Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:Chur, 14. April 2011Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 11 3 Urteil II. Zivilkammer VorsitzPräsident Brunner RichterKantonsrichter Bochsler und Kantonsrichter Hubert RedaktionAktuar Conrad In der zivilrechtlichen Beschwerde des BX., Kläger und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Lu- zius Schmid, Obere Strasse 22B, Villa Fontana, Davos, gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 25. November 2010, mit- geteilt am 14. Dezember 2010, in Sachen des Klägers und Beschwerdeführers gegen SX., Beklagte und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Benno Bernet, Dufourstrasse 29, 8032 Zürich, betreffend Treuhandvertrag, Anspruch auf Rückübertragung Stockwerkeinheit, internationale/örtliche Zuständigkeit, Beklagtenwohnsitz (Art. 112 IPRG), Erfül- lungsort (Art. 113 IPRG), Übergangsrecht (Art. 197 IPRG), hat sich ergeben:
Seite 2 — 27 I. Sachverhalt A.1.SX., schweizerische Staatsangehörige mit Wohnsitz in Z., ist seit dem 01. Juni 1982 im Grundbuch der Gemeinde Qs. als Alleineigentümerin der Stockwerk- einheit S000 ( 93 ∕ 1000 Miteigentum am Grundstück Nr. 4998 mit Sonderrecht an der 3-Zimmerwohnung Nr. 7 im 1. Stock), eingetragen. Sie erwarb die Wohnung für Fr. 225'000.— mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 23. Dezember 1981 von der O., Z.. Die Wohnung wurde zuerst von den Eltern X. und nach dem Tod des Vaters 1989 von der Mutter benützt. Nach dem Tod der Mutter im Jahre 2006 überliess SX. die Wohnung ihrem Bruder BX. und dessen Lebenspartnerin T. leihweise zum feriengemässen und unentgeltlichen Gebrauch. In der Absicht, die Wohnung zu verkaufen, forderte sie ihren Bruder und dessen Lebenspartnerin mit Schreiben vom 11. Januar und 12. Februar 2008 auf, die Wohnung bis spätestens am 30. Juni 2008 zu verlassen. Am 12. Juni 2009 forderte sie die beiden erneut auf, die Wohnung bis zum 30. September 2009 zu übergeben. Mit Amtsbefehlsge- such vom 11. Januar 2010 an den Kreispräsidenten Qs. verlangte SX. die Aus- weisung von BX. und seiner Lebensgefährtin innert 20 Tagen. Zur Begründung wurde vorgebracht, bei der Wohnungsüberlassung habe es sich um eine Ge- brauchsleihe gehandelt und sie habe die Gesuchsgegner mehrfach schriftlich auf- gefordert, die Wohnung zu übergeben. Dem hätten die Gesuchsgegner nicht nachgelebt, weshalb sie behördlich auszuweisen seien. 2.Nach – weitgehend bestrittener – Sachverhalts- und Rechtsfolgedarstellung von BX., deutscher Staatsangehöriger mit Wohnsitz in N./DE, haben die Eltern X. in einer ersten Phase ab 1965 die fragliche Wohnung in Qs. gemietet. Nachdem auf der Liegenschaft Stockwerkeigentum begründet worden sei, habe der Vater am 23. Dezember 1981 die 3-Zimmerwohnung StWE S000 gekauft. Als Deutsche hätten die Eltern für den Kauf der Wohnung keine Ausländerbewilligung erhalten. Um den Bestimmungen der Vorschriften über den Grundstückerwerb durch Aus- länder in der Schweiz zu genügen, sei die Tochter SX., welche im April 1981 das schweizerische Bürgerrecht erhalten habe, als Eigentümerin der Stockwerkeinheit (StWE) vorgeschoben worden. Wirtschaftlich seien aber stets die Eltern Eigentü- mer der Wohnung gewesen. Sie hätten den Erwerb finanziert und wie bis anhin die Verwaltung und die Finanzierung der Wohnung besorgt und sie gebraucht. Aus den Akten gehe hervor, dass vor allem die Mutter, aber auch BX. zusammen mit seiner Lebenspartnerin, die Wohnung gebraucht, verwaltet und finanziert hät- ten. Es habe daher seit langem eine Gebrauchsleihe zwischen der Mutter als wirt- schaftlicher Eigentümerin der Wohnung und dem Sohn bestanden. So habe die Schwester den Bruder 1995 bevollmächtigt, sie in allen Belangen der Stockwerk-
Seite 3 — 27 einheit zu vertreten. Diese Vollmacht gebe nach Aussen die eigentlichen wirt- schaftlichen Eigentumsverhältnisse wieder. Wirtschaftlich habe BX. über die Woh- nung verfügt, seit die betagte Mutter sie nicht mehr habe gebrauchen und verwal- ten können, und dies mit Ermächtigung der Schwester, welche die Wohnung in Qs. kaum jemals betreten, geschweige denn genutzt habe. Erst als die Mutter 2006 gestorben sei, habe sie sich für die Wohnung interessiert und sich des Grundbucheintrages erinnert. Erstmals sei dies mit Brief vom 11. Januar 2008 ge- schehen. 1969 sollen die Eltern X. in einem gemeinsamen Testament nach deut- schem Recht sich gegenseitig als Vorerben und ihre gemeinsamen Kinder als Nacherben zu gleichen Teilen eingesetzt haben. Nachdem der Vater 1989 und die Mutter 2006 verstorben seien, sei der Nacherbfall eingetreten und die Kinder seien Erben zu gleichen Teilen. Hinsichtlich der Stockwerkeinheit sei das Rechtsverhält- nis zwischen den Eltern X. und der Tochter SX. als pactum fiduciae zu qualifizie- ren, für welches Auftragsrecht gelte. Demnach hätten gemäss Art. 404 OR zunächst die Eltern und nach dem Tod des Vaters die Mutter einen obligatori- schen Rückforderungsanspruch auf die fiduziarisch der Tochter übergebene Woh- nung gehabt. Dieser Anspruch sei mit dem Tod der Mutter auf die beiden Nach- kommen vererbt worden. Zwischen den Geschwistern bestehe überdies ein aus dem pactum fiduciae sich ergebendes Nutzungsrecht des Bruders, das nur durch beide Erben gemeinsam gekündigt werden könne. B.Am 12. Februar 2010 stellte BX. dem Kreispräsidenten Qs. das Sühnbe- gehren in einer Klage gegen seine Schwester SX. betreffend Rückforderung der Wohnung. Die Stockwerkeinheit sei in das infolge Erbengemeinschaft gemein- schaftliche Eigentum (Gesamteigentum) des Klägers und der Beklagten zu über- tragen, mit entsprechender Anweisung des Grundbuchamtes Qs. zur Eintragung ins Grundbuch. Mangels Streitbeilegung setzte BX. in der Folge das Klageverfah- ren mit Prozesseingabe vom 03. Mai 2010 an das Bezirksgericht Prättigau/Davos fort. Auf Antrag der Beklagten, welche die örtliche Zuständigkeit des Bezirksge- richt Prättigau/Davos bestritt, wurde das Verfahren auf diese Frage beschränkt. Mit Entscheid über Prozessvoraussetzungen im Sinne von Art. 93 ZPO GR trat das Bezirksgericht Prättigau/Davos am 25. November 2010 auf die Klage mangels örtlicher Zuständigkeit nicht ein. C.1.Gegen das am 14. Dezember 2010 mitgeteilte Erkenntnis liess BX. am 20. Januar 2011 Beschwerde gemäss Art. 232 ZPO GR an das Kantonsgericht einle- gen, mit den folgenden Anträgen: "1. Der Entscheid (gestützt auf Art. 93 ZPO) vom 25. November 2010, mitgeteilt am 14. Dezember 2010, sei aufzuheben.
Seite 4 — 27 2.Die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese über das Rechtsbegehren gemäss Prozesseingabe vom 3. Mai 2010 entscheide, näm- lich: 1.Die 3-Zimmer-Wohnung Nr. 7 im 1. Stock an der Z.-strasse 4 in Qs. (Stockwerkeigentum Nr. S000) sei in das infolge Erbengemeinschaft ge- meinschaftliche Eigentum (Gesamteigentum) des Klägers und der Be- klagten zu übertragen. 2.Das Grundbuchamt Qs. sei anzuweisen, die Parteien (Prof. Dr. BX. und Frau Dr. SX.) als gemeinschaftliche Eigentümer (Gesamteigentum) in- folge Erbengemeinschaft einzutragen (Art. 18 Abs. [2] lit. d GBV). 3.Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Beklagten. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Antrag auf vorsorgliche Massnahmen:
Seite 5 — 27 5. Eventualiter, d.h. für den Fall, dass Art. 51 Ziff. 3 altZPO GR anwendbar sein sollte und die Beschwerdegegnerin den Streitgegenstand nicht veräussern und verändern dürfte, sei der Beschwerdegegnerin unverzüglich zu bewilligen, den Streitgegenstand zu veräussern und zu verändern. 6. Falls vorsorgliche Massnahmen aufrechterhalten oder erlassen werden, sei der Beschwerdeführer zu verpflichten, Sicherheit zu leisten im Umfange von mindestens CHF 50'000.—, unter Abhängigmachung der Massnahme von der fristgerechten Sicherheitsleistung. 7. Falls der Beschwerdeführer während der Dauer des Prozesses die Wohnung weiterhin benutzen könnte, sei der Beschwerdeführer zusätzlich zu verpflich- ten, rückwirkend ab 1. Juli 2010 eine Nutzungsentschädigung von mindestens CHF 2'000.— pro Monat im Voraus an die Beschwerdegegnerin (eventualiter auf ein gemeinsames Konto der Parteien mit dem Recht der Beschwerdegeg- nerin, sämtliche mit der Wohnung (STWE S000) verbundenen Kosten daraus laufend zu decken) zu bezahlen, unter Androhung des automatischen Weg- falls der Massnahme bei nicht fristgerechter Bezahlung. 8. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zulas- ten des Beschwerdeführers." 3.Mit Vernehmlassung vom 27. Januar 2011 verwies das Bezirksgericht Prät- tigau/Davos, ohne Antrag zu stellen, auf die Erwägungen im angefochtenen Ent- scheid. 4. Auf die Begründungen der Beschwerdeanträge, die Erwägungen im ange- fochtenen Entscheid sowie die Akten ist, soweit erforderlich und sachdienlich, nachfolgend einzugehen. II. Erwägungen 1.a.Nach dem Übergangsrecht der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) und der kantonalen Anschlussgesetzgebung dazu (Einführungsgesetz zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, EGzZPO, BR 320.100) gilt für die sach- liche Zuständigkeit der am 12. Februar 2010 rechtshängig gewordenen Streitsa- che (Art. 50 Abs. 1 ZPO GR) bis am 31. Dezember 2010 (ab 01. Januar 2011 im Ergebnis unverändert; Art. 21 Abs. 1 EGzZPO in Verbindung mit Art. 5 EGzZPO) und das Verfahren vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos bis zum Abschluss vor derselben Instanz das alte Prozessrecht (Art. 404 Abs. 1 ZPO); ebenso gilt das bisherige kantonale Prozessrecht für den Instanzenzug (funktionelle Zuständig- keit) gegen den am 14. Dezember 2010 eröffneten, verfahrensabschliessenden Entscheid und als Verfahrensregeln für das Rechtsmittelverfahren vor der oberen Instanz (Art. 405 Abs. 1 ZPO; BSK ZPO-Frei/Willisegger, Art. 405 N 4-10). Gegen Entscheide betreffend Sachurteilsvoraussetzungen gemäss Art. 93 der Zivilpro-
Seite 6 — 27 zessordnung des Kantons Graubünden (ZPO GR, BR 320.000) steht die Be- schwerde offen (Art. 93 Abs. 2, Art. 232 Ziff. 1 ZPO GR). Auf das im Übrigen unter Berücksichtigung der Gerichtsferien am 20. Januar 2011 innert Frist und formge- recht bei der zuständigen Instanz (Art. 232 Ingress, Art. 233 Abs. 1 und 2 ZPO GR) eingelegte Rechtsmittel ist einzutreten. b.aa.Gemäss Art. 117 ZPO GR wird dem Urteil unter Vorbehalt rechtzeiti- ger Geltendmachung der Sachverhalt zugrunde gelegt, wie er in diesem Zeitpunkt besteht. In Bezug auf die Frage der Zuständigkeit ist auf die im Zeitpunkt des Hängigwerdens oder allenfalls im Prüfungszeitpunkt geltenden (in Kraft stehen- den) Rechtsquellen abzustellen. Im Zeitpunkt der Urteilsfällung vom 25. November 2010 war absehbar und von der Vorinstanz erkannt, dass der revidierte Art. 113 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291), welcher den vormals bloss subsidiären Gerichtsstand des Erfüllungsortes zu einem echten Wahlgerichtsstand machte, fünf Wochen später, am 01. Januar 2011, in Kraft tre- ten würde. Eine eigentliche Vorwirkung des geänderten Art. 113 IPRG hat die Vor- instanz zu Recht abgelehnt, da die Prozessvoraussetzung der Zuständigkeit des Gerichts spätestens im Zeitpunkt der Fällung des Urteils gegeben sein muss (an- gefochtener Entscheid, act. 01.3, E. 3.6; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilpro- zessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 8. A. Bern 2006, 4 N 104a, 7 N 85 f.). Dies vorausgeschickt, ist festzustellen, dass sämtliche Erwägungen (1-4) im angefochtenen Entscheid zutreffend sind. Darauf kann anstatt eigener Wiederholungen vorab in Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO GR verwiesen werden. bb.Bei der Prüfung des zeitlichen Anwendungsbereichs des geänderten Art. 113 IPRG hat die Vorinstanz erwogen: "Sollte der gegenständliche Entscheid nicht rechtskräftig werden, weil ihn der Kläger anficht und damit vor Kantonsgericht Graubünden bringt, wird zum Zeitpunkt der Behandlung der Beschwerde der neue Art. 113 IPRG in Kraft getreten sein, so dass sich die Beschwerdeinstanz mit der Frage konfrontiert sehen dürfte, ob nun der alte oder der neue Art. 113 IPRG an- zuwenden ist. Dabei dürfte allenfalls auch untersucht werden, ob denn der An- spruch, den der Kläger gegen die Beklagte geltend macht, überhaupt unter Art. 113 IPRG fällt oder nicht, sei es in der neuen oder alten Fassung (gemäss PKG 1991 Nr. 19, S. 83 verlangt der Gegenstand der Leistung, wenn eine unbewegli- che Sache zu übergeben ist, oder eine Handlung in Verbindung damit geschuldet wird, als Erfüllungsort den Standort der Sache)" (act. 03.1, E. 3.5, S. 14). Damit hat es das Bezirksgericht Prättigau/Davos vorgezogen, den Ball dem Kantonsge- richt zuzuspielen, anstatt mit einer eigenen Beurteilung bis im Januar 2011 zuzu-
Seite 7 — 27 warten. Das ist unter dem Aspekt der Verfahrensdauer doch eher fragwürdig. Die Vorinstanz hätte sich überlegen können, dass, wenn ab dem 01. Januar 2011 die örtliche Zuständigkeit im Bezirk Prättigau/Davos gestützt auf einen Wahlgerichts- stand gemäss dem dannzumal geltenden Art. 113 IPRG und auf einen Erfüllungs- ort Qs. zu bejahen sein sollte, das damit befasste Kantonsgericht die Sache zwangsläufig dem Bezirksgericht Prättigau/Davos zurückschicken müsste. Unter den genannten Voraussetzungen würde, in Übereinstimmung mit dem Antrag Ziff. 2 des Beschwerdeführers und dem Eventualantrag Ziff. 2 der Beschwerdegegne- rin, kein Weg an einer Rückweisung an die Vorinstanz vorbeiführen, würde doch die Rechtsmittelinstanz ansonsten als Erste die Sache materiell beurteilen, was nach der Praxis zur ZPO GR einer Verletzung der funktionellen Zuständigkeit gleich käme. 2.Der Kläger und Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger mit Wohnsitz in N., Deutschland; die Beklagte und Beschwerdegegnerin ist Schweize- rin mit Wohnsitz in Z.. Der Lageort des Streitgegenstandes ist Qs., wobei allseits unbestritten ist, dass nicht eine dingliche Klage vorliegt. Der Kläger behauptet nicht, Eigentümer der Stockwerkeinheit zu sein oder ein anderes dingliches Recht daran zu haben. Er macht vielmehr gestützt auf einen mündlichen Treuhandver- trag (pactum fiduciae) zwischen seinen verstorbenen Eltern und seiner Schwester einen obligatorischen Anspruch auf Übertragung der Stockwerkeinheit zur gesam- ten Hand auf die Erbengemeinschaft, die er seit dem Tod der Mutter zusammen mit seiner Schwester bildet, geltend. Es liegt ein internationaler Sachverhalt vor (BGE 131 III 76, E. 2; 134 III 475). Soweit nicht im Licht des Prinzips der Rechts- anwendung vom Amtes wegen eine rechtliche Qualifikation der klägerischen An- sprüche fehlt oder offenkundig falsch ist, ist im Rahmen der Prüfung selbständiger Zuständigkeitsentscheide auf die anspruchsbegründenden Sach- und Rechtsfol- gedarstellungen abzustellen, wie sie der Kläger behauptet (Urteil Bundesgericht 4A_160/2009 vom 25.08.2009, E. 6.2 mit Hinweisen; SZIER 2010 401 f.; Rodrigo Rodriguez, Beklagtenwohnsitz und Erfüllungsort im europäischen IZPR, Diss. Freiburg 2005, N 301). Auf die weitschweifigen Ausführungen und Beweiswürdi- gungen der Beschwerdegegnerin materiell-rechtlicher Natur zu Be- stand/Nichtbestand einer obligatorischen Rückübertragungsverpflichtung ist gene- rell nicht einzugehen. Aus ihren Vorhalten, die Treuhand-Konstruktion des Klägers sei frei erfunden, würde ein nichtiges und zudem strafbares Umgehungsgeschäft darstellen, weshalb das heutige Rechtsbegehren der Klage widerrechtlich sei und er behaupte lediglich, was ihm nützen solle, und nicht, was Tatsache sei, kann die Beschwerdegegnerin für die Zuständigkeitsfrage nichts für sich ableiten. Die mate-
Seite 8 — 27 rielle Klagegrundlage wird in der Phase der Zuständigkeitsprüfung auch dann nicht geprüft, wenn die beklagte Partei behauptet, der anspruchsbegründende Vertrag sei gar nicht zustande gekommen beziehungsweise ungültig (BGE 135 III 556 E. 3.1.; 126 III 334 E. 3; Myriam A. Gehri, Wirtschaftsrechtliche Zuständigkeiten im internationalen Zivilprozessrecht der Schweiz, Diss. Z. 2002, S. 27, 32, mit weite- ren Hinweisen; BSK IPRG-Amstutz/Vogt/Wang, Basel 2007, Art. 113 N 11; zu den so genannten doppelrelevanten, typischerweise beim Gerichtsstand des Erfül- lungsorts auftretenden Tatsachen vgl. Rodriguez, a.a.O., N 303 ff.). 3.Nebst dem gegebenen internationalen Bezug stimmen Vorinstanz und Par- teien sodann zutreffend darin überein, dass eine Streitigkeit vorliegt, die unter den örtlichen (CH-EU/DE) und sachlichen (Zivil- und Handelssache) Anwendungsbe- reich des Lugano-Übereinkommens fällt (Art. 1 Abs. 1 LugÜ; Art. 1 Abs. 2 IPRG). Soweit die Zuständigkeitsfrage angehend, fällt sie ferner unter den zeitlichen An- wendungsbereich des Lugano-Übereinkommens in der Fassung von 1988 (Übe- reinkommen vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, LugÜ, SR 0.275.11), da das Nachfolge-Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 über die ge- richtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidun- gen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen, LugÜ, SR 0.275.12) für die Schweiz erst am 01. Januar 2011 in Kraft trat und nicht auf zuvor erhobene Klagen zurückwirkt (Art. 63 Ziff. 1 neuLugÜ). Die internationalen Zuständigkeitsre- geln von Art. 16 Ziff. 1 lit. a LugÜ (ausschliessliche Zuständigkeit des Belegen- heitsstaates für Klagen über dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen) und Art. 5 Ziff. 1 LugÜ (besondere Zuständigkeit des Erfüllungsstaates) sind nach überein- stimmender und richtiger Auffassung der Parteien nicht einschlägig, da es sich nicht um eine dingliche Klage an einer Immobilie handelt und die Beklagte nicht in einem anderen Vertragsstaat Wohnsitz hat, als der Erfüllungsort liegt (zu Letzte- rem Felix Dasser, Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Bern 2008, Art. 5 N 7; BGE 131 III 76, E. 3.4). Mangels eines besonderen Anknüpfungstatbestandes und angesichts des hiesigen Wohnsitzes der Beklagten ist die internationale Zu- ständigkeit der Schweiz jedoch gestützt auf Art. 2 Abs. 1 LugÜ (allgemeine Zu- ständigkeit des Beklagten-Wohnsitzstaates) zu bejahen. Damit wird bekanntlich nur die internationale Zuständigkeit zwischen den Staaten (vor den Gerichten die- ses Staates) festgelegt, jedoch nicht die örtliche Zuständigkeit (Gerichtsstand) in- nerhalb des international zuständigen Staates (Jan Kropholler, Europäisches Zivil- prozessrecht, Kommentar zu EuGVO, Lugano-Übereinkommen und Europäi- schem Vollstreckungstitel, 8. A. Frankfurt 2005, vor Art. 2 Rz 3, Art. 2 Rz 1; Das-
Seite 9 — 27 ser, a.a.O., Art. 2 N 6 f.; Gerhard Walter, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 4. A. Bern 2007, S. 181). Zufolge Vorliegens eines internationalen Sach- verhalts und da das LugÜ als grundsätzlich vorgehender völkerrechtlicher Vertrag (Art. 1 Abs. 2 IPRG) nur die internationale Zuständigkeit festlegt, ist der innerstaat- liche schweizerische Gerichtsstand ferner nicht nach dem Gerichtsstandsgesetz (GestG), beziehungsweise mittlerweile nach der Schweizerischen ZPO, sondern nach dem IPRG zu bestimmen (Art. 1 Abs. 1 lit. a IPRG; Dasser, a.a.O., Art. 2 N 8). 4.Die Beklagte und Beschwerdegegnerin gelangt gestützt auf Art. 112 IPRG (I. Zuständigkeit 1. Wohnsitz und Niederlassung), wonach für Klagen aus Vertrag die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten zuständig sind, oder, wenn ein solcher fehlt, diejenigen an seinem gewöhnlichen Aufenthalt, zur örtli- chen Zuständigkeit am Beklagtenwohnsitz in Z.. Der Kläger und Beschwerdeführer gelangt demgegenüber gestützt auf Art. 113 IPRG zu einem Wahlgerichtsstand am Erfüllungsort, der sich in concreto am Ort des gelegenen Grundstücks in Qs. befinden soll. a.Art. 113 IPRG (2. Erfüllungsort) lautete in der bis am 31. Dezember 2010 geltenden Fassung: Hat der Beklagte weder Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufent- halt, noch eine Niederlassung in der Schweiz, ist aber die Leistung in der Schweiz zu erbringen, so kann beim schweizerischen Gericht am Erfüllungsort geklagt werden. Art. 113 IPRG bestimmt interkantonal und innerkantonal eine Zuständig- keit des schweizerischen Richters am Erfüllungsort (PKG 1991 Nr. 19). Dieser war indessen lediglich ein subsidiärer und konnte im konkreten Fall zufolge des unbe- strittenen Wohnsitzes der Beklagten in Z. nicht zum Tragen kommen (BSK IPRG- Amstutz/Vogt/Wang, a.a.O., Art. 113 N 1; Keller/Kren Kostkiewicz, Zürcher Kom- mentar zum IPRG, Z. 2004, Art. 113 N 5, 21; Gehri, a.a.O., S. 29, 33), was den hiesigen Kläger insofern international diskriminiert, als die Beklagte ihn wahlweise an seinem Wohnsitz in Deutschland (Art. 2 Abs. 1 LugÜ) oder am Erfüllungsort in der Schweiz (Art. 5 Einleitungssatz und Ziff. 1 LugÜ) hätte belangen können (Kel- ler/Kren Kostkiewicz, a.a.O., Art. 113 N 6). Der Beschwerdeführer berief sich in- dessen bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorzeitig und nunmehr auch im Be- schwerdeverfahren nach Inkraftsetzung auf dieselbe Norm in der ab dem 01. Ja- nuar 2011 geltenden Fassung: Ist die für den Vertrag charakteristische Leistung in der Schweiz zu erbringen, so kann auch beim schweizerischen Gericht am Erfül- lungsort dieser Leistung geklagt werden (Art. 3 Ziff. 3 des Bundesbeschlusses vom 11. Dezember 2009 über die Genehmigung und die Umsetzung des Lugano- Übereinkommens, AS 2010, S. 5605-5607). Damit wird im internationalen Verhält-
Seite 10 — 27 nis einem Kläger der Erfüllungsort der vertragscharakteristischen Leistung als ech- ter Wahlgerichtsstand zur Verfügung gestellt (Botschaft zum Bundesbeschluss über die Genehmigung und die Umsetzung des revidierten Übereinkommens von Lugano über die gerichtliche Zuständigkeit, die Anerkennung und die Vollstre- ckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 18. Februar 2009, BBl 2009 1827). b.Strittig ist nun, ob diese zeitliche Kollision der geänderten Zuständigkeits- norm von Art. 113 IPRG durch die Übergangsbestimmungen des Lugano- Übereinkommens (Art. 54 Abs. 1 LugÜ) oder jene des IPRG (Art. 197) zu lösen ist. Die These der Beschwerdegegnerin, das Übergangsrecht des LugÜ bestimme im Speziellen den zeitlichen Anwendungsbereich des IPRG, beruht auf den Überle- gungen, dass sich die internationale Zuständigkeit nach LugÜ richte und die Übergangsbestimmungen des IPRG auf völkerrechtliche Verträge keine Anwen- dung fänden (Art. 1 Abs. 2 IPRG; BSK IPRG-Geiser/Greiner, Art. 196 N 2). Dann- zumal müssten die übergangsrechtlichen Bestimmungen des Staatsvertrages, welcher in Art. 54 Abs. 1 in Bezug auf die Frage der Zuständigkeit den uneinge- schränkten Grundsatz der Nichtrückwirkung festschreibe, zur Anwendung kom- men. Damit sei klar, dass die vorliegende Unzuständigkeit nicht nachträglich durch die Revision des LugÜ respektive des Art. 113 IPRG, welcher bloss eine Folge der Revision des LugÜ sei, geheilt werden könne. Die Argumentation steht in Widerspruch zu dem von der Beschwerdegegnerin an- dernorts zutreffend Ausgeführten, dass es vorliegend nur um die Frage der örtli- chen Zuständigkeit (innerhalb) der Schweiz geht. Die Frage, wo – bei unbestritte- nermassen gegebener internationaler schweizerischer Zuständigkeit nach Art. 2 Abs. 1 LugÜ – sich innerstaatlich der Gerichtsstand befindet, wird nicht vom LugÜ, sondern integral vom schweizerischen Recht in Gestalt des IPRG beherrscht, womit für den zeitlichen Geltungsbereich dieses Landesrechts (nur subsidiärer Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach alt Art. 113 oder echter Wahlgerichtsstand des Erfüllungsortes nach neu Art. 113) auch die Übergangsbestimmungen des IPRG und nicht jene des LugÜ zum Tragen kommen. Der – an sich richtige – Hin- weis, die Übergangsbestimmungen des IRRG gelangten auf völkerrechtliche Ver- träge nicht zur Anwendung, erweist sich als unbehelflich, denn es ist bei der Frage des innerstaatlichen Gerichtsstandes, bei gegebener internationaler Zuständigkeit in der Schweiz, nicht das LugÜ sondern das IPRG anzuwenden. Die internationale Zuständigkeit ist nach Art. 2 LugÜ ("vor den Gerichten dieses Staates") unbestrit- ten die Schweiz. Mit dieser Subsumtion hat der Staatsvertrag hier seinen Dienst
Seite 11 — 27 beendet. Die einzig umstrittene Anschlussfrage der örtlichen Zuständigkeit (der innerstaatliche Gerichtsstand) wird nicht vom Übereinkommen, sondern vom nati- onalen Recht des zuständigen Staates beherrscht. Entgegen der Ansicht der Be- schwerdegegnerin ist man mit dieser Frage eben bereits nicht mehr "im Anwen- dungsbereich des LugÜ". Daran ändert auch, der an sich richtige Hinweis, die Än- derung von Art. 113 IPRG sei eine unmittelbare Folge der Revision des LugÜ, nichts. Art. 2 LugÜ, der nach übereinstimmender und zutreffender Darstellung der Parteien zu einer Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte führt, wurde im Üb- rigen (abgesehen von der hier irrelevanten Begriffsänderung "in dem Hoheitsge- biet eines Vertragsstaats" – "im Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates"; vgl. Dasser, a.a.O., Art. 2 N 22) nicht geändert, sodass sich auch aus dieser Warte gar keine übergangsrechtliche LugÜ-Frage stellen kann. Weder dem Bundesbeschluss noch der Botschaft zur Revision des LugÜ kann ferner ausdrücklich oder sinngemäss entnommen werden, dass der zeitliche Gel- tungsbereich des geänderten Art. 113 IPRG an jenen des Lugano- Übereinkommens von 2007 gebunden sein soll, beziehungsweise, dass anstatt die zeitlichen Kollisionsnormen des zugehörigen Erlasses (Art. 197 ff. IPRG) jene des Lugano-Übereinkommens gelten sollen. Die Herleitung des Prinzips der Nicht- rückwirkung sowohl aus Art. 54 LugÜ als auch aus Art. 63 neuLugÜ respektive dessen Anwendung auf Art. 113 IPRG schlagen somit fehl. c.Der Bundesbeschluss selbst enthält keine übergangsrechtliche Bestim- mung zur Revision von Art. 113 IPRG (AS 2010, S. 5601 ff.), sodass nach der vom Beschwerdeführer angerufenen Analogie im Bereich des ZGB das eigene intertemporale Recht des revidierten Erlasses heranzuziehen ist. Steht die Frage einer neuen (nicht einer dahingefallenen) Zuständigkeit im Raum, ist folglich Art. 197 Abs. 2 IPRG (II. Übergangsrecht 1. Zuständigkeit) massgeblich: Klagen oder Begehren, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes von schweizerischen Gerich- ten oder Behörden mangels Zuständigkeit zurückgewiesen wurden, können nach Inkrafttreten dieses Gesetzes erneut erhoben werden, wenn nach diesem Gesetz eine Zuständigkeit begründet ist und der Rechtsanspruch noch geltend gemacht werden kann. Die Bestimmung von Art. 197 Abs. 2 IPRG erscheint im Grunde selbstverständlich, wenn man bedenkt, dass einem Entscheid, der eine formelle Prozessvoraussetzung (Sachurteilsvoraussetzung) verneint, in Bezug auf die Sa- che keine materielle Rechtskraft zukommen kann (Beatrice Brandenberg Brandl, Direkte Zuständigkeit der Schweiz im internationalen Schuldrecht, St. Gallen 1991, S. 151). Gestützt darauf findet – zumindest im hiesigen Beurteilungszeitpunkt – Art. 113 IPRG in der ab 01. Januar 2011 geltenden Fassung Anwendung, sodass
Seite 12 — 27 sich der Kläger auf den Gerichtsstand am Erfüllungsort berufen kann. Art. 197 IPRG stellt für die Anwendbarkeit des neuen Rechts auf die Rechtshängigkeit ab. Diese besteht vom Zeitpunkt der Einreichung der Klage bis zu deren rechtskräfti- gen Beurteilung. Art. 197 Abs. 2 IPRG greift also auch dann, wenn sich die ent- sprechende Konstellation "neues Recht nach Hängigwerden" erst im Rechtsmit- telweg einstellt; die Rechtsänderung wäre selbst noch vor Bundesgericht zu berücksichtigen (BGE 116 II 209 E. 2b.cc; BSK IPRG-Geiser/Greiner, a.a.O., Art. 197 N 20-22). Demzufolge ist der Rechtswechsel zu beachten, wenn er während der Frist für die Beschwerde an das Kantonsgericht eintritt. d.Dagegen vermögen die von der Beschwerdegegnerin vorgetragenen Be- denken nicht aufzukommen: aa.Sich auf den Wortlaut von Art. 197 Abs. 2 IPRG berufend, wird eingewen- det, diese Vorschrift erlaube nicht, dass eine neue Zuständigkeitsbestimmung eine ursprüngliche Unzuständigkeit während hängigem Verfahren heile. Auf die Klage dürfe nicht eingetreten werden, womit sich für den Kläger allenfalls die Möglichkeit ergebe, sie beim neu zuständigen Gericht abermals zu erheben. Dem prozessualen Leerlauf "Abweisen wegen mangelnder Zuständigkeit bei Kla- geeinleitung im 2010 mit anschliessendem Eintreten auf eine Klage im 2011 we- gen inzwischen etablierter Zuständigkeit", der augenscheinlich nur darauf ausge- legt ist, die Gegenseite mit den Prozesskosten abzustrafen, ist nicht Vorschub zu leisten. Dies zumal dann nicht, wenn wahrscheinlich ist, dass der Kläger sofort wieder klagen würde, was hier als erstellt gelten darf. In Übereinstimmung mit dem Beschwerdeführer ist davon auszugehen, dass BGE 116 II 209 mit dem Gebot der ökonomischen Prozessführung dem engen Wortlaut "können erneut erhoben wer- den" von Art. 197 Abs. 2 IPRG eine Absage erteilt hat (E. 2.b.bb a.E.; ebenso Vol- ken, Zürcher Kommentar zum IPRG, Art. 199, N 16 f., mit dem Prädikat "erfreu- lich"). Die von der Beschwerdegegnerin hervorgehobene Unterscheidung, in BGE 116 II 209 sei es darum gegangen, ob überhaupt in der Schweiz eine internationa- le Zuständigkeit bestehe, währenddem es hier um die innerstaatliche örtliche Zu- ständigkeit (Gerichtsstand) gehe, macht im gegenständlichen Zusammenhang keinen Sinn. Im einen wie im andern Fall geht es bei der Auslegung der Rechts- wirkungen von Art. 197 Abs. 2 IPRG letztlich um denselben Denkansatz, dass prozessualen Umwegen, an denen kein legitimes Interesse besteht, der Rechts- schutz zu versagen ist, sowie Parteien und Justizapparat mit unnötigen Mehrauf- wendungen zu verschonen sind.
Seite 13 — 27 bb.Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin, die Revision von Art. 113 IPRG sei eine direkte Folge der Revision des LugÜ, weshalb Art. 197 Abs. 2 IPRG im Licht der Übergangsbestimmungen des LugÜ auszulegen sei. Folglich gelte ein Rückwirkungsverbot, weshalb der Mangel der Unzuständigkeit nicht durch ein neues Gesetz geheilt werden könne. Es ist zu wiederholen, dass es nicht um eine übergangsrechtliche Problematik des Lugano-Übereinkommens geht. Wenn man im vorliegenden Fall anstatt Art. 112 IPRG rückwirkend den neuen Art. 113 IPRG auf ein 2010 anhängig gemachtes Verfahren anwendet, wird dadurch keineswegs ein Mangel in der internationalen Zuständigkeit geheilt, denn die internationale Zuständigkeit der Schweiz im Sinne von Art. 2 LugÜ bestand bereits 2010 und besteht heute unverändert auf der gleichen staatsvertraglichen Grundlage. cc.Nicht zu überzeugen vermag schliesslich auch das von der Beschwerde- gegnerin vorgetragene Eventualargument, bei Zulassung der Klage in Qs. werde ihr das Forum an ihrem schweizerischen Wohnsitz "entzogen". Stellt das massge- bende Kollisionsrecht mehrere Wahlgerichtsstände zur Verfügung, ist nun einmal gegeben, dass für die beklagte Partei ein Einlassungszwang besteht und in Kauf genommen wird, dass ihr der Wohnsitzgerichtsstand "entzogen" wird. Die Aufwei- chung der Maxime, dass es am Kläger liegt, den Beklagten an dessen Ort ins Recht zu fassen (actor sequitur forum rei) zugunsten eines (beschränkten) favor actoris muss – international und nunmehr auch national – als gewollt angesehen werden. Die Beschwerdegegnerin wirft dem Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang sinngemäss unfaires Verhalten vor. Auf das Inkrafttreten der neuen Bestimmung von Art. 113 IPRG spekulierend, habe die Gegenseite bewusst an einem unzu- ständigen Forum geklagt, in der Hoffnung, der Mangel werde durch das Inkrafttre- ten des neuen Gesetzes geheilt. Sie beschwert sich darüber, dass ihr dadurch verwehrt werde, an ihrem Wohnsitz eine negative Feststellungsklage zu erheben. Es ist unbestritten, dass der Kläger ab dem 01. Januar 2011 am Erfüllungsort kla- gen konnte; der Vorwurf geht dahin, der Kläger habe dies bewusst verfrüht getan, in der Absicht, die Erhebung einer negativen Feststellungsklage in Z. zu vereiteln. Nachdem die Beschwerdegegnerin nicht konkret vorbringt, sie hätte noch im Jahre 2010 (13. Februar 2010 – 31. Dezember 2010) eine negative Feststellungsklage (an ihrem Wohnsitz) anstreben wollen, geht der Missbrauchsvorwurf schon tatsächlich ins Leere. Mit dem Argument der Verhinderung einer negativen Fest- stellungsklage der Beklagten an ihrem Wohnsitz durch die Erhebung einer Klage am Erfüllungsort wird die Problematik des so genannten "forum running" ange- sprochen, das heisst, dass eine Partei sich durch (vor)schnelle Anrufung des Ge-
Seite 14 — 27 richts den ihr vermeintlich (formell, prozessual, materiell) günstigeren Gerichts- stand sichert. Zum einen liesse sich dieser Aspekt, der das Verhalten der Gegen- partei in die Sphäre des Rechtsmissbrauchs rücken will, gleichsam auf beide Par- teien anwenden. Falls das Rechtsschutzinteresse an der negativen Feststellungs- klage nach nationalem Prozessrecht nicht mehr geprüft werden dürfte, damit eine prozessuale Chancengleichheit von Anspruchsgegner und Prätendent dahinge- hend erreicht wird, dass der Anspruchsgegner durch schnelle Erhebung einer ne- gativen Feststellungsklage die gleiche Chance hat, sich das ihm passende Gericht auszusuchen wie der Leistungskläger (Vogel/Spühler, a.a.O., 7 N 32b, mit Hinweis auf Kropholler, a.a.O., Rz 10 zu Art. 27), ist festzustellen, dass für die Beklagte eine solche Chancengleichheit bestand und sie diese nicht (rechtzeitig) genutzt hat. Für den Fall, dass das freie forum shopping gegenüber dem Erfordernis eines speziellen Rechtsschutzinteresses zurückzutreten hat, träfe der Vorhalt des forum running wohl eher die Beklagte, bedarf es doch nach schweizerischer Praxis für die Legitimation einer negativen Feststellungsklage eines besonderen, hinzutre- tenden prozessualen Interesses, das vorliegend nicht dargetan wird. Das blosse Interesse einer Partei, unter mehreren möglichen Gerichtsständen den ihm zusa- genden durch schnelleres Einleiten einer Klage (sog. forum shopping) wählen zu können, vermag für sich allein nach schweizerischem Rechtsverständnis kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse zu begründen (BGE 123 III 414, E. 7.b; vgl. dazu auch Oscar Vogel, in recht 1998 124 ff.). Des Weiteren ist festzustellen, dass es seit langem keine grundsätzliche Allzuständigkeit des Wohnsitzrichters mehr gibt; die einzelnen Zuständigkeitsregeln stehen vielmehr gleichwertig nebeneinan- der (Brandenberg Brandl, a.a.O., S. 179). Dieser Gesichtspunkt muss umso mehr gelten, wenn mehrere Gerichtsstände zur (freien) Wahl der klagenden Partei zur Verfügung stehen. Soweit nicht Auswüchse in Gestalt von beziehungsarmen, ex- orbitanten Gerichtsständen zur Debatte stehen (Rodriguez, a.a.O., N 321 für den Bereich von EuGVÜ/LugÜ), was im Rahmen des IPRG nicht vorstellbar ist, ist die mit dem Wahlgerichtsstand verbundene Konsequenz "Wer zuerst kommt, mahlt zuerst" kaum aus der Welt zu schaffen. Forum shopping und forum running sind letztlich nichts weiter als die ebenso legale wie legitime Ausnützung gesetzlich bewusst gebotener Gerichtsstandsoptionen (so Rodriguez, a.a.O., N 313 ff. für den Bereich von EuGVÜ/LugÜ). Vergleichbar den Fällen von Art. 114 IPRG (Kon- sumentenverträge) und Art. 115 IPRG (Arbeitsverträge), wo innerhalb der gleichen Norm mehrere Wahlmöglichkeiten bestehen, besteht nunmehr eine allgemeine Wahlmöglichkeit im Verhältnis von Art. 112 IPRG (Beklagtenwohnsitz) zu Art. 113 IPRG (Erfüllungsort der vertragscharakteristischen Leistung). Die Inkraftsetzung und Umsetzung des revidierten Lugano-Übereinkommens bildeten einen geeigne-
Seite 15 — 27 ten Anlass, das Gerichtsstandsrecht des IPRG mit demjenigen von ZPO und LugÜ abzustimmen. Ziel der Anpassungen war es, Unterschiede zwischen dem IPRG und den übrigen Rechtsquellen dort zu beheben, wo sie sachlich nicht gerechtfer- tigt sind und gewisse Regelungslücken bezüglich der örtlichen Zuständigkeit zu schliessen. Beim Gerichtsstand des Erfüllungsorts ging es im Speziellen auch darum, eine ungerechtfertigte Benachteilung der klagenden Person im internatio- nalen Verhältnis (Art. 5 Ziff. 1 LugÜ [neu Art. 5 Ziff. 1 lit. a LugÜ] als alternative internationale Zuständigkeit zum Beklagtenwohnsitzstaat gemäss Art. 2 Abs. 1 LugÜ [neu Art. 2 Ziff. 1 LugÜ]) zu beseitigen, da der klagenden Person der Ge- richtsstand am Erfüllungsort unter dem IPRG nur subsidiär zur Verfügung stand, in Art. 31 der ZPO hingegen alternativ. Sachlich nicht gerechtfertigte prozessuale Benachteiligungen der Kläger unter dem IPRG sollten behoben werden (Botschaft, a.a.O., BBl 2009 1826 f., 1830, 1832), dies zumal Art. 30 Abs. 2 BV, im Gegensatz zu alt Art. 59 BV, im Bereich der durch das Bundesprivatrecht geregelten Zivilsa- chen keine eigenständige Bedeutung mehr als verfassungsmässiges Recht hat (a.M. BSK IPRG-Amstutz/Vogt/Wang, a.a.O., Art. 112 N 7) und daher einer Ein- führung des Erfüllungsortes analog Art. 5 Ziff. 1 LugÜ nicht mehr entgegensteht (so Gehri, a.a.O., S. 26). Dafür, dass die Ausmerzung dieses Mankos anderen zeitlichen Kollisionsnormen als jenen des IPRG zu unterstellen wäre, ergeben sich aus den Materialien keine Hinweise. Eine Unterstellung der geänderten nationalen Gerichtsstandsbestimmung unter das intertemporale Recht des LugÜ wäre umso weniger nachvollziehbar, als die unerwünschte Benachteilung der klagenden Per- son im internationalen Verhältnis auch bei Klagen besteht, die noch unter der Herrschaft des Lugano-Übereinkommens von 1988 erhoben wurden (Art. 5 Ziff. 1 LugÜ) und für welche die örtliche Zuständigkeit erst heute zu bestimmen ist. Inso- weit besteht die von der Beschwerdegegnerin behauptete sachliche und zeitliche Gebundenheit respektive Abhängigkeit der Revision von Art. 113 IPRG mit dem neuen Lugano-Übereinkommen von 2007 nicht. 5.Steht dem Kläger ab dem 01. Januar 2011 ein Wahlgerichtsstand an jenem Ort in der Schweiz zur Verfügung, an welchem die für den Vertrag charakteristi- sche Leistung zu erbringen ist, ist auf der Basis des von ihm behaupteten Ver- tragsverhältnisses mit der Beklagten zu bestimmen, wo sich dieser Erfüllungs- ort/Leistungsort befindet. Unstreitig ist, dass der Erfüllungsort der vertragscharak- teristischen Leistung in der Schweiz liegt. a.Die Parteien sind übereinstimmend der Auffassung, im Bereich des auto- nomen Rechts des IPRG bestimme sich der Erfüllungsort nach der lex fori (act. 01, S. 8; act. 07, Rz 35). Die in der Lehre andauernde und von der Rechtspre-
Seite 16 — 27 chung unentschiedene Kontroverse, ob der Erfüllungsort gemäss Art. 113 IPRG nach der lex fori oder nach der lex causae zu eruieren ist (SZIER 2004 263; BGE 129 III 738 E. 3.4; Brandenberg Brandl, a.a.O., S. 272 f.; Walter, a.a.O., S. 155 f.; Gehri, a.a.O., S. 29 f.; BSK IPRG-Amstutz/Vogt/Wang, a.a.O., Art. 113 N 13; Kel- ler/Kren Kostkiewicz, a.a.O., Art. 113 N 8 ff.), ist gegenständlich nicht zu vertiefen, da beides zu Art. 74 OR führt. Forumsstaat ist die Schweiz und die lex fori daher schweizerisches Recht. In Bezug auf das anwendbare Recht ist keine Rechtswahl behauptet und gemäss den Kollisionsnormen des Forumsstaates dazu ist schwei- zerisches Recht auf das materielle Rechtsverhältnis anwendbar (Art. 117 IPRG, Art. 119 IPRG), was vom Kläger behauptet (act. 04.1.II.10, S. 3) und von der Be- klagten mit ihren Eventualargumenten implizite bestätigt wird (act. 07, Rz 34). b.Währenddem im bisherigen Art. 113 IPRG für die Qualifikation der erfül- lungsortsbestimmenden Leistung einschränkend und in Analogie zur Rechtspre- chung zu Art. 5 Ziff. 1 LugÜ auf die strittige, das heisst vom Beklagten zu erbrin- gende Leistung abgestellt wurde (Erfüllungsort der umstrittenen Pflicht: BGE 135 III 556 sich auf den französischen Wortlaut der prestation litigieuse von alt Art. 113 IPRG stützend; Gehri, a.a.O., S. 30, zwecks Vermeidung von Zuständigkeitszer- splitterung und nicht sachgerechter Erfüllungsorte die Konzentration auf die cha- rakteristische Leistung fordernd), was bei synallagmatischen Verträgen für jede Verpflichtung zu einer gesonderten Bestimmung des Erfüllungsortes führt (BGE 124 III 188, E. 4a), benützt die neue Bestimmung, harmonisiert mit der ZPO (Bot- schaft a.a.O., S. 1830) nunmehr ausdrücklich den Verweisungsbegriff der "für den Vertrag charakteristischen Leistung" (la prestation caractéristique du contrat, la prestazione caratteristica del contratto). Ob sich dadurch Änderungen in dem Sin- ne ergeben, dass sich jede Partei, also auch jene, welche nicht die vertragscha- rakteristische Leistung zu erbringen hat, als Kläger auf den Gerichtsstand am Er- füllungsort der vertragscharakteristischen Leistung berufen darf, kann offen blei- ben, denn in concreto stimmen die vertragscharakteristische und die strittige Leis- tung überein. Es liegt kein Synallagma vor, nachdem die beklagte Treunehmerin nach unwidersprochener Darstellung keinen Anspruch auf Honorar hatte. Im be- haupteten Treuhandvertrag, der als Auftrag zu qualifizieren ist, hatte die Beauf- tragte oder Treunehmerin die einzige(n) und daher auch charakteristische(n) Leis- tung(en) zu erbringen, wozu neben der treuhänderischen Entgegennahme der StWE und dem Halten des Treugutes auch die Rückübertragung des Treugutes gehört. Diese Vertragspartei ist hier auch die beklagte Partei. c.Gemäss Beschwerdeführer bestehen die von der Beklagten als Fiduziarin, zu erbringenden charakteristischen Leistungen in der Entgegennahme des Eigen-
Seite 17 — 27 tums an der StWE zu treuen Händen und in der Rückgabe dieser Sache an die Fiduzianten, ursprünglich die Eltern, ab 2006, nach dem Tod der Mutter, an die Kinder und hiesigen Parteien als Erben zur gesamten Hand. Diese Leistungen könne die Fiduziarin nur am Ort des gelegenen Grundstücks in Qs. erbringen. Nach Art. 74 OR werde der Ort der Erfüllung durch den ausdrücklichen oder aus den Umständen zu schliessenden Willen der Parteien bestimmt. Die Umstände wür- den darauf hinweisen, dass die Fiduziarin ihre Leistungen in Qs. zu erbringen habe, da es sich ja um Sachleistungen handle. Den Kaufvertrag vom 23. De- zember 1981 habe die Fiduziarin in Qs. unterzeichnet, und die Grundbucheintra- gung sei ebenfalls in Qs. erfolgt. Woanders sei diese Vorkehr gar nicht möglich gewesen. Die Beschwerdegegnerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, selbst bei einem Abstellen auf den Erfüllungsort im Sinne des geltenden Art. 113 IPRG, ergäbe sich nur ein Gerichtsstand am Wohnsitz der Beschwerdegegnerin in Z.. Der behauptete Rückforderungsanspruch lasse sich nicht unter die in Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 und Ziff. 2 OR aufgeführten Verbindlichkeiten subsumieren. Es lie- ge weder eine Geldschuld vor, noch sei eine bestimmte Sache geschuldet, denn es werde keine sachenrechtliche Verpflichtung geltend gemacht, sondern ein obligatorischer Anspruch. Für die nicht unter Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 und Ziff. 2 OR fallenden Verbindlichkeiten sehe das Gesetz als Erfüllungsort den Ort vor, an dem der Schuldner zur Zeit der Entstehung des Rechtsverhältnisses seinen Wohnsitz habe (Weber, Berner Kommentar 2005, Art. 74 OR, N 141). Im Zweifel sei weder eine Bringschuld gemäss Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR noch eine spezielle Holschuld anzunehmen und der Kreis der von Art. 74 Abs. 2 Ziff. 3 OR erfassten Leistungsinhalte sei sehr weit (Weber, a.a.O., Art. 74 OR, N 141 f.). Unter diese Auffangnorm falle die Gruppe "Verpflichtungen zu einem Tun", insbesondere Dienstleistungen (Weber, a.a.O., Art. 74 OR, N 143). Davon abgesehen würde auch eine Qualifikation im Sinne von Art. 74 Abs. 1 OR zu einem Erfüllungsort am Wohnsitz der Beschwerdegegnerin führen. Bei Rechtsgeschäften mit Gefäl- ligkeitscharakter sei grundsätzlich der Wohnort des Schuldners Erfüllungsort, weil ihm über seine Gefälligkeit hinaus nicht noch weitere Pflichten aufzuerlegen seien, so habe etwa der Hinterleger die Sache beim Aufbewahrer zu holen (We- ber, a.a.O., Art. 74 OR, N 81). d.Gemäss Art. 74 Abs. 1 OR wird der Ort der Erfüllung durch den ausdrück- lichen oder aus den Umständen zu schliessenden Willen der Parteien bestimmt. Wo nichts anderes bestimmt ist, gelten nach Abs. 2 folgende Grundsätze:
Seite 18 — 27
Seite 19 — 27 48) ist erforderlich, die vertragscharakteristische Leistung nach Art. 113 IPRG zu bestimmen. Dazu liegt es nahe, auf die Definitionen im Zusammenhang mit dem anwendbaren Recht bei Fehlen einer Rechtswahl gemäss Art. 117 Abs. 3 IPRG und die zugehörige Rechtsprechung abzustellen (Botschaft, a.a.O., BBl 2009 1830). Bei der Vertragsgruppe Auftrag und ähnliche Dienstleistungsverträge gilt als charakteristische Leistung die Dienstleistung (Art. 117 Abs. 3 lit. c IPRG; vgl. auch BSK ZPO-Kaiser Job, 2010, Art. 31 N 16). In Analogie zum Auftragsrecht gilt bei fiduziarischen Rechtsgeschäften regelmässig die Leistung des Treuhän- ders als die charakteristische Leistung (BSK IPRG-Amstutz/Vogt/Wang, Art. 117 N 34; Keller/Kren Kostkiewicz, a.a.O., Art. 117 N 94, 123), insbesondere auch die hier strittige Herausgabepflicht des Fiduziars (Keller/Kren Kostkiewicz, a.a.O., Art. 117 N 124). cc.Nachdem die Parteien nichts anderes bestimmt haben, ergibt sich der Erfül- lungsort von Gesetzes wegen aus folgenden Grundsätzen: 1. Geldschulden sind an dem Orte zu zahlen, wo der Gläubiger zur Zeit der Erfüllung seinen Wohnsitz hat; 2. wird eine bestimmte Sache geschuldet, so ist diese da zu übergeben, wo sie sich zur Zeit des Vertragsabschlusses befand; 3. andere Verbindlichkeiten sind an dem Orte zu erfüllen, wo der Schuldner zur Zeit ihrer Entstehung seinen Wohnsitz hatte (Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1-3 OR). Mit dem Beschwerdeführer ist zu fol- gern, dass man gestützt auf Ziff. 2 zum Erfüllungsort Qs. gelangt. Der Beauftragte hat dort zu erfüllen, wo der Auftrag bestimmungsgemäss auszuführen ist. Die cha- rakteristische und entscheidende Primärleistungspflicht der Beklagten – die einzi- ge des gesamten Schuldverhältnisses überhaupt – wäre bei der Rückübertragung die Besitz- und Eigentumsverschaffungspflicht an der Stockwerkeinheit. Dabei ist die Grundbuchanmeldung zentral und diese kann die Beklagte wohl auch an ihrem Wohnsitz in Z. abgeben und versenden. Das genügt jedoch nicht. Nach der Theo- rie hat die Abgabe einer rechtsgeschäftlichen Erklärung zum einen am Ort des Erklärungsempfängers zu geschehen (Weber, a.a.O., Art. 74 OR N 97) – hier also am Ort des Grundbuchs und daher in Qs.. Zur Erfüllung gehört sodann der Eintritt der Erfüllungswirkung; vollständige Schuldbefreiung tritt vorliegend erst dann ein, wenn der Gläubiger die Verfügungsmacht über das Grundstück als Leistungsob- jekt erlangt. Ist diese Erfüllungswirkung durch Realakt an einen bestimmten Ort gebunden, steht dieser Ort im Brennpunkt. Schuldrechtlich sind Speziesschulden wohl Holschulden. Sie können es jedoch in der Form der so genannten Ortsschuld sein, die an einem anderen Ort als dem Wohnsitz des Gläubigers oder des Schuldners zu erbringen ist, was von Art. 74 Abs. 2 Ziff. 2 OR erfasst ist und ins- besondere bei Rechtsverhältnissen im Zusammenhang mit Grundstücken Sinn
Seite 20 — 27 macht (vgl. dazu Weber, a.a.O., Art. 74 OR, N 4, 37). Der Erfolg einer Erfüllungs- handlung kann an einem anderen Ort eintreten, als jenem, an dem die Handlung stattfindet, wodurch zwar der Erfolgsort grundsätzlich noch nicht zum Erfüllungsort wird (Schraner, Zürcher Kommentar 2000, Art. 74 OR, N 18 f.; Weber, a.a.O., Art. 74 OR, N 8; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, All- gemeiner Teil, Bd. II, 8. A. Z. 2003, Rz 2104). Die Beklagte wäre indessen nicht nur verpflichtet, die Grundbuchanmeldung, welche dogmatisch dem auf das be- hauptete Verpflichtungsgeschäft (Treuhandvertrag) folgenden Verfügungsgeschäft entspricht (Bernhard Schnyder, in Koller (Hrsg.), Der Grundstückkauf, St. Gallen 1989, Rz 414), zu versenden, sondern auch, dass die auf ihre Gefahr reisende Erklärung am einzig möglichen Ort, an dem ihr die angestrebte Rechtsfolge gege- ben werden kann (Eigentumsverschaffung mittels Eintragung im Grundbuch Qs.), ankommt und dort die gewünschte Rechtswirkung entfaltet. Erst mit diesem letz- ten Handlungsabschnitt ist die charakteristische Leistung abschliessend erbracht, womit Qs., als der sämtlichen Parteien bei Abschluss des behaupteten Treuhand- vertrages bekannte und seither unveränderte Lageort des Grundstücks im Zeit- punkt des Vertragsschlusses zum Ort wird, an dem die vertragscharakteristische und hier eingeklagte Leistung zu erfüllen ist. Wenn eine bestimmte Sache auf Grund eines Kauf-, Miet-, Pacht-, Leihe- oder Hinterlegungsvertrages geschuldet ist, bestimmt sich der Erfüllungsort nach Art. 74 Abs. 2 Ziff. 2 OR. In Bezug auf den Leistungs- und Erfüllungsgegenstand stellt sich die Situation beim Treuhand- vertrag nicht anders dar. Art. 74 Abs. 2 Ziff. 2 OR ist etwa auch auf den damit gut vergleichbaren Fall der Rückgabepflicht nach Wandelung beim Kauf gemäss Art. 208 OR anwendbar (Gauch/Schluep/Schmid/ Rey, a.a.O., Rz 2133, mit Hinwei- sen). Der Einwand, es liege weder eine Geldschuld vor, noch sei eine bestimmte Sache geschuldet, denn es werde keine sachenrechtliche Verpflichtung geltend gemacht, sondern bloss ein obligatorischer Rückübertragungsanspruch, geht da- her fehl. Dass es sich nicht um einen im Sachenrecht wurzelnden Herausgabean- spruch handelt, hindert die Anwendung von Art. 74 Abs. 2 Ziff. 2 OR nicht. Es ist hier im Sinne von Ziffer 2 eine bestimmte "Sache geschuldet". Der Begriff Sach- schuld impliziert nicht, dass der Rechtsgrund der Eigentumsverschaffungspflicht dinglicher Natur sein muss, beziehungsweise es spielt angesichts der Geltung von Art. 74 Abs. 2 Ziff. 2 OR im Sachenrecht (Art. 7 ZGB; Weber, a.a.O., N 137) keine Rolle, ob er dinglicher oder obligatorischer Natur ist (vgl. zum Ganzen: Schraner, a.a.O., Art. 74 OR, N 35, 59, 60, 83 f.; Weber, a.a.O., Art. 74 OR N 5, 7, 37, 44a, 86 e contrario, 97, 134, 137; von Thur/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizeri- schen Obligationenrechts, Bd. II, 3. A. Z. 1974, S. 40; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., Rz 2133). Der Erfüllungsort gemäss Art. 74
Seite 21 — 27 Abs. 2 Ziff. 2 OR gilt auch für Immobiliarschulden, da diese ihrer Art nach nur am Lageort zu erfüllen sind (Schraner, a.a.O., Art. 74 OR N 88; Weber, a.a.O., Art. 74 OR N 37, 137). dd.Die eigentliche Erfüllungshandlung besteht zwar nur in der (richtigen, rechtswirksamen) Grundbuchanmeldung (Schnyder, a.a.O., N 410), was indessen voraussetzt, dass vom Verfügungsberechtigten die hiefür notwendigen Ausweise in tauglicher Form beigebracht werden. Dazu gehören die Ausweise über das Ver- fügungsrecht und den (formell gültigen) Rechtsgrund (Art. 965 Abs. 1 ZGB). Der Ausweis über den Rechtsgrund liegt im Nachweis, dass die für dessen Gültigkeit erforderliche Form erfüllt ist (Art. 965 Abs. 3 ZGB), womit die entsprechende öf- fentliche Urkunde vorzulegen ist, wenn das Bundesrecht öffentliche Beurkundung verlangt. Die rechtsgeschäftliche Erklärung betreffend Eigentumsverschaffung im Sinne einer Teilleistung der beklagten Treuhänderin untersteht dem Formzwang der öffentlichen Beurkundung, denn grundsätzlich ist die öffentliche Beurkundung erforderlich für jedes Grundgeschäft unter Lebenden, mit welchem die sachen- rechtliche Zuordnung eines Grundstücks auf eine bestimmte Person geändert werden soll (Art. 657 Abs. 1 ZGB; Zingg, Kommentar ZGB, Kren Kostki- ewicz/Schwander/Wolf, 2006, Art. 657 N 5-7; BSK ZGB II-Laim, 3. A. 2007, Art. 657 N 9). Das formelle Beurkundungsrecht, das heisst die Rechtsnormen, welche die Durchführung des Beurkundungsverfahrens und die Organisation des Beur- kundungswesens ordnen, ist demgegenüber kantonal geregelt (Art. 55 SchlT ZGB). Die örtliche Zuständigkeit folgt für das interkantonale Verhältnis aus dem Territorialitätsprinzip. Die Kantone haben für die öffentliche Beurkundung von Rechtsgeschäften über dingliche oder vormerkbare Rechte an Grundstücken aus- schliesslich die Zuständigkeit der Urkundsperson am Ort der gelegenen Sache vorzusehen (Prinzip der lex rei sitae; BGE 46 II 391 ff., 47 II 383 ff., 106 II 36 E. 3; Kley/Feller, Kommentar ZGB, Kren Kostkiewicz/ Schwander/Wolf, 2006, Art. 55 SchlT, N 6) respektive die Kantone sind zumindest befugt, für die öffentliche Beur- kundung von Rechtsgeschäften über dingliche oder vormerkbare Rechte an Grundstücken ausschliesslich die Zuständigkeit der Urkundsperson am Ort der gelegenen Sache vorzusehen (BGE 113 II 501 E. 3; BSK-ZGB II Schmid, 3. A. 2007, Art. 55 SchlT, N 19; zur lex rei sitae und der interkantonalen Beurkundungs- freizügigkeit vgl. Eric Cornut, Der Grundstückkauf im IPR, Basel 1987, S. 22-35). Eine Ausnahme davon, wie sie beispielsweise das Fusionsgesetz für Grundstücke vorsieht (Art. 70 Abs. 2 FusG), ist hier nicht gegeben. Im Umstand, dass der vom kantonalen Recht geregelte Akt der öffentlichen Beurkundung bezüglich eines im Kanton Graubünden gelegenen Grundstücks gültig nur im Kanton Graubünden
Seite 22 — 27 stattfinden kann, müsste der Grundbuchbeamte die in einem anderen Kanton öf- fentlich beurkundete Übertragungserklärung für ein Grundstück in Qs. als formell ungültige Anmeldung zurückweisen. Urkunden sind mit Nichtigkeitsmangel behaf- tet, wenn die Notariatsperson für die Beurkundung nicht zuständig ist (Art. 40 Abs. 1 Notariatsgesetz, BR 210.300). Es führt kein Weg daran vorbei, dass sich die Treuhänderin zur freiwilligen Erfüllung der behaupteten Verpflichtung nach Graubünden begeben müsste. Insofern findet eine Konzentration des Erfüllungsor- tes dieser Teilleistung auf dieses Territorium statt, womit auch unter diesem As- pekt vernünftigerweise nur Qs. als Erfüllungsort in Frage kommen kann. 6.Zusammenfassend ist das Hauptbegehren des Beschwerdeführers (örtliche Zuständigkeit) gutzuheissen, der angefochtene Nichteintretensentscheid aufzuhe- ben und die Sache an das Bezirksgericht Prättigau/Davos zur weiteren Behand- lung zurückzuweisen. 7.a.Vor erster Instanz stellte der Kläger dem Bezirksgerichtspräsidenten mit Gesuch vom 17. Juni 2010 folgende Anträge auf Erlass vorsorglicher Massnah- men:
Seite 23 — 27 gung vom 07. Januar 2011] zu löschen. Begründet wurde das Nichteintreten auf das vorsorgliche Massnahmebegehren damit, dass die inzwischen vom Bezirksge- richt festgestellte örtliche Unzuständigkeit solches automatisch nach sich ziehe. Wenn das Gericht in der Hauptsache unzuständig sei, "kann es nicht zweifelhaft sein, dass auch das Bezirksgerichtspräsidium in dieser Angelegenheit zum Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht zuständig sein kann". b.Der Beschwerdeführer erneuerte im Rechtsmittelverfahren sein vor erster Instanz gestelltes Massnahmegesuch für die Dauer des Beschwerdeverfahrens vor dem Kantonsgericht. Mit dem hiesigen Beschwerdeentscheid in der Hauptsa- che entfällt das Interesse an vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Be- schwerdeverfahrens vor der Rechtsmittelinstanz. Für die Dauer des nunmehr fort- zusetzenden erstinstanzlichen Verfahrens hat die Rechtsmittelinstanz nichts vor- wegzunehmen. Dasselbe gilt für die teilweise selbständigen Anträge der Be- schwerdegegnerin zum Erlass vorsorglicher Massnahmen (Bewilligung zur Ver- äusserung des StWE, evt. Sicherheitsleistung von Fr. 50'000.— durch den Kläger, evt. Nutzungsentschädigung für den Gebrauch der Wohnung von mindestens Fr. 2'000.— pro Monat). Die Entscheidung darüber richtet sich unter anderem nach der Hauptsacheprognose, welche im gegenständlich eintretenden Fall der Rück- weisung dem Bezirksgericht als erster Instanz obliegt. Dabei ist der guten Ord- nung halber darauf hinzuweisen, dass die Auffassungen der Beschwerdegegnerin über die Rechtskraft und das auf die Frage der vorsorglichen Massnahmen anzu- wendende Prozessrecht irrig sind. Vorsorgliche Massnahmen erwachsen materiell nicht in Rechtskraft, und der im Jahre 2010 hängig gewordene und ohne Unter- bruch hängig gebliebene Prozess wickelt sich vor der Erstinstanz integral nach der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden ab. c.Unter Hinweis darauf, dass seine Verfügung vom 07. Januar 2011 in Rechtskraft erwachsen sei, wies der Bezirksgerichtspräsident das Grundbuchamt Qs. mit Schreiben vom 14. Februar 2011 an, die vorgemerkte Verfügungsbe- schränkung zu löschen. Auf entsprechendes Begehren des Beschwerdeführers vom 21. Februar 2011 ordnete der Vorsitzende der II. Zivilkammer superproviso- risch das Gegenteil an (Verfügung ERZ 11 58 vom 23. Februar 2011) und wies das Grundbuchamt Qs. an, die Verfügungsbeschränkung auf der StWE wie ge- habt vorzumerken. Insoweit sie die Löschung der vorgemerkten Verfügungsbe- schränkung anordnete, wurde damit die Verfügung des Bezirksgerichtspräsiden- ten vom 07. Januar 2011 inhaltlich aufgehoben. Dabei bleibt es im Resultat auch nach Rückweisung der Hauptsache an die Vorinstanz.
Seite 24 — 27 aa.Ein vorsorgliches Massnahmebegehren erst nach Fällung und Mitteilung des Haupturteils zu behandeln, ist ungewöhnlich. Indem er während laufender Rechtsmittelfrist gegen den Nichteintretensentscheid in der Hauptsache – zu spät – das vorsorgliche Massnahmegesuch behandelte und dabei wegen örtlicher Un- zuständigkeit nicht darauf eintrat, supponierte der Bezirksgerichtspräsident im Re- sultat die Rechtskraft der Hauptsachentscheidung seines Gerichts. Das ist jeden- falls unzulässig. Der Prozessleiter ist zumindest solange befugt, über vorsorgliche Massnahmen zu entscheiden, als die Verfahrensherrschaft nicht auf eine Rechts- mittelinstanz übergegangen ist und nicht formell rechtskräftig feststeht, dass sein Gericht unzuständig ist. Vorsorgliche Massnahmen – provisorische oder definitive – fallen überdies grundsätzlich erst mit der Rechtskraft der Hauptsacheentschei- dung dahin. Unter diesen Aspekten muss das Vorgehen des Bezirksgerichtspräsi- denten als unzutreffend angesehen werden. bb.In der Sache hat der Vorsitzende der II. Zivilkammer ein hinreichendes In- teresse an der Beibehaltung der grundbuchlichen Verfügungsbeschränkung für die Dauer des Beschwerdeverfahrens unter Hinweis auf Art. 51 Ziff. 3 ZPO und Art. 52 Abs. 2 ZPO zwecks Erhaltung der vorhandenen Sachlage superprovisorisch bejaht und in Bezug auf die weitere Benutzung der Wohnung im bisherigen Rah- men durch den Kläger und seine Lebenspartnerin verneint. Mit dem Entscheid in der Hauptsache fehlt es für die Belange des Beschwerdeverfahrens, wie bereits erwähnt, an einem aktuellen Erfordernis, das zu vertiefen beziehungsweise in eine vorsorgliche Massnahme zu überführen. Die Rechtskraft der Beschwerdeent- scheidung vorausgesetzt, fällt überdies die superprovisorische Verfügung des Vorsitzenden vom 23. Februar 2010 (ERZ 11 58) formell ohne Weiteres dahin. Im Resultat ist im Besonderen indessen festzustellen, dass die Anordnung betreffend die grundbuchliche Verfügungsbeschränkung gleichwohl superprovisorisch beste- hen bleibt, denn die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten vom 07. Januar 2011 ist einerseits bis zum Eintritt der Rechtskraft des Beschwerdeentscheids wir- kungslos, und andererseits gilt ab dem gleichen Zeitpunkt das Hauptverfahren in das Stadium vor der Fällung des Nichteintretensentscheids vom 25. November 2010 zurückversetzt. Mit dieser Rückversetzung erlangt die vom erstinstanzlichen Prozessleiter am 21. Juni 2010 superprovisorisch angeordnete grundbuchliche Verfügungsbeschränkung erneut ihre (einstweilige) Wirkung. Ist das erstinstanzli- che Verfahren in jenem Stadium wieder aufzunehmen, wie es sich vor dem 25. November 2010 präsentierte, ergibt sich ferner zwanglos, dass der Bezirksge- richtspräsident Prättigau/Davos über die hängigen vorsorglichen Massnahmebe- gehren gesamthaft materiell abschliessend, das heisst erstmalig unter Berücksich-
Seite 25 — 27 tigung der Vernehmlassung der Beklagten, zu befinden haben wird. Wie erwähnt, ist hierbei vom Grundsatz des Veräusserungs- und Veränderungsverbots als Wir- kung der Streitanhängigkeit gemäss Art. 51 Ziff. 3 ZPO auszugehen. Eine gegen- teilige Bewilligung wurde der Beklagten in keinem Stadium des Prozesses erteilt. Eine über Art. 51 Ziff. 3 ZPO hinausgehende individuell sichernde vorsorgliche Massnahme in Form einer auf der umstrittenen StWE vorzumerkenden Verfü- gungsbeschränkung hängt davon ab, ob Gefahr besteht, dass sich die mit dem Veräusserungs- und Veränderungsverbot belastete Beklagte nicht daran halten könnte und ist unter Abwägung der möglichen Nachteile für die Parteien zu treffen. Gefahr und Zumutbarkeit der Verfügungsbeschränkung für die Beklagte wurden im Beschwerdeverfahren implizite bejaht. Diese einstweilige Einschätzung fällt mit der Rechtskraft des Beschwerdeentscheides dahin, womit sie auch den erstin- stanzlichen Prozessleiter – zumindest formell – nicht mehr bindet. 8.Gemäss Art. 122 ZPO GR wird der unterliegende Teil gewöhnlich zur Über- nahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet. Hat keine Partei vollständig obsiegt, können die Kosten verhältnismässig verteilt werden. Von dieser Regel kann insbesondere dann abgewichen werden, wenn sich die unterliegende Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sah oder der genaue Umfang des Anspruchs für den Kläger aus objektiven Gründen nicht überblickbar war (Abs. 1) ie unterliegende Partei hat in der Regel ausserdem der obsiegenden alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen (Abs. 2). Der Be- schwerdeführer obsiegt in der Hauptfrage der örtlichen Zuständigkeit, unterliegt indessen mit einem von zwei Anträgen auf Erlass vorsorglicher Massnahmen. Sämtliche Hauptanträge und selbständigen Anträge der Beschwerdegegnerin zu den vorsorglichen Massnahmen sind erfolglos. In entsprechender Gewichtung ist schätzungsweise vom einem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens von 1:4 auszugehen. a.Die in Anwendung von Art. 5 lit. b (Gerichtsgebühr) und Art. 8 Abs. 1 lit. a (Schreibgebühr) des Kostentarifs im Zivilverfahren (KT, BR 320.075) auf gesamt- haft Fr. 2'448.— festzusetzenden amtlichen Verfahrenskosten gehen daher zu 4 ∕ 5 zu Lasten der Beschwerdegegnerin und zu 1 ∕ 5 zu Lasten des Beschwerdeführers. b.Die Parteikosten sind von der urteilenden Instanz gemäss Art. 2 der Verord- nung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsan- wälte (Honorarverordnung, HV, BR 310.250) nach Ermessen festzusetzen, wobei vom Betrag auszugehen ist, welcher der entschädigungsberechtigten Partei für die anwaltliche Vertretung in Rechnung gestellt wird, soweit 1. der vereinbarte Stun-
Seite 26 — 27 denansatz zuzüglich allfällig vereinbartem Interessenwertzuschlag üblich ist und keine Erfolgszuschläge enthält, 2. der geltend gemachte Aufwand angemessen und für die Prozessführung erforderlich ist und 3. die geforderte Entschädigung nicht eine von der Sache beziehungsweise von den legitimen Rechtsschutzbe- dürfnissen her nicht gerechtfertigte Belastung der unterliegenden Partei zur Folge hat. Der überwiegend obsiegende Beschwerdeführer verlangt eine Prozessent- schädigung. Diese ist zum einen unbeziffert geblieben (act. 01) und zum anderen hat die ersuchende Partei es unterlassen, zu Beginn des erstinstanzlichen Verfah- rens oder des Beschwerdeverfahrens eine vollständige, unterschriebene Honorar- vereinbarung mit ihrem Rechtsvertreter einzureichen (act. 04.1.II, 04.1.III, 04.1.V, act. 01.1-3), sodass die urteilende Instanz davon absieht, für die Festsetzung der Parteientschädigung im Berufungsverfahren eine Anwaltsrechnung beizuziehen (Art. 4 Abs. 1, 2. Satz HV). Diesfalls ist der für eine sachgerechte Interessenwah- rung notwendige Aufwand schätzungsweise und nach freiem Ermessen festzule- gen. Vom Umfang der Rechtsschriften, den Akten, der rechtlichen Problematik und der Bedeutung der Sache ausgehend, ist eine reduzierte Prozessentschädi- gung von 1'200 Franken (MWST eingeschlossen) angemessen.
Seite 27 — 27 III. Demnach wird erkannt 1.Die Beschwerde von BX. wird teilweise gutgeheissen, der angefochtene Entscheid des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 25. November 2010 (Proz. Nr. 110-2010-13) aufgehoben und die Sache zur weiteren Behand- lung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2.Im Übrigen werden die Anträge der Parteien abgewiesen. 3.Von den amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 2'448.— (Gerichtsgebühr Fr. 2'000.—; Schreibgebühr Fr. 448.—) tragen SX. Fr. 1'958.— und BX. Fr. 490.—. 4.SX. ist verpflichtet, BX. eine reduzierte Prozessentschädigung von 1'200 Franken (MWST eingeschlossen) zu bezahlen. 5.Gegen den eine Streitsache mit einem Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffenden, selbständig eröffneten Vorentscheid über die Zu- ständigkeit kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 92 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfah- ren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 6.Mitteilung an: