BGE 125 V 351, BGE 115 V 437, 4C.230/2005, 4P.101/2005, 8C_511/2009
Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:Chur, 31. August 2010Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 10 3 Urteil II. Zivilkammer VorsitzHubert RichterInnenBochsler und Michael Dürst RedaktionAktuarin Mosca In der zivilrechtlichen Berufung des X., Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt L.L.M. Marco Büchel, Freudenbergstrasse 24, 9242 Oberuzwil, gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Hinterrhein vom 22. September 2009, mitgeteilt am 21. Dezember 2009, in Sachen des Klägers und Berufungsklägers gegen die Y . , Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Reto T. Annen, Bärenloch 1, 7002 Chur, betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag, hat sich ergeben:
Seite 2 — 17 I. Sachverhalt A.X. wurde von der Y. als Maurer angestellt. Am 24. Oktober 2006 schlossen die Parteien für die Zeit ab April 2006 einen unbefristeten Arbeitsvertrag ab. Der Monatslohn betrug Fr. 4'532.-- (kB 1). Am 15. März 2007 schlossen dieselben Ver- tragsparteien einen neuen unbefristeten Arbeitsvertrag mit Stellenantritt am 15. März 2007 ab (kB 2). Neu wurde ein Stundenlohn von Fr. 26.20 vereinbart. B.Mit Schreiben vom 17. Oktober 2007 kündigte die Y. das Arbeitsverhältnis auf den 31. Dezember 2007 (kB 3). Das entsprechende Schreiben wurde von X. mitunterzeichnet. C.Am 3. Dezember 2007 erkrankte X. und wurde von Dr. med. B. zu 100% arbeitsunfähig geschrieben (kB 4). Die entsprechende Krankentag-Kontrolle wurde am 28. Dezember 2007 der ÖKK Kranken- und Unfallversicherung AG (im nach- folgenden: ÖKK) zugestellt. Am 21. Dezember 2007 schrieb Dr. med. B. X. wieder zu 100% arbeitsfähig (kB 6). Nach Angaben des Arbeitnehmers soll er aber be- reits vor den Festtagen erneut gesundheitliche Probleme gehabt haben, weshalb er den Stellvertreter von Dr. med. B., prakt. med. A., aufgesucht habe. Der Besuch bei prakt. med. A. erfolgte am 24. Dezember 2007, wie der Krankentag-Kontrolle der ÖKK zu entnehmen ist (kB 6). Ein weiterer Arztbesuch erfolgte offenbar am 28. Dezember 2007. Die Felder betreffend Grad der Arbeitsunfähigkeit blieben leer. Weder wurde eine Arbeitsunfähigkeit noch eine Arbeitsfähigkeit bescheinigt. In der Zeit vom 19. Dezember 2007 bis zum 21. Januar 2008 hatte die Y. Bauferi- en. Am 22. Januar 2008 wurde X. wieder eine Arbeitsunfähigkeit von 100% attes- tiert (kB 6). Am 29. Januar 2008 unterschrieb X. das Formular der ÖKK für den Übertritt in die Einzeltaggeldversicherung. Bei der Frage, ob bei Austritt aus der Firma eine Ar- beitsunfähigkeit bestand, wurde das Feld „Nein“ angekreuzt. Bei der Frage, ob er gegenwärtig arbeitsfähig sei, wurde „Ja“ angekreuzt und handschriftlich „P.S. vor- aussichtlich bis 1. Feb. 08“ ergänzt. Die Y. erfuhr nach ihren Ausführungen erst am 28. Februar 2008 von einer weiter bestehenden Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers, nachdem ihr die Arbeitslo- senkasse Graubünden ein Arztzeugnis zugesandt hatte, worin prakt. med. A. dem Arbeitnehmer vom 3. Dezember 2007 bis auf weiteres eine Arbeitsunfähigkeit at- testierte. Die Arbeitslosenkasse Graubünden forderte die Arbeitgeberin in diesem Schreiben auf, den Arbeitnehmer umgehend bei der ÖKK als Krankentaggeldver-
Seite 3 — 17 sicherung anzumelden. Die ÖKK stellte sich in der Folge auf den Standpunkt, sie habe den Fall auf den 21. Dezember 2007 abgeschlossen. Auch die Arbeitgeberin bestreitet, dass X. nach dem 21. Dezember 2007 nochmals arbeitsunfähig gewe- sen sei, weshalb das Arbeitverhältnis am 31. Januar 2008 beendet worden sei. X. vertritt hingegen die Ansicht, dass sich die Kündigungsfrist wegen der weiterbe- stehenden Arbeitsunfähigkeit auf Ende März 2008 erstreckt habe. D.X. meldete in der Folge die Streitsache am 6. Februar 2009 beim Kreisamt Rheinwald zur Vermittlung an. Da sich die Parteien an der Sühneverhandlung vom 3. März 2009 nicht einigen konnten, wurde am 13. März 2009 der Leitschein mit folgenden Rechtsbegehren ausgestellt: „Klägerisches Rechtsbegehren
Seite 4 — 17 Der Kläger hat die Beklagte mit Fr. 6'342.05 ausseramtlich zu ent- schädigen. 2.(Mitteilung)“ G.Dagegen liess X. am 8. Januar 2010 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erklären mit folgenden Anträgen: „1. Das Urteil des Bezirksgerichts Hinterrhein vom 22. September 2009 (Proz. Nr. 110-2009-5) sei aufzuheben. 2. Die Beklagte und Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem Kläger und Berufungskläger den Betrag von Fr. 14'753.30 nebst Zins zu 5% seit 1. Februar 2008 (mittlerer Verfall) zu bezahlen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“ Auf entsprechende Verfügung des Vorsitzenden der II. Zivilkammer des Kantons- gerichts von Graubünden (Art. 224 Abs. 2 ZPO) liess X. am 15. Februar 2010 dem Gericht eine schriftliche Begründung der Anträge zukommen. Die Y. liess sich am 9. März 2010 dazu vernehmen. Sie liess die kostenfällige Abweisung der Berufung beantragen. Die Vorinstanz reichte keine Stellungnahme ein. Auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil sowie auf die Ausführungen der Rechtsvertreter der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1.a)Gegen Urteile der Bezirksgerichte über vermögensrechtliche Streitigkeiten im Betrag von über Fr. 8'000.-- kann Berufung an das Kantonsgericht ergriffen werden (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 ZPO). Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Hinterrhein betrifft einen vermögensrechtlichen Streit über einen Betrag von mehr als Fr. 8'000.--, so dass der Berufungsstreitwert er- reicht und die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache als Berufungsinstanz gegeben ist. b)Eine Berufung ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären und hat die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1 ZPO). X. reichte seine Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Hinterrhein vom 22. Septem- ber 2009, mitgeteilt am 21. Dezember 2009, am 8. Januar 2010 und damit fristge-
Seite 5 — 17 recht ein. Überdies entspricht die Berufung den Formerfordernissen, so dass dar- auf eingetreten werden kann. 2.Es ist vorliegend unbestritten, dass die Y. am 17. Oktober 2007 das Ar- beitsverhältnis mit X. auf den 31. Dezember 2007 gekündigt hat. Am 3. Dezember 2007 erkrankte der Arbeitnehmer und wurde von seinem Arzt arbeitsunfähig ge- schrieben. Dadurch wurde der Endtermin des Arbeitsverhältnisses hinausgescho- ben. Strittig ist zwischen den Parteien, ob eine Arbeitsunfähigkeit auch nach dem 20. Dezember 2007 nachgewiesen ist, und bis zu welchem Endtermin das Ar- beitsverhältnis erstreckt wurde. a)Die Beklagte hält dafür, dass eine Arbeitsunfähigkeit nur bis zum 20. De- zember 2007 belegt sei, womit das Arbeitsverhältnis am 31. Januar 2008 geendet habe. Der Kläger dagegen ist der Ansicht, er sei zwar am 21. Dezember 2007 vom Arzt wieder zu 100% arbeitsfähig geschrieben worden, habe aber darauf einen Rückfall erlitten und sei ab dem 24. Dezember 2007 bis zum 27. März 2008 wie- der voll arbeitsunfähig gewesen. Das Arbeitsverhältnis habe daher bis Ende März 2008 gedauert. Die Vorinstanz hat entschieden, dass eine Arbeitsunfähigkeit für den Zeitraum vom 21. Dezember 2007 bis zum 21. Januar 2008 nicht nachgewie- sen sei, und darum das Arbeitsverhältnis auf den 31. Januar 2008 geendet habe. b)Der Kläger hat den Beweis dafür zu erbringen, dass eine Arbeitsunfähigkeit nach dem 20. Dezember 2007 bestanden hat. Der Beweis ist in der Regel mittels Arztzeugnis zu erbringen, wobei eine Berufung auf andere Beweismittel möglich ist (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. A., Zürich 2006, Art. 336c OR N 8 mit Verweis auf Art. 324a/b OR N 12 und weitere Hinweise; Wolfgang Port- mann, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 4. Aufl., Basel 2007, Art. 324a OR N 24). Auch einem Arztzeugnis kommt allerdings kein absoluter Be- weiswert zu (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4P.101/2005 vom 9. Juni 2005, E. 6). Immerhin ist darauf abzustellen, solange keine begründeten Zweifel an dessen Richtigkeit bestehen. Zweifelt der Arbeitgeber ein Arztzeugnis an, kann er vom Arbeitnehmer verlangen, sich bei einem Vertrauensarzt untersuchen zu lassen (Urteil des Obergerichts Luzern vom 25. April 2006 [publ. in: JAR 2007, S. 463, E. 2.3]; Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, a.a.O., Art. 324a/b OR, N 12; Wolfgang Port- mann, in: Basler Kommentar, a.a.O., Art. 324a OR N 25). Vorliegend will der Klä- ger den Beweis seiner Arbeitsunfähigkeit für die Zeit ab 21. Dezember 2007 unter Berufung auf folgende Beweismittel erbringen:
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Seite 7 — 17 bildend. Gesamthaft gesehen kann mit diesem Dokument jedenfalls keine Arbeits- unfähigkeit für die fragliche Zeitperiode nachgewiesen werden. Das Dokument spricht vielmehr dagegen. bb)Mit dem Arztzeugnis von prak. med. A. vom 23. Februar 2008 (kB 7) be- scheinigt dieser am 23. Februar 2008 rückwirkend ab dem 3. Dezember 2007 bis auf weiteres eine 100% Arbeitsunfähigkeit. Gleichzeitig gibt er an, der Patient ste- he seit 3. Dezember 2007 bei ihm in Behandlung. Dieses Zeugnis widerspricht der Krankentag-Kontrolle und zu grossen Teilen auch dem übrigen Aktenmaterial. So hat der Arzt A. am 29. Januar 2008, also rund einen Monat zuvor, zu Handen der Y. ein Arztzeugnis ausgestellt, mit welchem er eine Arbeitsunfähigkeit erst ab dem 22. Januar 2008 bescheinigt (bB 9). Das Zeugnis vom 23. Februar 2008 wider- spricht auch bezüglich der Angabe, seit wann X. bei A. in Behandlung stand, den übrigen Akten. Diesbezüglich sind die Sachdarstellungen und Bescheinigungen ohnehin völlig widersprüchlich. Gemäss Sachdarstellung des Klägers in den Rechtsschriften (vgl. S. 3 Berufungsbegründung und implizite Prozesseingabe S. 4 Ziff. 5), der Krankentag-Kontrolle und dem ärztlichen Zeugnis vom 17. Dezem- ber 2007 (kB 4) war der Kläger anfänglich, das heisst vom 3. Dezember bis 21. Januar 2008, in Behandlung bei Dr. B. und erst am 24. Dezember 2008 erstmals bei A.. Im vorinstanzlichen Plädoyer des Klägers und in der schriftlichen Auskunft der beiden Ärzte wird demgegenüber behauptet, der Kläger sei zuerst von A. be- handelt worden. Es ist somit völlig unklar geblieben, ob A. überhaupt eine Arbeits- unfähigkeit in der Zeitspanne vom 3. Dezember bis 23. Dezember 2007 aufgrund eigener Untersuchungen bestätigen kann. Dies gilt umso mehr, als es sich beim besagten Zeugnis um eine blosse Bestätigung ohne Angabe von Gründen han- delt, die überdies rückwirkend ausgestellt wurde (vgl. Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung [ZBL] 2004, S. 680, E. 3, BGE 125 V 351). Aus all diesen Gründen erachtet die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts das Arzt- zeugnis vom 23. Februar 2008 als nicht beweiskräftig. cc)Im Arztzeugnis vom 16. September 2008 (kB 19) bestätigt Dr. B., dass der Patient vom 3. Dezember 2007 bis zum 27. März 2008 wegen rezidivierender aku- ter Infektionserkrankungen sowie anderer Erkrankungsbilder in Behandlung gewe- sen sei. Die Arbeitsunfähigkeit zu 100% habe vom 3. Dezember 2007 bis zum 21. Dezember 2007 bestanden. Am 24. Dezember 2007 habe X. A. wegen Infektrezi- diva aufgesucht. Deshalb sei von einer erneuten Arbeitsunfähigkeit von 100% ab dem 24. Dezember 2007 bis zum 27. März 2008 auszugehen. Dieses Zeugnis wurde rund 8 Monate nach der strittigen Zeitspanne ausgestellt. Schon deshalb ist die Beweistauglichkeit äusserst zweifelhaft. Arztzeugnisse, die erst Monate später
Seite 8 — 17 ausgestellt werden, sind nicht beweisbildend (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, a.a.O., Art. 324 a/b OR, N 12, S. 284; Wolfgang Portmann, Basler Kommentar, a.a.O., Art. 324a OR, N 25; Urteil des gewerblichen Schiedsgerichts Basel-Stadt vom 2. September 1982, in Bericht über die Rechtsprechung, S. 13 f., [publ. in: JAR 1983, S. 118]; Bernische Verwaltungsrechtsprechung [BVR], 2007, S. 544; ZBL 2004, S. 680). Das Zeugnis wurde rückwirkend zu einem Zeitpunkt erstellt, als bereits Streit darüber bestand, ob die ÖKK noch Leistungen zu erbringen hat. In diesem Zusammenhang darf und soll der Richter der Erfahrungstatsache Rech- nung tragen, dass Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Ver- trauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (BGE 125 V 351). Das Arztzeugnis vom 16. September 2008 widerspricht sodann zu grossen Teilen dem übrigen Aktenmaterial. So beispielsweise der Krankentag- Kontrolle (kB 5, 6; bB 2) sowie den Bestätigungen vom 28. Januar 2008 (kB 8) und vom 29. Februar 2008 (bB 9), mit welchen einen erneute Arbeitsunfähigkeit erst wieder ab dem 22. respektive 24. Januar 2008 bescheinigt wird. Im weiteren kann bezüglich der vorhandenen Widersprüche auch auf die nachfolgende E. 2. b. ff verwiesen werden. Zusammenfassend ist daher auch dieses Zeugnis nicht dazu geeignet, den erforderlichen Beweis für eine durchgehende Erkrankung vom 3. Dezember 2007 bis zum 27. März 2008 zu erbringen. dd)Dr. B. bestätigte sodann in einem Attest vom 30. September 2008 (kB 20), dass X. vom 3. Dezember 2007 bis zum 27. März 2008 wegen rezidivierender akuter Infektionserkrankungen sowie anderer Erkrankungsbilder zu 100% arbeits- unfähig gewesen sei. Auch dieses Zeugnis wurde rund 8 Monate nach der stritti- gen Zeitspanne ausgestellt und schon deshalb ist die Beweistauglichkeit äusserst fraglich (vgl. obenstehend E. 2. b. cc). Zudem wurde das Zeugnis zu einem Zeit- punkt erstellt, als bereits strittig war, ob die ÖKK noch Leistungen zu erbringen hat. Schliesslich weist diese Bestätigung eine durchgehende Arbeitsunfähigkeit vom 3. Dezember 2007 bis zum 27. März 2008 aus und unterscheidet sich in die- sem Punkt von jener vom 16. September 2008, welche eine Arbeitsunfähigkeit vom 3. Dezember 2007 bis zum 21. Dezember 2007 und vom 24. Dezember 2007 bis zum 27. März 2008 festhält, wie auch von weiteren bereits erwähnten Akten. Auch diesbezüglich liegt somit zumindest eine Ungenauigkeit vor. ee)Schliesslich liegen noch zwei Auskünfte von Dr. B. und A. bei den Akten. Diese wurden von der Vorinstanz im Rahmen des vorliegenden Verfahrens einge- holt. Es handelt sich auch hier um rückwirkende Auskünfte, die zumindest teilwei- se früheren Bestätigungen und Zeugnissen widersprechen. Die Bestätigungen der Ärzte stimmen weitgehend wortwörtlich überein. Die Auskünfte wurden offensicht-
Seite 9 — 17 lich abgesprochen und gemeinsam erstellt. Ein rechtsgenüglicher Beweis für eine Arbeitsunfähigkeit in der strittigen Zeitspanne ist schon deshalb durch die schriftli- che Auskunft nicht erbracht. Auch hier ist der Erfahrungstatsache Rechnung zu tragen, dass Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrau- ensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (BGE 125 V 351). Diesem Umstand kommt vorliegend aufgrund der erwähnten Wider- sprüche und der abgesprochenen Auskunftserteilung ein besonderer Stellenwert zu. ff)Eine Gesamtwürdigung des Beweisergebnisses führt zum Schluss, dass der Kläger mit den angerufenen Beweismitteln eine Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum vom 21. Dezember 2007 bis 21. Januar 2008 nicht rechtsgenüglich nachzuweisen vermag. Die Dokumente sind untereinander, aber auch im Verhältnis zum übrigen Aktenmaterial in wesentlichen Punkten widersprüchlich. So bestätigte Dr. B. am 28. Januar 2008 eine 100% Arbeitsunfähigkeit erst ab dem 24. Januar 2008 (kB 8). Mit Arztzeugnis vom 29. Februar 2008 (bB 9) bestätigte A. zuhanden der Be- klagten ebenfalls eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers erst ab dem 22. Januar 2008. Diese Bestätigung entspricht den Angaben auf der Krankentag-Kontrolle. Die Zeugnisse, die eine durchgehende Arbeitsunfähigkeit ab dem 3. Dezember 2007 bestätigen, stehen dazu im Widerspruch. Mit Zeugnis vom 23. Februar 2008 (kB 7) bestätigt sodann A., X. stehe seit dem 3. Dezember 2007 bei ihm in Be- handlung, obwohl es anfänglich Dr. B. war, der ihn behandelte (vgl. kB 4 und 5). Gesamthaft erachtet die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts daher die Arbeitsun- fähigkeit für den Zeitraum vom 21. Dezember 2008 bis 21. Januar 2008 als nicht ausgewiesen. In diesem Zeitraum haben gemäss Krankentag-Kontrolle auch keine Konsultationen beim Arzt stattgefunden. Der Arbeitgeberin kann auch nicht vor- geworfen werden, sie habe keine vertrauensärztliche Untersuchung veranlasst (vgl. JAR 2007, 461). Der angebliche Rückfall wurde ihr erst nachträglich, das heisst Ende Februar 2008, mitgeteilt. Die anderslautenden Behauptungen des Klägers konnten nicht nachgewiesen werden. Namentlich sind die Aussagen der hierzu einvernommenen Zeugen D., E. und F. widersprüchlich und aufgrund der Nähe der Zeugen zu den Parteien mit Zurückhaltung zu würdigen. Ein Beweis kann daraus weder für die eine noch die anderer Sachdarstellung abgeleitet wer- den. Da der angebliche Rückfall während der Winterpause erfolgte, konnte die Arbeitgeberin auch nicht aufgrund des Fernbleibens vom Arbeitsplatz auf einen Rückfall schliessen. Erst ab dem 22. Januar 2008 sind ein Spitalaufenthalt (24. – 26. Januar 2008, kB 9) und regelmässige Arztbesuche wieder ausgewiesen, wes- halb davon auszugehen ist, dass X. ab dem 22. Januar 2008 bis 27. März 2008
Seite 10 — 17 wieder zu 100% arbeitsunfähig war. Zwar bestätigte der Kläger anlässlich des Übertritts in die Einzeltaggeldversicherung am 29. Januar 2008, dass er gegen- wärtig arbeitsfähig sei, wobei die Formulierung „P.S. voraussichtlich bis 1. Feb. 08“ ergänzt wurde. Dieses Formular kann dem Kläger nicht entgegengehalten werden, zumal er nur gebrochen deutsch spricht und anlässlich der vorinstanzli- chen Hauptverhandlung glaubhaft dargelegt hat, dass er nicht lesen könne, wes- halb die Mitarbeiterin der ÖKK-Agentur das Formular ausgefüllt habe. Er habe es lediglich unterzeichnet. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist davon auszu- gehen, dass dem Kläger wohl nicht bewusst war, was er unterschrieben hat. c)Wie bereits ausgeführt, hat die Y. am 17. Oktober 2007 das Arbeitsverhält- nis mit X. auf den 31. Dezember 2007 gekündigt. Durch die erste Erkrankung des Arbeitnehmers im Zeitraum vom 3. Dezember 2007 bis 20. Januar 2007 wurde die Kündigungsfrist unterbrochen. Der zwischen den Parteien abgeschlossene Ar- beitsvertrag vom 15. März 2007 (kB 2) enthält keine eigenen Bestimmungen zur Kündigung während bestimmter Sperrfristen, sondern verweist in Ziff. 5 auf die Bestimmungen des für allgemein gültig erklärten Landesmantelvertrages für das Schweizerische Bauhauptgewerbe (LMV) in ihrer jeweils zeitlich gültigen Fassung, vorliegend auf den LMV 2006 des Schweizerischen Baumeisterverbandes. Art. 21 Abs. 3 LMV bestimmt, dass der Ablauf der Kündigungsfrist nach Art. 336c Abs. 2 OR im ersten Dienstjahr während längstens 30 Tagen im zweiten bis und mit fünf- ten Dienstjahr während längstens 90 Tagen unterbrochen wird, falls der Arbeit- nehmende während der Kündigungsfrist erkrankt. Fällt der Endtermin nicht mit dem Ende der fortgesetzten Kündigungsfrist zusammen, so verlängert sich dieser bis zum nächstfolgenden Monatsende. Ferner gelten gemäss Art. 80 LMV 2006 die Bestimmungen des OR, soweit sich im LMV keine Bestimmungen finden. Gemäss Art. 336c Abs. 2 OR ist die Kündigung, die während einer Sperrfrist er- klärt wird, nichtig; ist dagegen die Kündigung vor Beginn einer solchen Frist er- folgt, aber die Kündigungsfrist bis dahin noch nicht abgelaufen, so wird deren Ab- lauf unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt. Die Kündi- gungsfrist wurde vorliegend somit vom 3. Dezember 2007 bis zum 20. Januar 2007, somit für 18 Tage unterbrochen und endete am 3. Januar 2008. Da das En- de dieser fortgesetzten Kündigungsfrist nicht mit dem gemäss Art. 19 LMV vorge- sehenen Endtermin (Monatsende) zusammenfiel, verlängerte sich das Arbeitsver- hältnis bis zum nächstfolgenden Monatsende, demnach bis zum 31. Januar 2008 (Art. 21 Abs. 3 LMV). Die erneute Arbeitsunfähigkeit ab dem 22. Januar 2008 bis zum 27. März 2008 hatte keine weitere Unterbrechung der laufenden Kündigungs- frist zur Folge. Sie fiel in die Zeitspanne zwischen Ende der Kündigungsfrist und
Seite 11 — 17 hinausgeschobenem Endtermin gemäss Art. 21 Abs. 3 LMV respektive Art. 336 Abs. 3 OR und ist nicht mehr zu berücksichtigen, zumal der Arbeitnehmer die ihm zustehende Kündigungsfrist ungeschmälert bezogen hat (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, a.a.O., Art. 336c OR, N 4 mit weiteren Hinweisen). Die Verlängerung nach Art. 336c Abs. 3 OR beziehungsweise Art. 21 Abs. 3 LMV dient nur noch dazu, den Anschluss an die üblichen Stellenwechseltermine sicherzustellen. Somit steht fest, dass das fragliche Arbeitsverhältnis bis zum 31. Januar 2008 gedauert hat. 3.Hat das Arbeitsverhältnis nach dem Gesagten bis zum 31. Januar 2008 gedauert, so ist zu prüfen, ob sämtliche Lohnzahlungen bis zu diesem Zeitpunkt erbracht wurden. a)Die Vorinstanz lehnte einen Entschädigungsanspruch mit der Begründung ab, der Lohnanspruch sei für Januar 2008 mit der Bezahlung des Feriengelds ge- tilgt worden (vorinstanzliches Urteils S. 19). Dieser Argumentation kann nicht ge- folgt werden, zumal es nicht zulässig ist, mit der Ferienentschädigung nachgewie- sene Krankheitszeit zu bezahlen. Ebenso wenig ist das Feriengeld dazu da, die Winterbrücke zu entschädigen. Dieses ist für jene Zeit auszubezahlen in der Feri- en bezogen werden. b)Der Kläger war unbefristet im Stundenlohn angestellt (kB 2). Die Jahres- Totalstunden betragen gemäss Art. 24 LMV 2112 Stunden. Die wöchentliche Ar- beitszeit richtet sich gemäss Art. 25 Abs. 1 LMV nach dem betrieblichen Arbeits- zeitkalender der Firma. Bei dessen Festlegung sind zur Berücksichtigung beson- derer geographischer und klimatischer Bedingungen Abweichungen von der im LMV enthaltenen Grundregelung zulässig (Art. 25 Abs. 1 LMV). Im Berggebiet werden im Dezember/Januar jeweils Bauferien bezogen (Winterbrücke), während der vorgeholte Arbeitszeit kompensiert wird. Dies war vorliegend im Betrieb der Beklagten der Fall (vgl. Arbeitszeitkalender bB 5 und 6), wobei die Winterbrücke vom 21. Dezember 2007 bis 20. Januar 2008 dauerte. Arbeitnehmer, die im Mo- natslohn angestellt sind, erhalten während der Winterbrücke den normalen Lohn. Arbeitnehmer, die – wie der Kläger - im Stundenlohn angestellt sind, erhalten den Lohn für die geleisteten Stunden jeweils in jenem Monat ausbezahlt, in dem die Stunden geleistet werden. Gemäss Art. 34 LMV haben sie zudem einen Ferienan- spruch von 10,6% des Lohnes. Dieser wird mit jedem Zahltag auf der Lohnab- rechnung gutgeschrieben, aber erst bei Ferienbezug ausbezahlt. c)Vorliegend hat der Kläger den Lohn für die geleisteten Arbeitsstunden bis und mit November 2007 ausbezahlt erhalten (kB 17). Im Dezember arbeitete er
Seite 12 — 17 nicht mehr. Der 1./2. Dezember fiel auf ein Wochenende und vom 3.-20. Dezem- ber war er unbestrittenermassen krank. Für diese Zeit der nachgewiesenen Krankheit wurde ihm Krankentaggeld bezahlt (bB 3-6, kB 18, 23). Anschliessend war bis zum 20. Januar 2008 Winterbrücke, während der er als Angestellter im Stundenlohn keinen Lohnanspruch hatte, da die für diesen Zeitspanne vorgehol- ten Arbeitsstunden bereits bezahlt wurden. Mit der Schlussabrechnung Dezember 2007 wurde ihm ausserdem das gutgeschriebene Ferienguthaben ausbezahlt, zumal das Arbeitsverhältnis auf Ende Januar 2008 endete und somit auch Art. 37 LMV einer Auszahlung nicht mehr im Wege stand. Nach der Winterbrücke er- schien der Kläger nicht mehr zur Arbeit. Da jedoch für die Zeit ab 22. Januar 2008 wiederum eine nachgewiesene Arbeitsunfähigkeit vorlag, ist zu prüfen, ob ein An- spruch auf Lohnfortzahlung beziehungsweise Krankentaggeld besteht, und zwar bis Ende Januar 2008. Art. 324a OR bestimmt, dass der Arbeitgeber dem Arbeit- nehmer, der aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie beispielsweise Krank- heit, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert ist, für eine be- schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten hat, samt einer ange- messenen Vergütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate eingegangen ist (Abs. 1). Gemäss Art. 64 LMV 2006 ist ein Taggeld von 80% des wegen Krankheit ausfallenden, der normalen vertraglichen Arbeitszeit entsprechenden zuletzt be- zahlten Lohnes zu vergüten. 4.Gegen den gemäss Art. 324a OR/Art. 64 LMV für die Zeit vom 22. Januar 2008 bis 31. Januar 2008 grundsätzlich bestehenden Lohn- beziehungsweise Taggeldanspruch wendet die Beklagte ein, selbst wenn eine Arbeitsunfähigkeit ab dem 22. Dezember 2007 als erwiesen erachtet werde, wäre die Klage abzuwei- sen, da der Kläger seine Meldepflicht, die sich aus Art. 321a OR ergebe, verletzt habe. Damit habe er eine vertrauensärztliche Untersuchung verhindert, und auch die Versicherung (ÖKK) habe deswegen weitere Leistungen abgelehnt. Hierfür habe der Kläger in Anwendung von Art. 321a und Art. 321e OR einzustehen, wes- halb er auch keine Ansprüche für diese Zeit geltend machen könne. a)Gemäss Art. 321a OR ist der Arbeitnehmer zur Wahrung der berechtigten Interessen des Arbeitgebers verpflichtet. Diese Treuepflicht beinhaltet unter ande- rem Auskunfts- und Mitteilungspflichten betreffend Arbeit und Betrieb. Der Arbeit- nehmer hat den Arbeitgeber über alle wichtigen Tatsachen seiner Arbeitstätigkeit wahrheitsgemäss, vollständig, rechtzeitig und von sich aus zu informieren. Unvor- sehbare Absenzen hat er umgehend zu melden. Zu diesen Pflichten gehört zwei- fellos auch die Orientierung über krankheitsbedingte Absenzen (Urteil des Bun-
Seite 13 — 17 desgerichts 8C_511/2009 vom 20. August 2009, E.4; Wolfgang Portmann, Basler Kommentar, a.a.O., Art. 321a OR N 12; Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, a.a.O., Art. 321a OR N 4). Daraus erhellt, dass der Arbeitnehmer grundsätzlich verpflichtet gewesen wäre, der Arbeitgeberin rechtzeitig seine erneute krankheitsbedingte Ab- senz zu melden. b)Der Kläger macht jedoch in diesem Zusammenhang sinngemäss geltend, er habe sich in einem Rechtsirrtum befunden, weil er nicht gewusst habe, dass sich das Arbeitsverhältnis durch die Sperrfrist verlängert habe (vgl. Berufungsbe- gründung vom 15.02.2010, S. 8). Dies erscheint glaubhaft, ist doch nicht anzu- nehmen, dass der rechtsunkundige Arbeitnehmer sich detailliert in solchen Fragen auskennt. Vorliegend kommt hinzu, dass ihm die Arbeitgeberin in diesem Irrtum bestärkt hat, ist doch aus der Lohnabrechnung der Arbeitgeberin vom 26. Dezem- ber 2007 (kB 18) zu entnehmen, dass der Austritt auf den 31. Dezember 2007 er- folgt sei. c)Damit stellt sich die Frage, ob die Arbeitgeberin - wie dies der Kläger be- hauptet - den Arbeitnehmer über die Folgen der Sperrfrist hätte aufklären müssen. Diese Frage ist umstritten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist ein Arbeitgeber in der Regel nach allgemeinen obligationenrechtlichen Grundsätzen nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer auf seine Rechte aufmerksam zu machen und sich im Hinblick auf solche Informationen die notwendigen Rechtskenntnisse an- zueignen. Eine Pflicht des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer auf eine Verlängerung des Arbeitsverhältnisses aufgrund von Kündigungsschutzbestimmungen aufmerk- sam zu machen, kommt nur in Betracht, wenn er den Rechtsirrtum des Arbeit- nehmers bemerkt oder bemerken muss und gleichzeitig erkennt (oder erkennen muss), dass der Arbeitnehmer durch die Nichtgeltendmachung des Kündigungs- schutzes einen irreparablen Nachteil erleidet (Urteil des Bundesgerichts 4C.230/2005 vom 1. September 2005, E. 3.3; BGE 115 V 437 E. 6.d). d)Vorliegend kann offen gelassen werden, ob die Arbeitgeberin den Arbeit- nehmer über die Verlängerung des Arbeitsverhältnisses bis Ende Januar 2008 aufgrund der Sperrfrist hätte informieren müssen oder nicht, denn in beiden Fällen trägt die Arbeitgeberin aufgrund der konkreten Umstände das Risiko der Unkennt- nis des Kündigungsschutzes: Ist die Informationspflicht der Arbeitgeberin zu beja- hen, so hat die Y. ihrerseits eine Pflichtverletzung begangen, weshalb sie aus dem Vorwurf, der Kläger habe seine Meldepflicht, die sich aus Art. 321a OR ergebe, verletzt, nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. Sie ist in diesem Fall verpflichtet, das fehlende Krankentaggeld für den Zeitraum vom 22. bis 31. Januar 2008 zu
Seite 14 — 17 bezahlen. Bei einer Verneinung der Informationspflicht der Arbeitgeberin ist zu beachten, dass die Arbeitgeberin selbst dem Arbeitgeber mit der Lohnabrechnung vom 26. Dezember 2007 (kB 18) den Austritt auf den 31. Dezember 2007 bestätig- te, obwohl sie damals um die Verlängerung des Arbeitsverhältnisses bis mindes- tens zum 31. Januar 2008 wissen musste. Der Arbeitnehmer ging nicht zuletzt aufgrund der Mitteilung und des Verhaltens seiner Arbeitgeberin davon aus, dass das Arbeitsverhältnis beendet sei. In diesem Zusammenhang ist auch die im Bau- gewerbe übliche Einstellung der Arbeit während den Monaten Dezember und Ja- nuar von Bedeutung. Der Arbeitnehmer ging offensichtlich davon aus, das Ar- beitsverhältnis sei beendet, und er wurde in dieser irrigen Annahme durch die Ar- beitgeberin bestärk. Ein Einstehenmüssen für einen Schaden im Sinne von Art. 321e OR setzt ein Verschulden des Arbeitnehmers voraus. Davon kann unter die- sen Umständen keine Rede sein. Kommt hinzu, dass selbst bei einer Bejahung einer Haftung des Arbeitnehmers in Sinne von Art. 321e OR die Arbeitgeberin grundsätzlich kein Recht hätte, den Lohn zu verweigern. Sie hätte allenfalls Ersatz für einen allfälligen Schaden verlangen und diesen zur Verrechnung bringen kön- nen (Manfred Rehbinder, Berner Kommentar, VI/2./2./1., Bern 1985, Art 321e OR N 12 ff). Hierfür fehlt es aber bereits an der erforderlichen Verrechnungseinrede, die unter Verwirkungsfolge in den Rechtsschriften hätte erhoben werden müssen (PKG 1996 Nr. 9 S. 38). Es bleibt somit bei der allgemeinen Regel, dass bei Krankheit der volle Lohn geschuldet ist, weshalb auch in diesem Fall die Arbeitge- berin verpflichtet ist, das fehlende Krankentaggeld zu bezahlen (Art. 64 LMV und Art. 324a OR). 5.a)Ist die Arbeitgeberin demnach noch verpflichtet, Krankentaggeld für die Zeit vom 22. Januar bis Ende Januar 2008 zu leisten, so errechnet sich die Forderung des Klägers wie folgt: Die ÖKK errechnete ein massgebendes Taggeld von Fr. 169.19, das vom Kläger anerkannt wurde (vgl. Berufungsbegründung vom 15.02.2010, S. 8). Zu entschädigen sind 10 Tage, und zwar vom 22. Januar bis 31. Januar 2008, was einen Betrag von insgesamt Fr. 1'353.50 (10 x 169.19 x 0.8) ergibt. b)Im Ergebnis ist die Berufung teilweise gutzuheissen und die Ziffern 1 und 2 Abs. 3 des angefochtenen Urteils sind aufzuheben. Die Klage ist teilweise gutzu- heissen und die Beklagte und Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Kläger und Berufungskläger einen Betrag von Fr. 1'353.50 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Fe- bruar 2008 zu bezahlen.
Seite 15 — 17 6.a)Bei Streitigkeiten aus einem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.-- dürfen den Parteien ausser bei mutwilliger Prozessführung weder Gebühren noch Auslagen des Gerichts auferlegt werden (Art. 343 Abs. 3 OR). Dem Rechnung tragend belastete das Bezirksgericht Hinterrhein im angefochte- nen Urteil die bei ihnen aufgelaufenen Verfahrenskosten der Gerichtskasse. Nach der eben dargestellten Regelung, sind die bei der II. Zivilkammer des Kan- tonsgerichtes aufgelaufenen Verfahrenskosten vom Kanton Graubünden zu über- nehmen. b)Demgegenüber befreit Art. 343 Abs. 3 OR nicht von der Bezahlung der ausseramtlichen Kosten. Nach Art. 223 ZPO in Verbindung mit 122 Abs. 2 ZPO ist die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen. Vor Vorinstanz liess der Kläger die Bezahlung von Fr. 14'753.30 nebst Zins bean- tragen. Die Klage wurde vor der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts lediglich im Umfang von Fr. 1'353.50 gutgeheissen, weshalb es sich rechtfertigt, dass die aus- seramtliche Entschädigung im Verhältnis 1/10 zu 9/10 festgelegt wird. Der Rechtsvertreter der Beklagten machte für das vorinstanzliche Verfahren einen Aufwand von insgesamt 24.3 Stunden à Fr. 240.-- zuzüglich Spesen von Fr. 62.10 und 7.6 % Mehrwertsteuer, insgesamt Fr. 6'342.05, geltend. Dieser Aufwand er- scheint angemessen. Demgegenüber ist die vom Rechtsvertreter des Klägers ein- gelegte Honorarrechnung von Fr. 10'950.35 (inkl. Mehrwertsteuer) beinahe dop- pelt so hoch und erscheint auch aufgrund der sich stellenden Sach- und Rechts- fragen sowohl zeit- als auch betragsmässig übersetzt. Es gilt in diesem Zusam- menhang zu berücksichtigen, dass gemäss Praxis des Kantonsgerichts der vor- prozessuale Aufwand nicht unter den Begriff der notwendigen Kosten im Sinne Art. 122 Abs. 2 ZPO fällt (vgl. Urteil der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts Graubünden ZK2 10 59 vom 2. November 2010, E. 3.3.1 mit weiteren Hinweisen). Bei der Abgrenzung zwischen entschädigungspflichtigen Vorbereitungshandlun- gen und nicht entschädigungspflichtigen vorprozessualen Anwaltskosten hat das Gericht ein gewisses Ermessen. Es besteht keine Verpflichtung, innerhalb der Vorbereitungskosten für jede beliebige, noch so zeitintensive Bemühung des geg- nerischen Anwalts aufzukommen, sondern nur für das, was zur Interessenwah- rung notwendig war. Solches lässt sich wiederum nicht schematisch festlegen, sondern bedarf einer individuellen Würdigung, unter Berücksichtigung insbesonde- re der Schwierigkeit der sich stellenden Rechtsfragen und der mit dem Fall ver- bundenen Verantwortung (Urteile des Kantonsgerichtsausschusses ZB 08 25 vom
Seite 16 — 17 13. Oktober 2008 E. 4 sowie ZB 07 9 vom 24. April 2007 E. 3 mit Hinweisen). Ausgehend von diesen grundsätzlichen Erwägungen und in Würdigung der kon- kreten Umstände ergibt sich, dass sich der Aufwand bis 6. Februar 2009, insge- samt im Umfang von rund 7 Stunden, grösstenteils als nicht entschädigungspflich- tiger vorprozessualer Aufwand erweist. Anrechenbar sind aus den dargelegten Gründen 2 Stunden für das notwendige Instruktionsgespräch vor dem Vermitt- lungsbegehren und die Forderungsberechnung. Sodann ist der geltend gemachte Aufwand für das Studium der Klageantwort und der Beweisverfügung sowie für die Erklärung betreffend Entbindung vom Berufsgeheimins gegenüber A. und Dr. B. zu hoch. Überdies erscheint auch der gemäss Honorarrechnung geleistete Auf- wand in Zusammenhang mit der Vorbereitung auf die Zeugenbefragung übertrie- ben. Der mit der Kostennote geltend gemachte Aufwand von Fr. 10'950.35 ist da- her in angemessener Weise auf Fr. 8'000.-- einschliesslich Mehrwertsteuer zu kürzen. Demnach hat X. der Y. nach Verrechnung der jeweiligen Entschädigungs- ansprüche für das vorinstanzliche Verfahren eine reduzierte ausseramtliche Ent- schädigung von Fr. 4'907.80 (inklusive Mehrwertsteuer) zu bezahlen. Vor der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts war wiederum die Klage im Betrag von Fr. 14'753.30 umstritten. Wie bereits ausgeführt, wurde die Klage im Umfang von Fr. 1'353.50 gutgeheissen, weshalb die Beklagte zu rund 9/10 durchgedrun- gen ist. Die ausseramtliche Entschädigung für das Berufungsverfahren wird insge- samt auf Fr. 3'000.-- inklusive Spesen und Mehrwertsteuer festgelegt, zumal die gleiche Problematik wie vor Vorinstanz zur Diskussion stand und im Wesentlichen die gleichen Argumente vorgebracht wurden. Demnach hat X. der Y. für das Beru- fungsverfahren eine reduzierte ausseramtliche Entschädigung von Fr. 2'400.-- (in- klusive Mehrwertsteuer) zu entrichten.
Seite 17 — 17 III. Demnach wird erkannt 1.Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 1 und 2 Abs. 3 des angefochtenen Urteils werden aufgehoben. 2.Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die Beklagte und Berufungsbe- klagte verpflichtet, dem Kläger und Berufungskläger einen Betrag von Fr. 1'353.50 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Februar 2008 zu bezahlen. 3.Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 304.--, total somit Fr. 6'304.--, gehen zu Lasten des Kantons Graubünden. 4.Der Kläger und Berufungskläger hat die Beklagte und Berufungsbeklagte für das erstinstanzliche Verfahren mit Fr. 4'907.80 (inkl. MwSt.) und für das zweitinstanzliche Verfahren mit Fr. 2'400.00 (inkl. MwSt.) aussergerichtlich zu entschädigen. 5.Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 15'000 betreffende Entschei- dung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeu- tung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bun- desgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Aus- fertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG. 6.Mitteilung an: