Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:Chur, 07. März 2011Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 10 70 Urteil II. Zivilkammer VorsitzPräsident Brunner RichterKantonsrichter Bochsler und Kantonsrichterin Michael Dürst RedaktionAktuar Pers In der zivilrechtlichen Beschwerde der C . , der D., und der E., Beklagte und Beschwerdeführerinnen, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg, Quaderstrasse 8, 7000 Chur, gegen die Abschreibungsverfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur vom 23. November 2010, mitgeteilt am 23. November 2010, in Sachen des A. und des Dr. B., Kläger und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Diener, Bärenloch 1, 7002 Chur, gegen die Beklagten und Beschwerdeführerinnen, betreffend Forderung (Verfahrensfortsetzung), hat sich ergeben:
Seite 2 — 12 I. Sachverhalt A.Am 21. Januar 2010 reichten A. und B. (Vermieter) bei der Schlichtungsbehörde für Mietsachen des Bezirkes Plessur Klage gegen die C.(Mieterin) ein. Nach erfolglos verlaufener Schlichtungsverhandlung vom 29. Januar 2010, an welcher mieterseits niemand erschienen ist, wurde das entsprechende Protokoll den Klägern mit folgendem Rechtsbegehren ausgehändigt: „Rechtsbegehren der Vermieterschaft: 1.Die Beklagte sei zu verpflichten, Schadenersatz für Heizkosten für die Jahre 2004 bis 2008 über insgesamt Fr. 4'628.25 neben Zins zu 5 % seit mittlerem Verfall zu bezahlen. 2.Die Beklagte sei zu verpflichten, Schadenersatz aus Mietzinsentgang für die Jahre 2004 bis 2008 über Fr. 72'212.50 zu bezahlen plus Zins zu 5 % seit mittlerem Verfall. 3.Die Beklagte sei zu verpflichten, Schadenersatz aus Nichtverzinsung des benutzten Inventars für die Jahre 2004 bis 2008 zu bezahlen: 8 % auf Fr. 300'000.-- pro Jahr, total Fr. 109'000.-- plus Zins zu 5 % seit mittlerem Verfall. 4.Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchsgegnerin unter Berücksichtigung der Mehrwertsteuer.“ Innert Frist wurde die Klage am 12. Februar 2010 mit unverändertem Rechtsbegehren an das Bezirksgericht Plessur prosequiert. Mit Prozessantwort vom 30. April 2010 beantragte die Beklagte, auf die Klage sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. B.Am 6. Oktober 2010 ist über die C. der Konkurs eröffnet worden, woraufhin der Bezirksgerichtspräsident Plessur das Verfahren gestützt auf Art. 207 SchKG sistierte. Am 8. November 2010 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt. C.Mit Verfügung vom 23. November 2010, mitgeteilt gleichentags, entschied der Bezirksgerichtspräsident Plessur wie folgt: „1. Das Verfahren wird abgeschrieben. 2.Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern CHF 185'840.75 nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 2006 zu bezahlen. 3.Die Kosten des Bezirksgerichtes Plessur von CHF 2'544.00 (Gerichtsgebühren CHF 1'000.00, Schreibgebühren CHF 223.00, Bargebühren CHF 81.00, reduzierter Streitwertzuschlag CHF 1'240.00) gehen zu Lasten der Beklagten und werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
Seite 3 — 12 Die Beklagte wird verpflichtet, die Kläger ausseramtlich mit CHF 3'000.00 zuzüglich Mehrwertsteuer zu entschädigen. 4.(Mitteilung).“ Zur Begründung wurde ausgeführt, die Konkursmasse sei nicht in den Prozess eingetreten, was als Klageanerkennung zu werten sei. D.Gegen diese Abschreibungsverfügung erhoben sowohl die C. als auch die beiden Gesellschafterinnen D. und E., alle vertreten durch Rechtsanwalt Pius Fryberg, mit Eingabe vom 1. Dezember 2010 Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden mit folgendem Rechtsbegehren: „1. Die angefochtene Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Plessur sei aufzuheben. 2.Der Prozess sei gegen die C., eventualiter gegen die C. in Liquidation oder allenfalls gegen D. und E., weiterzuführen. Subeventualiter sei der Prozess unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Kläger abzuschreiben. 3.Allenfalls sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese über das Schicksal des Prozesses entscheide. 4.Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“ Zur Begründung der Beschwerde wurde geltend gemacht, die Ausführungen in der angefochtenen Verfügung, wonach die Konkursmasse nicht in den Forderungsprozess eingetreten sei, was als Klageanerkennung zu werten sei, erwiesen sich in mehrerer Hinsicht als falsch. Das Konkursverfahren sei mangels Aktiven eingestellt worden, weshalb es gar nie eine Konkursmasse gegeben habe, welche in den Forderungsprozess hätte eintreten können. Wäre die Auffassung der Vorinstanz richtig, sähen sich die beiden Gesellschafterinnen nun mit unberechtigten Forderungen von über Fr. 185'000.-- konfrontiert; dies könne nicht sein. Werde der Konkurs über eine natürliche Person eingestellt, sei die Sistierung des Prozesses aufzuheben und dieser sei weiterzuführen. Nicht anders könne es bei Personengesellschaften sein. Der Prozess gegen die Kollektivgesellschaft sei weiterzuführen, allenfalls mit dem Zusatz „in Liquidation“. Allenfalls hätten die beiden Gesellschafterinnen den Prozess in der Weise aufzunehmen, in welcher er sich befinde. Auf keinen Fall liege aber eine Schuldanerkennung vor. E.Mit Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur vom 2. Dezember 2010 wurde das Konkursverfahren zwecks Durchführung des summarischen Verfahrens gemäss Art. 231 SchKG wieder aufgenommen.
Seite 4 — 12 F.Am 30. Dezember 2010 beantragten A. und B. die Abweisung der Beschwerde, soweit unter Ziffer 2 Absatz 2 eine Abschreibung zu ihren Lasten beantragt werde, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Bezirksgerichts Plessur. Sie gingen mit den Beschwerdeführerinnen einig, dass die Abschreibung mit Anerkennung der Forderung wohl falsch sei. In diesem Zusammenhang gelte zu berücksichtigen, dass das unnötige Abschreibungsverfahren für die Parteien keine Kosten verursachen dürfe. Das Bezirksgericht Plessur verzichtete mit Schreiben vom 27. Dezember 2010 unter Einreichung der Akten auf eine Vernehmlassung. Auf die Ausführungen in der angefochtenen Abschreibungsverfügung sowie in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1.a.Für Verfahren, die bei Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) rechtshängig sind, gilt das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Da die Beschwerde am 1. Dezember 2010 und somit vor Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 erhoben wurde, findet im vorliegenden Beschwerdeverfahren weiterhin die Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO/GR; BR 320.000) Anwendung. b.Gemäss Art. 232 ZPO/GR kann gegen prozesserledigende Entscheide der Einzelrichter beim Kantonsgericht wegen Gesetzesverletzung Beschwerde geführt werden. Die Beschwerde ist innert 20 Tagen seit Mitteilung des angefochtenen Entscheids beim Vorsitzenden der Beschwerdeinstanz einzureichen. In der Beschwerde ist mit kurzer Begründung anzugeben, welche Punkte des Entscheids angefochten und welche Abänderungen beantragt werden. Neue Rechtsbegehren und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 233 ZPO/GR). Auf die vorliegende, frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. Das Kantonsgericht überprüft im Rahmen der Beschwerdeanträge, ob der angefochtene Entscheid oder das diesem vorausgegangene Verfahren Gesetzesbestimmungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage wesentlich sind. Die Feststellungen der Vorinstanz über tatsächliche Verhältnisse sind für die Beschwerdeinstanz bindend, wenn sie nicht unter Verletzung von
Seite 5 — 12 Beweisvorschriften zustande gekommen sind oder sich als willkürlich erweisen. Auf offensichtlichem Versehen beruhende Feststellungen sind von Amtes wegen zu berücksichtigen (Art. 235 Abs. 1 und 2 ZPO/GR). 2.Obschon die Aktenlage nur auf rudimentäre Weise Aufschluss darüber gibt, gehen beide Parteien übereinstimmend davon aus, dass über die C. am 6. Oktober 2010 der Konkurs eröffnet, daraufhin das hängige Zivilverfahren vom Bezirksgerichtspräsidenten Plessur gestützt auf Art. 207 SchKG sistiert und das Konkursverfahren am 8. November 2010 mangels Aktiven eingestellt wurde. Von der Beschwerdeführerin bzw. den Beschwerdeführerinnen bestritten und aufgrund der Akten auch nicht ausgewiesen ist hingegen die in der angefochtenen Abschreibungsverfügung erwogene Feststellung, dass die Konkursmasse nicht in den Forderungsprozess eingetreten sei. 3.Da neben der C. auch die beiden Gesellschafterinnen D. und E. Beschwerde gegen die Abschreibungsverfügung erhoben haben, ist zunächst auf deren rechtliche Stellung bzw. Beschwerdelegitimation einzugehen. a.Die Kollektivgesellschaft ist eine Gesellschaft, in der zwei oder mehrere natürliche Personen, ohne Beschränkung ihrer Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern, sich zum Zwecke vereinigen, unter einer gemeinsamen Firma ein Handels-, ein Fabrikations- oder ein anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe zu betreiben (Art. 552 Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts [OR; SR 220]). Die Gesellschafterinnen haften für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft solidarisch und mit ihrem ganzen Vermögen (Art. 568 Abs. 1 OR) und das im Gesellschaftsprozess ergangene Urteil ist für sie verbindlich, weshalb sie ein rechtliches Interesse an dessen Ausgang haben. Aus diesen Gründen besteht für sie denn auch die Möglichkeit, sich als Nebenintervenientinnen am Gesellschaftsprozess zu beteiligen (Werner von Steiger, Schweizerisches Privatrecht, VIII/1, Basel 1976, S. 532 mit Hinweisen; Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 306). - Die bündnerische Zivilprozessordnung regelt die Intervention in Art. 33. Dieser Bestimmung zufolge ist eine Dritte (auch unaufgefordert) berechtigt, sich als Intervenientin an einem Rechtsstreit zu beteiligen, wenn sie ein wesentliches Interesse an diesem nachweist. Die Intervention kann in jedem Stadium des Prozesses erfolgen, wobei die Intervenientin diesen so aufzunehmen hat, wie sie ihn vorfindet. Der Intervenientin stehen die nämlichen Rechte wie der Eingerufenen zu, insbesondere auch das Recht, selbständig Rechtsmittel zu ergreifen (Art. 30 Abs. 2 ZPO/GR; Guldener, a.a.O., S. 308;
Seite 6 — 12 Frank/Sträuli/Messmer, ZPO, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, § 45 N 4). b.Aufgrund der vorangegangenen Ausführungen ist die Berechtigung der beiden Gesellschafterinnen zur Nebenintervention zweifelsohne gegeben und somit ohne weiteres zulässig. D. und E. waren somit grundsätzlich berechtigt, als Nebenintervenientinnen Beschwerde zu erheben und auf diese Weise die Hauptpartei - die C.- zu unterstützen. Damit werden sie jedoch nicht Hauptparteien neben der beschwerdeführenden C. Letzteres wäre allenfalls unter der Voraussetzung von Art. 31 ZPO/GR möglich. Erwähnte Bestimmung räumt - für den Fall, dass die Streitverkünderin den Prozess nicht weiterführen will - der Eingerufenen die Möglichkeit ein, den Rechtsstreit ebenfalls aufzugeben oder diesen auf eigene Kosten und Gefahr fortzusetzen. Erklärt sich die Eingerufene für die Fortsetzung, übernimmt sie an Stelle der Streitverkünderin die Prozessführung und wird Hauptpartei. Da - wie aus dem Folgenden hervorgeht - die Hauptpartei indes nie verkündet hat, den Prozess nicht weiterführen zu wollen, bleibt die C. Hauptpartei, währenddem D. und E. lediglich als Nebenintervenientinnen zu betrachten sind. 4.Ist nach dem Gesagten nach wie vor nur die C. Hauptpartei und wurde zwischenzeitlich der Konkurs über diese zwecks Durchführung des summarischen Verfahrens wieder aufgenommen, drängt sich die Frage auf, ob das vorliegende Beschwerdeverfahren gestützt auf Art. 207 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1) zu sistieren ist bzw. als eingestellt gilt. Die Frage ist mithin zu verneinen. - Nach Art. 207 Abs. 1 SchKG werden - mit Ausnahme dringlicher Fälle - Zivilprozesse, in denen die Schuldnerin Partei ist und die den Bestand der Konkursmasse berühren, eingestellt. Sie können im ordentlichen Konkursverfahren frühestens zehn Tage nach der zweiten Gläubigerversammlung und im summarischen Konkursverfahren frühestens 20 Tage nach der Auflegung des Kollokationsplans wieder aufgenommen werden. Das ist zwingend. Die Einstellung entspricht der zivilprozessualen Sistierung, Unterbrechung oder Aussetzung und tritt von Gesetzes wegen mit der Konkurseröffnung ein (Heiner Wohlfart/Caroline B. Meyer, Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. Aufl., Basel 2010, N 14 und N 16 zu Art. 207 SchKG; Carl Jaeger/Hans Ulrich Walder/Thomas M. Kull/Martin Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Band II, 4. Aufl., Zürich 1997/99, N 21 zu Art. 207 SchKG). Aus diesem Grund ist denn auch trotz des in Art. 233 Abs. 2 ZPO/GR statuierten Novenverbots von Amtes wegen zu berücksichtigen, dass der mangels Aktiven eingestellte Konkurs über
Seite 7 — 12 die C. mit Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Plessur vom 2. Dezember 2010 wieder aufgenommen und das summarische Verfahren angeordnet wurde (bekl. act. 06/1). Mithin sind nur Zivilprozesse einzustellen, welche den Bestand der Konkursmasse berühren. Ein Urteil muss demnach in dem Sinne Auswirkungen auf die Masse haben, als die Passiven vergrössert oder die Aktiven vermindert werden können. Dies trifft dann zu, wenn in einem Prozess zur Masse gehörende Rechte berührt werden, welche auf dem Schuldbetreibungsweg geltend gemacht werden können (Wohlfart/Meyer, a.a.O., N 5 und N 9 zu Art. 207 SchKG mit Hinweis auf BGE 116 V 284 E. 3.b S 286 f.). Da im vorliegenden Beschwerdeverfahren indessen nicht materiell über die eingeklagte Forderung entschieden wird und auch die Verfahrenskosten die Konkursmasse nicht belasten werden, kann das Beschwerdeverfahren zu Ende geführt werden. 5.Alsdann entbehren die Ausführungen in der angefochtenen Abschreibungsverfügung einer nachvollziehbaren Begründung und sind in mehrfacher Hinsicht unzutreffend. Unbestritten ist allerdings, dass das Konkursverfahren über die C. am 8. November 2010 mangels Aktiven eingestellt wurde (Art. 230 SchKG). Diese eigene Feststellung hätte den Bezirksgerichtspräsidenten eigentlich hellhörig machen und zumindest zur näheren Prüfung der Folgen einer solchen Konkurseinstellung veranlassen müssen. a.Gemäss Wohlfart/Meyer kann ein hängiger Prozess gegen eine juristische Person, solange diese im Handelsregister eingetragen ist, nicht als gegenstandslos abgeschrieben werden, selbst wenn über dieselbe der Konkurs eröffnet und anschliessend mangels Aktiven wieder eingestellt worden ist, da die Einstellung deren Rechtspersönlichkeit noch nicht zerstört. In einem solchen Fall ist Art. 63 der Verordnung des Bundesgerichts über die Geschäftsführung der Konkursämter (KOV; SR 281.32) nicht anwendbar, weil ein Konkursverfahren nicht durchgeführt wird. Vielmehr erhält die betreffende juristische Person die Verfügungsmacht über den Prozessgegenstand zurück, woraufhin der Prozess weiterzuführen ist (Wohlfart/Meyer, a.a.O., N 32 zu Art. 207 SchKG). Jaeger/Walder/Kull/Kottmann schlagen vor, dass bei Einstellung des Konkurses mangels Aktiven die anhängigen Prozesse wenigstens so lange einzustellen sind, als noch nicht entschieden ist, ob der Konkurs (im summarischen Verfahren) durchgeführt wird. Ist dies nicht der Fall, so können sowohl die Schuldnerin als auch der Prozessgegner nach Schluss des Verfahrens den Prozess fortsetzen (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 24 zu Art. 207 SchKG).
Seite 8 — 12 Unabhängig von der Wahl dieser beiden Vorgehensarten, steht jedenfalls fest, dass nach Einstellung des Konkursverfahrens die Schuldnerin ihre Prozessfähigkeit (vorläufig) wieder zurückerhält, so dass für die Annahme einer Klageanerkennung durch die Konkursmasse kein Raum bleibt. Aufgrund dessen, dass zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Abschreibungsverfügung eben gerade diese Situation vorlag und über die Durchführung des summarischen Konkursverfahrens erst in einem späteren Zeitpunkt - mitunter gerade aufgrund der Abschreibung des Prozesses und des damit zusammenhängenden Restguthabens des Kostenvorschusses (kläg. act. 01/4) - entschieden wurde, gehen die Ausführungen des Bezirksgerichtspräsidenten Plessur an der Sache vorbei. b.Weiter hielt der Bezirksgerichtspräsident Plessur in der angefochtenen Verfügung fest, dass die Konkursmasse nicht in den Prozess eingetreten sei, was als Klageanerkennung zu werten sei. Abgesehen davon, dass - wie zuvor ausgeführt - eine Klageanerkennung durch die Konkursmasse bereits deshalb ausgeschlossen ist, weil der Konkurs eingestellt wurde, verletzt diese Feststellung in krasser Weise prozessuale Beweisregeln und ganz offensichtlich auch die Vorgaben von Art. 207 Abs. 1 SchKG. Mit dieser Feststellung der Vorinstanz wird etwas als gegeben betrachtet, was zum einen von keiner Prozesspartei behauptet wurde und sich zum anderen aus keinem Aktenstück ableiten lässt. Einem solchen Vorgehen kann der Vorwurf der Willkür nicht erspart bleiben. Darüber hinaus hält Art. 207 Abs. 1 SchKG fest, dass ein Zivilprozess nach seiner Einstellung infolge Konkurseröffnung über eine Partei im ordentlichen Konkursverfahren frühestens zehn Tage nach der zweiten Gläubigerversammlung, im summarischen Konkursverfahren frühestens 20 Tage nach der Auflegung des Kollokationsplans wieder aufgenommen werden kann. Der Prozessgegner der Konkursmasse kann einzig nach Ablauf der in Art. 207 Abs. 1 SchKG genannten Fristen die Wiederaufnahme des eingestellten Prozesses, den Entscheid über die Weiterführung des Prozesses durch die Konkursmasse oder die Abtretung der Prozessführungsbefugnis an einen Gläubiger verlangen (Wohlfart/Meyer, a.a.O., N 19 und 22 zu Art. 207 SchKG). Im vorliegenden Fall wurde der Konkurs über die Beschwerdeführerin am 6. Oktober 2010 eröffnet und am 8. November 2010 mangels Aktiven wieder eingestellt. Bereits am 23. November 2010 - mithin 15 Tage nach der Einstellung - schrieb der Bezirksgerichtspräsident Plessur das Verfahren ab. Vergegenwärtigt man sich den Ablauf eines Konkursverfahrens, wird rasch klar, dass es unmöglich ist, dass innert derart kurzer Zeit bereits eine zweite Gläubigerversammlung stattgefunden haben kann. Dies umso weniger, als
Seite 9 — 12 zu berücksichtigen gilt, dass die Einladung hierzu mindestens 20 Tage vor der Versammlung verschickt werden muss (Art. 252 Abs. 1 SchKG). Das mindeste, was vom Prozessleiter in einer derartigen Situation aber zu erwarten gewesen wäre, ist eine in den Akten dokumentierte Rücksprache mit dem zuständigen Konkursamt. Eine solche ist indes nicht aktenkundig. Es ist daher festzuhalten, dass auch die Annahme des Bezirksgerichtspräsidenten Plessur, die Konkursmasse habe auf die Weiterführung des Prozesses verzichtet, jeglicher Grundlage entbehrt, zumal selbst ein Untätigsein der Masse und das Fehlen eines Entscheids über die Frist von Art. 207 Abs. 1 SchKG hinaus nicht die Anerkennung der vor Gericht streitigen Forderung zur Folge hätten (BGE 109 III 31 E. 5 S. 36 mit Hinweisen). Die angefochtene Abschreibungsverfügung vom 23. November 2010 ist aus den dargelegten Gründen aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese hat vorerst die Erklärung der Konkursmasse abzuwarten und je nach deren Entscheid das Verfahren weiterzuführen oder infolge Anerkennung im Sinne von Art. 63 Abs. 2 KOV abzuschreiben. 6.Sowohl die Beschwerdeführerinnen als auch - zumindest sinngemäss - die Beschwerdegegner sind der Auffassung, dass den beiden Gesellschafterinnen - sofern die Konkursmasse die Weiterführung des Prozesses ablehne - Gelegenheit gegeben werden müsse, in den Prozess einzutreten und ihre Rechte geltend zu machen, ansonsten sie als Kollektivgesellschafterinnen für die gemäss Art. 63 KOV anerkannte Forderung von Gesetzes wegen solidarisch haftbar wären. Diese Auffassung geht fehl. Die Kollektivgesellschaft ist eine Personengesellschaft und stellt nach der gesetzgeberischen Konzeption eine Rechtsform dar, bei welcher die Persönlichkeit der Gesellschafterinnen im Mittelpunkt steht. Diese sind regelmässig sowohl finanziell beteiligt und haftbar als auch persönlich tätig und verantwortlich. Das Gesellschaftsvermögen steht den Gesellschafterinnen zur gesamten Hand zu. Sie haften neben dem Gesellschaftsvermögen subsidiär, unbeschränkt und solidarisch (Carl Baudenbacher, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 3. Aufl., Basel 2008, N 1 zu Art. 552 OR). Nach herrschender Lehre kommt der Kollektivgesellschaft zwar keine Rechtspersönlichkeit zu, sie wird zur Erleichterung des Rechtsverkehrs jedoch weitgehend verselbständigt und in gewisser Hinsicht wie eine juristische Person behandelt. So kann sie gestützt auf Art. 562 OR unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, vor Gericht klagen und verklagt werden; nach Art. 39 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG unterliegt sie sodann der Konkursbetreibung. Sie ist demzufolge partei-,
Seite 10 — 12 handlungs-, prozess- und betreibungsfähig. Im Hinblick auf diese organisatorische Selbständigkeit wird auch von der Kollektivgesellschaft als eigenem Rechtssubjekt oder von einer „Quasi-Rechtspersönlichkeit“ gesprochen. Dies gilt auch in der Liquidationsphase. Die Gesellschaft verfügt über ein vom Privatvermögen der Gesellschafterinnen zu unterscheidendes Sondervermögen (Baudenbacher, a.a.O., N 2 f. zu Art. 552 OR; Christoph M. Pestalozzi/Peter Hettich, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 3. Aufl., Basel 2008, N 1 zu Art. 562 OR; von Steiger, a.a.O., S 531 f.). Obgleich ein im Gesellschaftsprozess ergangenes Urteil zunächst gegen die Gesellschaft als solche wirkt, erstrecken sich dessen Wirkungen auch auf die Gesellschafterinnen, wenn und insoweit als diese für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nach dem Prinzip der subsidiären Haftung einzustehen haben. Unter dieser Voraussetzung kommt dem gegen die Gesellschaft ergangenen Urteil auch gegenüber den Gesellschafterinnen materielle Rechtskraft zu, welche somit das Bestehen der gerichtlich festgestellten Gesellschaftsschuld nicht bestreiten können. Grundsätzlich kann der Gläubiger, dessen Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil beruht, definitive Rechtsöffnung verlangen, wogegen der Schuldnerin nur sehr beschränkte Verteidigungsmöglichkeiten gegeben sind (Art. 80 f. SchKG). Da die Anwendung dieser Bestimmung im Vollstreckungsverfahren gegen die haftenden Gesellschafterinnen der materiellen Rechtslage nicht gerecht würde, hat die Praxis das Verfahren derart ausgestaltet, dass der Gesellschaftsgläubiger aufgrund des gegen die Gesellschaft ergangenen Urteils im Verfahren gegen die Gesellschafterinnen nur provisorische Rechtsöffnung verlangen kann. Dies hat zur Folge, dass die Schuldnerin bereits im summarischen Rechtsöffnungsverfahren alle ihr persönlich zustehenden Einwendungen geltend machen kann. Sind diese glaubhaft, so weist der Rechtsöffnungsrichter das Begehren des Gläubigers ab, womit dieser auf den ordentlichen Rechtsweg verwiesen ist; wird die provisorische Rechtsöffnung gewährt, so steht der Schuldnerin immer noch die Aberkennungsklage (Art. 83 SchKG) im ordentlichen Rechtsweg offen (von Steiger, a.a.O., S. 532 f.; Alfred Siegwart, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, V. Band, 4. Teil, Zürich 1938, N 12 zu Art. 562 OR; vgl. auch Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 9 zu Art. 207 SchKG; Wohlfart/Meyer, a.a.O., N 25 zu Art. 207 SchKG). Unter diesen Umständen erscheint es entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen nicht notwendig, den Gesellschafterinnen im bei Konkurseröffnung laufenden Prozess gegen die Gesellschaft besondere prozessuale Rechte einzuräumen, welche über diejenigen einer Nebenintervenientin hinausgehen.
Seite 11 — 12 7.a.Die Beschwerde ist nach dem Gesagten dahin gutzuheissen, als die angefochtene Abschreibungsverfügung aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. Diese hat vorerst die Erklärung der Konkursmasse abzuwarten und je nach deren Entscheid das Verfahren fortzuführen oder im Sinne von Art. 63 Abs. 2 KOV abzuschreiben (vgl. E. 5.b hiervor). b.Es ist unbestritten, dass das vorliegende Beschwerdeverfahren alleine aufgrund von krassen Verfahrensfehlern des Bezirksgerichtspräsidenten Plessur notwendig wurde und die daraus entstandenen Kosten von keiner Partei zu verantworten sind. Demzufolge gehen die Kosten des Verfahrens zu Lasten des Bezirksgerichts Plessur, welches überdies die C.als Beschwerdeführerin – bei D. und E. handelt es sich lediglich um Nebenintervenientinnen ohne Anspruch auf Entschädigung - und die Beschwerdegegner aussergerichtlich zu entschädigen hat (PKG 2004 Nr. 11 E. 7.a ff.). Aufgrund des Aufwands wird zu Gunsten der Beschwerdeführerin eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 800.-- (inkl. MWSt), zu Gunsten der Beschwerdegegner eine solche von insgesamt Fr. 500.-- (inkl. MWSt) als angemessen erachtet.
Seite 12 — 12 III. Demnach wird erkannt: 1.Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, als die angefochtene Abschreibungsverfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Plessur vom 23. November 2010 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. 2.Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'708.--, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 208.- -, gehen zu Lasten des Bezirksgerichts Plessur, welches die Beschwerdeführerin mit Fr. 800.-- (inkl. MWSt) und die Beschwerdegegner insgesamt mit Fr. 500.-- (inkl. MWSt) aussergerichtlich zu entschädigen hat. 3.Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 4.Mitteilung an: