Vorgehens ausserhalb des Teilungsprozesses offen lässt. Da die dar- gelegten Grundsätze von der Berufungsbeklagten überhaupt nicht angesprochen werden und da die Berufung, wie noch aufzuzeigen sein wird, ohnehin abzuwei- sen ist, braucht darauf nicht weiter eingegangen zu werden. 5.a/aa)Wie bereits im Verfahren vor Bezirksgericht bemängelt die Beru- fungsbeklagte auch im Verfahren vor der II. Zivilkammer die angeblich ungenü- gende Substantiierung der Klage. Der Berufungskläger habe nicht dargelegt, wer genau Treugeber gewesen sein solle und was die Umstände und der genaue In- halt der angeblichen Treuhandabrede gewesen sein sollen. Es sei bezeichnend, dass der Berufungskläger selber nicht wisse, ob er nun als wirtschaftliche Ei- gentümer den Vater, die Mutter oder die Eltern haben wolle (Berufungsantwort S. 5 f. und 12 f.). a/bb) Bereits in der Verfügung vom 24. März 2014 (S. 14 f.) hielt der Vorsitzende der II. Zivilkammer fest, aus den Rechtsschriften im Hauptverfahren vor Bezirksge- richt und dem an der Hauptverhandlung vom 4. Juli 2013 gehaltenen Plädoyer des Berufungsklägers gehe hinreichend hervor, dass nach seiner Vorstellung zwi- schen der Berufungsbeklagten und den gemeinsamen Eltern der Parteien ein Treuhandvertrag abgeschlossen worden sei. Nach dem angeblichen Vertragsin- halt habe die Berufungsbeklagte die Ferienwohnung erwerben und sie unbefristet in formellem Eigentum behalten sollen, um die Wohnung spätestens nach dem zur Auflösung des angeblichen Treuhandvertrags führenden Tod des zweitverster- benden Elternteils abzuliefern. Zumindest auf Grundlage einer summarischen Prü- fung sei die Klage damit genügend substantiiert worden. Daran ändere nichts, dass der Berufungskläger teilweise nur den Vater oder die Mutter und zum Teil beide Eltern zusammen als wirtschaftliche Eigentümer der Ferienwohnung bezie- hungsweise als Vertragspartner (Treugeber) bezeichnet habe. Ebenso wenig habe einen Einfluss, dass die Lebenspartnerin des Berufungsklägers in einem Schrei- ben vom 25. Juli 2007 an die Berufungsbeklagte deren Eigentum an der Ferien- wohnung anerkannt und von einem beabsichtigten Kauf gesprochen habe, der Rechtsvertreter des Berufungsklägers in einem Schreiben vom 24. November 2009 von gemeinschaftlichem Eigentum an der Ferienwohnung ausgegangen sei und der Berufungskläger in seiner ohne Beizug eines Rechtsvertreters geführten elektronischen Korrespondenz teilweise die Eintragung der Berufungsbeklagten im Grundbuch als Erbvorbezug bezeichnet und sich selbst als Mieter der Wohnung
Seite 11 — 21 verstanden habe. Dem bleibt auch im vorliegenden Hauptverfahren nichts beizu- fügen. Nach Auffassung der II. Zivilkammer wurde die rechtlich als Auftrag oder auftragsähnliches Verhältnis zu qualifizierende Treuhandabrede (Schmid- lin/Kramer, in: Berner Kommentar zum Schweizer Privatrecht, Allgemeine Einlei- tung in das Schweizerische Obligationenrecht und Kommentar zu Art. 1-18 OR, Bern 1986, Art. 18 N 125) damit nicht ungenügend substantiiert, was freilich nichts daran ändert, dass die Klage aus anderen Gründen abzuweisen ist. b)Unbehelflich ist auch die von der Berufungsbeklagten erhobene Ver- jährungseinrede (Berufungsantwort S. 15 f.). Entgegen ihrer Auffassung beginnt die für den obligatorischen Herausgabeanspruch nach Art. 400 Abs. 1 OR gelten- de zehnjährige Verjährungsfrist des Art. 127 OR nicht schon mit der Übergabe der Vermögenswerte an den Beauftragten, sondern grundsätzlich erst mit Beendigung des Vertragsverhältnisses (Fellmann, Berner Kommentar, Der einfache Auftrag, Bern 1992, Art. 400 N 168 f.). Letztere erfolgte nach der Darstellung des Beru- fungsklägers erst mit dem Tod seiner Mutter im Jahr 2006, weshalb nicht davon ausgegangen werden kann, der eingeklagte Erstattungsanspruch aus dem be- haupteten Treuhandverhältnis sei verjährt (in diesem Sinne bereits die Verfügung des Vorsitzenden vom 24. März 2014 S. 15). Entgegen der Auffassung der Beru- fungsbeklagten (Berufungsantwort S. 15) steht dem eingeklagten Anspruch eben- so wenig die fehlende öffentliche Beurkundung der behaupteten Treuhandabrede entgegen, denn gemäss Rechtsprechung gilt auch bei dem Auftrag zum Kauf ei- ner Liegenschaft und deren Weiterübertragung an den Auftraggeber der Grund- satz der Formfreiheit (Weber, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommen- tar, Obligationenrecht I, Basel 2011, Art. 395 N 10 mit weiteren Hinweisen). c/aa) Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, durch die Akten werde ausgewie- sen und es sei anerkannt, dass der Baranteil des Kaufpreises der Ferienwohnung durch den Vater der Parteien bezahlt worden sei und dass die Eltern die Ferien- wohnung auch nach dem Kauf durch die Berufungsbeklagte grossmehrheitlich benutzt hätten. Vor dem Erwerb der Eigentumswohnung durch die Berufungsbe- klagte hätten die Eltern jene bereits gemietet gehabt. Die Eltern seien sodann weitgehend für die Kosten für Betrieb und Unterhalt der Ferienwohnung aufge- kommen. Insbesondere seien verschiedene Rechnungen betreffend die Ferien- wohnung von Vornherein an die Mutter, B., und nicht an die Berufungsbe- klagte adressiert gewesen. Verschiedene an die Tochter adressierte Rechnungen habe ferner die Mutter selbst beglichen. Im November 1993 habe B. ihrer Tochter Fr. 40'000.-- überwiesen, wobei der Grund dafür offenbar gewesen sei, dass Letztere zuvor auf den 1. Januar 1993 den zur Kaufpreiszahlung der Ferien-
Seite 12 — 21 wohnung aufgenommenen Bankkredit um Fr. 40'000.-- von Fr. 85'000.-- auf Fr. 45'000.-- vermindert gehabt habe. B._____ habe auch diverse Beitragszahlungen an die Stockwerkeigentümergemeinschaft vorgenommen. Schliesslich hätten an- fänglich B._____ und später X._____ offenbar an verschiedenen Versammlungen der Stockwerkeigentümergemeinschaft teilgenommen und auch rechtliche Schritte gegen deren Beschlüsse erhoben. Anerkannt sei sodann, dass die Berufungsbe- klagte ihrem Bruder eine Vollmacht ausgestellt gehabt habe, in ihrem Namen über die Belange der Ferienwohnung tätig zu werden. Unter diesen Umständen ent- behrten die Ausführungen des Berufungsklägers hinsichtlich des behaupteten - dem eingeklagten Anspruch auf "Rückübertragung" der umstrittenen Stockwerk- einheit zugrunde liegenden - Bestands einer Treuhandabrede nicht einer gewissen Plausibilität. Jedoch erkannte die Vorinstanz verschiedentlich ebenfalls gute Gründe gegen das Vorliegen einer solchen Abrede, was sie zum Schluss führte, ein Treuhandverhältnis sei nicht überzeugend dargelegt worden (angefochtener Entscheid S. 15 ff.). c/bb) Der Vorinstanz ist insoweit zu folgen, als sie in der Tat gewichtige Indizien für die Annahme eines Treuhandverhältnisses zwischen den Eltern der Parteien und der Berufungsbeklagten erkannt hat. Demgegenüber überzeugen die von der Vorinstanz und der Berufungsbeklagten vorgebrachten Gegenargumente wenig. Dass keine getrennte, einheitliche Rechnungsführung über den finanziellen Unter- halt der Ferienwohnung bestanden hat (angefochtener Entscheid S. 18), lässt sich bereits dadurch erklären, dass die Berufungsbeklagte und die Eltern der Parteien gegebenenfalls ein erhebliches Interesse daran hatten, die vom Berufungskläger dargestellten Widerhandlungen gegen die Gesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland zu vertuschen. Gleiches gilt für die von der Berufungsbeklagten angerufenen (Berufungsantwort S. 11), an Dritte gerichte- ten Schreiben der Eltern, worin diese ihre Tochter als Eigentümerin bezeichneten. Entgegen der Vorinstanz spricht sodann der Umstand, dass die Berufungsbeklag- te bei Annahme eines Treuhandverhältnisses, wie es vom Berufungskläger ge- schildert wird, verschiedene Inkonvenienzen (insbesondere Aufnahme eines Hy- pothekarkredits, Ausstellen von Vollmachten, Entgegennahme von Post betreffend die Ferienwohnung, Risiko einer Strafverfolgung wegen Umgehung des Bewilli- gungsgesetzes) ohne ersichtliche Gegenleistung auf sich genommen hat, ange- sichts der zwischen den involvierten Personen bestehenden und in der Vergan- genheit offenbar intakten familiären Bande nicht von Vornherein gegen ein solches Vertragsverhältnis. Ebenso wenig stellt ein Indiz gegen die Annahme eines Treu- handverhältnisses dar, dass ein solches nirgends schriftlich festgehalten wurde
Seite 13 — 21 und die ursprünglichen Treugeber verstorben sind. Nicht als überzeugend erweist es sich ferner, wenn sich Y._____ auf eine Schenkung beruft (Berufungsantwort S. 9 f.). Selbstverständlich war es den Eltern nicht verboten, ihre Tochter zu be- schenken. Darum geht es indes gar nicht. Vielmehr ist aufgrund der gegebenen Umstände von einer Schenkung nicht auszugehen, denn es erscheint nicht nach- vollziehbar, weshalb die Berufungsbeklagte mit einer Liegenschaft hätte beschen- kt werden sollen, zu welcher sie im Gegensatz zu ihren Eltern höchstens einen minimalen Bezug hatte und welche sie zumindest in absehbarer Zeit auch kaum benutzen wollte. Augenscheinlich erfolgte der Kauf der Eigentumswohnung, damit diese den Eltern, welche sie schon vor dem Erwerb gemietet hatten, auch fortan zur Verfügung stand. Insbesondere die Benutzung durch die Eltern sowie der Um- stand, dass Letztere bis zu ihrem Dahinscheiden mehr oder weniger sämtliche finanziellen Lasten im Zusammenhang mit dem Erwerb und Unterhalt der Eigen- tumswohnung getragen haben, deuten massgeblich auf eine Treuhandabrede hin. Wie es sich damit letztlich genau verhält, kann indessen angesichts der nachfol- gend darzulegenden Rechtslage offen bleiben. 6.a)Die Vorinstanz erwog, durch die vom Berufungskläger behauptete Umge- hung des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Perso- nen im Ausland wären die Eltern der Parteien wirtschaftlich-faktische Eigentümer über die in der Schweiz gelegene Stockwerkeinheit geworden, weshalb der Voll- zug des Rechtsgeschäfts als Ganzes bewilligungsbedürftig gewesen wäre. Das Treuhandgeschäft, wie es der Berufungskläger dargelegt habe, sei mangels Bewil- ligung als nichtig oder unwirksam im Sinne der Gesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland anzusehen. Demzufolge wären sämtliche Ansprüche, die sich aus diesem ergäben, von allen staatlichen Behör- den als nicht existent zu betrachten. Da der Berufungskläger gerade aus dem be- haupteten Treuhandverhältnis einen Anspruch auf Übertragung des Eigentums an der Ferienwohnung herleite, müsste ein solcher Anspruch verneint und die Klage abgewiesen werden (angefochtener Entscheid S. 21 ff.). b)Dagegen wendet der Berufungskläger ein (Berufung S. 14 ff.), die Beru- fungsbeklagte mache Nichtigkeit einer Abrede geltend, die seit 1982 bis zum Tod der Mutter problem- und diskussionslos einvernehmlich funktioniert habe. Nun, anlässlich der Geltendmachung des Erstattungsanspruchs nach Art. 400 Abs. 1 OR, berufe sich die Berufungsbeklagte auf Nichtigkeit der ursprünglichen Treu- handabrede wegen Missachtung öffentlich-rechtlicher Vorschriften. Dies sei offen- sichtlich rechtsmissbräuchlich und treuwidrig. Das Hauptgeschäft in dieser Sache, der Kauf der Stockwerkeinheit durch die Tochter als Strohfrau der Familie von ei-
Seite 14 — 21 nem Dritten, sei jedenfalls heute geheilt. Eine entsprechende Klage sei seit lan- gem verjährt. Dass das Bezirksgericht von Amtes wegen die Nichtigkeit der Treu- handabrede feststellen könne, sei ziemlich weit hergeholt. Klageberechtigt sei nach Art. 26 Abs. 4 lit. c BewG die beschwerdeberechtigte kantonale Behörde oder das Bundesamt für Justiz, nicht aber das Bezirksgericht Prättigau/Davos. Die Klage verjähre gemäss Art. 27 Abs. 4 BewG innert 10 Jahren seit dem Erwerb des Eigentums, hier also seit 1982. Die Strafverfolgung verjähre nach Art. 32 BewG maximal in 10 Jahren. Eine Klage müsste sich gegen den Kaufvertrag zwischen dem Dritten und der vorgeschobenen Tochter richten, und nicht primär gegen das innerfamiliäre Treuhandverhältnis zwischen den Eltern und der Tochter. Wenn aber die Klage gegen den Kaufvertrag, gegen den Erwerb durch die Tochter, schon lange verjährt sei, sei auch die Klage auf Nichtigkeit der Treuhandabrede zwischen den Eltern und der Tochter verjährt. Dass heute zu Lasten des Miterben Nichtigkeit der damaligen Treuhandabrede festgestellt werde, sei doch eher ab- surd. Der formale Übergang des Eigentums an der Wohnung von der im Grund- buch eingetragenen Tochter auf ihren Miterben, ihren Bruder, sei unter dem Ge- sichtspunkt des Bewilligungsgesetzes unproblematisch (Art. 7 lit. a BewG). c)Die Gesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland bezweckt seit jeher die Beschränkung dieses Erwerbs, indem sie ihn ei- ner grundsätzlichen Bewilligungspflicht unterstellt. Genau so alt wie diese Gesetz- gebung sind Versuche, die Bewilligungspflicht zu umgehen sowie das Bestreben des Gesetzgebers, solchen Umgehungsgeschäften entgegenzuwirken, weshalb insoweit von einigermassen gefestigten Grundlagen ausgegangen werden kann. Der Bundesbeschluss über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstü- cken durch Personen im Ausland (Bewilligungsbeschluss) sah in Art. 11 Abs. 2 seiner ursprünglichen Fassung von 23. März 1961 (AS 1961 S. 206) sowie in Art. 12 Abs. 2 seiner Fassung vom 30. September 1965 (AS 1965 S. 1241) die Nich- tigkeit von Geschäften zur Umgehung der Bewilligungspflicht ausdrücklich vor. Die dazugehörige Botschaft führte in diesem Zusammenhang beispielhaft die Über- eignung an einen Strohmann mit Domizil in der Schweiz an, der dann für den wah- ren, im Ausland domizilierten Berechtigten nach aussen als fiduziarischer Ei- gentümer auftritt (BBl 1960, Band II, S. 1285). Die Revision des Bewilligungsbe- schlusses vom 21. März 1973 liess den ausdrücklichen Hinweis auf die Nichtigkeit von Umgehungsgeschäften fallen. Gewisse Umgehungsgeschäfte, insbesondere die erwähnten "Strohmanngeschäfte", wurden noch speziell geregelt, indem man den Treuhandauftrag einem bewilligungspflichtigen Grundstückserwerb gleichstell- te (Art. 2 lit. e). Die Revision vom 21. März 1973 brachte aber insoweit keine mate-
Seite 15 — 21 rielle Änderung mit sich, sondern präzisierte die Rechtslage lediglich (BGE 100 II 319 E. 2.c mit Hinweis auf die Gesetzesmaterialien; Urteil des Bundesgerichts vom 14. Februar 1977, publ. in ZBGR 59 [1978] S. 244). Allerdings blieben nach Art. 20 Abs. 1 des Bewilligungsbeschlusses in der Fassung vom 21. März 1973 Rechtsgeschäfte auf bewilligungspflichtigen Erwerb unwirksam und wurden in be- stimmten Fällen (rechtskräftige Verweigerung oder rechtskräftiger Widerruf der Bewilligung oder rechtskräftige Abweisung der Anmeldung für die Eintragung oder Vormerkung von Rechten im Grundbuch) nichtig. Art. 4 Abs. 1 lit. g des Bundes- gesetzes über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 16. Dezember 1983 (SR 211.412.41), welche Bestimmung den Erwerb von (anderen) Rechten, die dem Erwerber eine ähnliche Stellung wie dem Grundstückseigentü- mer verschaffen, als grundsätzlich bewilligungspflichtigen Erwerb eines Grunds- tücks einstuft, entspricht "redaktionell gekürzt" Art. 2 lit. e des damit aufgehobenen Bewilligungsbeschlusses (Mühlebach/Geissmann, Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, Brugg 1986, Art. 4 N 60 mit Hinweis auf die Gesetzesmaterialen). Zudem bestimmt Art. 5 Abs. 1 lit. d BewG, dass Schweizer als Personen im Ausland gelten, wenn sie ein Grunds- tück für Rechnung von Personen im Ausland erwerben. Das Erwerbsgeschäft un- terliegt somit grundsätzlich der Bewilligungspflicht, obwohl es von einem Schwei- zer getätigt wird (BR 1990 S. 45 f.; Mühlebach/Geissmann, a.a.O., Art. 5 N 13 ff.). Nach Art. 26 Abs. 1 BewG bleiben Rechtsgeschäfte über einen Erwerb, für den der Erwerber eine Bewilligung bedarf, ohne rechtskräftige Bewilligung unwirksam und werden mitunter dann nichtig, wenn der Erwerber das Rechtsgeschäft voll- zieht, ohne um die Bewilligung nachzusuchen oder bevor die Bewilligung in Rechtskraft tritt (Abs. 2 lit. a). d)Der Berufungskläger brachte bereits in seinen erstinstanzlichen Rechts- schriften vor, der Kaufvertrag vom 23. Dezember 1981 habe nicht auf den Namen des Vaters gelautet, sondern auf denjenigen der Tochter, um den Bestimmungen über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland zu genügen. Die Eltern hätten die Wohnung erwerben wollen, jedoch wäre dies ihnen nicht bewilligt worden. Deshalb hätten sie die Berufungsbeklagte "vorgeschoben", weil diese Schweizerin gewesen sei. So sei die Berufungsbeklagte vordergründig im Grund- buch als Eigentümerin eingetragen gewesen, währendem die Eltern wirtschaftlich Eigentümer der Wohnung gewesen seien. Die Tochter habe kein wirtschaftliches Eigentum an der Stockwerkeinheit gehabt, sondern sei lediglich "Strohfrau" gewe- sen (Prozesseingabe vom 3. Mai 2010 S. 3 f.; Replik vom 17. Januar 2012 S. 2 und 4; Eingabe vom 18. März 2013 S. 3; Plädoyer RA Schmid anlässlich der erst-
Seite 16 — 21 instanzlichen Hauptverhandlung vom 4. Juli 2013 S. 2 f. und 9). Angesichts dieser Darstellung und des behaupteten Treuhandvertrages, woraus der Berufungskläger einen Anspruch der Eltern beziehungsweise ihrer Erben auf Erstattung der Stock- werkeinheit ableitet, hat die - eine Bewilligungspflicht vorfrageweise prüfende (vgl. dazu Mühlebach/Geissmann, a.a.O., Art. 26 N 3) - Vorinstanz zu Recht auf ein Umgehungsgeschäft in bester Form geschlossen (vgl. BGE 107 II 440 E. 1). Ge- gen die dementsprechenden Erwägungen der Vorinstanz (angefochtener Ent- scheid S. 22-24) erhebt der Berufungskläger denn auch keine einigermassen sub- stantiierten Rügen, sondern wendet unter Hinweis auf die - in Wirklichkeit durch die Gesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Aus- land gerade massgeblich beschränkte - Vertragsfreiheit und das nicht Verfahrens- gegenstand bildende Gebahren auch "bester Familien" lediglich ein, das Auftrags- respektive Treuhandverhältnis verstosse nicht gegen privates oder öffentliches Recht. e)Der Berufungskläger bleibt ungehört, wenn er vorbringt, "prekär" sei nicht das Auftragsverhältnis innerhalb der Familie, sondern der Grundstückskaufvertrag zwischen der Berufungsbeklagten und der damaligen Immobiliengesellschaft als Verkäuferin. Der dargelegte Verlauf der Entwicklung der Gesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland zeigt, dass Treuhandge- schäfte über ein Grundstück beziehungsweise der Erwerb wirtschaftlichen Eigen- tums an einem solchen, was den vorliegend interessierenden Zeitrahmen seit dem Jahr 1981 betrifft, einem bewilligungspflichtigen Grundstückserwerb gleichgestellt werden und mangels Bewilligung ungültig oder nichtig sind. Dieselbe Erkenntnis ergibt sich aus einer teleologischen Auslegung des Gesetzes, denn um dem Grundstückserwerb durch Personen im Ausland in seinen verschiedenen Formen wirksam entgegen treten zu können, kann es im Zusammenhang mit Treuhandab- reden und "Strohmannverhältnissen" in erster Linie nicht auf den ausserhalb der Fälle von Art. 5 Abs. 1 lit. d BewG keiner Bewilligungspflicht unterliegenden Schweizer ankommen. Primär von Interesse ist der wirtschaftliche Eigentümer im Ausland, derjenige also, auf dessen Veranlassung und in dessen Interesse ein Grundstückserwerb getätigt wird. Bei ihm müssen die subjektiven Voraussetzun- gen vorhanden sein, die eine Bewilligungserteilung ermöglichen (Mühle- bach/Geissmann, a.a.O., Art. 5 N 15). Demnach erweist es sich unabhängig da- von, ob der Bewilligungsbeschluss in seiner Fassung vom 21. März 1973 oder das Bewilligungsgesetz anwendbar ist, dass der Abschluss des angeblichen Treu- handvertrags, womit nach der unmissverständlichen Darstellung des Berufungs- klägers die wichtigsten wirtschaftlich bedeutsamen Eigentümerbefugnisse an der
Seite 17 — 21 Stockwerkeinheit in O.1_____ an die Eltern der Parteien übertragen wurden, be- willigungspflichtig war. Wirtschaftlich gesehen wurde mit dem vom Berufungsklä- ger vorgebrachten Treuhandverhältnis den Eltern der Parteien eine eigentü- merähnliche Stellung eingeräumt. Daran knüpft die Bewilligungspflicht an (BGE 106 Ib 11 E. 3; Urwyler, Bewilligungsgesetz und Privatrecht, Zürich 1990, S. 131 f.). Wird der Darstellung des Berufungsklägers gefolgt, unterlag sodann die auf- grund des im Jahr 1981 abgeschlossenen Grundstückskaufvertrags erfolgte Grundbuchanmeldung als Verfügungsgeschäft und Erwerbsakt im Sinne der Ge- setzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (Ur- wyler, a.a.O., S. 128 f.) ebenso der Bewilligungspflicht wie der Abschluss des Treuhandvertrags. Dies ist für den vorliegenden Fall aber letztlich ohne Belang. Gleiches gilt für die Frage, ob dieser Erwerb durch die Berufungsbeklagte und der zugrunde liegende Grundstückskaufvertrag unwirksam oder nichtig waren (vgl. dazu Urwyler, a.a.O., S. 138 f., wonach Unwirksamkeit und Nichtigkeit das Rechtsgeschäft als Ganzes, also sowohl Verpflichtungs- wie auch Verfügungsge- schäft, betreffen, und die Bewilligung überdies zivilrechtlich den Charakter einer Rechtsbedingung hat und somit eine Wirksamkeitsvoraussetzung für das Ver- pflichtungsgeschäft darstellt) sowie, welche Folgen dies gegebenenfalls nach sich ziehen würde. Fest steht, dass das behauptete Treuhandverhältnis, womit den Eltern der Parteien nach der Darstellung des Berufungsklägers wirtschaftliches Eigentum an der umstrittenen Stockwerkeinheit eingeräumt werden sollte, im Zeit- punkt dessen Begründung bewilligungspflichtig gewesen wäre. Mangels Bewilli- gung blieb die angebliche Treuhandabrede nach Massgabe des Bewilligungsbe- schlusses in seiner Fassung vom 21. März 1973 unwirksam. Unter Anwendung des Bewilligungsgesetzes wurde sie mit ihrem "Vollzug" (Art. 26 Abs. 2 lit. a Be- wG), das heisst mit der - wohl mit dem Zustandekommen der Abrede zusammen- fallenden - Einräumung der eigentümerähnlichen Stellung an der Stockwerkeinheit an die Eltern der Parteien (Urwyler, a.a.O., S. 147), nichtig. Dass die angebliche Treuhandabrede heute oder in Zukunft noch bewilligt werden könnte, bringt der Berufungskläger nicht vor. Ausserdem ist bei der Nichtigkeit nach Bewilligungsge- setz ohnehin eine spätere Heilung ausgeschlossen, selbst wenn eine Bewilligung noch erteilt werden könnte (Urwyler, a.a.O., S. 156; vgl. dazu im Übrigen Art. 12 Abs. c in Verbindung mit 38 BewG, woraus folgt, dass zum heutigen Zeitpunkt ei- ne Bewilligung der Treuhandabrede jedenfalls ausgeschlossen ist). f)Die Berufung auf den Ablauf der Klagefristen gemäss Art. 27 Abs. 4 BewG hilft dem Berufungskläger nicht. Unwirksamkeit und Nichtigkeit sind von Amtes wegen zu beachten (Art. 26 Abs. 3 BewG; ebenso bereits Art. 20 Abs. 2 des Be-
Seite 18 — 21 willigungsbeschlusses in der Fassung vom 21. März 1973) und haben folgende Konsequenzen (Art. 26 Abs. 4 BewG): versprochene Leistungen dürfen nicht ge- fordert werden (lit. a); Leistungen können innerhalb eines Jahres zurückgefordert werden, seit der Kläger Kenntnis von seinem Rückforderungsanspruch hat oder innerhalb eines Jahres seit Abschluss eines Strafverfahrens, spätestens aber in- nerhalb von zehn Jahren seit die Leistung erbracht worden ist (lit. b); von Amtes wegen wird auf Beseitigung eines rechtswidrigen Zustandes geklagt (lit. c). Der Berufungskläger bezieht sich nun offensichtlich auf die letztgenannte Nichtigkeits- folge, die in einem zivilrechtlichen Verfahren durchgeführte und in Art. 27 BewG konkretisierte(n) Klage(n) der beschwerdeberechtigten kantonalen Behörde oder - subsidiär - des Bundesamtes für Justiz auf Beseitigung des rechtswidrigen Zu- standes. Der Berufungskläger hat richtig erkannt, dass diese Klagen gemäss Art. 27 Abs. 4 BewG innert bestimmter Fristen anzubringen sind, welche zum heutigen Zeitpunkt wohl längst abgelaufen sind. X._____ übersieht aber, dass er vorliegend die Zivilgerichte angerufen hat und ein behördlich eingeleitetes Verfahren auf Be- seitigung des rechtswidrigen Zustandes gar nicht hängig ist. Vielmehr hat das er- kennende Zivilgericht vorfrageweise auf Nichtigkeit der als Grundlage des einge- klagten Anspruchs vorgebrachten Treuhandabrede geschlossen. Die Vorinstanz hat sich mit anderen Worten nicht auf Art. 26 Abs. 4 lit. c in Verbindung mit Art. 27 BewG, sondern vorab auf Art. 26 Abs. 4 lit. a BewG beziehungsweise Art. 20 Abs. 3 des Bewilligungsbeschlusses in der Fassung vom 21. März 1973 gestützt, wo- nach aufgrund eines nichtigen oder unwirksamen Rechtsgeschäfts versprochene Leistungen nicht gefordert werden dürfen. Im Gegensatz zur behördlichen Klage auf Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes hat der Gesetzgeber diese Nichtig- keitsfolge nicht befristet, andernfalls dies Eingang in den Gesetzestext oder we- nigstens die Materialen gefunden hätte. Die - im gegenständlichen Fall zur Klage- abweisung führende - Feststellung der Nichtigkeit ist damit jederzeit möglich, un- abhängig allfälliger zivil- und strafrechtlicher Klage- und Verjährungsfristen (BGE 110 Ib 105 E. 3.a; Mühlebach/Geissmann, a.a.O., Art. 26 N 7). Eine spezielle "Klage auf Nichtigkeit" bedarf es hierfür entgegen dem, was der Berufungskläger zu glauben machen sucht, nicht. Demnach ist die Rüge des Ablaufs der Klagefrist unbegründet und erweist sich auch der Vorwurf, es sei ziemlich weit hergeholt, dass das Bezirksgericht von Amtes wegen die Nichtigkeit feststellen könne, als haltlos. Art. 26 Abs. 3 BewG besagt - dies sei hier als Wiederholung angebracht - ausdrücklich, dass Unwirksamkeit und Nichtigkeit von Amtes wegen beachtlich sind. Dies betrifft sämtliche Behörden und richterlichen Instanzen (Mühle- bach/Geissmann, a.a.O., Art. 26 N 7).
Seite 19 — 21 g)Sodann ist auch die Auffassung des Berufungsklägers abzulehnen, die Be- rufung seiner Schwester auf Nichtigkeit sei rechtsmissbräuchlich. Nach seiner Darstellung wurde der angebliche Treuhandvertrag von Seiten der Eltern über Jahre beziehungsweise Jahrzehnte dadurch erfüllt, dass jene weitestgehend für die Erwerbs- und Unterhaltkosten der Stockwerkeigentumseinheit aufgekommen sind. Erweist sich wie im vorliegenden Fall ein Rechtsgeschäft als nichtig und ist die Nichtigkeit von Amtes wegen zu berücksichtigen, so muss das Gericht aber die Erfüllung dieses Rechtsgeschäfts nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung auch dann versagen, wenn sich keine der Parteien auf Nichtigkeit beruft oder wenn die Berufung auf Nichtigkeit sich als rechtsmissbräuchlich erweist (BGE 105 II 308 E. 5.e). Diese Rechtsprechung überzeugt jedenfalls insoweit, als die Nichtigkeit ihren Ursprung in der Verletzung eines Verbotes hat, welches nicht bloss den Schutz der Parteien bezweckt, sondern öffentliche und damit der Parteidisposition entzo- gene Interessen verfolgt. Da dies hier ohne weiteres der Fall ist (Beschränkung des Erwerbs von Grundstücken durch Personen im Ausland), findet die vom Beru- fungskläger erhobene Einwendung des Rechtsmissbrauchs keinen Halt. h)Schliesslich kann dem Berufungskläger nicht gefolgt werden, wenn er sich auf Art. 7 lit. a BewG beruft, wonach gesetzliche Erben im Sinne des Schweizeri- schen Rechts im Erbgang keiner Bewilligungspflicht unterstehen. Die Eltern der Parteien erwarben ihre vom Berufungskläger behauptete Stellung als wirtschaftli- che Eigentümer an der Stockwerkeinheit klarerweise nicht im Erbgang, welcher bekanntlich den Tod des Erblassers voraussetzt (Art. 537 Abs. 1 ZGB). Die Bewil- ligungspflicht für den Abschluss des behaupteten Treuhandverhältnisses entfiel damit keinesfalls. X._____ stützt seine eingereichte Klage auf einen angeblich erb- rechtlich erworbenen Anspruch aus Treuhand. Wo aus einem Treuhandverhältnis indes zufolge dessen Unwirksamkeit oder Nichtigkeit nichts gefordert werden kann, hilft dem Berufungskläger auch nicht, dass er den geltend gemachten An- spruch aus Erbrecht erworben zu haben glaubt. 7.a)Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sich die vom Beru- fungskläger angerufene Treuhandabrede als unwirksam oder nichtig erweist. Dar- aus kann X._____ nichts fordern. Die Vorinstanz hat seine Klage dementspre- chend zu Recht abgewiesen und auch die Berufung ist als unbegründet abzuwei- sen. b)Die Prozesskosten, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteien- tschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO), werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wobei sie nach dem Ausgang des Verfah-
Seite 20 — 21 rens verteilt werden, wenn keine Partei vollständig obsiegt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Der Berufungskläger unterliegt in der Hauptsache, jedoch hat er mit seinem Ab- weisungsantrag zum von der Berufungsbeklagten verlangten Entzug der aufschie- benden Wirkung sowie zur von derselben begehrten Aufhebung einer vorsorgli- chen Massnahme obsiegt. In entsprechender Gewichtung scheint es als ange- messen, von einem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens von 4:1 zu Un- gunsten des Berufungsklägers auszugehen. Die auf insgesamt Fr. 8'000.-- festzu- setzenden Gerichtskosten gehen demzufolge zu 1/5 (entsprechend Fr. 1'600.--) zu Lasten der Berufungsbeklagten und zu 4/5 (entsprechend Fr. 6'400.--) zu Lasten des Berufungsklägers. In demselben Verhältnis sind die Parteikosten aufzuteilen. Mangels Einreichung von Honorarnoten werden die Parteientschädigungen für die anwaltlich vertretenen Parteien nach richterlichem Ermessen festgesetzt. Ange- sichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen sowie unter Berücksichtigung der eingereichten Rechtsschriften erscheint eine der Berufungsbeklagten zuzu- sprechende - entsprechend dem Verfahrensausgang reduzierte - aussergerichtli- che Entschädigung in Höhe von pauschal Fr. 3’600.-- inkl. MWST als angemes- sen.
Seite 21 — 21 III. Demnach wird erkannt: 1.Die Berufung wird abgewiesen. 2.a)Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von Fr. 8‘000.-- gehen im Um- fang von Fr. 1‘600.-- zu Lasten von Y._____ und im Umfang von Fr. 6'400.-- zu Lasten von X.. Die den Parteien auferlegten Gerichtskosten wer- den mit dem von X. geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 8‘000.-- ver- rechnet. Y._____ wird verpflichtet, X._____ den Betrag von Fr. 1'600.-- di- rekt zu ersetzen. b)X._____ hat Y._____ ausserdem für das Berufungsverfahren eine reduzier- te Prozessentschädigung von Fr. 3'600.-- (inkl. MWST) zu bezahlen. 3.Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesge- richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollstän- digen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorge- schriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegi- timation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 4.Mitteilung an: