Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:Chur, 10. November 2009Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 09 31 (Auf die gegen dieses Urteil beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist mit Urteil vom 24. November 2010 nicht eingetreten worden). Urteil II. Zivilkammer VorsitzKantonsrichter Hubert RichterInnenKantonsrichter Bochsler und Kantonsrichterin Michael Dürst RedaktionAktuar Conrad In der zivilrechtlichen Berufung des BC., Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Christian Thöny, Rechtsanwälte Caviezel Thöny Cantieni, Bahnhofstrasse 8, 7000 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 11. März 2009, mitgeteilt am 05. Mai 2009, in Sachen des Klägers und Berufungsklägers gegen die Z . V e r s i c h e r u n g s - G e s e l l s c h a f t , Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Andrea Brüesch, Rechtsanwälte Gadient Zinsli Brüesch, Werkstrasse 2, 7000 Chur, betreffend Forderung (Haftpflicht Art. 58, 59 SVG; Teilklage; grobes Selbstverschulden/Haftungsbefreiung, mitwirkendes Selbstverschulden/Haftungsreduktion), hat sich ergeben:
Seite 2 — 78 I. Sachverhalt A.1.Anlässlich der im Jahre 2003 in St. Moritz durchgeführten alpinen Skiweltmeisterschaften (WM) leistete BC. als Angehöriger des Zivilschutzes (ZS) Chur Dienst im Umfeld des Rennbetriebs. Dabei erlitt er im Skigebiet Corviglia- Salastrains, innerhalb eines gesicherten und markierten Nebengeländes der Damenabfahrtspiste, einen Arbeitsunfall. 2.Nahe der Örtlichkeit "Alp Giop" beschrieb die Damenabfahrtspiste in Fahrtrichtung eine langgezogene Rechtskurve. Oberhalb und unterhalb der Kurve war die Rennpiste für den Verkehr der sonstigen Pistenbenützer durch die eigens für den Grossanlass errichteten Tunnels "Grosses Loch" (oben) und "Vereina" (unten) unterführt. Zwischen den beiden Tunnels befand sich ein beidseitig durchgehend abgesperrter, ca. 70 m langer und 8-15 m breiter und gepisteter Verbindungsweg für querende Skifahrer und andere Schneesportler. Die Verbindung hatte, beginnend vom oberen Tunnel "Grosses Loch" bis zum Ende des unteren Tunnels "Vereina" ein leichtes Gefälle, sodass die Strecke von den Schneesportlern langsam durchfahren werden konnte. Die Tunnelein- und - ausgänge sowie das dazwischen liegende, freie Verbindungsstück wurden durch Angehörige des Zivilschutzes bewirtschaftet, beaufsichtigt und kontrolliert. Ihre Aufgabe war, den Verbindungsweg zwischen den beiden Tunnels zu sichern, den Durchgangsverkehr zu regeln, erforderlichenfalls die Durchfahrt zu sperren, Bodenwellen vor und in den Tunnels auszugleichen, den Passanten bei der Durchfahrt zu helfen, bei Bedarf das Absperrgitter zu entfernen, um Pistenfahr- zeugen Durchlass zu gewähren und dergleichen. Sie kommunizierten per Funk, mittels Zurufen oder Zeichen. BC. war in der Nähe des Eingangs des unteren Tunnels "Vereina", das heisst auf der dem Verbindungsweg zugewandten Seite als Helfer eingesetzt. Damit – vor allem während den Rennen – keine Skifahrer und Zuschauer in die Rennpiste gelangen konnten, war das offene Teilstück zwischen den beiden besagten Tunnels bergseitig und namentlich talseitig 2-fach durchgehend mit Pfosten und Kunststoffnetzen/Fangnetzen abgesperrt. Um während den Rennläufen eine Ansammlung von Zuschauern auf dem engen Verbindungsweg zu verhindern, hatte man zudem die Sicht talwärts auf die Rennpiste mittels einem an den Absperrnetzen befestigten Vlies verhindert. Oberhalb des Tunnels "Grosses Loch", vom offenen Verbindungsweg ca. 100 m bergwärts, beim so genannten "Weissen Band", befand sich eine vorinstallierte Verankerung um das Windenseil von Pistenbearbeitungsmaschinen einzuhängen.
Seite 3 — 78 3.a.Nach Nebel und leichtem Schneefall am Vormittag des 06. Februar 2003 klarte es gegen Mittag auf. Der für die Präparation der Pisten zuständige Pistenchef der X., A., nützte diese Gelegenheit, um mit seinen Leuten die Damenabfahrtspiste maschinell zu präparieren. Dies sollte im Bereich der Tunnels "Grosses Loch" und "Vereina" sowie unterhalb derselben mit Hilfe des Seils geschehen. Dabei wird ein Stahlzugseil aus einer Trommelseilwinde, die sich in einem frei schwenkbaren Arm über der Kabine des Pistenfahrzeugs befindet, jeweils an einer weiter oben im Gelände eigens dafür angebrachten Verankerung eingehängt. Die Pistenmaschine manövriert dann an diesem ausgezogenen Stahlseil "hängend". A. fuhr mit dem Pistenfahrzeug Prinoth Everest P (je nach Ausstattung: Gesamtgewicht bis 12 t, Motor 430 PS, 6 m breit, 9 m lang) von der Bergstation Corviglia zur "Alp Giop", hängte das Windenseil an der Seilverankerung oberhalb vom "Weissen Band" ein und setzte eine Funkmeldung an die Zentrale der Rennleitung ab, in der er mitteilte, dass die ganze Damenrennstrecke ab 12.00 Uhr gesperrt sei. Anschliessend fuhr er mit seinem Pistenfahrzeug zum unteren Ausgang des Tunnels "Grosses Loch", hielt an, stieg aus und begab sich zu den dort Dienst leistenden beiden Zivilschützern. Er erteilte B. die Weisung, den Tunnel "Grosses Loch" für ca. eine halbe Stunde für jeglichen Personenverkehr zu sperren. Er werde die Rennpiste mit der Maschine und dem vorgespannten Seil präparieren. Die dort arbeitenden Personen müssten sich in den Tunnel begeben. BC. sagte er nichts. B. gab die Weisung zur unverzüglichen Sperrung des Tunnels per Funk an die Zivilschutzleute am oberen Eingang des Tunnels "Grosses Loch" weiter. An BC. setzte B. keine Meldung ab. BC. war zu diesem Zeitpunkt auf dem offenen Verbindungsweg, beim oberen Eingang zum Tunnel "Vereina" mit der Präparierung des Weges beschäftigt. Nachdem er bemerkt hatte, dass etwas vor sich ging, begab er sich auf dem Verbindungsweg hoch Richtung Tunnel "Grosses Loch" und fragte bei B. über Funk nach, was anstehe. Dieser antwortete ihm, dass man keine Skifahrer und Snowboardfahrer mehr durchlasse, es werde alles gesperrt. b.Inzwischen hatte sich A. mit seiner Pistenmaschine, nun am Seil, auf der gesperrten Damenpiste entlang abwärts Richtung Salastrains auf den Weg gemacht. Das Seil begann sich über dem Tunnel "Grosses Loch" beziehungsweise über dem Verbindungsweg zwischen den beiden Tunnels zu spannen. BC., der die Fahrt des Pistenfahrzeuges wegen des Vlieses, das die Sicht auf die Rennpiste verhinderte, nicht weiter verfolgen konnte, stand in einem Bereich von ca. 23 m (ein Drittel des Verbindungsweges) bis 35 m (Mitte des Verbindungsweges) vom Tunneleingang "Vereina" entfernt, als er plötzlich
Seite 4 — 78 bemerkte, wie ein Seil, zunächst etwa mannshoch bis 3 Meter über ihm, allmählich von Zaunpfosten zu Zaunpfosten hinweg abwärts Richtung Tunnel "Vereina" wanderte. Versuche der beiden Zivilschutzleute B. und D., ihn durch Zurufe und Funk vor dem Windenseil zu warnen, wurden von BC. nicht gehört. Vor dem Tunnel "Vereina", nahe seiner anfänglichen Ausgangsposition, verfing sich das Windenseil dann in die talseitigen Absperrpfosten und drückte diese samt Netzen und Vlies bis an den Boden. BC. wandte sich talwärts etwas auf die Stelle zu, wobei sich das Seil nun auf der Seite zu seiner Rechten befand. Da das gespannte Windenseil das weisse Sichtbehinderungsvlies und die dahinter befindliche Absperrung auf den Boden drückte, vermochte BC. nun den Fahrverlauf der Pistenmaschine erheblich weiter unten in steilem Gelände zu erkennen. Das Windenseil hatte sich an einem Pfosten der Abschrankung verfangen, drückte diesen nieder, schnellte dann unvermittelt bergwärts auf BC. zu, erfasste diesen und schleifte ihn mit. Ein Bein konnte BC. befreien, während das andere unter dem Seil blieb. Danach spannte sich das Windenseil erneut und BC. rechtes Bein wurde bei der talseitigen Abzäunung zwischen Seil und Boden eingeklemmt. 4.a.BC. erlitt bei diesem Unfall eine drittgradig offene, verschmutzte, trümmerartige Unterschenkelfraktur rechts mit Muskelverletzung und war vom 06. Februar bis 04. März 2003 hospitalisiert beziehungsweise in Rehabilitation. Komplikationen im Wundheilungsverlauf hatten weitere Aufenthalte mit medizinischen Eingriffen in der Klinik Gut in St. Moritz, im Universitätsspital Zürich und im Kantonsspital Chur zur Folge. Am 05. August 2003 stürzte BC. beim normalen Gehen; die Folge war eine dislozierte Tibaschaft-Refraktur des alten Bruchs, was eine neuerliche Operation nötig machte. Am 26. November 2003 erlitt BC. schliesslich einen weiteren Unfall (Sturz mit dem Fahrrad) mit kompliziertem Handgelenkbruch rechts und erneutem minimal verschobenem Bruch des rechten Unterschenkels. Gemäss einem vom Verletzten eingelegten klinischen Gutachten sind auch die gesundheitlichen Störungen ab dem 26. November 2003 überwiegend wahrscheinlich auf das Unfallereignis vom 06. Februar 2003 im Sinne einer Alleinursache zurückzuführen. Der erste Unfall und die nachfolgende operative Versorgung hätten Konsequenzen nach sich gezogen, welche die wahrscheinlich an sich harmlosen Unfälle vom August und November 2003 zu schwerwiegenden Ereignissen machen liessen. b.Die unfallbedingten Arbeitsunfähigkeiten BC. vom 06. Februar 2003 (Unfalltag) bis 10. April 2005 schwankten zwischen 100 % und 50 %, anschliessend bewegten sie sich im Rahmen von 10 % bis 20 %. BC., geb. 1964,
Seite 5 — 78 ist von Beruf Musiker. Zur Zeit seines Zivilschutzeinsatzes in St. Moritz war er seit dem Jahr 2000 zu 50 % als Sachbearbeiter in der Klavierabteilung eines Musikhauses in Zürich und seit 1998 mit einem Pensum von 38 % für eine Kirchgemeinde als Kirchenmusiker (Organist im Hauptamt, Konzertorganisator, Gesamtadministration kirchenmusikalischer Belange) tätig. Mit weiteren Erwerbseinkünften aus sporadischen Nebenbeschäftigungen als Musiklehrer und Organist erzielte er ein durchschnittliches Jahreseinkommen von 75'000.— brutto. Die Arbeitsstelle im Musikhaus wurde ihm auf Ende Februar 2004 gekündigt, weil er nicht mehr dieselbe Leistung wie vor dem Unfall erbringen konnte. Die Stelle als Kirchenmusiker gab er auf Ende 2006 aus eigenem Antrieb auf, unter anderem wegen den Unfallfolgen. Nach eigener Einschätzung fühlte er sich bei der Aufgabe überfordert und konnte seinen eigenen hohen Ansprüchen als Musiker nicht mehr gerecht werden. BC. ist heute teilinvalid und erhält von der Militärversicherung eine Invalidenrente. 5.Auf Grund des von BC. am 09. Februar 2003 gestellten Strafantrages sowie gestützt auf den Erhebungsbericht der Kantonspolizei Graubünden vom 19. März 2003 eröffnete die Staatsanwaltschaft Graubünden mit Verfügung vom 08. April 2003 eine Strafuntersuchung gegen den Fahrer des unfallverursachenden Pistenfahrzeugs, A., welche am 29. März 2004 eingestellt wurde. Gegen die Einstellung führte BC. Beschwerde an die strafrechtliche Beschwerdekammer des Kantonsgerichts, welche mit Entscheidung vom 16. Juni 2004 die Einstellungsverfügung aufhob und die Sache zur Ergänzung der Strafuntersuchung an die Staatsanwaltschaft zurückwies. Nach Ergänzung der Strafuntersuchung stellte die Staatsanwaltschaft Graubünden das Verfahren gegen A. am 20. Oktober 2005 abermals ein. B.Das beim Unfall von A. gesteuerte Pistenfahrzeug, braunes Kontrollschild GR 419 (Ausnahmefahrzeug) war auf die unselbständige öffentlich-rechtliche Anstalt X. [X.; Rechtsnachfolgerin Bergbahnen Y.] als Halterin registriert. Motorfahrzeug-Haftpflichtversicherer im Sinne von Art. 63 ff. SVG ist die Z. Versicherungs-Gesellschaft (im Folgenden Z.). Am 12. Dezember 2006 liess BC. gegen die Z. beim Vermittler des Kreises Oberengadin für den bis zum 31. Dezember 2006 eingetretenen Schaden (direkter Erwerbsausfall, Haushaltschaden, vorprozessuale Anwaltskosten, unfallbedingte Spesen, Schadenszinsen) und Genugtuung das Sühnebegehren für folgende Teilklage stellen:
Seite 6 — 78 "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 110'000.— zu bezahlen, zuzüglich 5 % Verzugszins ab dem 01.01.2007 und abzüglich einer allfälligen, von der Militärversicherung ausgerichteten lntegritätsschadensrente. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten." C.1. Nach durchgeführter Sühnverhandlung vom 24. August 2007 bezog der Kläger am 02. November 2007 den Leitschein. Er setzte das Klageverfahren mittels Prozesseingabe am 22. November 2007 mit gleichlautenden Rechtsbegehren gemäss Leitschein an das Bezirksgericht Maloja fort. 2.In ihrer Prozessantwort vom 22. Januar 2008 beantragte die Beklagte vollumfängliche Klageabweisung, unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers. Sie stellte sich vorab auf den Standpunkt, der Kausalzusammenhang zwischen dem Betrieb des Pistenfahrzeugs und dem Unfall sei durch grobfahrlässiges Verhalten BC., das heisst durch sein Selbstverschulden, vollständig unterbrochen worden. Der Kläger habe aus unmotivierter Neugier seinen sicheren Ausgangsstandort am Tunneleingang "Vereina" verlassen und sich in den Gefahrenbereich des Windenseils begeben. Nach allen ihm bekannten Informationen, Vorgaben, Warnungen und Erkenntnissen über die Präparierung der Piste durch Fahrzeuge am Windenseil müsse dieses klägerische Verhalten nicht nur als falsch sondern als dermassen leichtfertig und unüberlegt eingestuft werden, dass sein Verschulden als grob zu qualifizieren sei. Sein Fehlverhalten sei die einzig beachtliche Ursache für den Unfall, womit eine Haftung aus dem Betrieb des Pistenfahrzeugs gänzlich entfalle. 3. Mit Beweisverfügung vom 17. Juni 2008 wurden die von den Parteien eingelegten Urkunden, die Editionsbegehren (Straf-, Versicherungs- und medizinische Akten) sowie die beantragten separaten Sachverständigengutachten betreffend Einschränkung der Erwerbstätigkeit in Beruf und Haushalt und betreffend Kausalität zwischen den Unfällen vom 06. Februar 2003 und 26. November 2003 für relevant erklärt. Mit Verfügung vom 10. Dezember 2008 ordnete der Prozessleiter gestützt auf Art. 94 Abs. 1 ZPO eine Verhandlung über die materiell-rechtliche Teilfrage der grundsätzlichen Haftung an. Sofern im Teilentscheid die Voraussetzungen für eine Haftpflicht zu bejahen seien, würden die beiden Expertisen angeordnet. 4.Mit Urteil vom 11. Mai 2009 wies das Bezirksgericht Maloja die Klage von BC. vollumfänglich ab, überband ihm die Verfahrenskosten (Gerichtsgebühr Fr. 8'000.—, Streitwertzuschlag Fr. 2'000.—, Schreibgebühren Fr. 500.—,
Seite 7 — 78 vermittleramtliche Kosten Fr. 300.—) und verpflichtete ihn zur Zahlung einer Prozessentschädigung von Fr. 22'700.70 an die Z.. Die Klageabweisung wurde zusammenfassend im Wesentlichen damit begründet, dass sich die Beklagte von der Haftung aus dem Betrieb ihres Pistenfahrzeugs im Sinne von Art. 59 Abs. 1 SVG befreit habe. Sie habe zum einen nachgewiesen, dass der Unfall beziehungsweise der Schaden durch ein schweres Selbstverschulden des Klägers verursacht worden sei. Er habe seinen sicheren Standort, obwohl er von der Gefährlichkeit der Pistenpräparierung mit Pistenfahrzeugen an Winden gewusste habe und darauf aufmerksam gemacht worden sei, verlassen und sei auf das Seil der Pistenmaschine zugegangen. Darüber hinaus habe die Beklagte den Beweis erbracht, dass A. als Fahrer des Pistenfahrzeugs kein schuldhaftes Verhalten vorgeworfen werden könne. D.1.Gegen das am 05. Mai 2009 mitgeteilte Urteil liess BC. am 06. Mai 2009 durch seinen Rechtsvertreter die Berufung an das Kantonsgericht erklären, mit folgenden Rechtsbegehren: "1. Die Ziffern 1-3 des Urteilsdispositivs seien aufzuheben. 2. Die volle oder teilweise Haftung der Beklagten für die Folgen des Unfalles vom 6. Februar 2003 sei zu bejahen und die Angelegenheit sei an die Vorinstanz zur Fortsetzung des Verfahrens zurückzuweisen. 3.Falls Ziff. 1 des angefochtenen Urteils geschützt werden sollte, sei auf eine Auferlegung von Verfahrenskosten im angefochtenen Urteil angesichts bewilligter unentgeltlicher Prozessführung zu verzichten und dem Parteivertreter des Klägers sei Frist zur Einreichung einer detaillierten Honorarnote betreffend Anwaltsaufwand anzusetzen. 4.Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das vermittleramtliche, das bezirksgerichtliche und das Berufungsverfahren zuzüglich 7.6 % Mehrwertsteuer zu Lasten der Berufungsbeklagten. 5.Dem Berufungskläger sei für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung zu gewähren." 2.Das Bezirksgericht Maloja liess sich zur Sache nicht vernehmen. 3.a.Zur mündlichen Hauptverhandlung vor der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts vom 10. November 2009 erschienen der Kläger und Berufungskläger BC. mit seinem Rechtsvertreter Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Christian Thöny sowie Rechtsanwalt Dr. iur. Andrea Brüesch für die Beklagte und Berufungsbeklagte Z. Versicherungs-Gesellschaft. b.Gegen die Zuständigkeit und Zusammensetzung des Gerichts wurden an der Hauptverhandlung keinerseits Einwendungen vorgetragen. Formelle Einreden
Seite 8 — 78 gemäss Art. 225 Abs. 3 ZPO wurden ebenso wenig erhoben. Mangels entsprechender Anträge im Sinne von Art. 226 Abs. 1 ZPO blieb das Beweisverfahren geschlossen. c.Rechtsanwalt Thöny bestätigte und begründete für den Berufungskläger die Rechtsbegehren gemäss schriftlicher Berufungserklärung vom 06. Mai 2009. Rechtsanwalt Brüesch beantragte die vollumfängliche Abweisung der Berufung, mit gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Berufungsklägers. Infolge Verzichts auf Replik entfiel auch ein weiterer Vortrag der Beklagten (Art. 227 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 106 ZPO). Die schriftlichen Zusammenfassungen der mündlichen Vorträge beider Rechtsvertreter wurden zu den Akten genommen. 4.Auf die Begründungen der Berufungsanträge, die Erwägungen im angefochtenen Urteil sowie auf das Beweisergebnis ist, soweit erforderlich und sachdienlich, in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen. II. Erwägungen 1.a.Das Anfechtungsobjekt ist ein prozesserledigendes Teilurteil im Sinne von Art. 94 Abs. 1 und 2 (1. Halbsatz) ZPO. Dagegen steht die Berufung offen (Art. 94 Abs. 3 ZPO i.V.m. Art. 20 Abs. 1 ZPO und Art. 218 ZPO). Ungeachtet des Umstands, dass in erster Instanz eine Auseinandersetzung über die Höhe des Schadensersatzes gänzlich ausgeblieben ist, ist für den Streitwert (Art. 22 ZPO) auch in der Berufung vom Forderungsbetrag gemäss Leitschein beziehungsweise Prozesseingabe auszugehen, sodass das geldwerte Interesse am Streit 110'000 Franken beträgt. Der für die Berufung erforderliche Streitwert ist erreicht (Art. 218 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Die Berufungserklärung vom 06. Mai 2009 gegen das am 05. Mai 2009 mitgeteilte Urteil ist im Übrigen fristgerecht, bei der zuständigen Instanz und mit ihren ausformulierten Anträgen auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils formgerecht eingelegt worden (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Darauf ist einzutreten. b. Gemäss Verfügung des Prozessleiters in erster Instanz war vorerst lediglich die materiell-rechtliche Teilfrage der Haftung zu entscheiden. Beweisabnahmen und richterliche Erwägungen zum Schaden, Schadenshöhe und seinem Ersatz sind unterblieben. Insoweit ist der Streitgegenstand auch im Berufungsverfahren ein beschränkter. Es geht somit auch im
Seite 9 — 78 Rechtsmittelverfahren zunächst um die Frage, ob die beklagte Versicherung für den entstandenen Schaden aus dem Unfall haftet (Art. 58 Abs. 1 i.V.m. Art. 59 Abs. 1 SVG). Falls die Haftung im Grundsatz zu bejahen ist, wäre sodann im Berufungsverfahren grundsätzlich – zumindest soweit hinsichtlich der in Betracht fallenden Reduktionsgründe ein entscheidungsreifes Beweisergebnis vorliegt (zu diesem Vorbehalt vgl. nachstehende Erwägung Ziff. 8.3 und 8.4) – auch über das Ausmass der Haftung (Haftungsquote) zu befinden, das heisst, ob die Beklagte voll oder nur teilweise haftet (Art. 58 Abs. 1 i.V.m. Art. 59 Abs. 2 SVG, Art. 44 Abs. 1 OR). Art. 229 Abs. 2 ZPO sieht im Falle fehlender Spruchreife vor, dass die Sache zur Ergänzung der Akten und Neubeurteilung an die erste Instanz zurückgewiesen werden kann. Bei bejahen der Haftung wäre dies vorliegend keine freiwillige Option, sondern zwingend, da einerseits zum Ersatz (Schaden, Schadenshöhe etc.) nicht in allen Teilen ein spruchreifes Beweisergebnis vorliegt und dieser Umstand andererseits an der funktionellen Zuständigkeit nichts ändern soll. Die Rechtsmittelinstanz kann nicht Rechtsfragen entscheiden, welche vor unterer Instanz gestützt auf Art. 94 ZPO und mit Zustimmung der Parteien bewusst ausgeklammert worden sind und zu denen Beweisabnahmen offen sind. Der Instanzenzug ist nicht zu verkürzen. Im Falle gänzlicher oder teilweiser Gutheissung der Berufung wäre daher die Sache zur Fortführung des Verfahrens an das Bezirksgericht Maloja zurückzuweisen. c.aa.Mit der Vorladung vom 10. September 2009 zur mündlichen Hauptverhandlung vor die II. Zivilkammer auf den 10. November 2009 wurde den Parteien bekannt gegeben, dass das Gericht in der Zusammensetzung Hubert, Bochsler und Michael Dürst tagen werde. Mit Schreiben vom 28. September 2009 ersuchte der Rechtsvertreter der Beklagten das Gericht, eine Änderung in der Zusammensetzung des Gerichts zu prüfen. Er wies darauf hin, dass angesichts von Art. 42 GOG möglicherweise der Ausstandsgrund der Vorbefassung vorliege, nachdem die Beschwerdekammer des Kantonsgerichts unter dem Vorsitz von Kantonsrichter Bochsler einer strafrechtlichen Beschwerde des Klägers stattgegeben und die Sache zur Fortführung der Strafuntersuchung gegen A. an die Staatsanwaltschaft Graubünden zurückgewiesen habe (Entscheid der Beschwerdekammer vom 16. Juni 2004, BK 04 23, act. 0.2.III.21). bb.Die Parteien können einen Ausstandsgrund innert 10 Tagen, seit sie davon Kenntnis erhalten haben, beim Vorsitzenden geltend machen (Art. 44 Abs. 1 GOG); der Entscheid obliegt jedoch dem in der Hauptsache zuständigen Gericht (Art. 46 Abs. 1 GOG). Mit Erhalt der Vorladung und Bekanntgabe der Gerichtszusammensetzung erhielt die Beklagte gleichzeitig Kenntnis eines
Seite 10 — 78 möglichen Ausstandsgrundes im Sinne von Art. 44 Abs. 1 GOG, darf doch vorausgesetzt werden, dass sie die Akten des vorliegenden Zivilverfahrens, aus denen die Mitwirkung von Kantonsrichter Bochsler im strafrechtlichen Beschwerdeverfahren hervorgeht (act. 02.V.I.1.18), jederzeit präsent hat. Ausserdem wurde der Angeschuldigte A. nach dem Entscheid der Beschwerdekammer von Rechtsanwalt Dr. Brüesch vertreten, welcher die Beklagte im hiesigen Zivilverfahren vertritt. Die Zusammensetzung der II. Zivilkammer wurde am 10. September 2009 bekannt gegeben und die Reklamation erfolgte am 28. September 2009, womit die Geltendmachung des Ausstandsgrundes angesichts von Art. 44 Abs. 1 GOG verspätet ist. cc.Die Beklagte hat in ihrem Schreiben vom 28. September 2009 sodann weder klar behauptet, dass ein Ausstandsgrund vorliege noch ultimativ begehrt, dass Kantonsrichter Bochsler in den Ausstand zu treten habe, sondern das Gericht lediglich zur Prüfung der Frage angehalten, weil "möglicherweise" ein Ausstandsgrund vorliege. Ob diese unverbindliche Einladung ein förmliches Ausstandsbegehren im Sinne von Art. 44 GOG darstellt, bleibe dahingestellt. Mit Antwortschreiben vom 26. Oktober 2009 an die Beklagte wies der Vorsitzende auf die Spruchpraxis zu diesem Thema hin, wonach eine Änderung in der Zusammensetzung des Spruchkörpers nicht in Betracht falle. Dieser Meinungsäusserung des Vorsitzenden kommt angesichts der Zuständigkeitsvorschrift von Art. 46 Abs. 1 GOG kein Verfügungscharakter im Sinne autoritativer Ablehnung eines Verfahrensantrags zu. Wenn die Beklagte anderer Auffassung gewesen wäre, hätte sie diesen Akt anfechten müssen. Das hat sie einerseits nicht getan. Zum anderen hat die Beklagte an der Berufungsverhandlung vom 10. November 2009 auf Frage hin gegen die Zusammensetzung des Gerichts, und damit gegen die Mitwirkung von Kantonsrichter Bochsler im Spruchkörper, keine Einwendungen (mehr) erhoben (vgl. Art. 225 Abs. 2 und 3 ZPO; act. 08.1). Solches wäre jedoch erforderlich gewesen, damit von einem prozesswirksam aufrecht erhaltenen Ausstandsbegehren gesprochen werden könnte. Insofern das Ersuchen der Beklagten vom 28. September 2009 als rechtzeitiges und förmliches Ausstandsbegehren zu qualifizieren wäre, hätte es demnach als zurückgezogen zu gelten. d.Die Beklagte verweist zur Begründung ihrer Berufungsanträge vorab ausdrücklich auf das angefochtene Urteil. Die Vorinstanz habe sich eingehend und unter Hinweis auf die relevanten Aktenstücke mit der tatsächlichen und rechtlichen
Seite 11 — 78 Situation der Angelegenheit auseinandergesetzt und sei zu einer vollumfänglichen Abweisung der Klage gelangt. Insoweit die Beklagte damit die Erwägungen der ersten Instanz in globo zu ihren Argumenten in der Berufung machen will, ist dies unzulässig. Im Unterschied zur Rechtsmittelinstanz (vgl. Art. 229 Abs. 3 ZPO) ist der Partei, die ein Rechtsmittel erhebt, eine solche Verweisung auf fremdes Vorbringen nicht gestattet. Die Berufung muss ein autonomer, aus sich selbst heraus verständlicher Vortrag sein; unter Vorbehalt von gegenständlich nicht zur Anwendung gelangenden Prozessmaximen, welche das Gericht zum Einschreiten von Amtes wegen veranlassen, können sich Prüfungsgegenstand und -umfang nur aus dem mündlichen Plädoyer (Art. 225-227 ZPO) und seiner schriftlichen Zusammenfassung oder aus der schriftlichen Berufungsbegründung gemäss Art. 224 Abs. 2 und 3 ZPO ergeben (PKG 1998 Nr. 29 E. b., 1960 Nr. 28 E. 1; Urteile Zivilkammer ZF 06 99 vom 21.11.2006 E. 3.3, ZF 05 74 vom 14.02.2006 E. 1.c.aa, ZF 05 24 vom 03.10.2005 E. 1.b, ZF 04 62 vom 28.02.2005 E. 1.b, ZF 03 26 vom 26.01.2004 E. 1.b; Urteil Kantonsgerichtspräsidium PZ 03 144 vom 19.1.2004 E. 1b; Urteil Kantonsgerichtsausschuss SKG 06 9 vom 21.3.2006 E. 1b). Was darin nicht enthalten ist, kann umgekehrt nicht als Berufungsbegründung gelten und das Kantonsgericht hat sich damit nicht zu beschäftigen. Dem steht auch Art. 86 SVG nicht entgegen (vgl. Hans Giger, Kommentar SVG, 2008, N 3 zu Art. 86). 2.Strittig sind in erster Linie die Beweiswürdigung zum Verhalten und Wissen des Klägers BC. und der Fahrzeughalterin sowie deren rechtliche Qualifikationen unter dem Aspekt des Verschuldens. Das angefochtene Urteil lässt sich nicht halten. Die Beklagte hat weder bewiesen, dass BC. ein grobes Selbstverschulden trifft, noch dass die Fahrzeughalterin selbst respektive deren Fahrer A. kein Verschulden trifft. Aus einer eingehenden Würdigung des gesamten Beweismaterials ergeben sich im Resultat tatsächliche Feststellungen, die in entscheidenden Punkten massgeblich von jenen der Vorinstanz abweichen und die überdies im Licht von Art. 59 Abs. 1 SVG rechtlich anders zu bewerten sind. Dazu führen folgende Überlegungen: 3.a.Ein motorisiertes Raupenfahrzeug, mit dessen Hilfe Skipisten angelegt und unterhalten werden, fällt unter den Begriff des Motorfahrzeugs im Sinne von Art. 7 Abs. 1 SVG und die Gefährdungshaftung des Motorfahrzeughalters gelangt auch dann zur Anwendung, wenn sich der Unfall nicht auf einer öffentlichen Strasse ereignet hat (BGE 116 II 214). Ausgangspunkt für die Haftung ist somit Art. 58 Abs. 1 SVG: Wird durch den Betrieb eines Motorfahrzeugs ein Mensch getötet
Seite 12 — 78 oder verletzt oder Sachschaden verursacht, so haftet der Halter für den Schaden. Die Haftungsordnung des SVG beruht auf dem Gedanken, dass die Betriebsgefahr des Motorfahrzeugs für sich allein eine hinreichende Haftungsgrundlage setzt, wenn ihretwegen ein Schaden entsteht. Der Betrieb eines Motorfahrzeugs ist mit einer omnipräsenten, grosses Schädigungspotential aufweisenden Gefährdung der übrigen Strassenbenützer verbunden. Dieser Erfahrungstatsache Rechnung tragend hat der Gesetzgeber die Haftung für die von Motorfahrzeugen verursachten Schäden nicht an menschliches Versagen, sondern prinzipiell allein an die Tatsache des Betriebs eines Motorfahrzeugs geknüpft, wobei der Schaden dem Halter des Motorfahrzeugs zugerechnet wird. Es handelt sich um eine Gefährdungshaftung, eine besondere Form der Kausalhaftung. Der Halter eines Motorfahrzeugs haftet demzufolge unter Weglassung von Betrachtungen zum Verschulden jedweder Beteiligter kausal auf Grund der blossen Verursachung des Schadens durch den mit Gefahren verbundenen Betrieb seines Fahrzeugs (Giger, a.a.O., Vorbem. 1 zu Art. 58; BGE 93 II 123 E. 8). b.Dass BC. durch den Unfall, verursacht durch das bei der Beklagten obligatorisch (Art. 63 SVG) versicherte Pistenfahrzeug, eine erhebliche Körperverletzung erlitten hat und dieser Personenschaden eine Rechtsgutverletzung darstellt, die als widerrechtlich zu qualifizieren ist, ist unbestritten. Ebenso wenig zweifelhaft ist, dass ihm daraus ein wirtschaftlicher Schaden entstanden ist. Die positiven Voraussetzungen einer Haftung der Halterin des Pistenfahrzeugs Prinoth, GR 419, mit Direktforderungsanspruch des Geschädigten gegen die Haftpflichtversicherung (Art. 65 SVG) sind unbestrittenermassen erfüllt. 4.Art. 59 SVG eröffnet dem Fahrzeughalter die Möglichkeit, seine Haftpflicht nach Art. 58 SVG ganz (Art. 59 Abs. 1 SVG, Haftungsbefreiung) oder teilweise (Art. 59 Abs. 2 SVG, Haftungsquote) abzuwenden. Um sich zur Gänze von der Haftung aus dem Betrieb seines Motorfahrzeugs zu befreien, hat er einen dreifachen Beweis zu erbringen. Einerseits hat er den positiven Beweis zu leisten, dass der Unfall durch höhere Gewalt oder grobes Selbstverschulden des Geschädigten oder durch grobes Verschulden eines Dritten verursacht wurde. Sodann hat er kumulativ dazu die negativen Beweise zu beweisen, dass ihn selbst oder Personen, für die er verantwortlich ist – wie namentlich den Fahrzeuglenker (Art. 58 Abs. 4 SVG) –, kein Verschulden am Unfall trifft und dass auch keine fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeugs zum Unfall beigetragen hat (vgl. Roland Brehm, Motorfahrzeughaftpflicht, Bern 2008, Rz 398).
Seite 13 — 78 a.Höhere Gewalt oder grobes Verschulden eines Dritten in- oder ausserhalb der gesamten Organisation der alpinen Skiweltmeisterschaften 2003 wird beklagtenseits nicht angerufen. b.Ein mögliches zivilrechtliches Verschulden des Fahrers der Pistenmaschine, A., kann a priori kein Drittverschulden im Sinne von Art. 59 Abs. 1 SVG darstellen, da die Halterin ihm das Pistenfahrzeug überlassen und er dieses in Ausübung seines Arbeitsverhältnisses befugterweise und insoweit bestimmungsgemäss eingesetzt hat, sodass die Halterin für seine Handlungen einzustehen hat. Das Verhalten A.s ist demnach vielmehr unter dem vorerwähnten, von der Beklagten zu erbringenden Negativbeweis von Bedeutung. Sie muss – kumulativ zum Beweis des groben Selbstverschuldens von BC. – beweisen, dass A. mit überwiegender Wahrscheinlichkeit kein – auch kein leichtes – Verschulden trifft, wobei die Anforderung an den letztgenannten Beweis nach der Rechtsprechung streng sind (Brehm, Motorfahrzeughaftpflicht, a.a.O., Rz 476 ff.), da im Anwendungsfall eine gesetzliche Gefährdungshaftung vollständig dahinfallen soll. c.Ein Fehlverhalten der Schweizerischen Eidgenossenschaft respektive der ihr zuzurechnenden Zivilschutzorganisation und ihrer Angehörigen und/oder der Organisatoren der Ski-Weltmeisterschaften wird von der Beklagten an keiner Stelle als grobes, kausalitätsunterbrechendes Drittverschulden angerufen. d.In Bezug auf die Zivilschutzorganisation und ihrer Angehörigen und/oder der Organisatoren der Ski-Weltmeisterschaften erhebt sich zudem die Frage, ob der Zivilschutz und die in ihrer juristischen Struktur unbekannte WM-Organisation überhaupt Dritte im Sinne von Art. 59 Abs. 1 SVG sind, oder Personen, für die der Halter verantwortlich ist, im Sinne derselben Bestimmung. Falls die X. in ihrer Eigenschaft als SVG-Halterin für sie verantwortlich wären, müsste die Beklagte – wie bei A. – beweisen, dass den Zivilschutz und die WM-Organisation keinerlei Verschulden trifft. Der Kläger liess dazu denn auch ausführen, die Beklagte müsse beweisen, dass nebst dem Fahrer des Pistenfahrzeugs, "sämtliche Hilfspersonen, die bei Einsatz des Fahrzeugs und bei der Pistenpräparation irgendwelche Funktionen hatten", keinerlei Verschulden treffe. aa.Über das Ziel hinausschiessend erscheint die klägerische Auffassung insoweit, als mit Pistenpräparation das eigentliche Gelände der Damenabfahrtspiste gemeint ist. Die in Frage kommenden Teams des ZS hatten auf der Piste keinerlei Aufgabe; sie konnten zufolge der mehrfachen Absperrung
Seite 14 — 78 auch nicht ohne Weiteres dorthin gelangen. Der Unfall hat sich auf dem von der Piste eindeutig abgegrenzten Nebengelände des Verbindungsweges ereignet. Um zur Qualifikation als haftpflichtrechtlich relevante Hilfspersonenhandlung im Sinne des SVG zu gelangen, muss sich ein Tun oder Unterlassen dieser Personen also direkt oder wenigstens indirekt auf diesen Ort ausgewirkt haben. Soweit der Kläger mit "Hilfspersonen, die bei der Pistenpräparation irgendwelche Funktionen hatten" die Institutionen und Personen des Zivilschutzes und der Veranstaltungsorganisation meint, ist deren Stellung im Licht von Art. 59 SVG nicht ohne Weiteres klar. bb.Der Zivilschutz dürfte, wie die Voluntaris, auf jeden Fall Hilfsperson der WM-Organisation sein. Weder behauptet noch zum Beweis gestellt oder sonst wie aktenkundig ist, ob die Fahrzeughalterin X. als Betreiberin der Pisten im Skigebiet von Corviglia auch als Organisatorin der WM auftrat. Bejahendenfalls könnte sie allenfalls (auch) aus einem anderen Rechtsgrund denn als SVG-Fahrzeughalterin für das Verhalten dieser im Gesamtanlass mithelfenden Personen (Zivilschutz, Rennleitung, Funkzentrale) haften. cc.Gemäss Art. 58 Abs. 4 SVG ist der Halter für das Verschulden mitwirkender Hilfspersonen wie für eigenes Verschulden verantwortlich; diese mitwirkenden Hilfspersonen gehören zum Kreis derjenigen, welche Art. 58 Abs. 2 und Art. 59 Abs. 1 SVG als "Personen, für die der Halter verantwortlich ist" bezeichnet. Eine Hilfspersonenstellung des Zivilschutzes (in Frage kommen: B., H., seine namentlich unbekannten Dienstkollegen am oberen Eingang des Tunnels "Grosses Loch", Zivilschutz-Chef C. sowie allenfalls D.) und der Rennorganisation (für diese handelnd kommen in Frage: Personen der Rennleitung und der Funkzentrale) wie man sie üblicherweise im Strassenverkehr findet, wie beispielsweise Mitfahren im Unfallfahrzeug, Überwachen der Fahrt (Fahrlehrer), Hilfe bei der Beladung, Zeichengebung beim Manövrieren und dergleichen, liegt hier nicht vor (vgl. die Beispiele bei Brehm, Motorfahrzeughaftpflicht, a.a.O., Rz 128). Es stellt sich indessen die Frage, ob die Verantwortung für die Betriebsgefahr, die bei der Bestimmung der Haftpflicht des SVG-Halters im Zentrum steht, nicht auch Auswirkung auf den Kreis der mitwirkenden Hilfspersonen hat. Man könnte sich fragen, ob nicht ein Teil der durch das Windenseil auf dem Verbindungsweg erzeugten und daher erweiterten Fahrzeug- Betriebsgefahr auf den Zivilschutz und/oder die WM-Organisation übergegangen ist und sie auf diesem Weg zu Mitwirkenden im Sinne von Art. 58 Abs. 4/Art. 59 Abs. 1 SVG geworden sind. Aus einer funktionellen Betrachtungsweise ist der Kreis jener, die mitwirken, weit zu ziehen. Nebst dem Betriebsvorgang als solchem
Seite 15 — 78 genügt eine betriebsbezogene Mitwirkung (Brehm, Motorfahrzeughaftpflicht, a.a.O., Rz 126). Was als "betriebsbezogen" zu gelten hat, ist allerdings auslegungsbedürftig. Die Verrichtungen der ZS-Leute, insbesondere die Tunnelsperrung, hatten zweifellos einen gewissen Zusammenhang mit der Pistenpräparierung am Seil, nur hätte A., nüchtern betrachtet, diese Präparation auch ohne sie ausführen können. Für das Führen des Spezialfahrzeugs und die Technik der Pistenpräparation auf dem eigentlichen Renngelände brauchte A. sicher keine Hilfe. Vom Zweck ausgehend, war die Hilfe der ZS-Leute nur vorbeugend im Licht der besonderen, vom Stahlseil ausgehenden Gefährdung nützlich, wobei sich ihre rechtliche Mitverantwortung von vorneherein auf das Nebengelände des Verbindungsweges beschränkte, indem sie nur die Menschen dort (nicht auf der eigentlichen Rennpiste) von der besonderen Seilgefahr fern zu halten hatten. Insoweit haben sich die Handlungen/Unterlassungen der Zivilschutzleute im Zusammenhang mit der Bewegung des Pistenfahrzeugs letztlich eben doch "ausgewirkt" und könnten ein Element in der Kette der Ursachen bilden, die zum Schadensereignis geführt haben. Auf der anderen Seite wird in der Lehre der Polizist, der durch missverständliche Zeichengebung bei der Verkehrsregelung einen Unfall verursacht, nicht als mitwirkende Hilfsperson eines bestimmten Fahrzeuglenkers qualifiziert, mit dem Argument, seine amtliche Aufgabe der Intervention im Strassenverkehr diene allen Beteiligten. Zweck dieser Aufgabe sei die Wahrung eines sicheren und flüssigen Verkehrs, so dass eine für den Unfalllenker bestimmte Zeichengabe nicht besonders als Hilfe für diesen Benützer sondern ebenso sehr für die übrigen, wartenden Teilnehmer gedacht gewesen sei (Brehm, Motorfahrzeughaftpflicht, a.a.O., Rz 129, mit Hinweisen). Diese Zweckbeschränkung auf den "sicheren und flüssigen Verkehr" kann nun aber vorliegend genau den Handlungen der Zivilschutzleute zugeschrieben werden. Mehr noch: Sie haben, im Unterschied zum Beispiel des Polizisten, A. überhaupt keine Zeichen zum Manövrieren gegeben oder seine Fahrt dirigiert oder sonst wie in ihrer eigentlichen Ausführung beeinflusst. Sie haben A. in keiner Art und Weise gesagt, wann, wo, wie oder wie weit (Letzteres eine Frage, die bei der Qualifikation seines Verhaltens eine Rolle spielt) er fahren dürfe oder solle. Nach Antritt der Fahrt war dies übrigens auf Distanz gar nicht mehr möglich, da sie keine direkte Funkverbindung zu A. hatten. Ihre Handlungen waren zumindest direkt nur auf die "übrigen, wartenden Teilnehmer" ausgerichtet. Abgesehen vom Befehl, sich selbst durch Rückzug in den Tunnel "Grosses Loch" zu schützen – den sie sträflich verweigert haben – galt das Verhalten der ZS-Leute am Ein- und Ausgang des Tunnels "Grosses
Seite 16 — 78 Loch" auftragsgemäss den Schneesportlern, welche im Nebengelände die Unterführungstunnels passieren wollten und erschöpfte sich darin, diese aufzuhalten. Vom vorgenannten Beispiel des Polizisten ausgehend, wäre daher nicht unproblematisch, das Verhalten des Zivilschutzes tale quale in den Verantwortungsbereich der Fahrzeughalterin zu stellen, dies umso mehr als auch die Befehlslinien zwischen der Rennorganisation, der Pistenmannschaft und den Zivilschützern wenig klar waren. Abgesehen davon, dass die Lösung im vorgenannten Beispiel des Polizisten nicht restlos überzeugt, spricht gegen die Entlassung der Zivilschutzleute aus dem Verantwortungsbereich der Fahrzeughalterin die Überlegung, dass sich aus tatsächlich ergriffenen Vorsichtsmassnahmen Rückschlüsse darauf ziehen lassen, was als Mitwirkungshandlung anzusehen ist. Die Tatsache, dass der Fahrzeugführer (irgend) eine Person beizieht, deren Aufgabe lediglich darin besteht, einen bestimmten Raum freizuhalten, genügt. Der Fahrer eines Lastwagens, der rückwärts aus einer unübersichtlichen Einfahrt auf die Strasse fährt, muss unter Umständen eine Hilfsperson beiziehen, die den Verkehr auf der Strasse aufhält, ansonsten darf er nicht fahren. Die beigezogene Hilfsperson wird verantwortlichkeitsmässig ihm beziehungsweise dem Halter angerechnet. Wenigstens in Bezug auf den Aspekt des Aufhaltens des gefährdeten Verkehrs, welcher die Gefahrenzone passieren will, ist die Situation vorliegend analog. Der Gefahrenverursacher A. hat sich dafür der Zivilschutzleute bedient. Ob und wie dies die Organisation vorgesehen hat, spielt keine Rolle; der Fakt genügt. Implizite hat der Zivilschutzmann B. mit der vollzogenen Sperrung des Tunnels "Grosses Loch" A. die Fahrt auf der Rennpiste freigegeben und damit die Voraussetzung geschaffen für die Ausübung der Betriebsgefahr durch das Windenseil auf dem Nebengelände des Verbindungsweges. Die Verrichtungen des Zivilschutzes waren eben doch Voraussetzung dafür, dass A. seine Fahrt überhaupt antrat und insoweit waren sie daher betriebsbezogen. Daneben fällt nicht ins Gewicht, dass die Zivilschutzleute die Fahrt von A.s Pistenmaschine anschliessend nicht dirigiert haben. Ob die Zivilschutzdienst leistenden Personen mitwirkende Hilfspersonen der Fahrzeughalterin X. sind, mag letztlich jedoch offen bleiben. Wie zu zeigen sein wird, scheitert die Haftungsbefreiung bereits je selbständig daran, dass den Geschädigten kein grobes Verschulden trifft und den Fahrer A. ein gewisses Mitverschulden trifft. e.Dass schliesslich die fehlerbehaftete Beschaffenheit des schadensverursachenden Pistenfahrzeugs Prinoth Everest P (Power) zum
Seite 17 — 78 Schaden beigetragen habe, war keinerseits ein Thema. Das beim Strassenverkehrsamt immatrikulierte Fahrzeug ist vermutungsweise betriebssicher und über unbestrittene Tatsachen ist kein Beweis zu führen. Ein Geschädigter müsste nach dem Prinzip von Treu und Glauben im Prozess wenigstens Indizien namhaft machen, damit der Halter zum Antritt des negativen (Gegen)Beweises veranlasst wird (in diesem Sinne Brehm, Motorfahrzeughaftpflicht, a.a.O., Rz 486, 488), dies um so mehr, als das Pistenfahrzeug gemäss Polizeirapport mängelfrei war (act. 02.V.I.3.1, S. 6). Gegenteiliges hat der Kläger nicht angedeutet und entsprechende Indizien in den Akten und aus dem Geschehensablauf fehlen. 5.Das grobe Selbstverschulden BC. im Sinne von Art. 59 Abs. 1 SVG leitete das Erstgericht aus den Tatsachenkomponenten ab, ▪ dass er über die Gefährlichkeit der Pistenpräparierung mit Pistenfahrzeugen am Windenseil instruiert worden sei; ▪ dass er genau gewusst habe, wie Pistenmaschinen mit Winden funktionierten; ▪ dass er vor der Unfallsituation gewusst habe, dass eine maschinelle Pistenpräparation stattfinde; ▪ dass er habe erkennen müssen, dass das Seil einzig von dem zuvor erblickten Pistenfahrzeug von A. habe stammen können; ▪ dass er auch ohne vorgängige Instruktion und Wissen über die Gefährlichkeit der Pistenpräparierung mit Pistenfahrzeugen am Windenseil die vom Seil ausgehende Gefahr hätte erkennen müssen; ▪ dass er seinen sicheren Standort beim oberen Eingang zum Tunnel "Vereina" verlassen habe; ▪ dass er trotz Wissen um dessen Gefährlichkeit auf das Seil zugegangen sei. Die Beklagte liess ausführen, bei allem Verständnis könne man nicht sagen, dass der durchschnittlich verständige Mensch im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis in der gleichen Lage ebenso wie der Kläger gehandelt hätte. Der Beklagten ist entgegen zu halten, dass Abweichung vom Verhalten eines durchschnittlich verständigen Menschen auch "normales" (Mit)Verschulden beinhaltet. Insoweit
Seite 18 — 78 werden von der Beklagten Qualität und/oder Quantität des groben Selbstverschuldens gemäss Art. 59 Abs. 1 SVG grundlegend verkannt. 5.1Antizipierung eines Geschehensablaufs und Einflussnahme darauf einerseits sowie das aus ihrer Absenz im Sinne einer rechtlichen Wertung abzuleitende Einstehenmüssen für Fehler andererseits verlaufen parallel. Der Verschuldens- oder Selbstverschuldensgrad (ohne – leicht – mittel – grob – ausschliesslich) beschreibt das Niveau auf dem sich diese Parallelität abspielt, den Unterschied zwischen dem Normalverhalten und der Abweichung dazu. Je weniger bestimmt ich eine eingetretene Entwicklung voraussehen konnte und je weniger ihr Verlauf in meiner Macht lag, desto weniger bin ich dafür verantwortlich (Emil W. Stark, Entlastungsgründe im Haftpflichtrecht, Diss. Zürich 1946, S. 181) – je grösser die Voraussehbarkeit der eingetretenen Entwicklung für eine Person war und je mehr Einflussmöglichkeit ihr zur Steuerung gegeben war, desto ausgeprägter ist der Tadel, der ihr aus mangelndem Voraussehen und unterlassener Beeinflussung erwächst. Ein qualifiziertes Abweichen vom Normalverhalten im Sinne eines groben Verschuldens des Geschädigten gemäss Art. 59 Abs. 1 SVG liegt vor, wenn ein Verhalten unter Verletzung elementarster – durch Gesetz und/oder menschliche Vernunft diktierte – Vorsichtsgebote an den Tag gelegt wird, ausser Acht lassend, was jedem verständigen Menschen in der gleichen Lage und unter der gleichen Umständen sofort einleuchtet (BGE 95 II 630, E. 5; 108 II 424, E. 2; 115 II 287, E. 2a). Ohne geradezu an dolus zu streifen (Schaffhauser/Zellweger, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II, Bern 1988, RN 1030), muss ein schweres Verschulden in einem quasi unerklärlichen Verhalten liegen und eine empörte Reaktion bei anderen Leuten auslösen im Sinne von "das darf nicht passieren" (Brehm, Motorfahrzeughaftpflicht, a.a.O., Rz 427, mit Hinweisen). Es muss eine derartige Intensität erreichen, dass es als einzige beachtliche Ursache für das Schadenereignis erscheint (BGE 77 II 255, E. 2). 5.2.Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass man sich bei der Prüfung unter Art. 59 Abs. 1 SVG von der simplen Vorstellung "Dritte haben keine Schuld – ergo hat der Geschädigte selber Schuld" bewusst lösen muss. Fremdverhalten, streng objektiv oder gemildert subjektiv aus der Sicht des Geschädigten bewertet, kann bei der Qualifikation seines Verschuldens zweifellos eine Rolle spielen. Der Fokus der Betrachtungen liegt dabei aber auf dem Selbstverschulden des Geschädigten, nicht auf dem Verschulden (individuelle Vorwerfbarkeit) respektive dem Nichtverschulden anderer Personen. Ob und in welchem Ausmass Dritten ihr Verhalten individuell vorwerfbar ist, spielt keine Rolle. Die Frage ist nur, wie
Seite 19 — 78 allenfalls erkanntes oder erkennbares Drittverhalten auf die Bewussteins- und Handlungslage jener Person gewirkt hat, deren Verschulden aktuell zu prüfen ist. Wie hätte der Geschädigte sich, unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände verhalten sollen und wie hat er sich tatsächlich verhalten. Allein aus dieser Differenz der persönlich vorwerfbaren Verletzung der ihm obliegenden, sich jedem verständigen Menschen in der gleichen Lage geradezu aufdrängenden, elementarsten Sorgfaltspflicht ergibt sich der Massstab, den der Richter bei der Qualifikation des groben Selbstverschuldens nach Art. 59 Abs. 1 SVG benützt. Der allfällige Umstand, dass den Pistenfahrer A. oder andere Personen aus den in Frage kommenden Bereichen (Rennorganisation, Funk, Zivilschutz) keinerlei strafrechtliches und/oder zivilrechtliches Verschulden anlastet, indiziert nicht ohne weiteres, dass und in welchem Ausmass den Kläger nach zivilrechtlichen Gesichtspunkten ein Selbstverschulden treffe. Es gibt keine direkte Abhängigkeit zwischen dem Fehlen eines Verschuldens anderer und einem zivilrechtlichen Selbstverschulden des Geschädigten im Sinne eines Korrelats. 5.3. a.Die Betriebsgefahr ist die ratio legis von Art. 58 ff. SVG und bei Kollision zwischen Halter und Nichthalter gilt stets das Primat der Betriebsgefahr (Brehm, Motorfahrzeughaftpflicht, a.a.O., Rz 583, 602). Haftungsgrund ist die Betriebsgefahr und auf dieser Basis hat der Aspekt fehlerhaften, unangemessenen menschlichen Verhaltens grundsätzlich ausser Betracht zu bleiben. Diese Eingangsfeststellung ist wichtig, weil sie Art. 59 Abs. 1 SVG zu einer Ausnahmebestimmung werden lässt. Die Entlastung von der Halterhaftung wegen Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhangs zufolge höherer Gewalt, grobem Selbstverschulden des Geschädigten oder grobem Verschulden eines Dritten erscheint als Ausnahme von der Regel und ist daher grundsätzlich strengen Anforderungen zu unterstellen, sollen der Schutz und die obligatorische versicherungsrechtliche Absicherung des Geschädigten nicht illusorisch werden. Voraussetzung für eine Entlastung im Sinne von Art. 59 Abs. 1 SVG ist ein betriebsfremdes Phänomen, das so sehr überwiegt, dass die Beteiligung des Halterfahrzeugs, also dessen Betriebsgefahr, nicht ins Gewicht fällt und deshalb als adäquate Ursache ausgeschaltet wird (vgl. Urteil Bundesgericht 4C.332/2002 vom 8.7.2003, E. 3.3.). Der Haftungsgrund der Betriebsgefahr darf nur dann vollständig ausser Kraft gesetzt werden, wenn das Festhalten daran, mit einem ausgewogenen Schadensausgleichssystem schlechterdings nicht mehr vereinbar ist. Fällt persönliches Fehlverhalten des Geschädigten in Betracht, muss dieses qualifiziert abnorm sein. Betriebsgefahr und individuelles Geschädigtenverschulden stehen sich ambivalent gegenüber, weshalb denn die
Seite 20 — 78 konkrete Betriebsgefahr, die von einem schadensstiftenden Fahrzeug ausgeht, eine stets im Auge zu behaltene Rolle spielt. Je höher sie ist, desto gravierender muss das vom Geschädigten eingegangene Risiko sein, damit es als kausalunterbrechend eingestuft werden kann. Falls eine erhöhte Betriebsgefahr zu beachten ist, ist daher eine zusätzliche Schwere des Verschuldens des Geschädigten zu fordern, wenn der Halter vollständig entlastet werden will. Dabei ist im vorliegenden Zusammenhang von Interesse, dass beispielsweise beim Abschleppen eines anderen Fahrzeugs eine erhöhte Betriebsgefahr eines Fahrzeugs angenommen wird (Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht II/2, 4. A. Zürich 1989, § 25 N 356, 440; Schaffhauser/Zellweger, a.a.O., RN 1061- 1063, 1380). b.Angesichts des bedeutsamen Einflusses der Betriebsgefahr auf die Verschuldensprüfung unter Art. 59 Abs. 1 SVG ist vorneweg auf das Gefährdungspotential eines bei der Schneepistenpräparierung am Windenseil operierenden Pistenfahrzeugs näher einzugehen. aa.Die Betriebsgefahr eines mit dem Pistenfahrzeug in Gewicht vergleichbaren Lasters, der sich voraussehbarer- und normalerweise auf einer ihm vorbehaltenen Strasse/Fahrbahn bewegt, ist erfahrungsgemäss hoch. Das ist der Grund, warum wir im Strassenverkehr eine verschuldensunabhängige Gefährdungshaftung haben. Nimmt man die vorgenannte Gefahr als einen Normalfall der Fahrzeuggefahr, der den Menschen im Alltag des Strassenverkehrs üblicherweise vertraut sein dürfte, ist die abstrakte Betriebsgefahr einer Schneepistenmaschine im Vergleich dazu insofern erhöht, als das Pistenfahrzeug nicht an eine Fahrbahn gebunden ist. Das rund 12 Tonnen schwere, mit einem 4-500 PS-Motor bestückte Gefährt fährt zwar langsam, einem landwirtschaftlichen Traktor vergleichbar, kann sich jedoch frei in praktisch jedem Gelände bewegen, unerwartet auftauchen und beispielsweise an Ort und Stelle um 180° drehen. Ausserdem ist es mit hervorstehenden, zum Teil selbständig beweglichen Teilen, wie Schaufeln, Raupen, Pressen, Seilwindenkran und dergleichen bestückt. bb.Die zerstörerischen Kräfte, welche von einer Schneepistenmaschine ausgehen, die am Windenseil operiert, sind nun abermals merklich erhöht – und zwar in Qualität (Art, Wesen der Gefahr) und in ihrer Quantität (örtliche Ausdehnung der Gefahr). Man muss sich plastisch in einem Skigelände vorstellen, dass die Maschine an diesem Stahlseil "hängt" und sich auch lateral (rechtwinklig zur Geraden zwischen Maschine und Verankerungspunkt) bewegt. Das Seil zwischen dem Verankerungspunkt und der sich lateral bewegenden Maschine
Seite 21 — 78 beschreibt in der Grundprojektion idealtypisch ein Dreieck oder einen Kegel. In Tat und Wahrheit handelt sich jedoch um einen ungleichförmigen, sich verändernden Raum (3-dimensional), denn je nach Bewegung des Fahrzeugs und Geländetopographie zwischen ihm und der Verankerung kann sich das Seil im Verhältnis zum dazwischen liegenden Boden mehrere Meter heben oder bis zum Boden absenken. Die Distanz zwischen Verankerung und dem ungefähren Endpunkt der Maschine beim Seilbahnmasten Nr. 8 betrug hier beträchtliche 140 m und die maximalen seitlichen Bewegungen der Maschine legten eine Distanz zurück, die ungefähr jener des Verbindungsweges von 70 m entsprach. Von der Idealfigur des gleichschenkligen Dreiecks mit der Verankerung als Scheitelpunkt ausgehend, ergäbe dies eine projizierte Fläche von rund 5'000 m 2 . Dieser ganze Bereich fällt nun – vergleichbar der Situation in der ein Fahrzeug von einem Zugfahrzeug mittels Stange oder Seil abgeschleppt wird – ebenso unter den maschinentechnischen Betrieb des Pistenfahrzeugs wie das Fahrzeug (Zugfahrzeug) selbst, denn Ursprung der Sondergefahr des sich bewegenden Stahlseils ist immer noch das sich durch motorische Kräfte bewegende Fahrzeug. Wie gesagt, handelt es sich nicht bloss um eine gefährdete Fläche, sondern um einen sich dynamisch verändernden Gefahrenraum. Die ganze Zone zwischen dem Verankerungspunkt und dem sich bewegenden Stahlseil wird zu einer ausgesprochenen Gefahrenzone. Ein Skifahrer, der mit einer bestimmten Geschwindigkeit in ein in entsprechender Höhe über dem Boden gespanntes Stahlseil fährt, riskiert enthauptet zu werden. Die Gefahr des als solches schwer erkennbaren Stahlseils ist indessen nicht statisch im Sinne eines blossen Hindernisses. Das Seil bewegt sich, und dies, wie das vorliegende Geschehen zeigt, unter Umständen sehr schnell, abrupt und in eine Richtung, die nicht ohne weiteres zu antizipieren ist. Auch Körper, die sich selbst nicht bewegen, sind somit akut gefährdet; das Seil droht, sie niederzumähen. Der technisch-mechanische Vorgang am langen Stahlseil erzeugt also eine Gefahr, die nicht nur in ihrer räumlichen Ausdehnung sondern auch in ihrer Eigenart wesentlich von jener abweicht, die von einem Pistenfahrzeug ohne Seil ausgeht. Sie ist für den Normalbürger, selbst für den fleissigen Skifahrer, eine äusserst ungewohnte Erscheinung mit schwer erkennbaren und fatalen Risiken. cc.Es ist erwiesen, dass der Geschädigte das graue Stahlwindenseil spät und für ihn überraschend erkannt hat. Zur Unfallzeit herrschte vor Ort unterschiedliche Bewölkung, mit zeitweiligem Sonnenschein, Nebelbänken und leichten Schneeschauern. Insbesondere bei diffusen Lichtverhältnissen ist das Seil nicht gut sichtbar (Fotoblatt, Aufnahmen Nrn. 4-7). Schon aus diesem Grund muss als
Seite 22 — 78 halterseitig zu verantwortender Mangel erscheinen, dass das Seil nicht mit Markern (rote Fähnchen oder dergl.) versehen war. In diesem Zusammenhang darf auf die den Gefahrensatz konkretisierenden Regeln des Strassenverkehrs hingewiesen werden, wonach ganz allgemein Verkehrshindernisse ausreichend kenntlich zu machen sind (Art. 4 Abs. 1 SVG) und im Besonderen, in der gefahrenmässig vergleichbaren Situation beim Schleppen eines Motorfahrzeugs mittels Seil (max. 8 m Länge) vorgeschrieben ist, das Seil in der Mitte auffällig zu kennzeichnen (Art. 72 Abs. 5 VRV). Der Zweck dieser Regeln besteht offensichtlich darin, Gefahren frühzeitig erkennbar zu machen. Aus der schadenswirksamen Unterlassung dieser Regeln wäre Verschulden abzuleiten. dd.Die Betriebsgefahr ist letztlich nicht abstrakt zu bestimmen, sondern es ist zu berücksichtigen, ob und wenn ja in welchem Mass sie sich in der konkreten Situation ausgewirkt hat (Urteil 4A_479/2009 Bundesgericht vom 23.12.09, E. 7.1). Dass sich die besondere Betriebsgefahr des Stahlwindenseils ausgewirkt hat, ist offensichtlich, denn wäre die Rennpiste ohne Einsatz des Seils präpariert worden, wäre BC. nicht verletzt worden. Zu den vorstehend erwähnten Elementen treten weitere Gefahrenaspekte hinzu, die im vorliegenden Fall effektiv eine Rolle gespielt haben. Eine zusätzliche, für die Umwelt nicht ohne weiteres erkennbare Gefahr dieses Operationsmodus' liegt darin, dass sich das gespannte Seil von hoch oben unvermittelt herabsenkt oder je nach Manöver des hinter Kuppen hinunter fahrenden Pistenfahrzeugs in die Schneepiste eingräbt oder sonst wie im Boden verheddert, um sich dann bei Lateralbewegung des Fahrzeugs plötzlich zu lösen und mit grosser Wucht weg zu schnellen. Angesichts der Länge des Seils kann die Seilgefahr ferner bestehen, ohne dass die Gefährdeten überhaupt ein Pistenfahrzeug sehen oder hören, so wenn es, gegebenenfalls auch weit entfernt, hinter einer nicht einsehbaren Geländekuppe oder aufgebauten Hindernissen (Zaun, Vlies) operiert. Alle diese gefahrverschärfenden Phänomene sind im hiesigen Fall aufgetreten. Die Herstellung eines Zusammenhangs zwischen dem ohnehin optisch schwer erkennbaren Stahlseil und der Zugmaschine kann dann für den im Umgang damit Unvertrauten und nicht Vorgewarnten buchstäblich unmöglich sein. Dazu tritt eine weitere Gefahr beziehungsweise eine Schwierigkeit bei der Einschätzung ihrer örtlichen Ausdehnung hinzu. Unter der Voraussetzung, dass man des Seils gewahr wird, genügt unter Umständen keineswegs, stehen zu bleiben und abzuwarten. Hat sich das Seil, an dem eine unsichtbare 12-Tonnen schwere Maschine "hängt", im Boden eingegraben, kann es bei entsprechender Lateralbewegung der Maschine in unvorhersehbarer Richtung wegschnellen und dabei eine beachtliche Amplitude entwickeln. BC. war nach seiner, keinerseits
Seite 23 — 78 angezweifelten Einschätzung, 5 m vom Seil weg, als es urplötzlich vom Boden seitlich weg- und hochschnellte. Ungeachtet dieser Distanz erwischte es ihn trotzdem. Die dramatischen Folgen für irgendwelche Körper und insbesondere für menschliche Körper in der Reichweite eines solchermassen peitschenden Stahlseils liegen auf der Hand. ee.Von jenen Personen im Bereich des Unfallgeschehens ist es der mit 18 Dienstjahren als Pistenfahrer und Pistenchef der X. sehr erfahrene A., der die ausserordentlichen Gefahren des Manövrierens von Pistenpräparationsfahrzeugen am Windenseil ganz genau kennt. Seine kategorische, gegenüber B. und H. kundgegebene und in der Strafuntersuchung mehrmals bestätigte Auffassung, wenn ich dort am Seil arbeite, haben sich die ZS-Leute in ihren Tunnel zurückzuziehen, ist unmissverständlicher Ausdruck davon. Gemäss Aussagen A.s ist für das Operieren von Pistenmaschinen an der Seilwinde zwar weder ein Kurs zu besuchen noch eine Prüfung abzulegen. Dessen ungeachtet gibt es offenbar betriebsinterne Vorgaben zur Vermeidung von Unfällen. Auf eine ausgesprochen hohe abstrakte Betriebsgefahr lassen denn auch die von den X. für den normalen Pistenbetrieb tatsächlich geübten Vorsichtsmassnahmen schliessen. Das Windenseil ist für Menschen dermassen gefährlich, dass auf befahrenen Skipisten niemals damit gearbeitet werden darf. Nach den Aussagen A.s kommt das Seil daher in aller Regel tagsüber gar nicht zum Einsatz. Die Beschränkung auf den Nachteinsatz bei gänzlich geschlossenen Pisten geschieht offensichtlich im Bestreben nach der grösstmöglichen Sicherheit, dass keine Leute in der Nähe sind. Dass, von dieser Regel abweichend, die Rennpiste mit dem Windenseil an der WM tagsüber und bei grundsätzlich vorhandenem Verkehr von Schneesportlern präpariert wurde, war augenscheinlich eine durch die Anforderungen des sportlichen Grossanlasses an eine perfekte Pistenpräparierung bedingte Ausnahme. Wenn die Gefahr, aus der sportlichen Notwendigkeit der optimalen Pistenpräparierung für die WM heraus, dennoch tagsüber bei erheblichem Verkehrsaufkommen auf den Pisten und Nebengeländen heraufbeschwört werden musste, dann war dies nur zu verantworten, wenn ein der aussergewöhnlichen Situation angemessen erhöhtes und zum Schutz aller potentiell Gefährdeten ausnahmslos funktionierendes Sicherheits- und Warndispositiv bestand. Dass dies nicht der Fall war, wird zu zeigen sein. ff.Will man der Rechtsauffassung folgen, dass bei der uneigentlichen Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhangs durch Selbstverschulden eine erhöhte Betriebsgefahr, die erkannt wurde, grundsätzlich ausser Betracht
Seite 24 — 78 falle (Stark, a.a.O., S. 172 ff., insbeso. S. 180), kommt dies vorliegend nicht zum Tragen, da die Besonderheit der Betriebsgefahr respektive ihre Erhöhung vom Geschädigten im entscheidenden Moment (schuldlos) nicht erkannt worden ist (ebenso Stark, a.a.O., S. 180 f.). Die diesbezügliche allgemeine Risikounterweisung der Amateur-Helfer während der WM war marginal; die meisten der vorgenannten Phänomene kamen gar nicht zur Sprache (vgl. dazu hinten Erwägung 5.4.a.) und BC. hat das Seil in den für eine Schadensvermeidung noch nützlichen Zeitpunkten tatsächlich nicht mit dem Pistenfahrzeug in Verbindung gebracht, wobei eine solche Zuordnung auch nicht auf der Hand lag (vgl. dazu hinten Erwägung 5.5). 5.4.Nach dem Gefahrensatz ist jener, der einen Zustand schafft, der einen anderen schädigen könnte, verpflichtet, die zur Vermeidung eines Schadens erforderlichen Vorsichtsmassnahmen zu treffen. Es sind – ohne die vernünftigerweise erfüllbaren Verkehrssicherungspflichten zu überspannen – alle nach Art und Ausmass geeigneten und notwendigen Massnahmen zur Gefahrenabwehr vorzukehren. Wer also besondere Gefahren herauf beschwört, muss der Verwirklichung ihrer Risiken dementsprechend mit tauglichen Sondermassnahmen begegnen. Welches waren die Elemente zur Abwendung der Seilgefahr? a.Zu Instruktion und Weisungen an die ZS-Leute über das Windenseil hat die Vorinstanz ausgeführt, es stehe fest, dass der Geschädigte, wie seine Zivilschutzkollegen, ausdrücklich auf die Gefahren im Zusammenhang mit der Präparierung durch die an Winden gesicherten Pistenmaschinen aufmerksam gemacht worden sei. So habe er eine entsprechende Weisung zu Dienstbeginn vom obersten Zivilschutzchef erhalten, wonach er nicht auf das Seil habe zugehen dürfen, da dies lebensgefährlich sei. Dies sei von den als Zeugen einver- nommenen E., der während der Ski-WM 2003 Chef der Rennorganisation war, und dem Zivilschutzkollegen D. bestätigt worden. Gegenüber dem Untersuchungsrichter habe der Kläger zwar seine Aussage betreffend die Instruktion über die von der maschinellen Pistenpräparation ausgehende Gefahr dahingehend relativiert, er sei einzig instruiert worden, nicht in ein Pistenfahrzeug hinein zu fahren. Die Behauptung habe er jedoch gleich selber widerlegt, habe er doch in der gleichen Einvernahme ausgesagt, die Zivilschutzangehörigen seien instruiert worden, nicht in das Seil an der Pistenmaschine hinein zu fahren. Aufgrund dieser Aussage sei offensichtlich, dass im Rahmen der Instruktion die Präparation der Pisten mit an Winden gesicherten Pistenfahrzeugen und die davon ausgehende Gefahr zur Sprache gekommen seien. Im Übrigen habe der
Seite 25 — 78 Kläger in seiner Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 29. März 2004 ausdrücklich anerkannt, dass die Angehörigen des Zivilschutzes "mündlich auf die Gefahren, die beim Pistenpräparieren durch die Pistenmaschine mit dem Windeseil bestünden", hingewiesen worden seien. Demzufolge habe der Kläger genau gewusst, wie Pistenmaschinen mit Winden funktionieren würden. Zudem sei er instruiert worden, dass von deren Betrieb Lebensgefahr ausging und dass er nicht auf das Seil zugehen durfte. aa.Das trifft den Kern der Sache nicht. Es genügte nicht, dass die Gefahr irgendwie zur Sprache kam. Von einem genauen Wissen der ZS-Leute wie Pistenmaschinen am Windenseil operieren und der davon ausgehenden besonderen Gefahren, ist man weit entfernt. Gemessen an ihren besonderen Ausprägungen (räumliche Ausdehnung, Bewegung, Sichtbarkeit/Unsichtbarkeit von Seil und Maschine, Schadenspotential etc.) war die allgemeine "Instruktion" der ZS-Leute über die Seilarbeit und die Aufklärung über die von ihr ausgehenden speziellen Betriebsgefahren untauglich. Sie hatten eine schwache, theoretisch- abstrakte Ahnung davon, ohne je vorher praktisch und aus der Nähe damit instruktiv und einprägsam konfrontiert worden zu sein. bb.Die "Instruktionen" an den Kläger erschöpften sich darin, dass es gefährlich/lebensgefährlich sei, in ein Pistenfahrzeug und in ein gespanntes Windenseil an einer Pistenmaschine hinein zu fahren. Das ist unbedarft. Man muss einem Fahrradfahrer auch nicht sagen, es sei gefährlich/lebensgefährlich aktiv in einen Lastwagen oder in ein Abschleppseil an diesem hinein zu fahren. Dazu braucht es keine spezielle Weisung oder Aufklärung, nur ein wenig gesunden Menschenverstand. cc.B. kann sich als Zeuge nicht daran erinnern, im Rahmen der bei Dienstantritt erhaltenen Weisungen jemals darauf hingewiesen worden zu sein, dass (schon) der Aufenthalt in der Nähe von Pistenmaschinen, welche am Seil arbeiten gefährlich sei. Das ist insofern von Bedeutung, als neben A. just B. die Person gewesen wäre, welcher die Möglichkeit gegeben gewesen wäre, die Meldung über die spezifische Seilgefahr rechtzeitig an BC. weiter zu geben. Wenn im Sinne der Aussagen von BC. zu diesem Thema dennoch auch an B. ein kurzer Hinweis erfolgt sein sollte, war dieser jedenfalls nicht derart nachhaltig, dass er haften geblieben wäre. B. war dafür nicht sensibilisiert. Falls das Thema vom Veranstalter und Zivilschutzkadern überhaupt ernst genommen wurde, muss es sehr flüchtig abgehandelt worden sein.
Seite 26 — 78 dd.Der einzige, der detailliert zur Frage der vorgängigen Instruktion und Aufklärung als Zeuge befragt wurde, ist der Zivilschutzangehörige D.. Er sagte aus: "Im Rahmen der ersten Instruktionen und nachdem die Gruppen eingeteilt worden seien, wurden wir darauf hingewiesen, dass es Posten gab und gibt, welche sich im Bereiche der am Seil arbeitenden Pistenmaschinen befinden. Wir wurden darauf hingewiesen, dass von diesen Maschinen und vom Seil eine Gefahr ausgeht. Es wurde uns dann aber gesagt, dass wir jeweils beim konkreten Posten im Detail über unsere Aufgaben und die damit zusammenhängenden Gefahren instruiert würden. Da mein Posten nicht einem solchen Gefahrenbereich lag, wurde unsere Gruppe nicht besonders unterwiesen." Eine solche spezielle Unterweisung für die Leute im Bereich der Tunnels 3 und 4 hat nie stattgefunden. Im Übrigen täuscht sich D. über den Gefahrenbereich; sein Arbeitsplatz lag beim Tunnel "Grosses Loch" und dort fuhr A. von rechts oben kommend bereits mit eingehängtem Seil vorbei. Ausserdem scheint es üblich gewesen zu sein, dass die ZS-Leute am oberen Eingang des Tunnels "Grosses Loch" nach ihrer Ablösung durch den Tunnel fuhren, um sich ins Verpflegungszentrum zu begeben. Dannzumal befanden sie sich bereits im potentiellen Gefahrenbereich des Stahlseils. Auch beim Kläger und dessen Gruppe am unteren Tunnel "Vereina" fand keine solche gefahren- und ortsspezifische Instruktion statt. ee.Die Zivilschutzleute erhielten für ihren aktuellen Einsatzort jeweils schriftlich eine Art Agenda und Aufgabenbeschrieb. In jenem für den Tunnel 4 "Vereina", den man BC. abgegeben hatte, steht weder ein allgemeiner Hinweis auf die Seilarbeit von Pistenmaschinen noch eine diesbezüglich spezielle Instruktion für den Einsatz des Seils an diesem Ort (act. 02.V.I.3.3). Er enthält keinerlei Hinweis darauf, dass der Zwischenbereich der Tunnels mit dem Windenseil von Pistenmaschinen bestrichen werden kann und was dies für ihre Dienstleistungsaufgabe gegenüber dem Publikum, geschweige denn für ihre eigene Sicherheit bedeutete. ff.Eine Instruktion der Zivilschutzleute für ihren konkreten Arbeitsplatz im Zusammenhang mit der Seilpräparierung war somit inexistent. Der kurze pauschale Hinweis und die Vertröstung auf weitere Sicherheitsanweisungen an Ort und Stelle, die dann nicht erfolgten, stellte für völlig Unerfahrene, wie es das Gros der ZS-Leute gewesen sein dürfte, keine ausreichende Instruktion dar. Was offensichtlich fehlte, waren die Hinweise und nachhaltigen Warnungen: ▪ dass sich das Seil auf die Leute zu bewegen konnte – und dies schnell und unerwartet;
Seite 27 — 78 ▪ dass die Gefahr vorhanden sein konnte, ohne dass Gefährdete überhaupt eine Pistenmaschine sehen und/oder hören mussten; ▪ wo sich die Verankerungspunkte befanden; ▪ dass die laterale Bewegung der Pistenmaschine die ganzen grossen Raum zwischen Verankerungspunkt und ihrem Operationsbereich für alle Menschen zu einer schlichtweg verbotenen Zone werden liess; ▪ dass sich das Seil hoch über Grund aber auch am Boden bewegen und der Gefahrenbereich durch die Geländetopographie daher eine beträchtliche dreidimensionale Ausdehnung haben konnte ▪ dass die Personen, die sich auch nur annähernd in der Reichweite befanden, in Deckung zu begeben hatten und sich dort erst wieder blicken lassen durften, nachdem Entwarnung gegeben war. Das ist der "Stand der Technik", der für den Professional A. selbstverständlich war, den man aber den ZS-Leuten als Anfängern weder im Allgemeinen noch bezogen auf ihren konkreten Einsatzort hinreichend vor Augen geführt hat. Dass der Geschädigte ein einziges Mal – auf dem Sessellift von Ferne und bei Dunkelheit – ein Pistenfahrzeug mit Seil gesehen hatte, war Zufall. Gemessen an der organisationsseits bekannten Betriebsgefahr, welche für die ZS-Leute eine bislang nicht erlebte Sondergefahr darstellen musste, ist die tatsächlich erfolgte "Instruktion" als unangemessene Alibiübung zu bezeichnen. Dessen war sich auch der ZS-Gruppenleiter C., ohne den Unfall selbst beobachtet zu haben, sofort bewusst, wenn er ungenügende Kommunikation konstatierte und verlangte, der Zivilschutz müsse künftig "wissen um was es geht". Der Zivilschutz wusste nicht, worum es ging. Die Zivilschutzangehörigen waren über die spezifischen Seilgefahren und die adäquaten Verhaltensregeln nicht hinreichend aufgeklärt. b.Aufgrund des Beweisergebnisses steht sodann fest, dass sämtliche am Unfallort präsenten Funktionäre – im Gegensatz zum Geschädigten vor der Aktion konkret wissend, dass mit dem Seil gearbeitet wurde und sich das Windenseil über den Verbindungsweg spannen würde – einen sträflich leichtfertigen Umgang mit der Sicherheit bei der Seilarbeit an den Tag legten und kein gutes Beispiel abgaben. Ein erheblicher Teil von ihnen gefährdete sich selbst. aa.Vom unteren Tunnelausgang "Grosses Loch" bergwärts schauend, befand sich die Seilverankerung weit oberhalb und weit rechts (act. 02.V.I.3.2, Fotoblatt,
Seite 28 — 78 Aufnahmen 3 und 6). Damit ist – unbesehen davon, ob nun A.s Maschine beim unteren Tunnelausgang ankommend, das Seil lose am Boden zog oder es bereits in der Luft gewesen sein sollte – erwiesen, dass teilweise über dem Tunnel "Grosses Loch" und sicher ab dem unteren Ausgang dieses Tunnels abwärts Gefahrenzone bestand. Nach der objektiv zutreffenden, das heisst gefahrenadäquaten Meinung von A. hatten sich alle Leute die sich beim unteren Ausgang des Tunnels "Grosses Loch" aufhielten, daher in diesen Tunnel hinein zu begeben. Es durfte sich niemand im Freien aufhalten. Entgegen der Meinung von B. genügte nicht, wenn sie sich "beim Ausgang des Tunnels" aufhielten, wobei sich B. tatsächlich einige Meter vor der Tunnelöffnung im Anschluss an eine kleine Senke aufgehalten haben muss (vgl. Fotoblatt, Aufnahme 6 und die darauf ersichtlichen ZS-Leute), hätte er doch sonst wegen der Topographie (Senke, S- förmiger Streckenverlauf; act. 02.V.I.3.2, Fotoblatt, Aufnahmen 3 und 6) den Unfall gar nicht mitverfolgen können. Als A. B. mündlich an Ort und Stelle den Befehl gab, den Tunnel zu sperren und sich selbst in den Tunnel zu begeben, war der Zivilschutzmann H., der mit B. beim unteren Ausgang des Tunnels "Grosses Loch" den Dienst versah, zugegen. Der Befehl galt gleichsam für B. und H. sowie den später von oben hinzu tretenden D.. Zumindest B. und D. konnten den Unfall, beim Ausgang des Tunnels "Grosses Loch" stehend und die ganze Situation überschauend, live mitverfolgen, woraus zu schliessen ist, dass sie allesamt dem direkten Befehl von A. zuwiderhandelten. Im Tunnel drin hätten sie den Unfall nicht mitverfolgen können. bb.Der Zivilschutzmann D., mit Einsatzort am oberen Eingang des Tunnels "Grosses Loch", war vor dem Ereignis abgelöst worden. Dass er sich dann durch den Tunnel zu B. am unteren Ausgang des Tunnels begab, war objektiv gegen den Befehl A.s, da zu jenem Zeitpunkt der Tunnel bereits gesperrt gewesen sein musste. Letzteres ist zwanglos daraus zu schliessen, dass D. aus dem Tunnel fahrend sogleich das Seil über BC. auf halber Strecke des Verbindungsweges (ca. 35 Meter unterhalb des Tunnelausgangs "Grosses Loch" erblickte. cc.Der namentlich unbekannte Zivildienstleistende, welcher D. am oberen Eingang des Tunnels "Grosses Loch" ablöste, verstiess gegen den über Funk erhaltenen Befehl von B., niemanden beziehungsweise keine Skifahrer mehr durch den Tunnel zu lassen. Keiner der Beteiligten wird sich ernsthaft darauf berufen können, die ZS-Leute und die X.-Pistenfunktionäre seien keine "Skifahrer" und es habe der Tunnelsperrbefehl für sie nicht gegolten. Zumindest auf der Seite des Zivilschutzes dürfte der lasche Umgang mit den Sicherheitsbestimmungen darauf zurück zu führen sein, dass diesen Leuten vorgängig eben keine plastische
Seite 29 — 78 Vorstellung von den Sondergefahren des Stahlseils vermittelt worden war. Der ZS- Mann, der den Tunneleingang zu sperren hatte, liess nach dem Sperrbefehl zuerst seinen Kollegen D. und kurz darauf F., ein von den X. angestellter Pistenpatrouilleur, mit dem Rettungsschlitten den Tunnel passieren, womit die beiden in den Gefahrenbereich hinein fuhren. Dass sie aus dem Tunnel kommend nicht direkt ins Seil hinein fuhren, war Zufall, da es offenbar bereits weiter nach unten gewandert war. D. hatte möglicherweise zuvor nichts gewusst vom Seil, musste er doch durch den Tunnel fahrend an dessen Ausgang von seinen Kollegen aufgehalten werden. Aus den Aussagen B.s geht nirgends hervor, dass er gegenüber den Kollegen am oberen Eingang des zu sperrenden Tunnels das Windenseil erwähnt hat. Das Beweisverfahren ist insoweit schlüssig, als – neben dem Verunfallten – auch die ZS-Leute am oberen Eingang des Tunnels "Grosses Loch" nicht gewusst haben, aus welchem Grund der Tunnel gesperrt war, nämlich weil der Raum über dem Tunnel und ab seinem Ausgang abwärts vom Stahlwindenseil bestrichen wurde. Auch wenn sie selbst sich nicht im unmittelbaren Gefahrenbereich befunden haben sollten, war dies objektiv ein auf das mangelhafte Instruktions- und Kommunikationskonzept zurückzuführender Fehler. Entsprechendes Bewusstsein über die Gefährlichkeit und Kenntnis der konkreten Gefahrausübung durch das Stahlseil hätten sie dazu bewegen können, den Sperrbefehl als absolut für jedermann geltend zu nehmen und nur dies wäre der konkreten Gefahrensituation auf dem Verbindungsweg vom Tunnelausgang abwärts angemessen gewesen. dd.Der Zivilschutzmann am oberen Eingang des Tunnels "Grosses Loch" hielt F. auf und verweigerte ihm zunächst die Durchfahrt. Unter dem Motto "Ich kann selbst auf mich aufpassen" widersetzte sich F. dem Befehl. Er setzte den Zivilschützer unter Druck, indem er seine grössere Erfahrung im Pistenbetrieb respektive eine nicht gegebene Autorität ausspielte, damit er befehlswidrig durchgelassen wurde. Selbst die erfahrenen Berufsleute des Renn- und Pistenbetriebes der X. pflegten demnach letztlich einen leichtfertigen Umgang mit der Sicherheit bei der Pistenpräparation durch Pistenfahrzeuge am Windenseil und waren kein Vorbild für die ZS-Leute. ee.A. hielt sich in letzter Konsequenz nicht an seine eigene Devise und jene der X., wonach mit dem Windenseil nur gearbeitet werden durfte, wenn absolut sichergestellt war, dass sich keine Personen auch nur annähernd im Gefahrenbereich des Seils aufhielten. Darauf ist im Detail bei der Prüfung seines Verschuldens zurückzukommen.
Seite 30 — 78 c.Der Inbegriff der gesamten in der Strassenverkehrsgesetzgebung niedergelegten Verkehrsregeln genügte vorliegend unbestrittenermassen nicht zur Abwendung der beschriebenen Sondergefahr auf einer Skipiste im Rahmen einer sportlichen Grossveranstaltung. Der Zivilschutz war im Verhältnis zum Publikum Hilfsperson der WM-Organisation zur Abwehr der von Pistenfahrzeugen und ihren Windenseilen ausgehenden Gefahren. Um diese Aufgabe wirksam und gefahrenadäquat zu erfüllen, musste er in jedem einzelnen Fall der konkreten Verwirklichung der Gefahr zum voraus wissen, dass, wo und wann sie auftrat. Ausgangspunkt dieses Wissens konnten nur Informationen sein, die von den für das Pistenfahrzeug Verantwortlichen als unmittelbare Gefahrenverursacher stammten. Dass die Quelle dergestalt sein musste, dass die Angehörigen des Zivilschutzes dabei ebenso vor der Gefahr geschützt waren wie alle anderen, ist selbstverständlich. Diese Informationsqualität musste auch dann gewährleistet bleiben, wenn Mittler (WM-Organisation: Funkzentrale, Rennleitung) auftraten. aa. Nicht nur entscheidendes sondern alleiniges Element für ein genügendes Wissen der ZS-Leute über Zeitpunkt und Ort der auftretenden Sondergefahr soll nach Auffassung der Vorinstanz und der Beklagten das auf Funk basierende und von der Funkzentrale gesteuerte Kommunikationsnetz gewesen sein. Fest steht, dass der Ausgangspunkt der konkreten Gefahrenmeldung für den Verbindungsweg zwischen den beiden Tunnels in jedem Fall nur bei A., der die Gefahr vor Ort heraufbeschwörte, liegen konnte und dass A. die ZS-Leute nicht direkt anfunken konnte. Er musste die betroffenen ZS-Leute demnach auf dem Umweg über die Funkzentrale oder direkt vor Ort im persönlichen Gespräch oder auf beiden Wegen orientieren. bb.In Bezug auf die Frage, auf welche der drei Varianten (nur Funk, nur vor Ort, beides) das Warnkonzept beruhte, ist das Beweisergebnis insofern schlüssig, als der Funkverantwortliche G. keinen Zweifel daran liess, dass die von der Funkzentrale auf allen Kanälen abgesetzte Meldung der Pistenpräparierung die Zivilschützer auf dem Nebengelände des Verbindungsweges zwischen den beiden Tunnels gar nicht betraf. Die Funkzentrale sei nicht angewiesen worden, im Falle der Präparierung der Piste auch die sich auf den Nebenflächen befindlichen Funktionäre zu informieren oder diese gar speziell zu informieren. Das wird vom Zeugen B. insofern bestätigt, als er aussagte, sie seien sicher nie explizit von der Funkzentrale angefunkt worden. Falls das Warndispositiv dennoch vorgesehen haben sollte, dass die Verbreitung einer einzigen allgemeinen Warnmeldung der Funkzentrale für die ZS-Leute im Bereich der beiden Tunnels genügte, so war die Handhabung im konkreten Fall jedenfalls unangemessen. Die von A. frühzeitig um
Seite 31 — 78 ca. 11 Uhr abgesetzte Meldung beruhte auf dem Entscheid der Jury, die Piste während der Präparierung zu sperren und war nichts anderes als dessen Eröffnung an die Funkzentrale zwecks Weitergabe auf allen offenen Kanälen. Sie war allgemeiner Natur und bezog sich auf die (ganze) Rennpiste, jedoch nicht spezifisch auf ein Nebengelände. Gemäss Aussage des Funkverantwortlichen G. wurde sie denn auch zwingend von den drei Operateurinnen (je 1 für die Sektoren Sport, Logistik und Nebenkanäle) auf alle laufenden Funkkanäle weitergegeben. Die im Licht der konkreten Seilgefahr inhaltlich ungenügende Meldung erfolgte über 1 ½ Stunden vor dem Unfall. Obwohl die Präparierung der Piste mit Bestreichung des Verbindungsweges durch das Seil nur etwa eine halbe Stunde gedauert hat, wäre der Tunnel schon 1 h vorher gesperrt gewesen und die ZS- Leute und Schneesportler hätten mit 1 ½ h unangemessen lange im Tunnel ausharren beziehungsweise davor warten müssen. Entgegen der Einschätzung der Vorinstanz ist bereits aus diesem Grund wenig nachvollziehbar, dass vorgesehen gewesen sein soll, dass die über die Funkzentrale verbreitete Meldung von 11 Uhr die einzige und entscheidende Warnmeldung vor dem Seil bleibe. B., D. und BC. hatten sie nicht sicher gehört oder schenkten ihr nachvollziehbar keine Beachtung, weil sie (nur) die Rennpiste als solche betraf. B. und alle im Bereich des unteren Ausgangs des Tunnels "Grosses Loch" wären jedenfalls – wie BC. – vom Seil vollkommen überrascht worden, wenn A. sie nicht vorher persönlich an Ort und Stelle instruiert hätte. Allein dies legt, entgegen der Beklagten und der Vorinstanz, zwingend nahe, dass das Informationskonzept nicht auf einer singulären, auf allen Funkkanälen verbreiteten Meldung der Funkzentrale über die Pistensperrung gebaut haben konnte – und dies unabhängig davon, ob in besagter Funkmeldung bereits von Seilpräparierung die Rede war oder nicht. cc.In der Strafuntersuchung wurde C. die Frage gestellt, ob er persönlich über Funk mitgehört habe, dass der Pistenmaschinenfahrer (A.) oder die Funkzentrale die Zivilschützer bei den Tunnels "Vereina" und "Grosses Loch" angewiesen haben in die Tunnels zu gehen und diese zu sperren, da jetzt die Piste präpariert werde. Das ist eine falsche Frage. Der Pistenmaschinenfahrer konnte zum einen nach dem Funkplan die Zivilschützer bei den Tunnels "Vereina" und "Grosses Loch" nicht direkt anfunken. Zum anderen war es nicht die Aufgabe der Funkzentrale solch konkrete Warnungen und Befehle an einzelne Teams des Zivilschutzes auszugeben. Das Beweisergebnis (Zeugenaussagen C. und insbesondere G.) legt vielmehr nahe, dass das Warndispositiv – stets mit Blick auf die Seilwindengefahr in Nebengeländen – entscheidend darauf beruhte, dass der
Seite 32 — 78 Störer die konkret Betroffenen ZS-Leute vor Ort und zeitnahe zum Vorgang speziell informierte. Erwiesene Tatsache ist denn auch, dass A., obwohl er mit bereits eingehängtem, vermutlich lose am Boden schleifendem Windeseil hätte vorbeifahren können, statt dessen am unteren Ausgang des Tunnels tatsächlich anhielt, die dort im Einsatz stehenden ZS-Leute von Angesicht zu Angesicht über sein Vorhaben orientierte und ihnen konkrete Befehle erteilte. Es ist ganz einfach: Die Vorsicht hat es erfordert, sonst hätte es A. nicht getan – umso mehr als er unter dem Druck einer zeitgerechten, die Gunst der gebesserten Wetterlage nutzenden Pistenpräparierung stand. Zwischen A. und B. bestand ein Kommunikations- beziehungsweise Verständigungsproblem. Es gab offensichtlich keine Vorgaben der Rennleitung wie die konkreten Warnmeldungen und Befehle an die Empfänger im Zusammenhang mit der Seilpräparierung zu lauten hatten. Das blieb dem zur Meldung Verpflichteten überlassen. Welchem Kreis die Warnmeldungen und auf welche Weise weiter zu verbreiten waren, dafür gab es ebenfalls keine Vorgaben. B. wusste nicht genau, was die Instruktionen und der Tunnelsperrbefehl von A. für den Verbindungsweg bedeuteten und als Konsequenz dieses objektiven Mangels, wem er den Befehl beziehungsweise die Gefahrenmeldung (Rückzug in den Tunnel) weiterleiten musste (BC.). B.s Instruktion durch A. war unvollständig beziehungsweise zu ungenau. Falls er ihm tatsächlich wörtlich bedeutet hat, dass "alle dort Arbeitenden" sich in den Tunnel zu begeben hatten, stellten sich die Fragen, was "dort" hiess und wer zu "alle" gehörte. A. traf in Bezug auf die Kommunikationslinie sodann angeblich eine Annahme (B. wird BC. warnen/in den Tunnel schicken), von der er nicht mit Sicherheit wusste, dass sie zutraf (zur verschuldensmässigen Qualifikation dieser Feststellungen vgl. nachstehende Erwägung Ziff. 6.3.b.cc). dd.Nachdem ihm der Hergang aufgrund der Aussagen B. und D. von der Polizei geschildert worden war, zog C. aus dem Unfall das Fazit, "ich möchte dass künftig die Kommunikation zwischen dem ZS und dem OK besser funktioniert, damit solche Vorfälle nicht mehr passieren und wir wissen, um was es geht". Quintessenz dieses Eingeständnisses ist, dass kausale Mitursachen waren, dass die Kommunikation nicht [bis in die unterste Ebene] funktionierte und der ZS nicht wusste, worum es ging. Von Kommunikationskonzept zu sprechen, scheint in der Tat hoch gegriffen. Die Befehlslinien waren alles andere als klar und der Zufall spielte eine [zu] grosse Rolle. C. stand als Gruppenchef 27 Leuten vor und hatte mit diesen für die Sicherung der Unterführungen unter den Rennpisten besorgt zu sein. C. kennt das Kommunikationskonzept/Warnsystem nicht. In der Strafuntersuchung gegen A. konnte er nicht einmal die Frage, wie der Zivilschutz
Seite 33 — 78 darüber in Kenntnis gesetzt wurde, dass die Piste gesperrt werden musste, damit sie maschinell präpariert werden konnte, beantworten. Es ist klar zu stellen, dass dem ZS-Gruppenchef dabei die falsche Frage gestellt wurde. Von Interesse ist nicht, von wem die ZS-Leute die allgemeine Meldung erhielten, dass die Rennpiste gesperrt wurde, damit sie maschinell präpariert werden konnte (diese Meldung der Funkzentrale ging nachweislich über den Äther), sondern von wem, an wen und auf welchem Weg der Befehl zur Sperrung von Nebengeländen wie des Verbindungsweges zwischen Tunnels zwecks Pistenpräparierung am Windenseil hätte erfolgen müssen, was dabei Sperrung bedeutete respektive wie sich die Zivilschutzleute zu verhalten hatten. C. weiss nicht, ob das direkt vom Fahrer der Maschine (Verursacher der Gefahr) auf den ZS-Kanal gefunkt wurde (was nach dem Funkdispositiv nicht möglich war), oder ob die Meldung über die Funkzentrale an ihn oder an seine Leute hätte erfolgen müssen. Ein vordefinierter "Dienstweg" musste bei Meldungen nicht eingehalten werden. In Bezug auf Anweisungen betreffend Sperrung beziehungsweise Freihaltung gewisser Räume vermutet C. – der natürlichen Vernunft folgend – bloss, dass sie den Anweisungsempfängern jeweils vor Ort, also vom unmittelbaren Gefahrenverursacher zu geben waren. Er räumte vorbehaltlos ein, es sei nicht geregelt gewesen, auf welchem Weg solche Anweisungen zu jenen Leuten gelangten, die sie letztlich umzusetzen hatten. Die Linie als wichtiges Merkmal verbindlicher Kommunikation (Befehle) war also nicht klar festgelegt. Sie fehlte nicht nur im konkreten Fall, sondern war systematisch undefiniert. Das Kommunikations- und Informationskonzept zwischen den Zivilschutz und den anderen Gruppen und unter den Zivilschutzangehörigen war entweder in seiner Anlage untauglich oder hat im konkreten Anwendungsfall versagt; welches von beidem zutrifft, ist aus der Optik des Geschädigten nicht von Interesse. 5.5.a.Zum eigentlichen Hergang des Unfalls und dem Bewusstsein von BC., was A. tun werde, hat die Vorinstanz ausgeführt, der Kläger habe von der maschinellen Präparation der Piste gewusst. So habe er ausdrücklich anerkannt, aus dem Gespräch zwischen dem Fahrer des Pistenfahrzeuges (A.) und einem Zivilschutzkollegen (B.) mitbekommen zu haben, dass das Pistenfahrzeug fünf bis sechs Mal die Piste hinauf und hinunter fahren würde. Zum anderen sei ihm auch bekannt gewesen, wie die Präparation mit an Winden gesicherten Pistenmaschinen funktionieren würde. So habe er am Morgen früh oder bei Nacht vom Sessellift aus beobachtet, wie solche Gefährte mit Seil die Pisten präparierten.
Seite 34 — 78 Damit wird unterstellt, dass 1. Die Präparierung der Rennpiste immer und überall am Seil erfolge und der Kläger 2. gewusst habe, dass die Pistenpräparierung durch A. in jenem Moment am Seil erfolgen würde. Beides ist unhaltbar. Zutreffend ist vielmehr, dass er bis zum Zeitpunkt des Blicks über das niedergedrückte Vlies, und damit Sekunden bevor er vom Seil erfasst wurde, nicht wusste und er auch nicht hätte wissen müssen, dass das Windenseil einer Pistenmaschine im Spiel war. Aus dem Umstand, dass er zufällig mitbekam, dass A. "nun 5-6 Mal die Piste rauf und runter fahren würde" kann nichts gegen den Geschädigten im Sinne eines groben Selbstverschuldens abgeleitet werden. Gemäss der 2. Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 20. Oktober 2005 (S. 4 unten) soll BC. auf seine Funkanfrage an B. von diesem zur Antwort erhalten haben, dass die Maschine am Seil die Piste präparieren werde und alles gesperrt sei. Das ist eine aktenwidrige Sachverhaltsfeststellung. Wahr ist, dass B. weder von der Polizei noch vom Untersuchungsrichter dazu befragt wurde oder von sich aus eine Aussage dazu machte (act. 02.V.I.3.7/3.19) und BC. dazu aussagte "...sagte mir der Mann von Gamma 6 [B.], dass sie keine Skifahrer und anderen Verkehr durchlassen, es werde alles gesperrt" und "...dass keine Ski- und Snowboardfahrer von oben mehr durchgelassen werden. Weitere Informationen habe ich nicht erhalten bzw. habe ich nicht mitbekommen" (act. 02.V.I.3.9). Von Seil ist nirgends die Rede. Es wurde ihm nichts davon gesagt, er hat aus der Ferne tatsächlich nichts vom Seil mitbekommen und er konnte das eingehängte Seil in jenem Moment, als A. die ZS-Leute beim unteren Ausgang des Tunnels "Grosses Loch" instruierte, nicht sehen, da es lose am Boden lag. b.Das Bezirksgericht ist wertend zum Schluss gelangt, BC. hätte die vom Seil ausgehende Gefahr selbst dann erkennen müssen, wenn er von der maschinellen Pistenpräparation und dem Einsatz des Windenseils nicht gewusst hätte. Denn er habe selber beobachtet, wie das Seil die Zaunpfosten bis an den Boden gedrückt habe und es sehr stark gespannt gewesen sei. Unter diesen Umständen habe er gleichzeitig erkennen müssen, dass das Seil einzig vom Pistenfahrzeug von A. stammen konnte, zumal er kurz zuvor gesehen habe, wie dieses die Damenpiste hinuntergefahren sei. aa.Nach dem Grundgedanken der Vorschrift von Art. 44 OR muss der Geschädigte den Schaden selbst tragen, soweit er ihn selbstverantwortlich mitverursacht hat (Urteil Bundesgericht 4C.225/2003 vom 24.02.2004, E. 5). Dabei handelt es sich um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz des privaten Haftungsrechts (BGE 130 III 182 E. 5.5.1 S. 189). Das Selbstverschulden des
Seite 35 — 78 Geschädigten wird prinzipiell nach den gleichen Regeln beurteilt wie das Verschulden des Schädigers. Im Unterschied dazu ist die Widerrechtlichkeit der Mitverursachung aber nicht Voraussetzung der Erheblichkeit des Selbstverschuldens. Im Allgemeinen wird der Geschädigte durch das Mitwirken an der Schadensverursachung denn auch nicht rechtswidrig handeln und sich sein Verhalten in einer - grundsätzlich erlaubten - Selbstschädigung erschöpfen. Es muss ihm vorgehalten werden können, dass er die in seinem eigenen Interesse aufzuwendende Sorgfalt nicht beachtet, dass er nicht genügend Sorgfalt und Umsicht zu seinem eigenen Schutz aufgewendet hat. Vorwerfbar ist ihm dieses Verhalten allerdings nur, wenn er die Möglichkeit einer Schädigung voraussehen kann oder könnte und sein Verhalten dieser Voraussicht nicht anpasst (Urteil Bundesgericht 4C.225/2003 vom 24.02. 2004, E. 5.1 mit Hinweisen). Individuelle Schuldzuweisung setzt Handlungs- respektive Unterlassungsbewusstsein voraus. Wo das Gesetz Schuld und Tadel zur Voraussetzung und zum Massstab für rechtliche Verantwortung nimmt, kann sich solche Verantwortung nur als Konsequenz von Willensfreiheit einstellen. Freie Willensbildung und Willensbetätigung setzen entsprechendes Bewusstsein voraus. Die Zielperson muss im entsprechenden Moment wissen oder wenigstens erkennen können, was von ihr als Normverhalten erwartet wird. Ohne diesen intellektuellen Zustand fehlt jeglichem Tadel der Nährboden. bb.Wenn BC. in der polizeilichen Einvernahme im Spital sagte, das Windenseil, welches er plötzlich mannhoch über sich erblickt habe, habe "offenbar zu diesem Pistenfahrzeug gehört", ist Letzteres eine spätere Erkenntnis, die der Aussagende im Moment des Erblickens des Seils offensichtlich nicht hatte. Kein Befragter hat eine entsprechend bejahende Einschätzung des Bewusstseins von BC. zum Besten gegeben. D. sagte aus, BC. habe die Gefahr nicht erkannt (act. 02.V.I.3.18). BC. selbst machte in mehreren anderen Aussagen klar, dass er erstmals beim Erblicken des Pistenfahrzeugs durch den niedergedrückten Zaun gedanklich einen Zusammenhang zwischen diesem und dem Seil hergestellt hatte. cc.Für das konkrete Wissen des Klägers um die Seilgefahr in der Nebenzone des Verbindungsweges zwischen den Tunnels, beruft sich die Beklagte auf die Aussage des Zivilschutzangehörigen D., "Ich bestätige nochmals, wenn Pisten- fahrzeuge am Seil die Piste präparierten, wurde das jeweils vom Pistenfahrer an die Funkzentrale und von dort an die jeweils betroffenen Posten weitergeleitet." Damit will behauptet werden, BC. habe ab 11 Uhr gewusst, dass es zu einer Bestreichung des Zwischenbereichs des Verbindungsweges zwischen den
Seite 36 — 78 Tunnels mit einem Windenseil kommen würde. Die Argumentation baut auf unbewiesenen Fakten auf. Die Aussage von D. formuliert eine Regel; er sagte indessen nicht aus, sie sei im Fall des hier zur Debatte stehenden Ereignisses eingehalten worden. Aus dem übrigen Beweisergebnis ergibt sich zweifelsfrei, dass die Regel in dem zur Debatte stehenden Ereignis zum einen nicht eingehalten worden war. Zum anderen erweist sich die in D.s Aussage formulierte Regel angesichts des Funkkonzepts inhaltlich als falsch. Die Funkzentrale hat die ZS-Leute im Bereich des offenen Zwischenstücks zwischen den Tunnels nicht über eine Seilpräparierung orientiert; das war gar nicht ihre Aufgabe. Die Funkzentrale hat nie bestimmte Personen oder einzelne Posten mit Meldungen bedient, sondern nur ganze Funkkanäle. Wenn also die Funkzentrale eine Meldung auf den ZS-Kanal "Gamma" schickte, richtete sie sich nicht spezifisch "an die jeweils betroffenen Posten", was vom Zeugen B. mit Sicherheit bestätigt wird (act. 02.V.I.3.19, S. 2 unten). A. hat seine Befehle (Tunnelsperrung, Rückzug in den Tunnel) vor Ort nur B. gegeben und B. hat BC. nicht orientiert. Gemäss Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 20. Oktober 2005 (act. 02.V.I.1.25, S. 3 unten) soll BC., nachdem A. den Zivilschützern am unteren Ausgang des Tunnels "Grosses Loch" seine Weisungen erteilt habe, (von sich aus) mitbekommen haben, dass der Zugang zum oberen Tunnel und der Verbindungsweg für sämtlichen Verkehr gesperrt worden seien. Das ist unzutreffend. Er erfuhr erst etwas später davon und nur weil er sich bei B. per Funk erkundigte, was anstehe. dd.Für die These, dass BC. allein durch den Funkspruch der Funkzentrale genügend vorgewarnt gewesen sei, stützt sich die Vorinstanz sodann auf die Aussage von E.. Als Chef der Rennorganisation in der Defensive, sagte er 7 Monate nach dem Unfall auf entsprechende Suggestivfrage hin aus, er sei damals auf der Piste unterwegs gewesen und habe auf dem Pistenkanal gehört, dass die Leute im Bereich der Tunnels "Vereina" und "Grosses Loch" angewiesen worden seien, sich in den Tunnels in Sicherheit zu bringen und die Tunnels zu sperren, da nun die Pisten präpariert würden. Er habe persönlich gehört wie A. die Meldung abgesetzt habe, dass die Piste im Bereich der beiden Tunnels präpariert werde und dass die Leute sich nicht im gefährdeten Bereich aufhalten dürften (act. 02.V.I.3.15). Diese Aussagen sind zumindest in dieser Wortwahl aus mehreren Überlegungen unglaubhaft respektive irrelevant. Die Präparierung der Rennpiste per se bedingte nicht die Tunnelsperrung. Allenfalls ist das Gegenteil anzunehmen, denn wenn der normale Schneesportlerverkehr die Skipiste nicht mehr benützen konnte, musste er über das Nebengelände. Die Aussage E. ist im
Seite 37 — 78 vorliegenden Zusammenhang des Weiteren insofern wenig hilfreich, als die Leute im Bereich der Tunnels "Vereina" und "Grosses Loch" gar nicht über den Pistenkanal angewiesen werden konnten. Gemäss der in sich und mit dem übrigen Beweisergebnis stringenten Aussage G. kommunizierten auf dem Pistenkanal die Pistenfahrzeuge und die Personen, welche auf der Piste arbeiteten, untereinander. Dazu gehörten die ZS-Leute auf dem Verbindungsweg nicht. Sie konnten gemäss dem Funkplan den Funkverkehr auf dem "Pistenkanal" nicht hören, sondern nur jene Meldungen davon, welche die Funkzentrale auf allen offenen Kanälen weitergab. Damit deckt sich die Aussage E. insofern, als er aussagte, der Chef der Pistenpräparierung habe "über den Kanal der Rennleitung beziehungsweise der Funkzentrale mit den anderen Arbeitenden auf der Piste kommuniziert". Die Funkzentrale hatte sodann nicht die Aufgabe, Leute auf Nebengeländen und schon gar nicht Teams an bestimmten Orten speziell zu informieren. Die Funkmeldung, mit dem von E. geschilderten Inhalt, wurde denn auch von keinem der befragten Leute sicher gehört (D., act. 02.V.I.3.6/3.18; B., act. 02.V.I.3.7/3.19; BC., act. 02.V.I.3.9/3.17; C., act. 02.V.I.3.16; F. act. 02.V.I.3.11) und den gesamten Zeugenaussagen ist nicht zu entnehmen, dass A. über Funk 2 Meldungen veranlasst hat, die als Warnmeldung an die ZS-Leute im Bereich der Tunnels in Frage kommen. E. will mehr gehört haben, als A. gemeldet hat. A. hat nie über Funk, weder direkt noch indirekt über die Funkzentrale, spezifisch den ZS-Leuten im Bereich der Tunnels die Tunnelsperrung und den Rückzug in den Tunnel befohlen. Er hat dazu ausgesagt: "Danach gab ich über Funk der Funkzentrale der Rennorganisation durch, dass die ganze Damenstrecke ab 12.00 Uhr gesperrt sei und "Bevor wir mit der Präparierung der Piste anfingen, meldete ich das der Funkzentrale". Als Angeschuldigter einvernommen, sagte er zu seinen Gunsten später aus "Meine Anweisung an die Funkzentrale lautete lediglich, Achtung die Piste wird präpariert und zwar mit Windenseil, alles sperren!" (act. 02.V.I.3.10/3.14). Selbst wenn es wahr sein sollte, dass er bereits bei der Meldung von 11 Uhr das Wort "Windenseil" und "alles sperren" in den Mund genommen hat, von Tunnel "Vereina", "Grosses Loch" und vor allem, dass sich die Zivilschutzleute im Zwischenbereich der Tunnels "Grosses Loch" und "Vereina" in ihren Tunnels in Sicherheit zu bringen hätten, ist selbst in dieser Aussage, die A. als Angeschuldigter zu seinen Gunsten 7 Monate nach dem Unfall gemacht hat, nicht die Rede. Abgesetzt hat er ca. um 11 h die allgemeine Meldung, welche nur die Rennpiste als solche betraf (G.). Dass bereits in dieser Meldung von 11 h von "und zwar mit Windenseil" die Rede gewesen sein soll, ist aus mehreren Gründen höchst unglaubhaft. Es wurde nicht die ganze Damenabfahrtsstrecke am Windenseil präpariert, die betroffenen Sektoren wurden
Seite 38 — 78 nicht genannt, die Meldung erfolgte über 1 ½ h vor dem Unfall und A. sagte eigener Darstellung zufolge über Funk nicht, dass sich die ZS-Leute in die Tunnels zurückziehen sollten, was damit in Einklang steht, dass die Pistenpräparierung per se dazu noch gar keinen Anlass bot. A. widerspricht in seiner Aussage jener von E. auch direkt, wenn er deponierte: "Unsere Zentrale gab an alle über Funk durch, dass die Damenpiste inkl. Tunnel für jeglichen Verkehr gesperrt sei. Ich hielt das für genügend". Von einer Anweisung der ZS-Leute über die Pistenpräparation am Windenseil und dass sie sich in ihren Tunnels in Deckung zu begeben hatten, spricht er nicht. Das ist vielmehr eine Wunschvorstellung des Rennleiters, deren tatsächliche Umsetzung beim hiesigen Ereignis sich nicht beweisen lässt. Eine zweite Meldung von A. an die Funkzentrale und von dieser an die ZS-Leute wurde nicht abgesetzt und mit dem ZS-Kanal "Gamma" konnte A. nicht direkt Funkkontakt aufnehmen. c.Die weitere, im Sinne eines schwerwiegenden Schuldvorhalts gemachte Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz, der Kläger habe sich zu Beginn der Pistenpräparierung beim oberen Eingang zum Tunnel "Vereina" an "einem sicheren Standort befunden" und gestützt darauf die implizite Erwägung, er hätte sich von dort nicht fortbewegen dürfen, erweisen sich als willkürlich. Beides beruht auf qualifiziert falscher Sachverhaltsfeststellung. Feststellung und Folgerung sind nach dem Beweisergebnis sachlich unhaltbar (aa.), stehen in Widerspruch zu anderen (zutreffenden) Feststellungen und Erwägungen der Vorinstanz (bb.) und sind obendrein unter dem Aspekt des Selbstverschuldens rechtlich irrelevant (cc.). aa. Gemäss Art. 53 OR ist der Zivilrichter nicht an die Beurteilung des Sachverhalts durch ein Strafurteil oder eine Verfügung, mit welcher eine Strafverfolgung eingestellt wird, gebunden. Eine ungeprüfte Übernahme ist jedenfalls nicht zulässig. Der Zivilrichter ist verpflichtet, über Zurechnungsfähigkeit, Schuld und Schaden frei zu entscheiden. Stützt er sich auf Beweiserkenntnisse eines Strafurteils ab, hat er diese selbst frei zu würdigen. Es gehört zur Begründungspflicht des Zivilurteils, sich in diesem Fall mit der Beweiswürdigung des Strafurteils auseinanderzusetzen (Kren Kostkiewicz/Nobel/Schwander/Wolf, Kommentar OR 2009, N 2 zu Art. 53; BGE 107 II 151 E. 5.b). Wenn gesagt wird, der Zivilrichter solle immerhin nicht ohne Grund von der Sachverhaltsfeststellung von Strafbehörden abweichen (Giger, a.a.O., N 1 zu Art. 86 SVG), ist dies eine Frage der Zweckmässigkeit und nicht ein Satz des Bundesrechts (Kren Kostkiewicz/Nobel/Schwander/Wolf, a.a.O., N 1 zu Art. 53, mit Hinweis auf BGE 125 III 401, E. 3). Eine abweichende Qualifikation unterbleibt dann, wenn das unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten geprüfte Resultat der Strafuntersuchung
Seite 39 — 78 inhaltlich überzeugt. Es gibt vorliegend dringende Gründe in Teilen von den Erwägungen in den Einstellungsverfügungen des Strafverfahrens abzuweichen. bb.Die Behauptung, BC. habe sich zum Zeitpunkt, als die Pistenpräparierung am Seil begann, an seinem normalen Einsatzort beim Eingang des unteren Tunnels "Vereina" aufgehalten, steht im Einklang mit dem Beweisergebnis. Hingegen ist die Schlussfolgerung, dass er sich dort überdies an einem sicheren Standort befunden habe, mit dem Beweisergebnis schlechterdings unvereinbar. Die Einschätzung über das Verlassen "eines sicheren Standorts" dürfte ihren Grund in einer von B. am Unfalltag gegenüber der Polizei gemachten Aussage haben, welche in der Folge von der Strafuntersuchungsbehörde und dem Zivilgericht erster Instanz unkritisch übernommen wurde. B. sagte aus, nachdem er den Tunnelsperrbefehl weitergegeben habe, sei er am Tunnelausgang gestanden und habe zugeschaut wie sich das Stahl-Zugseil der Maschine bewegt habe. Zu jenem Zeitpunkt sei BC. am oberen Ende des Tunnels "Vereina" und ausser Gefahr gewesen (act. 02.V.I.3.). Diese Einschätzung zur Sicherheit ist objektiv richtig, bezog sich aber eben nur auf jenen frühen Zeitpunkt, als sich das Stahl-Zugseil in Bewegung setzte. Später war BC. vor dem Seil nicht mehr sicher und er wäre es auch nicht gewesen, wenn er sich nicht von der Stelle, das heisst vom oberen Ende des Tunnels "Vereina" wegbewegt hätte. Richtig ist wohl, dass sich BC. in einem bestimmten Moment tatsächlich an dieser Stelle befand; hingegen war er vor den besonderen Gefahren, die vom Seil ausgingen, an diesem Ort keineswegs gefeit. Die gegenteilige Auffassung wird bereits durch das Bewusstsein und die Aussagen des erfahrenen, die vom Seil ausgehenden Gefahren ganz genau kennenden A. sattsam widerlegt. Er bedeutete den ZS-Leuten beim unteren Ausgang des Tunnels "Grosses Loch", dass sie den offenen Bereich des Verbindungsweges zu verlassen und in ihren Tunnels zu verschwinden hatten. Wenn er weiter zu Protokoll gab, er sei davon ausgegangen, B. werde BC. orientieren, macht dies nur insofern Sinn, als in den Augen A.s bereits zu diesem Zeitpunkt auch BC's Standort beim oberen Eingang zum Tunnel "Vereina" kein sicherer war, denn BC. musste nach zutreffendem Dafürhalten A.s keinen der beiden Tunnels in irgendeiner Richtung sperren. Er hatte keine Aufgabe. Wenn BC. in der Vorstellung von A. durch B. zu orientieren war, dann also nur, weil BC. selbst Gefahr drohte. Diese innere Überzeugung hatte A. bereits – zu recht – in dem Moment, als er sein Gespräch mit B. führte.
Seite 40 — 78 Auch das Fotomaterial der Strafuntersuchung (act. 02.V.I.3.2) und letztlich der genaue Unfallort beweisen einwandfrei, dass nicht die Rede davon sein kann, der Ausgangsstandort BC., das heisst der Ort, an dem er nach Meinung der Beklagten hätte sein und bleiben müssen – sei dies nun 3 m oder 6 m vor dem Tunneleingang "Vereina" – sei im Licht des möglichen Gefahrenpotentials unbedenklich gewesen. Nach der Aussage BC. war er 5 m bergwärts vom Seil entfernt, als dieses plötzlich vom Boden in seine Richtung sprang. Das Seil muss sich zuvor also 5 m näher zum Tunnel hin im Zaun und Boden verheddert haben als dies seine Endlage gemäss Aufnahme 4 des Fotoblattes wiedergibt. Dies ist eindeutig "beim Eingang des Tunnels Vereina", also dort wo BC. ausgangsgemäss stand. Wenn er sich nicht von der Stelle gerührt hätte, wäre er – vom Seil nichts wissend – dort mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit getroffen worden. Daran ändert auch nichts, wenn B. die entsprechende Suggestivfrage des Verteidigers von A. (Wäre BC., wenn er an seinem Standort beim Tunnel "Vereina" geblieben wäre, nicht vom Seil erfasst worden?) vorbehaltlos bejahte. Die Thesen der Vorinstanz und der strafrechtlichen Untersuchung über den sicheren Standort beim oberen Eingang des Tunnels "Vereina" sind in optima forma widerlegt. cc.Umstritten ist der genaue Standort des Klägers auf dem Verbindungsweg in den einzelnen Phasen des Geschehens. Die Vorinstanz weist darauf hin, der Kläger habe in der untersuchungsrichterlichen Einvernahme bestritten, sich an der oberen Einfahrt in den Tunnel "Vereina" aufgehalten zu haben. Vielmehr habe er sich ca. in der Mitte des Verbindungsweges zwischen den beiden Tunnels befunden. Dass dies nicht zutreffen könne, ergebe sich aus dem Fotoblatt und aus seinen weiteren Aussagen. So gehe zum einen aus den Aufnahmen 3 und 4 deutlich hervor, dass er vom Seil nicht in der Mitte des Verbindungsweges zwischen den beiden Tunnels, sondern einige wenige Meter oberhalb der Einfahrt in den Tunnel "Vereina" getroffen worden sei. Nachdem er von dem sich spannenden Windenseil in Richtung Absperrung mitgeschleppt worden sei, bedeute dies, dass sein Standort, als er vom Seil erfasst worden sei, noch näher am oberen Eingang des Tunnel "Vereina" gewesen sein müsse, als aus den genannten Aufnahmen hervorgehe. Zum anderen habe der Kläger gegenüber dem Untersuchungsrichter ausgesagt, er sei einige Schritte auf das Seil zugegangen, um über das Absperrvlies hinwegschauen zu können. Auf die Frage, warum er vor dem Ereignis vom oberen Eingang des Tunnel "Vereina" in Richtung Tunnel "Grosses Loch" gelaufen sei, habe er angegeben, da man nicht gesehen habe, was vor sich gegangen sei, habe er wissen wollen, was nun mit der
Seite 41 — 78 Pistenmaschine geschehe. Dieser Ablauf werde vom Zeugen B. bestätigt. So habe der Kläger seinen sicheren Platz verlassen, sei weiter bergwärts dem Zaun der Verbindungspiste entlang gelaufen und unter dem straffen Zugseil hindurchgegangen. Das weisse Absperrvlies sei vom oberen Eingang in den Tunnel "Vereina" über eine Distanz von rund 20 m gespannt gewesen. Dies bedeute, dass sich der Kläger, bevor er vom Seil erfasst worden sei, unmöglich in der Mitte des Verbindungsweges aufgehalten haben könne. Dabei wird übersehen, dass BC. gar nicht bestritten hat, beim oberen Eingang des Tunnels "Vereina" gestanden zu haben. Er hat bloss richtiggestellt, dass dies nicht der Fall war im Moment "als die Pistenmaschine zu arbeiten anfing" und er B. anfunkte (act. 02.V.I.3.17, S. 4). Im Übrigen hat er dazu ausgeführt, "bei den untersten Pfosten zum Tunnel 4 [Vereina] hin, wo mein Arbeitsplatz normalerweise war, verfing sich das Windenseil mit den Pfosten". Die Vorinstanz folgert weiter, es gehe aus den Fotos Nrn. 3 und 4 deutlich hervor, dass der Kläger nicht in der Mitte des Verbindungsweges zwischen den beiden Tunnels vom Seil getroffen worden sei. Damit wird fälschlicherweise unterstellt, der Kläger habe Gegenteiliges behauptet. Der Kläger hat nie behauptet, in der Mitte des Verbindungsweges vom Seil getroffen worden zu sein. Der Kläger sah das Seil erstmals hoch über sich als er ca. in der Mitte des Verbindungsweges, nach anderer Einschätzung ca. beim ersten Drittel auf der Strecke des Verbindungsweges, das heisst 20-25 m vom Tunneleingang "Vereina" entfernt – was letztlich keinen relevanten Unterschied ausmacht – befand. Das Seil wanderte langsam seitlich abwärts in Richtung dieses Tunnels, um sich dort, wo normalerweise sein Arbeitsplatz war, in den Boden einzugraben. BC. wollte durch die Lücke im Zaun spähen, womit er also abwärts gegen den Tunnel "Vereina" und damit zwangsläufig auch auf das Seil zuging. Die Vorinstanz nimmt weiter an, der Kläger sei einige wenige Meter oberhalb der Einfahrt in den Tunnel "Vereina" getroffen worden. Es gelte nämlich zu berücksichtigen, dass er von dem sich spannenden Windenseil in Richtung Absperrung mitgeschleppt worden sei. Dies bedeute, dass sein Standort, als er vom Seil erfasst worden sei, noch näher am oberen Eingang des Tunnel "Vereina" gewesen sein müsse, als aus den genannten Fotos hervorgehe. Das ist alles zutreffend. Übersehen wird dabei allerdings, dass je näher das Geschehen beim Tunneleingang "Vereina" liegt, desto eher der oft wiederholte Vorwurf an die Adresse BC., er hätte an seinem "sicheren Standort" beim Eingang des Tunnels bleiben und sich nicht auf den Verbindungsweg hinaus "auf das Seil zu" begeben dürfen, in sich zusammenfällt. Mit ihrem zutreffenden Schluss, er sei "einige
Seite 42 — 78 wenige Meter oberhalb der Einfahrt in den Tunnel "Vereina" getroffen worden" setzt sich die Vorinstanz in offenen Widerspruch zu ihrer anderweitigen Behauptung, dies sei ein sicherer Standort gewesen. Wer "beim oberen Eingang" zum Tunnel "Vereina" stand, war durch das Windenseil stark gefährdet. dd.Die in der Strafuntersuchung gegen A. und auch in Zivilverfahren von der Vorinstanz thematisierte Frage nach dem sicheren Ausgangsstandort von BC. ist indessen ohnehin irrelevant. Sie macht im Licht der Verschuldensprüfung von Art. 59 SVG nur unter der Voraussetzung Sinn, dass es für BC. eine allgemeine betriebliche Weisung, einen konkreten Befehl oder ein situationsbedingtes, jedem zwingend einleuchtendes Gebot der Vernunft gab, diesen Standort nicht zu verlassen. Einen derartigen Befehl oder eine Arbeitsplatzweisung, dort zu bleiben, gab es nicht. Nachdem der Geschädigte im Moment des Weggehens nach oben ferner vom Windenseil nichts gewusst hat und nichts bemerken musste, kann aus seinem Tun auch nicht ein Verstoss gegen ein vernunftgegebenes Unterlassungsgebot vorgehalten werden. d.Als er sich von seinem Ausgangsstandort nach oben in Bewegung setzte, ist der Kläger nicht bewusst unter dem straffen Seil durchgegangen, denn er hat in diesem Moment und noch einige Meter mehr, das Seil nicht bemerkt. Er stand, als er das Seil erstmals 2-3 m plötzlich über sich erblickte. Das Seil hat sich also vielmehr von ihm zunächst unbemerkt in der Höhe auf ihn zu bewegt. e.Der beklagtische Vorhalt, vorliegend sei ein sicherer Ort verlassen worden, obwohl sowohl Sperrung als auch Gefahr offensichtlich bekannt gewesen seien, zielt auch im Aspekt der "Sperrung" ins Leere. Nachdem ihm gegenüber bis dar der Einsatz des Windenseils nicht kommuniziert worden war, ist es BC. nicht zu verübeln, dass er die Funkantwort von B. (es werden keine Skifahrer mehr von oben durchgelassen; alles ist gesperrt) bloss dahingehend verstand, dass für die Schneesportler der Tunnel gesperrt war, womit sie nicht in den Bereich des Verbindungsweges gelangen konnten. Falls er in seiner Meldung tatsächlich wörtlich erwähnt hat, "alles ist gesperrt", hatte auch B. die Meldung im vorgenannten reduzierten Sinne verstanden, ansonsten er BC. sofort hätte wegweisen müssen und wenig nachvollziehbar war, dass er selbst einige Meter vor dem Tunnelausgang im offenen Bereich stand. Der Verbindungsweg war für BC. nicht gesperrt, und eine Seil- oder andere Gefahr war in jenem Moment nicht erkennbar. Es war ihm – zum Zeitpunkt als er sich in Bewegung nach oben setzte – weder durch allgemeine Dienstsanweisung, noch durch besonderen situationsbezogenen Befehl, noch durch ihm sonst wie erkennbare äussere
Seite 43 — 78 (Gefahren)Umstände – ausdrücklich oder stillschweigend geboten, solches zu unterlassen. Der Verbindungsweg war nicht "gesperrt", in dem Sinne, dass er für BC. eine Verbotszone gewesen wäre. f.Ein überaus krasses Fehlverhalten des Klägers will die Vorinstanz daraus ableiten, dass BC. im Wissen um die Gefährlichkeit von Windenseilen trotzdem "auf das Seil zugegangen" sei. Das sei völlig unverständlich. Dabei werden 2 Sachen übersehen: aa.BC. war in jenem Moment, als er das Seil erstmals erblickte und objektiv darauf zuging, noch nicht bewusst, dass dieses Seil zu einer Pistenmaschine gehörte. Es gibt im gesamten Beweismaterial nichts, aus dem sich willkürfrei ein gegenteiliger Sachverhalt annehmen liesse. Vorinstanz und Beklagte haben denn auch nicht einmal den Versuch unternommen, den Zeitpunkt dieser tatsächlichen Bewusstwerdung zu definieren. Sie gehen einfach davon aus, BC. hätte beim ersten Anblick eines Seils ultimativ kombinieren müssen, dass es sich nur um das Windenseil einer Pistenmaschine handeln konnte und leiten daraus eine überaus grosse Selbstschuld ab. Das ist unzulässig. BC. hatte, mangels angemessener allgemeiner Aufklärung, noch nie ein solches Stahlseil, geschweige denn eine am Windenseil operierende Pistenmaschine aus der Nähe gesehen. Er hatte lediglich einmal vom Sessellift aus der Ferne beobachten können, dass solche Gefährte unterwegs waren und die Piste am Seil präparierten. Zeitnahe vor dem Unfallereignis hatte er zwar zuvor die Maschine von A. in der Nähe des unteren Ausgangs des Tunnels "Grosses Loch" gesehen, ebenso jedoch auch eine andere Pistenmaschine - ohne Windenseil. Ihm fehlte in der konkreten Situation die Information, dass A.s Maschine ein Seil eingeklinkt hatte. Typisch für eine vom konkreten Bewusstsein losgelöste und daher verbotene Vorwurfhaltung ist auch der Erschrecken ausdrückende Situationskommentar von D. – "ist der Mann dort unten nicht bei Trost, spinnt der" – als er aus dem unteren Ausgang des Tunnels "Grosses Loch" fahrend das Windenseil und 3 m unter diesem stehend BC. erblickte. Damit hat man zwar die "empörte Reaktion bei anderen Leuten" als Kriterium für die Annahme eines groben Selbstverschuldens - indessen war die verständliche Impulsreaktion D.s fehl am Platz, denn sein Gefahrenbewusstsein war ein ganz anderes, als jenes von BC.. D. wurde der Zutritt zum Verbindungsweg von B. und H. verweigert (physisches Fernhalten vor der Gefahr); BC. hingegen wurde von niemandem aufgehalten oder auch nur informiert (Gefahrwarnung). Anders als BC. sah D., aus dem Tunnel fahrend, das Windenseil im selben Moment und erkannte sofort, dass daran ein Pistenfahrzeug hing, denn er stand oben auf dem leicht abfallenden Gelände, etwa mit dem Seil
Seite 44 — 78 auf Augenhöhe. Das Vlies am Zaun reichte nicht bis dort hinauf (Fotoaufnahme Nr. 4) und das Seil war von diesem erhöhten Standort aus ein gutes Stück sichtbar (act. 02.V.I.3.19). D. und B. konnten im Gegensatz zu BC. die ganze Gefahrensituation überblicken. Wer jedoch nicht weiss und auch nicht wissen kann, dass er etwas objektiv Falsches tut, dem kann man daraus keinen Vorwurf im Rechtssinne machen. bb.Die Überlegung, wenn BC. nicht auf das Seil zugegangen wäre, wäre er von diesem mit Sicherheit nicht erfasst worden, stützt sich unkritisch auf die Einschätzung des Zeugen B., welche dieser auf entsprechende Suggestivfrage 2 Jahre nach dem Unfall zu Protokoll gegeben hatte (act. 02.V.I.3.19). Es handelt sich um eine unerlaubte Vermutung (Zugehen auf das Seil), deren Konsequenz (er wäre vom Seil mit Sicherheit nicht erfasst worden) durch das Beweisergebnis überdies widerlegt ist. Als sich BC. von seinem Ausgangsstandort beim Eingang zum Tunnel "Vereina" Richtung oberer Tunnel in Bewegung setzte, sah er tatsächlich kein Seil und er musste mit einem solchen nicht rechnen. Er ist also nicht bewusst auf das Seil zugelaufen. Mangels Bewusstsein kann ihm unter dem Aspekt des Selbstverschuldens aus der objektiven Tatsache, dass er dem zunächst nicht wahrgenommen Seil effektiv entgegen ging, kein Vorwurf erwachsen. cc.Das Windenseil hatte sich später ziemlich genau dort im Boden verheddert, wo BC's Ausgangsstandort (beim Eingang zum Tunnel "Vereina") gewesen war. Das hat er selbst ausgesagt, geht aus dem Bildmaterial des Strafverfahrens (act. 02.V.I.3.2, insbesondere Aufnahme 4, welche das Windenseil in unveränderter Endlage nahe der eigentlichen Tunneleinfahrt "Vereina" zeigt) hervor und hat auch die Vorinstanz erkannt, wenn sie aufgrund der photographisch festgehaltenen Endlage des Seils und der Tatsache, dass er von diesem in entgegen gesetzter Richtung mitgeschleppt wurde, folgerte, der Kläger müsse sich im Zeitpunkt des Seilkontakts noch näher am oberen Eingang Tunneleingang "Vereina" befunden haben. Die These, wenn er sich nicht von seinem Ausgangsstandort wegbewegt hätte, wäre er mit Sicherheit nicht vom Seil erfasst worden, ist unhaltbar. dd.In einem späteren Moment, nämlich 20-30 m vom Tunneleingang "Vereina" entfernt, nachdem er das Seil als solches erstmals, hoch über sich langsam abwärts gegen den Eingang des Tunnels "Vereina" wandernd wahrgenommen hatte und nachdem dieses die Absperrung niedergedrückt hatte, ging BC. tatsächlich auf das Seil zu. Auch bei dieser späteren Situation ist nicht unproblematisch, ihm zu unterstellen, er sei bewusst auf das Seil zugegangen. Es
Seite 45 — 78 ist nicht a priori verboten oder schuldhaft, "auf ein Seil zuzugehen". Der Tadel würde im Kontext des Selbstverschuldens nach Art. 59 SVG nur dann Sinn machen, wenn man gleichzeitig tatsächliches Erkennen oder Erkennenmüssen von Gefahr voraussetzte. Das darf man hier nicht. BC. hat die Gefahr (Stahlseil an einer Pistenmaschine) effektiv nicht erkannt und er hat sie nicht erkennen müssen. BC. ging sodann nicht bewusst auf das Seil sondern auf jene Stelle zu, wo das Seil den Zaun niederdrückte. Dies darf zwanglos aus dem glaubwürdigen Handlungsmotiv (hinwegschauen über das Absperrvlies) geschlossen werden. Wenn er sich ohne Argwohn, mehr einem Impuls folgend parallel zu dem abwärts wandernden Seil verschob, respektive als es sich im Boden verfangen hatte in spitzem Winkel darauf zuging, ist diese Reaktion durchaus verständlich. Es lag nahe, die Situation zu überblicken und zu analysieren, wie ihn das betraf. Die Bewegung auf die Sichtlücke des niedergedrückten Zaun/Vlies hin, hatte zwangsläufig zur Folge, dass er sich auch dem Seil näherte. Er hatte zwar bemerkt, dass das Seil stark gespannt war. Dennoch erscheint die Frage, ob er sich in diesem Moment bewusst war, dass er auf ein Seil zuging, nicht von besonderer Relevanz, denn er wusste oder argwöhnte ja noch nicht, dass es ein Windenseil war, an dem eine 12 Tonnen schwere Pistenmaschine hin und her operierte. ee.Seine erste Aussage, das straffe Zugseil habe 3 m über dem offenen Pistendurchgang gehangen, als BC. darunter hindurch gegangen sei, korrigierend sagte B. später aus: "Irrtum vorbehalten ist BC. vor dem Ereignis unter dem Seil durchgegangen, wobei er sich noch bücken musste. Er musste das Seil also gesehen haben". Unklar ist, auf welchen Zeitpunkt sich die Aussage bezieht. Im einen wie im andern Fall ist der Irrtum in der Aussage B.s durch das übrige Beweisergebnis manifest. Bei der 1. Situation ging das Seil nach übereinstimmender Darstellung von D. und BC. hoch (mannshoch, 3 Meter) über BC. hinweg und er musste sich sicher nicht bücken, hingegen ist klar, dass er es schon in jenem Zeitpunkt gewahr wurde, jedoch nicht dem Pistenfahrzeug zuordnete. Nachdem sich das Seil im Zaun verheddert hatte, befand es sich bereits einige Meter zur rechten Hand von BC. und das Seil ging anschliessend auf ihn zu, nach oben Richtung Tunnel "Grosses Loch". Es ist somit situationsbedingt ausgeschlossen, dass er vorher unter dem Seil hindurch Richtung Tunnel "Vereina" gegangen ist, ansonsten er nicht vom Seil getroffen worden wäre. g.Eines kann mit Sicherheit gesagt werden: Dass BC. – im Bereich des Eingangs zum unteren Tunnels "Vereina" stehend – bloss die Nachricht erreichte,
Seite 46 — 78 der obere Tunnel "Grosses Loch" sei gesperrt und man lasse keine Skifahrer mehr durch, war objektiv, im Licht der heraufzubeschwörenden Gefahr grob unzureichend. Sogar diese ungenügende Information musste er sich – entgegen dem Informationskonzept – selbst beschaffen, mit welcher Aufmerksamkeit er nota bene seiner Umwelt die Chance eröffnete, ihn angemessen aufzuklären. Sie blieb ungenützt. Nach den Regeln der Kunst hätte er ungesäumt, das heisst gleichzeitig mit B. nach dem Bringprinzip – durch wen auch immer – davon in Kenntnis gesetzt werden müssen, dass eine Pistenpräparierung am Seil erfolgte, wobei sich das Seil über den Verbindungsweg spannen würde und er sich in seinen Tunnel zu begeben hatte. Gemessen an der Endlage des Seils wäre gefahren- und situationsadäquat gewesen, wenn man – wer auch immer – dem Kläger gleichzeitig mit B./D. befohlen hätte, in (seinem) Tunnel "Vereina" zu verschwinden und erst wieder hervorzukommen, nachdem die Pistenpräparierung am Seil im Bereich der beiden Tunnels beendet war. Dazu gibt es eine ganz klare, in keiner Hinsicht zu relativierende Aussage von A. – jener Person, welche die Gefahr, die abstrakt von einem solchen Stahlseil immer ausgeht und welche die konkrete Gefahr, die durch das Seil an jener Örtlichkeit und in jenem Moment herrschen würde, am besten beurteilen konnte. Es ging zwar von A. und B. vergessen, dass allfällige Skifahrer, die sich noch im Zwischenbereich aufhielten, von dort wegzuweisen waren. Dennoch konnte der Tunnelsperrbefehl für solche die von der Seilgefahr wussten, nur dahin verstanden werden, dass sich ab einem bestimmten Zeitpunkt keine Schneesportler auf dem Verbindungsweg aufhalten durften. Wenn es angesichts der ausgeprägten Gefahr – in extremis Lebensgefahr – tabu war, dass sich Schneesportlicher irgendwo auf dem Verbindungsweg aufhielten, dann war es zwingend, dass sich auch alle Zivilschutzleute von dort weg zu begeben hatten. Weder vom Tunnelsperrbefehl noch vom Seileinsatz (rechtzeitig) wissend, lag das für BC. indessen nicht nahe. Der Ansicht, dass sich alle ZS-Leute im Gefahrenbereich in den Tunnel zu begeben hatten, war auch A., obwohl er (letztlich fatalerweise) davon ausging, er werde mit der Pistenmaschine, relativ zum offenen Verbindungsweg, in horizontaler Richtung nicht derart weit fahren, dass das Seil effektiv in den Bereich des oberen Eingangs beim Tunnel "Vereina" gelangen würde. In Letzterem hat sich A. entweder bis zu seinem Blick in den Rückspiegel gründlich getäuscht oder sich darüber unter Stress hinweggesetzt. Den Tunnelsperrbefehl von A. erhaltend, sagte B. zunächst gar nichts zu BC.. Er warnte diesen nicht vor dem Seil – auch dann nicht, als dieser nachfragte, "was anstehe". Das mag zum Teil darauf zurückzuführen sein, dass A. seinerseits B. im Ungewissen liess, was er genau tun werde, insbesondere wie weit er fahren und das Seil in den Zwischenbereich ziehen werde. B. fragte nicht
Seite 47 — 78 nach. Auch dies waren objektiv fehlerhafte Entscheidungen. Ob und wen alles – A., den Zivilschutz als Organisation, B., die Rennorganisation, die Funkzentrale oder eine Kombination von alledem – letztlich ein Verschulden an den Unterlassungen trifft, ist zumindest unter dem Blickwinkel von Art. 59 Abs. 1 SVG irrelevant. Bei der Bewertung des kausalitätsunterbrechenden Selbstverschuldens des Klägers im Sinne von Art. 59 Abs. 1 SVG darf nicht eine direkte Abhängigkeit zwischen dem Fehlen eines Verschuldens anderer und einem Selbstverschulden des Geschädigten im Sinne eines Korrelats, das 100 % ergeben müsse, ausgegangen werden. Der Fokus der Betrachtungen liegt auf der Bewusstseinslage des Geschädigten und seinem Verhalten angesichts aller äusseren Umstände. Hingegen interessiert nicht, ob Dritte und in welchem Ausmass ein persönliches Verschulden daran trifft, dass Bewusstsein und Verhalten des Verunfallten objektiv situationsunangemessen waren. Fehlverhalten Dritter fällt als Kriterium des Selbstverschuldens des Klägers im Licht von Art. 59 Abs. 1 SVG nur insoweit in Betracht, als der Verunfallte erkannt hat oder hätte erkennen müssen, dass Drittverhalten objektiv unrichtig war. Auch dies ist indessen ein Aspekt seines eigenen Verschuldens, welches nicht daran gemessen wird, ob das fehlerhafte Drittverhalten diesen persönlich zum Vorwurf gereicht oder nicht. Entscheidend ist bei der Prüfung des Selbstverschuldens des Geschädigten allein die banale Tatsache, dass er in Bezug auf die für ihn entstehende Seilgefahr schlicht ahnungslos blieb. BC. war in Bezug auf die Gefahr ahnungslos und er hat naturgemäss nicht erkennen können, dass seine Ahnungslosigkeit einem objektiven Fehlverhalten Dritter zuzuschreiben war. Relevant ist, dass seine Bewusstseinslage tatsächlich nicht derart war und nach dem, was von einem Menschen verlangt werden darf auch nicht derart hätte sein müssen, dass ihm irgendein oder sein gesamtes Verhalten vom Weggang beim Tunnel "Vereina" bis zum Unfall als grobes Selbstverschulden vorzuhalten ist. g.Die Beklagte erinnert wiederholt daran, BC. habe gewusst, dass "alles gesperrt" gewesen sei, insinuierend, dass die Sperrung des Tunnels "Oberes Loch" für den Geschädigten nichts anderes als die Sperrung beziehungsweise die Räumung des ganzen Verbindungsweges bedeutet haben musste und er sich mithin aus der genannten Zone zu entfernen hatte. Das ist unter dem Blickwinkel individueller Vorwerfbarkeit nicht einschlägig. Aus der allgemeinen Funkdurchsage von 11 h, die Piste werde präpariert und aus der Funkantwort von B., man lasse von oben keine Skifahrer mehr durch den Tunnel "Grosses Loch", konnte oder musste BC. weder schliessen, dass der Zwischenbereich mit einem Windenseil bestrichen würde, noch dass er aus anderen Gründen den Verbindungsweg nicht
Seite 48 — 78 weiter zu betreten oder sich gar in seinen Tunnel zurückzuziehen hatte. Der Kläger hat insbesondere aus der Funkantwort B.s nicht damit rechnen müssen, dass er plötzlich mit einem Windenseil konfrontiert werden könnte. Selbst aus dem allenfalls erfolgten zusätzlichen Hinweis B.s "Alles ist gesperrt", ist die Seilgefahr nicht ableitbar. Dem Geschädigten war von keiner Seite ausdrücklich oder durch äussere, nicht anders zu deutende Umstände innert nützlicher Frist bedeutet worden, den offenen Verbindungsweg zu verlassen. 5.6Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beweiswürdigung durch die Vorinstanz stark selektiv zum Nachteil des Klägers ausgefallen ist und sie den Rechtsbegriff des groben Verschuldens missverstanden hat. Es kann nicht die Rede von einem groben Selbstverschulden des Geschädigten sein. Grobes Selbstverschulden ist das schier Unverständliche, etwas, was man in einer bewusst erfahrbaren Gefahrensituation einfach nicht tun darf. Dieser Verschuldensmassstab ist bei vorliegend erhöhter Betriebsgefahr nochmals strenger. Der Beweis der Beklagten im Sinne von Art. 59 Abs. 1 SVG ist gescheitert. Aus dem Beweismaterial ergibt sich vielmehr der Gegenbeweis. Unter einem zulässigerweise zu unterstellenden Normalverhalten von Menschen, ist der Geschädigte weder kopflos ins Verderben gerannt, noch hat er unverzeihliche Einschätzungsfehler begangen. 6.Zusätzlich zu einem groben Selbstverschulden des Geschädigten müssen der Betriebshaftpflichtige und der ihm haftungsmässig zuzurechnende Personenkreis selbst ohne Verschulden sein, wenn eine gänzliche Haftungsbefreiung greifen soll. Der Gefahrensatz kommt bei Art. 59 Abs. 1 SVG mehrfach zur Geltung, denn er ist einerseits heranzuziehen, wenn der Kausal- beziehungsweise der Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen einer Unterlassung und dem eingetretenen Schaden zu beurteilen ist (Honsell, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 3. A. Zürich 2000, § 4 Rz 31 ff.; Schnyder, Basler Kommentar, 4. A. 2007, N 38 zu Art. 41 OR). Anderseits begründet die Verletzung des Gefahrensatzes Verschulden; wer die gebotenen Schutzmassnahmen unterlässt, verletzt seine Sorgfaltspflicht (Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3.A. Zürich 2003, Rz 866 ff., insbes. Rz 869). Bei Letzterem steht hier das Verhalten von A. als Fahrer der Pistenmaschine im Vordergrund. 6.1.Wenn gemäss Art. 59 Abs. 1 SVG für eine vollständige Haftungsbefreiung kumulativ zum groben Selbstverschulden des Geschädigten zu beweisen ist, dass den Halter und jene Personen, für die er verantwortlich ist, kein Verschulden trifft,
Seite 49 — 78 stellt das Gesetz eine Schuldvermutung auf, die durch Gegenbeweis beseitigt werden kann. Misslingt der Beweis, bleibt die Schuldvermutung bestehen (Schaffhauser/Zellweger, a.a.O., RN 1015). Nach anderer Ansicht besteht keine Schuldvermutung zu Lasten des Halters, sondern lediglich eine prozessuale Erschwerung seiner Stellung, indem die Regelung zu den bekannten Folgen der Beweislosigkeit führt. Bei Misslingen des Negativbeweises besteht volle Haftung, gleichviel ob den Halter tatsächlich kein Verschulden trifft (Brehm, Motorfahrzeughaftpflicht, a.a.O., Rz 476, 495; BGE 93 II 123 E. 8). Der dem Fahrzeughalter auferlegte Beweis muss aufgrund seiner beweisrechtlichen Funktion in der Regel strikt erbracht werden (Kummer, Berner Kommentar, N 338 zu Art. 8 ZGB). Sowohl die materiellrechtliche Zielsetzung von Art. 59 Abs. 1 SVG wie auch dessen beweisrechtliche Ausgestaltung führen zum Ergebnis, dass der Entlastungsbeweis fehlenden Verschuldens nach dem Regelbeweismass zu erbringen ist (Urteil Bundesgericht 4C.332/2002 vom 8.7.2003, E. 3.3/3.4). Mit dem Kläger ist davon auszugehen, dass auf Halterseite sodann bereits ein geringes Verschulden des Fahrers des Pistenfahrzeugs oder einer anderen Hilfsperson genügt, um einen Haftungsausschluss, selbst bei grobem Verschulden des Klägers, zu verneinen. Für die Bejahung der Haftung der Beklagten genügt es, wenn eine anderer, für den die Fahrzeughalterin verantwortlich ist, auch nur in leichtem Mass fahrlässig gehandelt und den Unfall dadurch mitverursacht hat. Die konkret erhöhte Betriebsgefahr durch das Windenseil hat auch bei dieser Verschuldensprüfung ihre Bedeutung, und zwar in dem Sinne, dass von den Gefahrenverursachern eben mehr und allenfalls andere Sicherheitsmassnahmen als bei einer Pistenpräparierung ohne Seil verlangt werden müssen, damit sich die Gefahr nicht schädigend auswirkt. Ausserordentliche Gefahr ruft nach erhöhter Vorsicht. Das kann auch aus dem allgemeinen Gefahrensatz abgeleitet werden, wonach derjenige der einen Zustand schafft, welcher einen anderen schädigen könnte, nicht bloss irgendwelche, sondern die zur Vermeidung eines Schadens erforderlichen Schutzmassnahmen ergreifen muss (BGE 126 III 113, E. 2.a.aa: les mesures de précaution commandées par les circonstances). 6.2. Bei der Prüfung des Verschuldens von A. hat die Vorinstanz vorab darauf hingewiesen, dass die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren gegen diesen zweimalig eingestellt habe. Gemäss Lehre sei ein Freispruch beziehungsweise eine Einstellung der Strafuntersuchung für den Zivilrichter zwar nicht bindend. Die Unabhängigkeit des Zivilrichters sei jedoch nicht der völligen Freiheit gleichzustellen. Dass sich der Zivilrichter sehr oft auf das Strafverfahren abstütze, erfolge insbesondere aus praktischen Gründen. So stehe der Strafrichter meistens
Seite 50 — 78 zeitlich näher zum Tathergang, so dass seine Abklärungen oft zuverlässiger sind als das spätere Beweisverfahren vor dem Zivilrichter. Gemäss der Rechtsprechung müsse sich der Zivilrichter wohl seine eigene Meinung bilden, doch könne er sich den tatbeständlichen Schlussfolgerungen des Strafrichters anschliessen. Die Staatsanwaltschaft Graubünden sei in ihrer zweiten Einstellungsverfügung vom 20. Oktober 2005 zum Schluss gekommen, dass A. seinen Sorgfaltspflichten bezüglich Information der im Gefahrenbereich tätigen Personen nachgekommen sei. Diese Einstellungsverfügung sei vom Kläger nicht angefochten worden. Ohne Bedeutung sei in diesem Zusammenhang, dass er diese erneute Einstellung der Untersuchung bei der Staatsanwaltschaft Graubünden heftig gerügt haben wolle. Bevor er mit seinem an der Winde gesicherten Pistenfahrzeug die Damenpiste hinuntergefahren sei, habe A. der Funkzentrale gemeldet, dass die Piste infolge Pistenpräparation ab 12.00 Uhr gesperrt sei. Gleichzeitig habe er die beim Ausgang des oberen Tunnels "Grosses Loch" stationierten Angehörigen des Zivilschutzes angewiesen, den Tunnel für jeglichen Personenverkehr zu sperren und sich in den Tunnel zurückzuziehen, da er die Piste mit der Maschine am Seil präparieren werde. Dass A. den Kläger nicht über sein Vorhaben informiert habe, könne ihm nicht zum Vorwurf gereichen, denn zum einen habe er die Meldung an die Funkzentrale abgegeben und deshalb davon ausgehen können, dass diese die Meldung den Zivilschutzangehörigen, welche alle über Funk verfügten, weiterleiten würde. Der Kläger habe nach seinen eigenen Angaben auch ein eingeschaltetes Funkgerät auf sich getragen. Zum anderen habe er sich an einem sicheren Ort befunden. A. habe, nachdem die Zivilschutzangehörigen über die von der maschinellen Pistenpräparation mit an Winden gesicherten Fahrzeugen informiert gewesen seien, keinen Grund zur Annahme gehabt, dass der Kläger seinen sicheren Ort verlassen und zum Seil laufen beziehungsweise unter diesem durchlaufen und somit in den Gefahrenbereich kommen würde. Schliesslich habe er aufgrund der topografischen Verhältnisse auch nicht erkennen können, dass sich der Kläger in den gefährdeten Bereich begeben hatte beziehungsweise er sich darin aufhielt. Demzufolge könne A. kein schuldhaftes Verhalten im Sinne von Art. 59 Abs. 1 SVG vorgeworfen werden. 6.3.Das lässt sich im Ergebnis nicht halten: a."Praktische Gründe" und der erfahrungsgemäss regelmässig eintretende Umstand, dass die Strafuntersuchung zeitnäher zum Ereignis erfolgt, können die Zivilkammer nicht von einer eigenen und umfassenden Auseinandersetzung mit dem Strafuntersuchungsergebnis abhalten. Zum Umstand der unterschiedlichen
Seite 51 — 78 Zeitnähe der Beweiserhebungen ist zu bemerken, dass sich das Beweismaterial des Zivilverfahrens zu den Fragen des Unfallhergangs und dem Verschulden der Beteiligten vollständig in den edierten Strafakten erschöpft. Insbesondere wurden im Zivilverfahren keine neuen Zeugenbefragungen durchgeführt. Die Überlegung, je zeitnäher eine Zeugenaussage zum Geschehen erfolge, desto zuverlässiger sei sie, kann schon deshalb nicht zum Tragen kommen. b.Dass sich die Einschätzung, der Kläger habe sich "am oberen Eingang des Tunnels Vereina" an einem sicheren Ort befunden als tatsächlich unhaltbar und rechtlich als unmassgeblich entpuppt, wurde bereits vorstehend dargelegt. c.Die Einschätzung des Bezirksgerichts, A. könne nicht zum Vorwurf gereichen, wenn er den Kläger nicht direkt, gleichzeitig mit B., über sein Vorhaben informiert habe, kann ebenso wenig Zustimmung finden. aa.In der untersuchungsrichterlichen Einvernahme 7 Monate nach dem Unfall deponierte der Angeschuldigte A., er hätte nicht einmal zwischen den Tunnelpassagen anhalten und die Leute dort warnen müssen. Normalerweise hätten diese alleine mit der Information über die Zentrale genügend informiert sein müssen. Beweiswürdigend ist dabei zu berücksichtigen, dass er in der Defensive war, nachdem er diese Aussage als Angeschuldigter machte. In der polizeilichen Befragung 5 Tage nach dem Unfall hatte er noch ausgesagt, er sei der Meinung gewesen, genug zur Verhinderung des Unfalls getan zu haben. Es kommt dort nicht ansatzweise zum Ausdruck, dass seine Instruktion und Anweisung an B. eine eigentlich überflüssige Aktion darstellte, zu der er nicht verpflichtet gewesen sein soll. Als A. beim unteren Ausgang des Tunnels "Grosses Loch" B. persönlich informierte und ihm Befehle erteilte, tat er dies nicht, weil er es nicht tun musste oder nach dem Prinzip "doppelt genäht hält besser", sondern weil es eine unerlässliche Vorbedingung war, damit er unterhalb der Tunnels am Seil die Piste präparierend, den Zwischenbereich gefahrlos mit dem Windenseil bestreichen durfte. Seine allgemeine Meldung der Pistenpräparation, die er bereits um 11 h abgesetzt haben musste, bezog sich demgegenüber nur auf die abgezäunte Rennpiste, nicht auf ausserhalb gelegene Nebengelände wie den Verbindungsweg zwischen den beiden Tunnels. Darüber besteht kein Zweifel angesichts der Aussage des Zeugen G. (Chef Übermittlung: Planung und Aufbau Funknetz, Betrieb Funkzentrale), der darlegte, dass sich die auf einem Jury- Entscheid beruhende Meldung, die Piste zu sperren, auf die Rennpiste und nicht auf die ausserhalb der mit 2 Netzen abgesperrte Fläche bezogen habe. Die Zivilschützer hätten davon ausgehen können, dass die Meldung sie nicht betraf.
Seite 52 — 78 Eine spezielle Information dieser Personen hatte durch die vor Ort Arbeitenden, von welchen eine Gefahr ausgehen konnte, zu erfolgen (act. 02.V.I.3.20). Darüberhinaus liegt auf der Hand, dass ein in der Meldung von 11 h allfällig gemachter Hinweis auf die Präparierung am Seil nicht für die ganze Rennpiste von rund 2 km gegolten haben konnte, sondern nur in bestimmten Sektoren. Jedenfalls sah BC. eine sein Nebengelände kreuzende Pistenmaschine, die nicht am Seil arbeitete. Die ZS-Leute waren auch nicht vorab in allgemeiner Weise oder durch ihren Arbeitsplatzbefehl darauf hingewiesen worden, dass der Verbindungsweg zwischen den beiden Tunnels 3 und 4 ein solcher Sektor war. Selbst wenn es anders gewesen wäre, hätten die ZS-Leute in jedem einzelnen Anwendungsfall genau über den Zeitpunkt der Gefahrausübung informiert werden müssen. So oder anders, war die von der Funkzentrale weitergegebene allgemeine Meldung A.s, die Rennpiste sei ab 12 Uhr gesperrt, inhaltlich ungenügend, um die spezielle Gefahr zwischen den Tunnels abzuwenden. Die Meldung war erhebliche Zeit vor dem Unfall (12 Uhr 40) abgesetzt worden (ca. 11 Uhr), was für die Betroffenen die Herstellung eines konkreten Zusammenhangs zu einem ortsbezogenen Geschehen 1 ½ h später erschwerte. Angesichts der besonderen Gefahren des Seils kann im Übrigen nicht allen Ernstes angenommen werden, dass das ganze Warnsystem auf dieser singulären, wenig konkreten und sich nicht auf den späteren Unfallort beziehenden Meldung beruht haben soll. Wenn sich die erste Meldung von A. an die Funkzentrale und die allgemeine Weitergabe der Funkzentrale nur auf die Rennpiste bezogen, ist klar, dass von freiwilliger Information der ZS-Leute bei den Tunnels durch A. nicht die Rede sein kann. Es war A.s Pflicht. Selbst wenn es im zugegebenermassen nicht allseits bewussten und konsequent geübten Warnsystem nicht so vorgesehen gewesen sein sollte, er trug damit im vollen Bewusstsein über die ausgesprochene Gefährlichkeit, die von seinem Operieren am Stahlseil ausgehen würde, dieser Gefahr Rechnung. bb.A.s Aussage, er sei davon ausgegangen, die ZS-Leute seien über die Funkzentrale genügend informiert gewesen und er hätte nicht einmal anhalten müssen, um B. zu instruieren, ist eine klassische Schutzbehauptung. A. widerspricht sich damit zunächst selbst, sagte er doch andernorts aus, die Funkzentrale habe den Auftrag gehabt, seine Meldung über die Pistenpräparierung sämtlichen Personen, die "sich auf und im Pistenbereich befanden" mitzuteilen. Die ZS-Leute befanden sich nicht auf der Piste, sondern in einem 3-fach abgesperrten Nebengelände. Sofern A. mit seiner Aussage "im Pistenbereich" zum Ausdruck bringen wollte, dies umfasse auch das
Seite 53 — 78 Nebengelände, widerspricht dem seine Meldung (die ganze Damenstrecke ist ab 12 Uhr gesperrt; Präparierung der Piste; Achtung die Piste wird präpariert und zwar mit Windenseil, alles sperren). Die Aussage, seine Instruktionen und Befehle an B. seien im Grunde überflüssig gewesen, widersprechen sodann den weit nachvollziehbareren Auffassungen des Funkverantwortlichen G., des ZS- Gruppenchefs C. und dem, was man als Kommunikations"konzept" bezeichnen könnte. Die Funkzentrale hatte keinen Auftrag, im Falle der maschinellen Pistenpräparierung auch die sich auf den Nebenflächen, also ausserhalb der Pistenabgrenzungen befindlichen, mit Funk ausgerüsteten Helfer punktuell über die Pistenpräparierung und/oder dort örtlich beschränkt auftretende Gefahren zu informieren. Die spezielle Information der ZS-Leute über die Pistenpräparierung war überflüssig, weil sie sich nicht auf der Piste befanden. Wurden an bestimmten Orten Gefahren heraufbeschwört, die sich auf ein solches Nebengelände auswirkten, so mussten die Betroffenen durch die vor Ort Arbeitenden, von denen die Gefahr ausging, speziell informiert werden (G., act. 02.V.I.3.20; in dieselbe Richtung gehend die Aussage von C., wonach er nicht Ansprechpartner oder Funkrelais für Meldungen der Pistenmaschinenfahrer (Tunnelsperrung, Befehl in den Tunnel zu gehen) gewesen, sei, sondern diese vermutlich den betreffenden Personen (Zivilschützer) vor Ort gegeben worden seien, act. 02.V.I.3.16). Der "vor Ort Arbeitende, von dem eine besondere Gefahr ausging" war hier A.. Seine Aussagen widersprechen überdies seinem eigenen effektiven Verhalten, welches seinerseits genau dem entspricht, was G. ausgesagt hat. Er hat um 11 Uhr die allgemeine Meldung der Pistenpräparierung abgesetzt, die die Funkzentrale ebenso allgemein weiter verbreitet hat. Nach 12 Uhr hat er an Ort und Stelle (nicht per Funk) B. über die Seilarbeit im Bereich des Verbindungsweges informiert und ihm konkrete Instruktionen und Befehle erteilt, welche allesamt darauf ausgerichtet waren, dass Personen im Bereich des Verbindungsweges nicht durch das Stahlseil verletzt wurden. Das entspricht genau dem, was sich aus mehreren anderen Aussagen als Warndispositiv herauslesen lässt. Unfallkausale Mitursache und vorwerfbare Unterlassung ist, dass diese Instruktionen und Sicherheitsmassnahmen A.s mit Bezug auf die gefährdeten ZS-Teams in fataler Weise lückenhaft waren. cc.Wenn kein Weg daran vorbeiführte, dass A. B. "an Ort und Stelle" warnen und den Befehl zur Tunnelschliessung geben musste, dann musste er – bestens über die ausserordentliche, schwer berechenbare Betriebgefahr Bescheid wissend und nach dem dringend angesagten Prinzip der hohen Vorsicht – BC. ebenso direkt warnen, oder zumindest sich vergewissern (nicht stillschweigend
Seite 54 — 78 voraussetzen oder annehmen), dass die ZS-Mannschaft ihrerseits dafür sorgte, dass sich niemand – auch keine ZS-Leute – auf dem Verbindungsweg befanden. Er liess B. und damit BC. jedoch im Ungewissen. A. hatte dieses Pflichtbewusstsein grundsätzlich. Er sagte anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 11. Februar 2003 nämlich aus, er habe die zwei Männer am oberen der beiden Tunnels, dem Tunnelausgang "Grosses Loch", über die Sperrung des Tunnels informiert und angewiesen, dass sich die arbeitenden Personen ins Tunnel in Sicherheit begeben müssten. Er sei davon ausgegangen, dass die Angehörigen des Zivilschutzes dies unter sich so weiter kommunizieren würden, insbesondere jenem am oberen Eingang des unteren Tunnels "Vereina" (BC.). Im genauen Wortlaut: auf die Frage: "Haben Sie den beiden Männern vom Zivilschutz am unteren Eingang vom Tunnel "Grosses Loch" gesagt, dass Sie nun mit einer Winde arbeiten würden?" Antwort: "Ja bin ich mir absolut sicher. Dem unterem (dem Kläger also) allerdings sagte ich nichts. Ich wusste, dass die Männer vom Zivilschutz untereinander Funkkontakt hatten und zudem gab unsere Zentrale über Funk an alle durch, dass die Damenpiste inklusive Tunnel für jeglichen Verkehr gesperrt sei. Ich hielt das für genügend". Es war nicht genügend, denn den Tunnel und damit den Weg für querenden Skifahrerverkehr zu sperren, hiess beileibe nicht, dafür zu sorgen, dass sich BC. aus der Gefahrenzone entfernte. Er hat die Männer beim Tunnel "Grosses Loch" nicht ausdrücklich angewiesen, den beim unteren Tunnel "Vereina" arbeitenden Kläger zu informieren und anzuweisen, in seinen Tunnel zu gehen. Er liess B. – und damit BC. – im Ungewissen. dd.A. sagte zum einen aus: "... jedoch sagte ich, dass sich alle während der Zeit, in welcher ich dort arbeitete, ins Tunnel zu begeben hätten" und "Ich ging davon aus, dass die Angehörigen des Zivilschutzes , welche untereinander mit Funk Kontakt hatten, dies unter sich so weiter kommunizieren würden, dies insbesondere mit dem Mann am oberen Eingang vom unteren Tunnel Vereina [1]" (act. 02.V.I.3.10, S. 2 und 3). Vor dem Untersuchungsrichter sagte er sodann aus "Den Zivilschützer beim oberen Eingang der "Vereina-Unterführung" instruierte ich nicht, da ich erstens davon ausging, dass dies über die Funkzentrale bereits geschehen war und weil nicht damit zu rechnen war, dass Skifahrer oder weitere Personen diese Unterführung benützen würden, um von unten hinauf zu kommen. Zudem war nicht damit zu rechnen, dass das Windenseil in den näheren Bereich des oberen Eingangs dieser Unterführung kommen konnte [2]" (act. 02.V.I.3.14, S. 2). Geht man von der Stimmigkeit der Aussagen 1 in sich aus, offenbart sich darin ein objektiv verhängnisvoller Verhaltensfehler. Fehlerhaft ist, dass er B. nicht die
Seite 55 — 78 umfassende Vorstellung lieferte, was "alle" und "dort arbeiten" hiess. Dies war indes unabdingbar, falls sich die unausgesprochene Vorstellung A.s "Ich ging davon aus, dass dies so weiter kommuniziert würde" auf BC. bezogen haben sollte. "Alle" war eben zu diffus, unsorgfältig. Will man von der Zuverlässigkeit der Aussage 2 ausgehen, ergibt sich ein scheinbarer Widerspruch zur Aussage 1, da zwei der dort genannten drei Gründe darauf hindeuten, dass es nicht nötig war, dass sich BC. in seinen Tunnel zurückzog. Dem ist aber nicht so. Er sagte auch dort aus, er sei davon ausgegangen, dass die Instruktion des Zivilschützers beim oberen Eingang der "Vereina-Unterführung" über die Funkzentrale bereits geschehen sei. Dieser Gedanke kann sich nur einstellen, wenn er bereits zu diesem Zeitpunkt den beim Eingang zum Tunnel "Vereina" stehenden BC. als gefährdet ansah. BC. hätte also in seiner Vorstellung in den Tunnel gehört – und dies obwohl seiner späteren Aussage zufolge "nicht damit zu rechnen war, dass das Windenseil in den näheren Bereich des oberen Eingangs zu Vereina kommen konnte". BC. war ca. 5 m vom Seil entfernt, als es sich urplötzlich aus dem Boden löste, trotzdem erwischte es ihn. A. durfte nicht riskieren, dass das Seil auch nur in die Nähe des Mannes beim unteren Eingang zum Tunnel "Vereina" kam. Unter den eigentümlichen Gefahrenaspekten ist 10 m schon zu nahe – und dies wusste A.. ee.Im Rahmen der untersuchungsrichterlichen Einvernahme als Angeschuldigter ergänzte A., den Zivilschützer beim oberen Eingang der Vereina- Unterführung habe er nicht instruiert, weil nicht damit zu rechnen gewesen sei, dass das Windenseil in den näheren Bereich des oberen Eingangs dieser Unterführung kommen könnte. Die Sicht zum Standort des Klägers sei geländebedingt behindert gewesen, als er mit dem Windenseil gearbeitet hätte. Die Vorinstanz ist ihm darin gefolgt. A. habe aufgrund der topografischen Verhältnisse nicht erkennen können, dass sich der Kläger in den gefährdeten Be- reich begeben hatte beziehungsweise dass er sich darin aufgehalten habe. A.s spätere Aussage zu seinen Gedankengängen ist unglaubwürdig. Sie lässt sich mit seiner ersten Aussage nach dem Unfall, er sei davon ausgegangen, B. würde "dies [Tunnelsperrung, Rückzug ZS-Leute in den Tunnel] so weiter kommunizieren, insbesondere dem Mann am oberen Eingang vom unteren Tunnel "Vereina", nicht in Einklang bringen. Will man sich auf die These der Vorinstanz einlassen, stellt sich heraus, dass diese letztlich nicht für, sondern gegen A. spricht. Wenn A. nach eigener widersprüchlicher Aussage eine Warnung des Klägers als überflüssig erachtete,
Seite 56 — 78 weil er annahm, das Seil würde nicht derart weit in den Zwischenbereich zwischen den Tunnels gelangen, so ist durch Umkehrschluss zu folgern, dass er eine individuelle Warnung BC. für unerlässlich gehalten hätte, wenn er bei Antritt der Fahrt gewusst hätte, wie weit er schliesslich tatsächlich fahren würde. Daran führt kein Weg vorbei. A. hat sich erheblich getäuscht. Er fuhr entgegen seiner angeblich inneren und ursprünglichen Absicht wesentlich weiter nach unten (Süden/Südsüdwest). Ein kaum übersehbarer Hinweis darauf, dass sich das Pistenfahrzeug schliesslich an einer Stelle derart weit unten/südlich am Seil bewegte, wo es nicht vorgesehen war, ergibt sich nach Überzeugung der Zivilkammer bereits aus der Tatsache, dass das Seil zwei Zäune samt mehreren Pfosten und Vlies bis an den Boden drückte. Denn es kann von A. ja wohl kaum beabsichtigt gewesen sein, dass er mit dem Seil die für das Rennen als Dauereinrichtung gedachte doppelte Pistenabschrankung wegrasieren und womöglich beschädigen würde. A. hatte sodann nie die Vorstellung, dass sich BC. tatsächlich in seinem Tunnel "Vereina" in Sicherheit befand. Solches ist seinen Aussagen nirgends zu entnehmen. Er hoffte es vielleicht. Die Aussage, es sei nicht damit zu rechnen gewesen, dass das Windenseil in den näheren Bereich des oberen Eingangs dieser Unterführung kommen konnte, lässt jedenfalls darauf schliessen, dass er mit der Möglichkeit rechnete, dass sich BC. "im Bereich des oberen Eingangs dieser Unterführung" also im Freien aufhielt. Angesichts dieser Vorstellung hat die Sichtbehinderung hangwärts durch die Kuppe und das Vlies A. keinen Freipass erteilt. Im Gegenteil – wenn er das Seil weiter in den Zwischenbereich zog, als er dies bei Fahrtantritt beabsichtigte, lag mehr als nur im Bereich des Möglichen, dass sich die Gefährdungslage für den Mann im "näheren Bereich des oberen Eingangs dieser Unterführung" nachteilig verändert hatte und der Umstand, dass es A. optisch verwehrt war, die Gefährdung konkret zu beurteilen, hätte ihn zu erhöhter Vorsicht respektive zum Innehalten und Abklären leiten müssen. ff.B. wusste nicht zum Voraus, was A. genau machen würde, insbesondere nicht, wie weit er nach unten (Süden) beziehungsweise nach Westen fahren würde. Das war objektiv ein auf das Verhalten A.s zurückzuführender Fehler. Hätte er es gewusst, hätte er sich die konkrete Gefährdung von BC. eventuell vorstellen und kombinieren können, dass BC. auch zu "alle", dem Kreis jener, die in den Tunnel mussten, gehörte. Das Wissen hätte nur von A. kommen können. Nachdem A. eigener Aussage zufolge darüber irrte, respektive zumindest bei Antritt der Fahrt eine andere Vorstellung darüber hatte, ist die Hypothese obsolet. Die eingeräumte Tatsache, dass er anschliessend über einen gewissen
Seite 57 — 78 Distanzpunkt hinausfuhr, bleibt. Ein weiterer Vorwurf an die Adresse A.s besteht darin, dass er, erkennen müssend, dass er weiter als geplant fuhr, nicht zuerst innehielt, und sich vergewisserte, dass sich niemand in dem vergrösserten Gefahrenbereich befand. Unerspriesslich sind seine späteren Exkulpationsversuche, er habe (während der Fahrt) wegen dem Vlies nichts sehen können und er sei sich nicht mehr sicher, ob er, mit B. sprechend, überhaupt den Geschädigten am unteren Eingang des Tunnels "Vereina" stehend realisiert habe. Er darf nicht fahren, solange er nicht positiv weiss, dass der nunmehr erweiterte Gefahrenbereich frei von sich darin aufhaltenden Menschen ist. Wenn er – wenig glaubwürdig – nicht gewusst haben will, ob sich jemand darin aufhielt, musste er sich zuerst vergewissern. Hätte er sich pflichtgemäss vergewissert, steht zweifelsfrei fest, dass er BC. gleich behandelt hätte wie B., H. und D.. Er hätte ihm selbst direkt befohlen oder via B. befehlen lassen, sich in den Tunnel "Vereina" zurückzuziehen – und dies unabhängig davon, ob BC. nun "ca. in der Mitte des Verbindungsweges" (35 m vor dem Tunneleingang "Vereina"), bei einem Drittel (23 m vor dem Tunneleingang) oder bloss 5 m vor dem Tunelleingang befand. Vielsagend ist auch die erste Aussage D.s gegenüber der Polizei zu diesem Thema: "Weshalb dieser [BC.] trotz Gefahr dort im Freien arbeitete, weiss ich nicht". Unbesehen der relativen Endlage des Seils zum Verbindungsweg, schätzte er intuitiv und apodiktisch ein, dass BC. gar nicht im Freien hätte sein dürfen. Die in der 2. Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden getroffene Feststellung, es sei für A. nicht vorhersehbar gewesen, dass sich eine Person von unten her in den gefährdeten Bereich begeben könnte, erweist sich als unhaltbar. Der Unfall ereignete sich wenige Meter vor dem Tunneleingang "Vereina". A. hat während der Fahrt erkannt, dass er das Seil weiter in den Zwischenbereich zog, als er sich dies ausgangs vorgestellt hatte und nach Auffassung der Zivilkammer ist erwiesen, dass A. wusste oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit annehmen musste, dass dort ein Mann des Zivilschutzes stand. Er konnte sich nicht darauf verlassen, dass B. BC. in den Tunnel "Vereina" geschickt hatte. Falls A. selbst bei Fahrtantritt keine weitere Gedanken an die Sicherheit BC. verschwendete, weil er es nicht für nötig hielt, so hat sich dies später auf der Fahrt als Irrtum herausgestellt, den der für die ausserordentliche Gefahr sensibilisierte A. effektiv erkannt und nicht korrigiert hat oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen und korrigieren müssen. Hektik, ein gewisser Stress sowie die Gunst der kurzfristig gebesserten Wetterlage ohne Zeitverluste nützen zu müssen mögen ihres dazu beigetragen haben. Dessen ungeachtet, ist das ungeprüfte Vertrauen A.s darauf, dass sich in der nunmehr erweiterten
Seite 58 — 78 Gefahrenzone des Stahlseils niemand befand oder dort Gefährdete von anderer Seite gewarnt würden, als leichtfertige Unterlassung zu qualifizieren. 6.4.Die Beklagte wendet ein, der Aussage A.s folgend sei der Kläger durchaus von der Funkzentrale auf die Pistenpräparierung aufmerksam gemacht worden (a.), aber nicht nur dies, BC. habe eingestandenermassen die wesentlichen Teile des Gesprächs zwischen A. und Gamma 6 (B.) mitverfolgt und verstanden und überdies eine Rückfrage an B. gerichtet. Auf diese Gegebenheiten sei denn auch zurückzuführen, dass A. nicht explizit auch den Kläger über sein Vorhaben unterrichtet habe (b.), insbesondere jedoch auch deswegen, weil sich der Kläger im Bereich des oberen Eingangs des Tunnels befunden und A. zu Recht nicht damit gerechnet habe, dass das Windenseil in diesen Bereich kommen würde (c.). Das ist durchwegs unzutreffend respektive irrelevant: a.Dass der Kläger durch den auf allen Kanälen gesendeten Funkspruch auf die Pistenpräparierung aufmerksam gemacht worden ist, mag wahr sein, ist jedoch nicht massgeblich. Entscheidend ist, ob er innert nützlicher Frist über die im Bereich des Verbindungsweges auftretende besondere Betriebsgefahr des Stahlwindenseils orientiert worden war. Die Antwort ist: Er wurde innert nützlicher Reaktionsfrist überhaupt nie darüber orientiert. Der Kläger ist bis Sekunden vor dem Verhängnis von nichts und niemandem darauf hingewiesen worden, dass sich in seinem erlaubten Aufenthaltsbereich ein Stahlwindenseil bewegte, an dem eine Pistenmaschine hängte. b.Die Behauptungen, der Umstand, dass A. nicht explizit auch den Kläger über sein Vorhaben unterrichtet habe (eine solche Unterrichtung war also auch nach Auffassung der Beklagten grundsätzlich notwendig), sei darauf zurückzuführen, dass BC. eingestandenermassen die wesentlichen Teile des Ge- sprächs zwischen A. und Gamma 6 (B.) mitverfolgt und verstanden habe und überdies eine Rückfrage an B. gerichtet habe, erweisen sich als Wunschdenken. Wenn die Unterlassungen A.s (Information BC.; Befehl in den Tunnel zu gehen) eine Folge davon gewesen sein sollen, dass "BC. die wesentlichen Teile des Ge- sprächs zwischen A. und B. mitverfolgt und verstanden hatte", hatte A. BC. an seinem konkreten Standort gesehen oder zumindest Bewusstsein über seine Existenz gehabt, womit seine spätere gegenteilige Aussage widerlegt wäre. A. konnte indessen mitnichten wissen, ob und erst recht nicht welche Gesprächsfetzen BC. aus der Entfernung von 40-50 m mitbekommen hatte. Selbst wenn er sich darüber Gedanken gemacht hatte, was in seinen Aussagen nicht ansatzweise zum Ausdruck kommt, hatte er sich fahrlässig geirrt, denn BC. hatte
Seite 59 — 78 aus der Ferne nicht mitbekommen, dass eine Präparierung am Stahlseil mit Überspannung des Verbindungsweges erfolgen würde. Wenn am Pistenfahrzeug von A. ein Seil eingeklinkt war, muss es zu diesem Zeitpunkt lose am Boden gelegen und sich erst später gespannt haben. BC. sah es jedenfalls nicht. Entgegen der Mutmassung der beklagten Versicherung konnte A. von der Funk- Anfrage BC. an B. und dessen Antwort an BC. nichts mitbekommen haben, ist dieser Funkverkehr doch erst nach Antritt der Fahrt A.s erfolgt, und es verkehrte die Pistenmannschaft auf einem eigenen Funkkanal, auf welchen der Funkverkehr zwischen den Zivilschutzleuten nicht übertragen wurde. A. konnte also ohne Umleitung über die Funkzentrale den Funkspruch zwischen B. und BC. gar nicht gehört haben. c.Die Auffassung, aus der unterbliebenen direkten Warnung BC. könne A. auch deshalb kein Tadel erwachsen, weil er zu Recht nicht damit gerechnet habe, dass das Windenseil in dessen Bereich kommen würde, geht an der Sache vorbei. Tatsache ist, dass das Stahlseil letzten Endes bis wenige Meter vor dem Eingang des Tunnels "Vereina" – bis zum normalen Ausgangsstandort BC. – gelangt ist. Die irrige Vorstellung A.s darüber bei Antritt seiner Fahrt mag zwar etwas für sich haben, da nicht ohne weiteres anzunehmen ist, dass er die gebilligte Vorstellung hatte, mit dem Seil die ganze Zaun-Einrichtung auf mehreren Metern niederzumähen. A. hatte tatsächlich ein starkes Bewusstsein des Grundsatzes "safety first". Dass er dieses vor oder im Verlauf seiner Fahrt verdrängt hat, gereicht ihm zum Verschulden. Falls A. bei Fahrtantritt eine entsprechende fehlerhafte Vorstellung über die Zukunft gehabt haben sollte, besteht der Vorwurf darin, dass er sich auf der Fahrt nicht eines Besseren besonnen hat. Die von ihm selbst während seiner Fahrt unüberwachbare Bestreichung der Zone zwischen den beiden Tunnels mit dem Stahlseil war ein gefährliches Manöver an sich und der Fahrzeugführer muss in Rechnung stellen, dass nicht andere die Gefahr von sich aus abwenden (Oftinger/Stark, a.a.O., § 25 N 491). Man kann von der ungenügenden Überwachung eines Manövers sprechen (vgl. BGE 65 II 185 E. 2). Wenn bei entsprechend ungünstigen/gefährlichen Verhältnissen gilt, dass in extremis von einer Fahrt abzusehen ist (Oftinger/Stark, a.a.O., § 25 N 488 und Fn 820, mit Hinweisen), gilt dies auch für die Weiter-Fahrt. Bei ungünstiger Gefahrentwicklung während der Fahrt muss unter Umständen ein Halt zwecks Klärung der veränderten Gefahrsituation und Abwendung neuer/erhöhter Risiken verlangt werden. Es war A. nicht entgangen oder es hätte ihm als Professional nicht entgehen dürfen, dass er weiter als ursprünglich beabsichtigt hinunter fuhr und damit das Seil logischerweise weiter in den Bereich des Verbindungsweges
Seite 60 — 78 auf den Tunneleingang "Vereina" zu hineinzog. Falls er beim Start davon ausging, der untere Mann sei überhaupt nicht gefährdet, was angesichts seiner übrigen Aussagen unglaubwürdig und darüberhinaus spekulativ war, galt die Einschätzung der Nichtgefährdung jetzt sicher nicht mehr. Das Stahlseil geriet in einen Geländebereich zwischen den Tunnels, wo es nach jenen Vorstellungen des Fahrers, die er im Zeitpunkt gehabt hatte, als er B. seine Weisungen erteilte, nicht hingehört hätte. Hätte er es in jenem Zeitpunkt erkannt gehabt, ist angesichts seines ausgesprochenen Gefahrenbewusstseins nicht zweifelhaft, dass er – seinem besseren Wissen folgend – BC. direkt befohlen hätte, sich in seinen Tunnel "Vereina" zurückzuziehen oder die ZS-Leute beim Tunnel "Grosse Loch" ausdrücklich angewiesen hätte, BC. in den Tunnel zu schicken. In seiner 7 Monate nach dem Unfall als Angeschuldigter gemachten Aussage wiegelt A. ab, er sei sich nicht sicher, glaube aber nicht, dass er den Posten am unteren Tunnel gesehen habe. Ob er ihn gesehen hat oder nicht, spielt keine Rolle; auf sein Bewusstsein kommt es an und gemäss polizeilicher Befragung 5 Tage nach dem Unfall war ihm in jenem Zeitpunkt bewusst, dass sich dort ein Mann des Zivilschutzes befand, wovon auch die Beklagte zu recht ausgeht (act. 08.4, S. 6). A. hat in der Hektik, um die Gunst der kurzfristig günstigen Wetterlage zu nützen, seine Sorgfaltspflicht verletzt und leichtfertig darauf vertraut, es würde schon nichts geschehen, wenn er – entgegen seiner Ausgangsabsicht – noch ein bisschen weiter nach unten (Süden) fahren würde, ohne BC. vorher in den Tunnel zu schicken, wie er es mit B. gemacht hatte. Er war sich bewusst, eine stark gefährdende Tätigkeit auszuüben und hat deshalb einige Dienstleistende in den Tunnel befohlen. Unter Berücksichtigung seiner geänderten Absicht, hat er nicht die angemessenen Vorkehren getroffen, damit sich alle im Gefährdungsbereich Arbeitenden in Sicherheit brachten. d.Dass die Vorinstanz den Begriff des schweren Selbstverschuldens nicht in seiner vollen Tragweite erfasst und zu Lasten des Verunfallten einen unrealistisch strengen Massstab des "schlichtweg unverständlichen Verhaltens" angewendet hat, wurde bereits dargetan. Bedenkt man nun, dass es dem nachweislich ausgeprägt gefahrenbewussten Fahrer des Pistenfahrzeugs vergleichsweise ein Leichtes gewesen wäre, den Kläger gleichzeitig mit B. zu warnen oder später, nach eingetretener neuerer Erkenntnis über dessen Gefährdung, in seiner Fahrt innezuhalten und (auch) BC., sei es direkt, sei es über B., zu befehlen, während der (weiteren) Pistenpräparation in seinen Tunnel zu gehen und damit den Unfall mit Sicherheit zu vermeiden, wird klar, dass das Bezirksgericht nicht mit derselben Elle gemessen hat, wenn es den Fahrer von jeglichem auch noch so geringem
Seite 61 — 78 Verschulden entlastet hat. Die prägnant hohe Betriebsgefahr und das manifeste Bewusstsein A.s für ihre Existenz in Erinnerung rufend, kann sein Verhalten nicht mehr als leichte Fahrlässigkeit, bei welcher "Unfälle nun mal passieren" eingestuft werden, wobei daran zu erinnern ist, dass der kumulativ zu erbringende Negativbeweis gemäss Art. 59 Abs. 1 SVG selbst dann scheitert, wenn ein geringes Verschulden einer Hilfsperson vorliegt. 7.Das näher bei einem mittleren als bei einem leichten liegende Verschulden A.s fällt haftpflichtmässig in den Verantwortungsbereich der Fahrzeughalterin. Selbst wenn BC. ein grobes Verschulden träfe, käme eine Haftungsbefreiung nicht in Betracht. Die beiden von der Beklagten im Sinne von Art. 59 Abs. 1 SVG angestrebten Beweise (grobes Selbstverschulden des Geschädigten; Fehlen jeglichen eigenen Verschuldens) sind gescheitert. 8.1.Wird der Fahrzeughalter nicht nach Art. 59 Abs. 1 SVG von der Haftpflicht befreit, steht ihm nach Art. 59 Abs. 2 SVG der Beweis offen, dass ein Verschulden des Geschädigten beim Unfall mitgewirkt hat. Diesfalls bestimmt der Richter die Ersatzpflicht unter Würdigung aller Umstände. Reduktionsgrund gemäss Art. 59 Abs. 2 SVG ist das beim Unfall mitwirkende Verschulden des Geschädigten. Nachdem Art. 62 SVG für die Schadenersatzbemessung auf das Obligationenrecht verweist, sind jedoch auch dessen Reduktionsgründe auf das SVG anwendbar, namentlich gemäss Art. 44 Abs. 1 OR: Einwilligung des Geschädigten, andere Umstände mit Wirkung für Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens, Erschwerung der Stellung des Ersatzpflichtigen. Der Richter kann bei dieser Würdigung den Halter im Unterschied zur allgemeinen Norm des Art. 44 OR von der Haftpflicht nicht völlig befreien, wenn die Voraussetzungen nach Art. 59 Abs. 1 SVG nicht vorliegen (BGE 124 III 182 E. 4c S. 185). Im Übrigen ist auch im Rahmen von Art. 59 Abs. 2 SVG grundsätzlich der Gesamtschaden von 100 % auf die einzelnen haftpflichtrechtlich relevanten Ursachen zu verteilen. 8.2.a.Der Kläger bestreitet ein mitwirkenden Verschulden beim Unfall im Sinne von Art. 59 Abs. 2 SVG. Die Berufungsbeklagte hat dazu lediglich ausgeführt, nachdem von Haftungsbefeiung im Sinne von Art. 59 Abs. 1 SVG auszugehen sei, sehe sie davon ab, auf Art. 59 Abs. 2 SVG näher einzugehen, nach welcher Bestimmung ohnehin nur eine sehr reduzierte Haftungsquote in Frage kommen könne. Sollte die Rechtsmittelinstanz wider Erwarten eine Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhangs wegen groben Selbstverschuldens des Klägers verneinen, habe die richterliche Beurteilung unter
Seite 62 — 78 Würdigung aller Umstände im Sinne der vorgenannten Gesetzesbestimmung zu erfolgen, wobei jedoch hinsichtlich Forderungsbetrag vom Quantitativ zu berücksichtigen sei, dass der vorliegend eingeklagte Betrag nur einen Teil des behaupteten Schadens ausmache und sich der Kläger eine ergänzende Klage vorbehalten habe. b.Angesichts ihres Anliegens, es sei zu berücksichtigen, dass die über Fr. 110'000 Franken gehende Klage nur ein Teilklage darstelle, ist die Beklagte anscheinend der Auffassung, ein hoher Schaden habe einen Einfluss auf die Prüfung und Quantifizierung des Mitverschuldens nach Art. 59 Abs. 2 SVG, Art. 44 OR. Eine Abhängigkeit dergestalt, dass mit steigender Schadenshöhe beim Haftungsausschluss nach Art. 59 Abs. 1 SVG das grobe Selbstverschulden des Geschädigten oder das Mitverschulden bei Art. 59 Abs. 2 SVG kritischer zu beurteilen wären respektive die Haftungsquote abnehme, gibt es nicht. Bei Bemessung des Verschuldens muss klar zwischen Ursache (Verschulden) und Folgen (Schaden) unterschieden werden; der Richter hat das Verschulden ungeachtet der Schadensgrösse zu qualifizieren (Brehm, Motorfahrzeughaftpflicht, a.a.O., Rz 429). Beizufügen ist, dass die Berufung auf die Notlage des Ersatzpflichtigen gemäss Art. 44 Abs. 2 OR ausser Betracht fällt, wenn obligatorischer Versicherungsschutz besteht (Kommentar OR, Kren Kostkiewicz/Nobel/Schwander/Wolf, a.a.O., N 21 zu Art. 44, unter Hinweis auf BGE 111 II 295, E. 4.a). c.Misslingt die Haftungsbefreiung nach Abs. 1, haftet der Fahrzeughalter voll, es sei denn, er beweise, dass ein Verschulden des Geschädigten im Sinne von Abs. 2 beim Unfall mitgewirkt hat. In Bezug auf die Verschuldensmitwirkung des Geschädigten ist die Beklagte also behauptungs- und beweispflichtig. Weder im erstinstanzlichen Verfahren noch im Berufungsverfahren hat die Z. ein förmliches und beziffertes Eventualbegehren auf Festlegung der Haftungsquote gestellt (act. 02.III.L2, 02.II.2, 02.II.8, 08.4; teilw. im Gegensatz zum Kläger: act. 01.1 und 02.II.7). Auch sonst fehlen sach- und beweisergebnisbezogene Ausführungen, warum und vorallem in welchem Ausmass eine Haftungsreduktion im Sinne von Art. 59 Abs. 2 SVG greifen soll. Was die Beklagte unter einer "sehr reduzierten Haftungsquote" versteht und welches konkrete Tun und/oder Unterlassen des Geschädigten dazu führen soll, bleibt im Dunkeln. Wollte man von einem prozessual hinreichenden Rechtsbegehren ausgehen, stünde es ohne Begründung da. Nach Auffassung des Kantonsgerichts ist es nicht damit getan, die Frage der Reduktion der Haftungsquote in einem Halbsatz "unter Würdigung aller Umstände" einfach dem Richter anheim zu stellen.
Seite 63 — 78 d.Obwohl das Selbstverschulden mangels Tadel und Rechtswidrigkeit kein Verschulden im Rechtssinne darstellt, wird es wie das Verschulden eines Schädigers beurteilt (Urteil Bundesgericht 5C.61/2004 vom 26.04.2005, E. 6.1). Selbstverschulden ist gegeben, wenn ein für den Schaden ursächliches Verhalten vorliegt, das bei anderer Rollenverteilung ein Verschulden darstellen würde (Schnyder, a.a.O., N 7 zu Art. 44 OR). Das Selbstverschulden des Geschädigten beurteilt sich – als logisches Gegenstück zum Verschulden des Schädigers – nach denselben Massstäben. Der Richter bedient sich eines objektiven Massstabs und vergleicht das tatsächliche Verhalten des Geschädigten mit dem hypothetischen Verhalten eines durchschnittlich sorgfältigen Menschen in der Lage des Geschädigten (Urteil Bundesgericht 4C.225/2003 vom 24.02.2004, E. 5.2). Was die Anrechnung des Selbstverschuldens betrifft, so werden bei der Verschuldenshaftung das Verschulden des Schädigers und das Selbstverschulden des Geschädigten miteinander verglichen (BGE 116 II 422, E. 4 und der Schaden nach der Grösse der beiden Verschulden auf die Beteiligten verteilt. Diese Abwägung beruht auf richterlichem Ermessen, bei dessen Ausübung die wesentlichen Umstände des Einzelfalls umfassend zu berücksichtigen sind» (BGer v. 26.04.2005, 5C.61/2004, E. 6.1; BGer v. 05.04.2007, 4C.45/2007, E. 3.1). Bei einer Kausalhaftung hat der Schädiger wegen der verschuldensunabhängigen Haftung indessen vorneweg einen Teil des Schadens zu tragen. Nicht zu vergessen ist dabei, dass eine allfällige Erhöhung der Betriebsgefahr den vom Kausalhaftpflichtigen vorneweg zu tragenden Teil vergrössert (Giger, a.a.O., N 11 zu Art. 59, unter Hinweis auf BGE 92 II 43, 95 II 573). Hinsichtlich des verbleibenden Rests des Schadens kann eine Verteilung nach Grösse des beidseitigen Verschuldens von Schädiger und Geschädigten erfolgen. Dabei verliert das Selbstverschulden des Geschädigten um so mehr an Bedeutung, je grösser ein zusätzliches Verschulden des Haftpflichtigen (BGE 102 II 256, E. 2.a, 95 II 573/580) und seiner Hilfspersonen ist. In der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird in der Regel jeder Mitursache ein Anteil am Gesamtschaden quotenmässig zugewiesen (vgl. BGE 129 III 65, E. 7.3; 113 II 323 E. 1c; 95 II 573 E. 3; Brehm, Berner Kommentar, 2. Aufl., N 34 ff. zu Art. 44 OR). Ein anderer Teil der Lehre geht davon aus, dass grundsätzlich der kausal Haftpflichtige den gesamten Schaden zu tragen hat und je nach Art und Mass des Selbstverschuldens des Geschädigten ein Abzug vom vollen Schadenersatz zu machen ist. Zusätzliches Verschulden des Kausalhaftpflichtigen soll dabei ein Selbstverschulden des Geschädigten zum Teil oder ganz aufwiegen oder unbeachtlich erscheinen lassen (sogen. Verschuldenskompensation: BGE 111 II 429, E. 3.b; vgl. auch die Beispiele bei Brehm, Motorfahrzeughaftpflicht, a.a.O., Rz
Seite 64 — 78 580 f.). Lehre und Rechtsprechung haben sich zunehmend von der Methode der Verschuldenskompensation entfernt und befürworten eine "sektorielle Kuchenverteilung" (vgl. dazu Brehm, Motorfahrzeughaftpflicht, a.a.O., Rz 579 f., 582), welcher sich auch das Bundesgericht angeschlossen hat (BGE 132 III 249, E. 3.1). Unklar ist, ob leichtes Selbstverschulden des Geschädigten generell eine Reduktion der Haftungsquote ausschliessen soll (Urteil Bundesgericht, 5C.61/2004 vom 26.04.2005, E. 6.1, mit Hinweis auf Schnyder, a.a.O., N 9 zu Art. 44 OR). Dies ist zumindest insoweit geklärt, als auch die Methode der sektoriellen Aufteilung des Gesamtschadens nicht ausschliesst, einer sehr untergeordneten Ursache (namentlich einem sehr leichten Selbstverschulden) eine derart geringe Quote zuzumessen, dass sie praktisch unbeachtet zu bleiben hat (vgl. Brehm, Berner Kommentar, a.a.O., Rz 35 f. zu Art. 44 OR; BGE 132 III 249 E. 3.5). e.aa.Bei der Prüfung, ob den Kläger ein mindergradiges Mitverschulden im Sinne von Art. 59 Abs. 2 SVG treffe, ist zu wiederholen, dass er weder eine konkrete Rechtsregel der Strassenverkehrsgesetzgebung oder eine FIS-Regel verletzt hat, noch allgemeinen oder speziellen aus Organisation und Betrieb des Zivilschutzes und/oder der WM definierten Verhaltensrichtlinien, Dienstanweisungen und dergleichen zuwider gehandelt hat. Als unsorgfältige, vom "hypothetischen Verhalten eines durchschnittlich sorgfältigen Menschen in der Lage des Geschädigten" abweichende Verhalten fallen hier folgende Verhalten des Klägers theoretisch in Betracht: bb.Vor dem Tunnel "Vereina" stehend: Bis zu jenem Zeitpunkt, in welchem er sich vom oberen Eingang des Tunnels "Vereina" in Richtung Tunnel "Grosses Loch" in Bewegung setzte, kann dem Kläger keinerlei Fehlverhalten angelastet werden. Etwas anderes macht auch die Beklagte nicht geltend. Insbesondere kann aus den, im Licht der von am Seil operierenden Pistenmaschinen ausgehenden prägnanten Gefahr, als völlig unzureichend zu qualifizierenden Instruktionen der ausführenden ZS-Leute unterer Stufe, dem objektiv unangemessenen, zu sehr nach dem Prinzip Zufall funktionierenden Kommunikationsdispositiv und dem sehr allgemein gehaltenen Funkspruch von 11 Uhr über die Pistenpräparierung nicht ansatzweise etwas gegen den Kläger abgeleitet werden. Nichts und niemand, weder allgemeine Dienstanweisungen, noch konkrete Befehle oder Funksprüche irgendwelcher Provenienz noch sonstige erkennbare äussere Umstände haben ihm bis zu diesem Augenblick bedeutet, sich in seinen Tunnel "Vereina" zu begeben – was nach den Aussagen A.s letztlich objektiv das einzig Richtige gewesen wäre.
Seite 65 — 78 cc.Bewegung bergwärts: Der Kläger ging alsdann am unteren Rand des Verbindungsweges aufwärts Richtung Tunnel "Grosses Loch". Er ging – ohne es in diesem Zeitpunkt gewusst zu haben und ohne es wissen zu können – auf eine Gefahr zu, die sich überdies auf ihn zubewegte. War das verboten oder situationsunangemessen? Die Vorinstanz und die Beklagte werfen dem Geschädigten vor, er habe damit bloss seine Neugier stillen wollen; daraus diagnostizieren sie beim ihm eine erhöhte Risikobereitschaft respektive ein unübli- ches Hinwegsetzen über Gefahren. Diese Wertungen beruhen auf der nach dem Beweisergebnis unzulässigen Annahme, er habe in diesem Moment ein konkretes Gefahrenbewusstsein gehabt oder haben müssen, und es sei ihm untersagt gewesen, sich von seinem Ausgangsstandort zu entfernen. Er hatte an jener Stelle, am bergseitigen Eingang des unteren Tunnels "Vereina" nichts zu tun. Er musste nichts sperren, denn von oben, aus Richtung des Tunnels "Grosses Loch" konnten ja keine Personen kommen, da jener gesperrt war und von unten ebenfalls nicht, weil auch das talseitige Portal des Tunnels "Vereina" überwacht war. Im Zwischenbereich hatte der Geschädigte dagegen gemäss Tagesbefehl, der ihm gegenüber weder ausdrücklich noch konkludent ausser Kraft gesetzt war, generell Unterhaltsarbeiten zu verrichten. dd.Die Beklagte wies wiederholt darauf hin, der Verbindungsweg sei gesperrt gewesen, weshalb sich BC. verbotenerweise von seinen Ausgangsstandort wegbegeben und dort aufgehalten habe, wo sich schliesslich der Unfall ereignet habe. Er habe gar nicht dort stehen dürfen. Das ist eine unzulässig selektive Interpretation der Aussage von B.. Wahr ist, dass ihm auf Nachfrage [was steht an?] bloss kommuniziert wurde, "der Tunnel ist gesperrt, es werden keine Skifahrer mehr durchgelassen", eventuell auch "alles ist gesperrt". Entgegen der impliziten Behauptung der Beklagten, musste der Geschädigte aus dem Begriff "gesperrt" nicht schliessen, dass er selber sich nicht mehr von der Stelle bewegen durfte, dies namentlich deshalb nicht, weil von Operation am Windenseil bis dar nie die Rede gewesen war. BC. hatte kurz zuvor auf dem Verbindungsweg – an Orten die allesamt eindeutig im späteren Gefahrenbereich lagen – Arbeiten verrichtet (Wegausbesserung, Öffnen Abschrankung, Durchlassen Pistenmaschine). Aus der massgeblichen Sicht des Geschädigten hatte sich diese Situation durch die Meldung B.s nicht verändert. Dass Schneesportler den Tunnel "Grosses Loch" und den Verbindungsweg nicht mehr passieren durften, war zumindest für BC. nicht gleichbedeutend, dass er sich nicht mehr auf dem Verbindungsweg aufhalten durfte.
Seite 66 — 78 ee.Das Kommunikationsnetz, das auch den Zivilschützer BC. vor der konkret verwirklichten Gefahr und letztlich vor dem eingetretenen Schaden hätte schützen sollen, hatte versagt. Die Funkantwort von B. war nicht gefahrenadäquat. Damit konnte er nichts anfangen. Nüchtern betrachtet ging ihn die Meldung gar nicht an; sie veranlasste ihn nicht zu einem Tun oder Unterlassen – wenn es anders gewesen wäre, hätte B. ihn und nicht umgekehrt angefunkt. Von Seil war in der Meldung B. nicht die Rede – und der Kläger hat in dieser Richtung auch nichts "riechen" können. Der Kläger konnte sich demnach in seiner objektiv irrigen Vorstellung gefahrlos auf dem offenen Verbindungsweg aufhalten und bewegen. Es war ihm auch sonst nicht verboten, den normalen Einsatz- oder Standort am oberen Eingang des Tunnels "Vereina" zu verlassen. Er hatte Aufgaben auf dem Weg. Als er bemerkte, dass "etwas" geschah, wollte er wissen was. Mangels Anzeichen von Gefahr ist ihm diese Neugier nicht anzukreiden. Tragischerweise ist nach dem natürlichen Kausalzusammenhang Mitursache, dass sich der Geschädigte eine für seine Sicherheit objektiv wichtige Information selbst beschafft hat, die ihm klarerweise vorher von aussen im Sinne einer Warnung hätte zugetragen werden müssen. BC. hat betreffend den entscheidenden Aspekt des Windenseils der Pistenmaschine im Bereich Verbindungsweg weder von der Funkzentrale, noch vom ZS-Chef, noch von B., noch von A. oder sonst woher gehört. Die Funktionsprüfung unmittelbar nach dem Unfall ergab, dass sein Funkgerät funktionstüchtig und auf den richtigen Kanal eingestellt war. Funk sollte nach dem Bringprinzip funktionieren, nicht nach dem Holprinzip. Dennoch versuchte BC. sich selbst über Funk schlau zu machen. Dass er interessiert, neugierig war, zu erfahren was vorging und den Weg hinauf ging, war entgegen den Vorhaltungen der Beklagten und der Vorinstanz unproblematisch, denn er wusste in diesem Moment nichts vom Seil und konnte nichts ahnen. Der Kläger hat sich die Informationen geholt, die ihm vorenthalten wurde und allein daraus darf man ihm keinen Strick drehen. Einigermassen zynisch erscheint in diesem Licht der beklagtische Vorhalt, der Kläger habe als Zivilschutzangehöriger die Sperre im Bereich der beiden Tunnels durchzusetzen gehabt, was als besonders qualifizierte Verantwortung zu werten sei und mit der Missachtung der Sperre des Verbindungsweges habe er diese erhöhte Verantwortung nicht wahrgenommen, was um so mehr zur Qualifizierung als grobes Verschulden führen müsse. Das ist eine Umkehrung der Dinge. Wer einen anderen im Unklaren über Gefahren lässt, kann nicht von ihm verlangen, dass er sie abwende. ff.Der in zeitlicher Abfolge nächste Moment, aus dem sich ein Vorwurf an die Adresse des Klägers konstruieren liesse, ist der Moment, als er – zum ersten Mal
Seite 67 — 78 – ein Seil, mannhoch bis 3 m über ihn hinwegwandernd erblickte. Man könnte ihm vorhalten, er hätte sich in diesem Moment sofort fluchtartig verdrücken müssen. Dies würde zunächst voraussetzen, dass er das Seil tatsächlich ohne jedes Zögern ultimativ als an einem Pistenfahrzeug befestigtes Windenseil identifiziert hatte oder hätte identifizieren müssen. Es hätte sich zudem die für ihn nicht leicht zu beantwortende Frage gestellt, wohin sich absetzen. Es ist glaubhaft, dass der Kläger in diesem Moment effektiv nicht in diesem Sinne "geschaltet" hat, ansonsten wenig nachvollziehbar wäre, dass er kurz auf die Stelle des niedergedrückten Zauns zuging. Man könnte im Sinne eines Sollensvorhalts argumentieren, dass er die Erscheinung des Seils gedanklich nur und sofort mit dem Pistenfahrzeug in Verbindung hätte bringen können und müssen. Im Nachhinein kann man sagen, dass es beim ersten Erblicken des Seils ratsam gewesen wäre, wenn sich BC. eiligst zu B. beim oberen Tunnel "Grosses Loch" begeben hätte oder in diesen Tunnel, wie es sich richtigerweise auch für B., H. und D. gehört hätte (Aussagen A.). Das ganze Umfeld des Klägers hat sich in mehreren unfallrelevanten Aspekten fehlerhaft verhalten. Das schliesst nicht aus, dass der Kläger seinerseits zum Unfall beitragende Fehler begangen hat. Die Frage ist, ob ihm dies persönlich vorwerfbar ist. Die Erfahrungstatsache, dass man im Nachhinein und aus der Distanz immer klüger ist, darf sich nicht nachteilig auf die Beurteilung des klägerischen Verhaltens auswirken. Ausgangspunkt sind seine Bewusstseinslage und Optik, mit sämtlichen Aspekten, die einen für ihn erkennbaren Einfluss darauf hatten. Man hat sich unvoreingenommen in seine persönliche Lage in den einzelnen Phasen des Geschehens zu versetzen. Die Beweislage lässt den Schluss nicht zu, dass BC. aufgrund seines persönlichen oder einsatzspezifischen Vorwissens den geforderten Schluss sofort hätte machen müssen. Es ist nicht aktenkundig, dass er selbst einschlägige Erfahrungen mit dem Seil hatte oder auch nur einmal das Windenseil bei der Arbeit aus der Nähe gesehen hatte. Die Assoziation zwischen dem Gewahrwerden eines Seils (was für eines?, Erkennbarkeit als Stahlseil?, Bergseil?) und einem unsichtbaren und unhörbaren Pistenfahrzeug lag für den Kläger nicht derart nahe, dass ihm der Richter guten Gewissens vorhalten könnte, er hätte – wie jeder andere – in jenem Moment unverzüglich, ohne jeden anderen Gedanken zu verschwenden, realisieren müssen, dass hier eine Pistenmaschine am Windenseil hing und er dies sofort in eine Fluchtbewegung (in welche?) hätte umsetzen müssen. Wenn man diesen Massstab verallgemeinern würde, hiesse das, dass jeder Verunfallte, der nicht geistesgegenwärtig und intuitiv jede Gefahrensituation erkennt und darüber hinaus richtig reagiert, den Unfall selbst mitverschuldet. Der beschränkten
Seite 68 — 78 menschlichen Erkenntnisfähigkeit ist Rechnung zu tragen und die hypothetische Rechtsfigur des "verständigen Menschen" nicht zu überspannen. gg.Der Kläger ging anschliessend "ein wenig", "einige Schritte" auf die Stelle zu, an welcher das Seil die talseitigen Absperrnetze und das Vlies niederdrückte. Liegt in dieser Handlung Schuld? Die Vorinstanz hat den Unfallhergang nicht korrekt rekonstruiert und vor allem die unübersichtlichen topografischen Verhältnisse und die Schnelligkeit des Vorganges verkannt. Zu Letzterem wurden die Beteiligten zwar nicht befragt. Nebst der Aussage von BC. muss insbesondere aus der Schilderung D.s (Ich erkannte die Gefahr des sich bewegenden Seils und ich sowie andere Zivilschutzleute riefen dem Mann zu. Er konnte uns nicht hören. Wir versuchten den Mann über Funk zu warnen. Als ich wieder zum Zivilschutzmann schaute, sah ich, dass dieser in der talseitigen Abschrankung mit dem Seil am Boden lag und schrie) geschlossen werden, dass sich der Vorgang ab Erblicken des abwärts wandernden Seils schnell vollzogen haben muss. Das Seil verfing und straffte sich praktisch gleichzeitig, sprang dann, entgegen seiner bisherigen Abwärtsbewegung bergwärts und erfasste BC., der immer noch ein paar Meter vom Seil entfernt war. Als der Kläger das Seil erstmals über sich erblickte, wanderte es in einer gleichförmigen Bewegung Richtung Tunneleingang "Vereina", sich gegen den Boden senkend und stand deshalb unmittelbar darauf bereits zwischen ihm und seinem ursprünglichen Arbeitsplatz. Wenn er sich, wohl einem unbewussten Impuls folgend, ebenfalls in jene Richtung bewegte, ist dies angesichts seines nachweislich und schuldlos fehlenden Gefahrenbewusstseins kaum tadelnswert. Das Seil wanderte ja anfangs konstant und eher langsam talwärts, der für den Kläger nicht sichtbaren Fahrtrichtung des Pistenfahrzeuges folgend und wirkte in der Höhe nicht sonderlich bedrohlich, um dann plötzlich gestrafft zu werden, anzuhängen und bergwärts zu schnellen, weil das Pistenfahrzeug – für den Verletzten immer noch nicht erkennbar – die Richtung geändert hatte. Der Arbeitsplatz des Klägers ist der Konzertsaal und das Büro. Ungleich einem Handwerker ist er daher wenig sensibilisiert für das Auftreten physischer Gefahren aller Art. Jedenfalls war er in Sachen Skifahren, Pistenpräparationen und im Umgang mit Pistenfahrzeugen ein blutiger Anfänger. Das darf dem zum Dienst befohlen Zivilschützer auch nicht unterschwellig zum Nachteil gereichen. Gerade für dienstleistende Zivilschutzleute aus Berufen wie der Kläger wäre angesichts der ausserordentlich hohen und ihrer Natur nach einmalig fremden Betriebsgefahr die anschauliche und eingehende Bekanntmachung von Verhaltensregeln angesagt gewesen. Abgesehen vom Hinweis, nicht in Pistenfahrzeuge und/oder deren Windenseil hinein zu fahren,
Seite 69 — 78 was niemand allen Ernstes als gefahrenadäquate Instruktion bezeichnen kann, hatte er keine weiteren Anweisungen und Informationen erhalten. Nüchtern betrachtet kann deshalb kaum überraschen, dass er beim ersten Anblick eines Seils dieses nicht "instinktiv" mit einem unsichtbaren Pistenfahrzeug in Verbindung brachte und gleichzeitig auf die Gefahr schloss. hh.Wenn man dem Kläger im Sinne eines rechtsrelevanten Tadels vorhalten wollte, schon aus der Situation heraus hätte er – gleich jedem anderen Betroffenen – dies tun oder jenes unterlassen müssen, um der Gefahr und Schaden zu entgehen, müsste man ihm weiter darlegen, worin das zumutbare Alternativverhalten bestanden hätte. Bereits mit der Frage, in welche Richtung beziehungsweise auf welche Seite des Seils er sich in jenem Moment hätte absetzen sollen, tut man sich schwer. BC. hat tatsächlich nicht erkannt, ob und in welche Richtung sich das Seil vom Boden lösen würde und er hat dies nach menschlichem Ermessen auch nicht voraussehen können. Selbst wenn – er sass in der Falle. Er hätte nach der anfänglichen Bewegungsrichtung mutmassen können, dass sich das Seil vom Boden nach rechts, auf den Tunneleingang "Vereina" zu lösen würde. Er hätte damit falsch gelegen. Die Frage ist obsolet. Physikalisch hängt die Antwort davon ab, in welcher Richtung sich die Pistenmaschine just in jenem Moment bewegte, als der Kläger auf den Zaun zuging respektive die Pistenmaschine über den Zaun hinweg erstmals erblickte. Als der Kläger die Maschine von A. erblickte und erstmals das Seil damit in Verbindung brachte, war diese nach unwidersprochener Aussage A.s in einem Wendemanöver begriffen. Die Funkwarnung B.s erfolgte, nachdem BC. die Maschine erblickt und den Zusammenhang mit dem Seil erkannt hatte. Abgesehen davon, dass sie keine Fluchtempfehlung enthielt, erfolgte sie ohnehin zu spät, denn nur Augenblicke später schnellte das Seil hoch. Innert nützlicher Reaktionsfrist konnte weder der Kläger noch sonst wer voraussehen, dass das Seil nach links/bergwärts springen würde. Dazu bräuchte es Intuition und Geistesgegenwart, die man von einem Musiker nicht erwarten darf. Sekunden nachdem der Kläger in nachvollziehbarer Weise zum ersten Mal realisiert hatte, dass hier eine Pistenmaschine am Seil hängend operierte, war es zu spät. Es mag durchaus sein, dass es – naturgesetzlich – ein wirksames, objektiv richtiges Verhalten gegeben hätte, um auch in diesem Moment noch dem Augenblicke später seitlich hochschnellen Seil zu entgehen. Selbst für einen mit derartigen physischen Gefahren vertrauten Schnelldenker wäre die Fluchtrichtung nicht vorhersehbar gewesen, denn vorher ging das Seil nach rechts auf den Tunneleingang "Vereina" zu. Bei solchen Ausweichmanövern handelt sich um vom
Seite 70 — 78 Willen nicht bewusst gesteuerte Reflexhandlungen, womit bereits gesagt ist, dass solches unter den rechtlichen Aspekten der Zumutbarkeit und Sorgfalt von Menschen nicht verlangt werden darf. 8.3.Im Ergebnis ist festzuhalten: Sofern und insoweit eine Unsorgfalt des Klägers bei der Entstehung des Arbeitsunfalls vom 06. Februar 2003 überhaupt auszumachen ist, kann sie nur als sehr gering bewertet werden. Soweit nach menschlichem Ermessen in einer kurzen Zeit überhaupt Raum für ein schadensvermeidendes Alternativverhalten des Verunfallten gegeben war, sind allenfalls Einschätzungsfehler festzustellen, die den meisten anderen in der gleichen Situation ebenso unterlaufen wären. a.Vorstehend wurde dargelegt, dass eine stark erhöhte, vom Geschädigten zu verschuldensrelevanten Zeitpunkten nicht erkannte Betriebsgefahr, welche von am Stahlseil operierenden Schneepistenmaschinen ausgeht, bestand und den Pistenfahrer A. ein mittelschweres, der Halterin zuzurechnendes Verschulden am Unfall trifft. Steht darüberhinaus fest, dass ein allfälliges Mitverschulden des Geschädigten nur ein Leichtes oder sehr Leichtes sein könnte, bleibt nach der Methode der "Waage" oder Verschuldensneutralisierung von vorneherein nur die Betriebsgefahr zu Lasten des Halters übrig. Dieser ist allein haftbar, was zu einer ungekürzten Entschädigung an den (mitschuldigen) Nichthalter führt (Brehm, Motorfahrzeughaftpflicht, a.a.O., Rz 578). b.Ein messbares, haftungsminderndes Mitverschulden von BC. im Sinne von Art. 59 Abs. 2 SVG lässt sich indessen auch bei Anwendung der Methode der "sektoriellen Kuchenverteilung" nicht feststellen. Im hier interessierenden Verhältnis des kausalhaftenden Halters zum Nichthalter, hat der Halter nach dem Primat der Betriebsgefahr die Hälfte des Schadens aus diesem Grund zu tragen (Brehm, Motorfahrzeughaftpflicht, a.a.O., zur Methode: Rz 582 a.E.; zur Rolle der Betriebsgefahr: Rz 583, 560). Diese betriebsgefahrbezogene Quote muss im gegenständlichen Fall höher veranschlagt werden, da es sich um eine vom Geschädigten als solche (schuldlos) nicht erkannte, in Art und Ausmass ungewöhnliche Sondergefahr handelte. Vom ganzen Schaden müssen daher 2 ∕ 3 allein gestützt auf die konkrete Betriebsgefahr vorab der kausalhaftpflichtigen Fahrzeughalterin zugerechnet werden. Nachdem im Bereich, der einer Verteilung nach dem Verschulden grundsätzlich noch zugänglich ist, der Halterin ein mittelschweres und dem Geschädigten allenfalls ein leichtes bis sehr leichtes Verschulden zuzurechnen ist, gehen vom verbleibenden Schadensdrittel abermals mindestens 2 ∕ 3 zu Lasten der Halterin, womit man sich auf Seiten des Nichthalters
Seite 71 — 78 bereits in einem kaum mehr justitiablen Bereich von 10 % befindet. Dies ist indessen bei der sektoriellen Methode nicht der Weisheit letzter Schluss. Nach dieser Methode wäre der Gesamtschaden von 100 % auf jede der einzelnen erheblichen Mitursachen zu verteilen, sodass sich mit der zunehmenden Anzahl derartiger haftpflichtrelevanten Ursachen jeder einzelne Anteil entsprechend verringert. Es besteht sodann die Schwierigkeit, den einzelnen Mitursachen – sowohl der Betriebsgefahr als auch den verschuldensrelevanten Komponenten – mit Blick auf das Endresultat (Unfall, Schaden) ihre grössere oder geringere Bedeutung beizumessen; insbesondere kann dies im Rahmen von Art. 59 Abs. 2 SVG (Art. 44 Abs. 1 OR) nicht unbesehen der konkreten Umstände allein aus ihrer haftpflichtrechtlichen Begründung erfolgen (BGE 132 III 249, E. 3.1). Bevor eine "sektorielle" Bewertung stattfinden kann, müssen also die einzelnen Sektoren/Mitursachen bestimmt werden und sodann muss ihnen je ein Prozentsatz am Schaden zugeordnet werden (in dem von Brehm, Motorfahrzeughaftpflicht, a.a.O., Rz 579 a.E. zitierten Erklärungsbeispiel ist dies sehr einfach, weil die "Sektoren" rein zeitlicher Natur sind (Vormittag, Nachmittag) und das leicht messbare "Verschulden" nur in den unterschiedlichen Arbeitszeiten liegt). Vorliegend ist bereits die Ursachenfestlegung weit komplexer. Das Ganze gipfelt zwar in der einen Feststellung, dass der Geschädigte in Bezug auf die Ausübung der Seilgefahr auf dem Weg zwischen beiden Tunnels nichts wusste, bis es zu spät war. Dieses Nichtwissen hat wiederum mehrere Ursachen: 1. unzureichende allgemeine Instruktion, 2. fehlende Arbeitsplatzinstruktion, 3. unzureichende Funkwarnung, 4. keine direkte Warnung durch A., 5. fehlende Weiterleitung der Warnung durch B., 6. keine Aufklärung auf Anfrage an B., 7. keine spätere Warnung durch A. auf halbem Weg. Gegen alle diese ausserhalb des Einflussbereichs von BC. liegenden, unter dem Gefahrensatz relevanten Ursachen, verblasst der etwas theoretisch anmutende Vorhalt, BC. hätte beim ersten Anblick eines Seils ultimativ eine Verbindung zur unsichtbaren Pistenmaschine von A. herstellen müssen, weitgehend. Im Verhältnis zu allen übrigen erheblichen Mitursachen wäre eine vom Kläger dadurch schuldhaft gesetzte Ursache, dass er allein aus der Situation heraus nicht sofort gefolgert hat, an diesem Seil hänge eine Pistenmaschine, mit weniger als 10 % zu quantifizieren. Ein allfälliges Restverschulden des geschädigten Nichthalters BC. erscheint in jedem Fall derart unbedeutend, dass ihm der Richter mit Überzeugung keine kausale Rolle bei der Schadensentstehung zuordnen könnte (vgl. dazu Brehm, Motorfahrzeughaftpflicht, a.a.O., Rz 582).
Seite 72 — 78 Soweit auf das unbezifferte und unsubstantiierte Begehren der Beklagten um Reduktion der Haftungsquote einzutreten ist, ist es daher abzuweisen. 8.4.Die vorstehenden Erwägungen zur Haftungsreduktion/Haftungsquote beschränken sich auf das Verhalten des Klägers welches zum ersten Unfallereignis vom 06. Februar 2003 (Seilunfall) geführt hat. In der Folge erlitt der Kläger zwei weitere Unfälle: im August 2003 einen Sturz beim normalen Gehen und am 26. November 2003 einen Unfall mit dem Fahrrad. Es ist erstellt, dass der Fahrradunfall zu weiteren Körperschäden geführt hat (komplizierter Handgelenkbruch rechts, Refraktur des rechten Unterschenkels) und es ist davon auszugehen, dass diese den wirtschaftlichen Gesamtschaden erhöhend beeinflussen. a.Wie eingangs dargelegt, lässt Art. 59 Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 SVG beschränkt Raum für die Ermässigung der Ersatzpflicht in Verbindung mit Art. 44 Abs. 1 OR; nach Auffassung von Brehm (Motorfahrzeughaftpflicht, a.a.O., Rz 37) ist Art. 44 OR im Verhältnis zu Art. 59 Abs. 2 SVG, da weitere Reduktionsgründe umfassend, die vorrangig anwendbare Norm. Voraussetzung ist, dass den Geschädigten – anders als bei Anwendung von Art. 44 OR ohne Verweisungsnorm – ein Verschulden trifft (Brehm, Motorfahrzeughaftpflicht, a.a.O., Rz 35). Zudem kann der Richter, angesichts der vorgehenden spezialgesetzlichen Norm von Art. 59 Abs. 1 SVG, bei Anwendung von Reduktionsgründen nach Art. 44 OR nicht auf eine vollständige Entbindung von der Ersatzpflicht erkennen (Brehm, Motorfahrzeughaftpflicht, a.a.O., Rz 37 a.E.). In Betracht fällt gegenständlich der Herabsetzungsgrund der schuldhaften Verschlimmerung des Schadens, wenn der Kläger die ihm aus dem Gebot des Handelns nach Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) obliegende Pflicht zur Schadenminderung verletzt hat. Wie bei der Entstehung eines Schadens aufgrund von Selbst- oder Mitverschulden, kann sich im Zuge eines Unfalls die Situation für den Geschädigten verschlimmern, wenn er beispielsweise eine erforderliche Operation unterlässt oder sich der angeordneten Nachbehandlung entzieht. Die Verdichtung der den Geschädigten treffenden Obliegenheiten zu einer eigentlichen Schadenminderungspflicht kann indessen auch über den Bereich der medizinischen Behandlung hinausgehen (Kren Kostkiewicz/Nobel/Schwander/Wolf, a.a.O., N 18 zu Art. 44, mit Hinweis auf Schnyder, a.a.O., N 13 zu Art. 44 OR). In diesem Sinne könnte gegenständlich in Betracht fallen, dass der Kläger in gebührender Berücksichtigung des bekanntlich verzögerten Heilungsverlaufs Ende November (noch) nicht oder eben nur in einer
Seite 73 — 78 den andauernden körperlichen Folgen der Unfälle 1 und 2 angemessenen Weise hätte Fahrrad fahren dürfen. b.Die Kausalität zwischen dem 1. und 2. Unfall ist von der Beklagten nicht in Frage gestellt, ebenso wenig ist ihren Rechtsschriften im erstinstanzlichen Verfahren zu entnehmen, dass der Kläger durch das Missgeschick vom August 2003 (Sturz aus dem Stand beim Gehen) eine schuldhafte Verschlimmerung des Schadens herbeigeführt habe, für die er selbst einzustehen habe. c.aa.Zum Verhältnis des 1. (und 2.) Unfalls zum 3. Unfall (Velounfall) hat der Kläger in der Klageschrift unter Hinweis auf medizinische Atteste und Gutachten ausgeführt, die vorhandene Beinverletzung sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (grösser als 90 %) mitverantwortlich für den Velosturz. Die gesundheitlichen Störungen ab dem 23. November 2003 seien überwiegend wahrscheinlich auf das Ereignis vom 06. Februar 2003 im Sinne einer Alleinursache zurückzuführen. Der Seilunfall und die nachfolgende operative Versorgung hätten Folgen gehabt, welche die wahrscheinlich an sich harmlosen Unfälle vom August und November 2003 zu schwerwiegenden Ereignissen mit langfristigen und ausgedehnten Konsequenzen werden liessen. bb.Die Beklagte entgegnete, es handle sich beim Velounfall nicht um einen Folgeunfall, sondern um einen neuen Unfall, für welchen die Militärversicherung bekanntlich ihre Leistungspflicht abgelehnt habe. Der behandelnde Arzt habe für den Unfall vom 06. Februar 2003 eine 100 %-ige Arbeitsfähigkeit ab 23. Februar 2004 und eine 100 %-ige Arbeitsunfähigkeit ab 23. Februar 2004 aufgrund des Unfalles vom 26. November 2003 attestiert. Es sei überdies unverantwortlich vom Kläger gewesen, in seinem Zustand von November 2003 überhaupt Velo zu fahren, da er im August 2003 eine erneute Fraktur des alten Bruches erlitten habe, weshalb eine vollständige Herstellung der Beweglichkeit noch nicht vorgelegen haben könne. Nachdem aus den klägerischen Beweisanträgen zum Quantitativen hervorgehe, dass er bis Ende Oktober 2003 noch intensiv das Taxi benützt habe, sei er im November 2003 mit einem Fixateur am Bein sicher nicht "velotauglich" gewesen, zumindest wäre bei solcher Tätigkeit ganz besondere Sorgfalt am Platz gewesen. Diese habe er missachtet, wenn er trotz Beinfixateur mit dem Fahrrad bei mindestens nassen, oder Ende November vermutlich eher vereister Strasse relativ schnell in eine Kurve mit einem kleinen Absatz gefahren und gestürzt sei. Ein derartiges Verhalten sei auch ohne Beeinträchtigung mit erheblichen und vorhersehbaren Risiken verbunden, sodass er die Folgen seines unbedachten Tuns in Kauf genommen habe. Die vom Kläger beigebrachten Privatgutachten
Seite 74 — 78 seien in sich widersprüchlich und in Bezug auf den behaupteten Kausalzusammenhang zwischen dem Seilunfall und dem Velounfall lückenhaft. Wenn es die operative Versorgung nach dem Seilunfall gewesen sei, welche Konsequenzen auch für den Heilungsverlauf nach dem Velounfall gehabt habe, dann sei dies ein Thema der ärztlichen Versorgung ab dem 06. Februar 2003 und nicht ein Grund für den späteren Velounfall. Der Velounfall wäre unter den genannten Verhältnissen (Witterung, Tempo, Hindernis) auch ohne das Ereignis vom 06. Februar 2003 eingetreten. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung sei ein Ereignis, wie es sich am 06. Februar 2003 zugetragen habe, nicht geeignet, nach 9 Monaten zu einer Radiusfraktur an der rechten Hand zu führen. d.Mit dem Fehlen einer Mitverantwortung des Seilunfalls vom 06. Februar 2003 für den Fahrradsturz vom 26. November 2003 und dem Antrag auf ein Gutachten zur Kausalität zwischen dem 1. und 3. Unfall wird zum einen vorab die natürliche Kausalität des 1. Unfalles für den 3. Unfall in Abrede gestellt. Wenn sich die Beklagte weiter darauf beruft, dem Seilunfall könne jedenfalls nicht die alleinige Verantwortung zugeschoben werden, und der Kläger hätte mit dem Fixateur am Bein im November 2003 überhaupt nicht oder nicht auf die praktizierte Weise Velo fahren dürfen, beruft sie sich sodann sinngemäss auf den Haftungsminderungsgrund der schuldhaften Schadensverschlimmerung von Art. 44 Abs. 1 OR. Über eine Zuordnung haftpflichtrechtlicher Verantwortung für eine Schadensverschlimmerung nachzudenken macht indessen nur Sinn, wenn feststeht, dass eine Verschlimmerung tatsächlich eingetreten sowie ob und inwieweit diese auf ein haftpflichtbegründendes Ereignis zurückzuführen ist. Die Beklagte hat zu dieser natürlichen Kausalität denn auch ein medizinisches Gutachten beantragt. In der Beweisverfügung des Erstgerichts wurde dem Beweisantrag insoweit bedingt stattgegeben, als die Abnahme dieses Beweismittels vorbehalten wurde, für den Fall, dass die Haftung im Grundsatz zu bejahen ist. Dieser Fall ist durch das Rechtsmittelurteil eingetreten. Es stellt sich die Frage, ob der Haftungsreduktionsgrund der Schadenverschlimmerung im Rechtsmittelverfahren weiter zu behandeln ist. Von der Vorinstanz wurde es naturgemäss nicht behandelt. Angesichts der vorbehaltenen Expertise haben die Parteien dazu im erstinstanzlichen Verfahren nicht plädiert (act. 02.II.7 und 8) und substantielle Ausführungen im Berufungsverfahren dazu fehlen ebenfalls. Die beantragte medizinische Expertise kann nur den natürlichen, medizinischen Kausalzusammenhang zwischen den Unfällen vom 06. Februar 2003 und dem 23. November 2003 einerseits und dem körperlichen Endzustand samt Dauer und
Seite 75 — 78 Grad der Arbeitsunfähigkeit andererseits betreffen. Es wäre die Frage zu beantworten, wie, in welchem Ausmass sich die beiden Unfälle je für sich und gemeinsam auf den Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit nach dem 23. November 2003 als Sachbearbeiter eines Musikhauses/Organist/Musiklehrers auswirkten, und dabei namentlich, in welchem Ausmass der schliesslich resultierende Körperschaden und die Folgen für die Arbeitsfähigkeit auf den 1. Unfall zurückzuführen sind. Ein solcher natürlicher Zusammenhang zwischen dem
Seite 76 — 78 9.Zusammenfassung ist festzuhalten, dass die Z. Versicherungs-Gesellschaft gegenüber BC. für die aus dem Unfallereignis anlässlich der Skiweltmeisterschaften in St. Moritz vom 06. Februar 2003 erlittenen Folgen haftpflichtig ist. Abgesehen von der offenen Frage gemäss Erwägung Ziffer 8.4 ist auf vollumfängliche Haftpflicht zu erkennen. Unter Hinweis auf vorstehende Erwägung Ziffer 1.b geht die Streitsache an das Bezirksgericht Maloja zur Fortführung des Verfahrens zurück. 10.a. Gemäss Art. 122 ZPO, welcher sowohl für das erstinstanzliche als auch für das Rechtsmittelverfahren Anwendung findet (vgl. Art. 233 ZPO), ist der unterliegende Teil in der Regel zur Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens zu verpflichten. Hat keine Partei vollständig obsiegt, können die Kosten verhältnismässig verteilt werden. Von diesen Regeln kann insbesondere dann abgewichen werden, wenn die unterliegende Partei sich in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sah oder der genaue Umfang des Anspruchs für den Kläger aus objektiven Gründen nicht überblickbar war (Abs. 1). Die unterliegende Partei ist sodann in der Regel zu verpflichten, der obsiegenden alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen. Fällt das Urteil nicht ausschliesslich zu Gunsten einer Partei aus, können die aussergerichtlichen Kosten nach den gleichen Grundsätzen wie die gerichtlichen verteilt werden (Abs. 2). b.Der Kläger ist im Berufungsverfahren vollständig obsiegend. Infolge Rückweisung an die erste Instanz zur Fortführung des Verfahrens, ist die Berufungsinstanz ausserstande die amtlichen Kosten und die Parteikosten des im vorinstanzlichen Verfahrens bislang aufgelaufenen Kosten nach den vorgenannten Regeln neu verteilen. Denn einerseits betreffen die bisherigen Aufwendungen des Bezirksgerichts und der Parteien sowohl die Grundfrage der Haftung als auch den Ersatz und das Numerische der Forderungsklage und andererseits steht mit Blick auf die gesamte Klage das Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen der Parteien im Sinne von Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO nicht fest. Es obliegt daher dem Bezirksgericht, unter Berücksichtigung des Ausgangs des Berufungsverfahrens vor Kantonsgericht, in seiner prozesserledigenden Entscheidung auch über die Gerichtskosten und Parteientschädigungen für das erste Teilverfahren vor dem Bezirksgericht Maloja zu befinden. c.Die in Anwendung von Art. 5 lit. a und Art. 8 Abs. 1 des Kostentarifs auf Fr. 11'280.— festzusetzenden amtlichen Kosten des Berufungsverfahrens
Seite 77 — 78 (Gerichtsgebühr Fr. 10'000.—, Schreibgebühr Fr. 16.— pro Urteilsseite) gehen zu Lasten der unterliegenden Z. Versicherungs-Gesellschaft. Ausserdem hat die Z. Versicherungs-Gesellschaft dem obsiegenden Berufungskläger den durch die Berufung entstandenen Verfahrensschaden voll zu ersetzen. Die Aufwendungen hat der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten inklusive Kleinspesenpauschale und Mehrwertsteuer mit Fr. 5'239.35 beziffert (Zeitaufwand 19 h). Das ist antragsgemäss zuzusprechen, da dem notwendigen Aufwand für eine sachgerechte Vertretung und der Bedeutung der Sache für den Berufungskläger angemessen.
Seite 78 — 78 III. Demnach wird erkannt 1.Die Berufung von BC. wird gutgeheissen und das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 11. März 2009 (Proz. Nr. 110-2007-37) wird aufgehoben. 2.Die Z. Versicherungs-Gesellschaft ist gegenüber BC. für die aus dem Unfallereignis anlässlich der Skiweltmeisterschaften in St. Moritz vom 06. Februar 2003 erlittenen Folgen haftpflichtig. Unter Vorbehalt der Erwägungen gemäss Ziffer 8.4 besteht vollumfängliche Haftpflicht der Z. Versicherungs-Gesellschaft. 3.Die Sache geht im Sinne der Erwägungen zur Fortführung des Verfahrens an das Bezirksgericht Maloja zurück. Die Vorinstanz wird, unter Berücksichtigung des Ausgangs des Berufungsverfahrens vor Kantonsgericht, in seiner prozesserledigenden Entscheidung auch über die Gerichtskosten und Parteientschädigungen für das erste Teilverfahren vor dem Bezirksgericht zu befinden haben. 4.Die Z. Versicherungs-Gesellschaft trägt die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 11'280.— (Gerichtsgebühr Fr. 10'000.—, Schreibgebühr Fr. 1'280.—). 5.Die Z. Versicherungs-Gesellschaft ist verpflichtet, BC. für das Berufungsverfahrens eine Prozessentschädigung von Fr. 5'239.35 (MWST eingeschlossen) zu bezahlen. 6.Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 7.Mitteilung an: