Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Urteil vom 06. Dezember 2022 ReferenzZK1 22 148 InstanzI. Zivilkammer BesetzungBergamin, Vorsitzender Hubert und Nydegger Jent-Sørensen, Aktuarin ad hoc ParteienA._____ Berufungskläger B._____ Berufungsklägerin C._____ Berufungskläger alle vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Ramiro Pedretti Via Maistra 1, 7500 St. Moritz gegen D._____ Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Schnyder Schulstrasse 1, Postfach 115, 7302 Landquart Gegenstandvorsorgliche Massnahmen (Vorkaufsrecht) Anfechtungsobj. Entscheid Regionalgericht Prättigau/Davos, Einzelrichter, vom 01.09.2022, mitgeteilt am 01.09.2022 (Proz. Nr. 135-2022-223) Mitteilung12. Dezember 2022
2 / 20 Sachverhalt A.Das Grundstück Nr. G._____ an der H.strasse 9 in E. ist in Stockwerkeigentum mit drei Einheiten aufgeteilt. B._____ und C._____ sind Ei- gentümer der Stockwerkeinheit Nr. F._____ (Wohnung 001). D._____ ist Ei- gentümerin der Stockwerkeinheit Nr. I._____ (Wohnung L.). A. ist Ei- gentümer der Stockwerkeinheit Nr. J._____ (Wohnung 201). D._____ und A._____ sind Geschwister. B._____ ist die Tochter von A., C. deren Lebenspartner. B.Mit Eingabe vom 3. Juni 2022 stellten A., B. und C._____ beim Regionalgericht Prättigau/Davos folgendes Gesuch:
3 / 20 C.Gegen diesen Entscheid erhoben A., B. und C._____ (nachfol- gend: Berufungskläger) mit Eingabe vom 12. September 2022 beim Kantonsge- richt von Graubünden Berufung mit folgendem Rechtsbegehren:
4 / 20 G.Am 21. November 2022 (Poststempel) reichte die Berufungsbeklagte eine Noveneingabe ein. Da die Phase der Urteilsberatung bereits mit Ablauf der Replik- frist im Anschluss an die Verfügung vom 26. September 2022 begonnen hat, ist diese Noveneingabe nicht mehr zu berücksichtigen (vgl. BGer 5A_447/2022 v. 2.9.2022 E. 3.4.4). Erwägungen 1.Gegen erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen in ver- mögensrechtlichen Angelegenheiten steht die Berufung offen, sofern der Streit- wert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308 ZPO). Der Wert des Vorkaufsrechts an einer Stockwerkeinheit in E._____, um das vorliegend gestritten wird, übersteigt offensichtlich den Betrag von CHF 10'000.00, womit die Berufung zulässig ist. 2.1.Die Berufungsbeklagte weist darauf hin, dass Noven im Berufungsverfahren nur noch vorgebracht werden können, wenn nachgewiesen werde, warum sie nicht bereits vor erster Instanz eingebracht worden seien (act. A.2 Rz. 3.1). Dazu werde nichts gesagt und act. A.1 Rz. 9, 10, 11, 12, 14, 15, 17, 19, 20, 21 und die Ausführungen zum Rechtlichen in act. A.1 Rz. 22-36 seien durchwegs neu (act. A.2 Rz. 3.2). Dies bezieht sich auf Art. 317 Abs. 1 ZPO, wonach neue Tatsa- chen und Beweismittel nur berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorge- bracht und trotz zumutbarer Sorgfalt erstinstanzlich nicht vorgebracht werden kön- nen. Act. A.1 Rz. 9 betrifft die Aufnahme des Vorkaufsrechts ins Stockwerkeigentümer- reglement und die Anmerkung des Reglements im Grundbuch. Das Reglement als solches wurde in RG act. I/1 mit der Ziff. 7 (Einräumung Vorkaufsrecht) erwähnt, nicht aber dessen Anmerkung. Act. A.1 Rz. 10 betrifft eine Erkenntnis, die die Be- rufungskläger aus der erstinstanzlichen Stellungnahme der Berufungsbeklagten gezogen haben wollen. Act. A.1 Rz. 11 ist bedeutungslos; dass die Berufungsbe- klagte dem Vorkaufsrecht zugestimmt hat, ist nicht neu. Act. A.1 Rz. 12 betrifft die zuvor nicht angesprochene Anmerkung des Reglements im Grundbuch. In act. A.1 Rz. 14 ist die Bezugnahme auf die Anmerkung im Grundbuch neu. In act. A.1 Rz. 15 wird eine Folgerung gezogen. Act. 1 Rz. 17, 19, 20 und 21 sind neu und betreffen insbesondere die "Vorgeschichte", wie es zur Erstellung der nunmehr im Stockwerkeigentum bewohnten Liegenschaft gekommen ist. Im Berufungsverfahren erstmals vorgelegt worden sind nach der Berufungsbeklag- ten folgende Beilagen der Berufungskläger (act. A.2 Rz. 3.3): act. B.3 (integrales
5 / 20 Stockwerkeigentümerreglement); act. B.4 (Kaufvertrag über Grundstück G._____), act. B.5 (Vertrag über eine einfache Gesellschaft), act. B.6 (Kaufverträge vom 12.5.2020), act. B.7 (Urkunden betreffend Begründung von Stockwerkeigentum vom 12.5.2020), act. B.8 (Schreiben von RA Pedretti an RA Schnyder vom 12.9.2020). Tatsächlich sind diese Beilagen – ohne Angaben dazu, warum sie erst jetzt beigebracht werden – neu eingereicht worden. Was das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentümerreglement anbelangt, ist dieses – obwohl das Stockwerkei- gentümerreglement als solches erst zu spät eingereicht wurde – in der erstinstanz- lichen Rechtsschrift unter Hinweis auf das Traktandum 4 im Protokoll der ersten Stockwerkeigentümerversammlung (RG act. II/4) wiedergegeben [RG act. 1 Rz. 7). Das reicht soweit aus. Soweit ersichtlich wurde auch der Auszug aus dem Grundbuch (act. B.2) erstmals im Berufungsverfahren zu den Gerichtsakten gege- ben, so dass die Anmerkung im Grundbuch urkundlich nicht nachgewiesen wird. Entscheidend ist dies allerdings nicht. Soweit die Vorbringen nach dem Vorstehenden neu sind und zu ihrer Zulässigkeit nichts gesagt wird (keine Möglichkeit des Vorbringens vor erster Instanz, zumutba- re Sorgfalt; Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO) – und das ist durchwegs der Fall – müssen sie bei der Entscheidfällung ausser Acht bleiben. Unzutreffend ist hingegen die Rüge der Berufungsbeklagten, welche die Ausführungen zum Rechtlichen in act. A.1 Rz. 22-36 als novenrechtlich unzulässig bezeichnet. Diesbezüglich gilt, dass neue rechtliche Ausführungen unbeschränkt zulässig sind (Demian Stauber, in: Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Be- schwerde, N 13 zu Art. 317 ZPO; BGer 5A_95/2019 v. 18.9.2019 E. 4), was ins- besondere darauf zurückgeht, dass das Recht vom Gericht von Amtes wegen an- zuwenden und mit Blick darauf auch stets beachtlich ist (Art. 57 ZPO). Der Aus- gang des vorliegenden Verfahrens beruht im Übrigen vor allem auf rechtlichen Überlegungen. Anzumerken ist, dass sich nicht nur die Berufungskläger auf die im Berufungsver- fahren verspätet eingereichten Urkunden nicht berufen können, sondern dass dies gleichermassen für die Berufungsbeklagte gelten muss, die ebenfalls nichts dar- aus herleiten kann (vgl. z.B. die Bezugnahme auf die Beilage "Begründung von Stockwerkeigentum und Miteigentum", act. B.7, in act. A.2 S. 5, die zu den neu und verspätet eingereichten Urkunden gehört). 2.2.In prozessualer Hinsicht stellt sich weiter die Frage, wie die Tatsache zu werten ist, dass – nachdem die Berufungskläger im erstinstanzlichen Verfahren in einem Haupt- und zwei Eventualbegehren vorsorglich Vormerkungen verlangt hat- ten – in der Berufung nunmehr die vorläufige Anmerkung eines (unlimitierten) Vor-
6 / 20 kaufsrechts verlangen (act. A.1 S. 1). Was den Übergang von der Vormerkung zur Anmerkung anbelangt, ist der Begründung der Berufung explizit nichts zu entneh- men: Zunächst wird darauf hingewiesen, dass das Stockwerkeigentümerregle- ment, das im Grundbuch angemerkt sei, in Ziff. 7 das einstimmig vereinbarte (un- limitierte) Vorkaufsrecht enthalte (act. A.1 Rz. 26). Daran schliesst folgender Pas- sus an: "Es ist jedoch zu beachten, dass das unlimitierte Vorkaufsrecht solcher- massen nicht eigenständig auf dem Grundbuchblatt der Stockwerkeinheit der Be- rufungsbeklagten vorgemerkt und damit direkt aus dem Grundbuch ersichtlich ist, sondern in einem Grundbuchbeleg enthalten und damit 'nur' beim Studium des im Grundbuch angemerkten Stockwerkeigentümerreglements für das Grundbuchamt ersichtlich ist" (act. A.1 Rz. 27). Nach Hinweis auf die Gefahr eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils, weil ein neuer Eigentümer ins Grundbuch ein- getragen werden könnte und damit der Erhalt der Liegenschaft innerhalb der Fa- milie vereitelt und die Erzielung spekulativer Verkaufsgewinne nicht verhindert werde, heisst es weiter: "Dieser Gefahr kann nur damit Einhalt geboten werden, indem auf der fraglichen Wohnung Nr. I._____ im Grundbuch der Gemeinde E._____ im Eigentum der Berufungsbeklagten vorsorglich ein unlimitiertes Vor- kaufsrecht vorgemerkt wird, resp. eventualiter eine Verfügungssperre erlassen wird" (act. A.1 Rz. 28). Angesichts dieser Begründung muss das Kantonsgericht davon ausgehen, dass sich die Berufungskläger zu wenig bewusst waren, dass die einschlägige sachen- bzw. grundbuchrechtliche Terminologie (Vormer- kung/Anmerkung) die Wirkungen der Einschreibung beeinflusst und nicht das Gleiche (anders gesagt) verlangt wird, sondern dass Vormerkung und Anmerkung für unterschiedliche Rechtsfolgen stehen. 2.3.Würde man das Berufungsbegehren 1 (Anmerkung eines unlimitierten Vor- kaufsrechts) wörtlich und unter Ausserachtlassung der widersprechenden Begrün- dung verstehen, dann stellte sich die Frage nach einer Klageänderung. Diese ist im Berufungsverfahren zwar nicht ausgeschlossen (Art. 317 Abs. 2 ZPO), jedoch nur unter sehr eingeschränkten Voraussetzungen zulässig. Ausserdem ist nicht restlos geklärt, ob Klageänderungen im summarischen Verfahren überhaupt mög- lich sind (vgl. Stauber, a.a.O., N 10 zu Art. 317 ZPO; Ingrid Jent-Sørensen, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar zur Schweizerischen Zivilpro- zessordnung, 3. Aufl., Basel 2021, N 6 zu Art. 252 ZPO). Jedenfalls ist eine Kla- geänderung in der Berufung nur dann möglich, wenn die Voraussetzungen von Art. 227 Abs. 1 ZPO gegeben sind und sie ausserdem auf neuen Tatsachen und Beweismitteln beruht, was kumulativ gegeben sein muss. Eine Klageänderung im Berufungsverfahren muss auf Noven basieren, welche ohne Verzug vorgebracht wurden und trotz zumutbarer Sorgfalt (OGer ZH LB140058 v. 2.9.2014 E. II/1.1)
7 / 20 nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Die neuen Tatsachen und/oder Beweismittel müssen demnach Grundlage der Klageänderung bilden und diese muss damit begründet werden (Benedikt Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, Rz. 1404) bzw. die Klageänderung muss "durch diese neuen Tatsachen und/oder Beweismittel veranlasst worden sein [...], d.h. die Klageände- rung muss sich aufgrund der neuen Tatsachen und/oder Beweismittel ergeben und mit diesen begründet werden, was einen entsprechenden Kausalzusammen- hang voraussetzt" (Peter Reetz/Sarah Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 86 zu Art. 317 ZPO). Die Zulässigkeit einer Klageänderung gehört zu den Prozessvoraussetzungen und auf eine nicht zulässig geänderte Klage ist nicht einzutreten (KGer GR ZK1 11 62 v. 4.10.2011 E. 2). Die Klage wird dann auf der Grundlage des ursprünglichen Begehrens beurteilt (Alexander Zür- cher, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schwei- zerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 81 zu Art. 59 ZPO). Die Berufungskläger haben in der Berufung hinsichtlich des Vorkaufsrechts als sol- chem keine neuen Behauptungen aufgestellt. Dass dieses im Reglement steht, wurde auch vorinstanzlich geltend gemacht, dass das Reglement im Grundbuch angemerkt ist, wird soweit ersichtlich neu behauptet und ergibt sich auch aus dem (allerdings verspätet eingereichten) Grundbuchauszug (vgl. act. B.2; zu den ver- späteten Noven allgemein vgl. E. 2.2). Der Grundbuchauszug als solcher datiert zwar vom 9. September 2022, die Anmerkung des Reglements der Stockwerkei- gentümer-Gemeinschaft jedoch bereits vom 24. März 2022 und damit aus der Zeit vor der Einreichung des erstinstanzlichen Gesuches am 3. Juni 2022 (RG act. I/1), sodass ein sog. Potestativnovum vorliegt (vgl. BGE 146 III 416 E. 5). 2.4. Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass die Berufungskläger keine Klageänderung veranlasst haben. Aus der vorstehenden Erwägung 2.3 ist zudem ersichtlich, dass der (höchstens implizit) vorgenommenen Klageänderung nicht hätte stattgegeben werden können. Und aus den nachstehenden Erwägung 5.4 wird sich ergeben, dass mit der Anmerkung des Vorkaufsrechts nicht diejenige Wirkung gegenüber jedermann hätte erzielt werden können, um die es den Beru- fungsklägern geht. 3.1.Die Parteien unterzeichneten am 1. Mai 2020 eine Vereinbarung, deren Ziffer 2 folgendermassen lautet (RG act. II/3): 2. Vereinbarung Vorkaufsrecht Die Parteien kommen überein, dass nach Fertigstellung der Liegenschaft gemeinsam schriftlich die genauen Regelungen betr. gegenseitigem Ein- räumen eines Vorkaufsrechts festgelegt werden.
8 / 20 Bereits heute vereinbaren die Parteien in den Grundzügen: •Es gilt pro Stockwerkeigentumseinheit ein Vorkaufsrecht für den Ver- kauf einer Einheit der Liegenschaft an der H._____strasse 9. •Das Vorkaufsrecht soll für mindestens 25 Jahre gelten, aber auf den
9 / 20 Die vorgeschlagene Regelung betr. Hausordnung von D./N. vom 26.08.2021 wird von den beiden STWE-Einheiten A._____ und C./B. abgelehnt. Im Reglement enthalten ist die Möglichkeit, eine Hausordnung zu erstellen, welche durch die Mehrheit der Stockwerk- eigentümer angenommen werden kann. Dies kann seitens Stockwerkei- gentümer anlässlich einer kommenden Stockwerkeigentümerversammlung beantragt werden, sollte dies gewünscht werden. Die feuerpolizeiliche Ab- nahme des Flurs ist bereits erfolgt und es gab keine Bemängelungen. Aus- serdem sind die Fluchtwege selbstverständlich freigehalten und verfügt zu- sätzlich jedes der drei Stockwerke über einen separaten Fluchtweg nach Draussen. Das Reglement wird somit wie mit der Einladung versandt für gültig erklärt, einzige Anpassung ist die Löschung von Ziffer 7.2. 3.2.Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Parteien hätten in der Vereinbarung vom 1. Mai 2020 und an der ersten Stockwerkeigentümerversammlung vom
10 / 20 4.1.Die Berufungskläger machen geltend, die Vorinstanz sei von einem gülti- gen, unlimitierten Vorkaufsrecht mit rein obligatorischer Wirkung ausgegangen (act. A.1 Rz. 7). Anlässlich der ersten ordentlichen Stockwerkeigentümerversamm- lung vom 1. September 2021 hätten sämtliche Stockwerkeigentümer, die alle auch am vorliegenden gerichtlichen Verfahren beteiligt seien, das Reglement als Trak- tandum 4 verabschiedet (act. A.1 Rz. 8). Dabei sei die (gekürzte) Ziffer 7 mit dem darin enthaltenen (unlimitierten) Vorkaufsrecht beim Grundbuchamt auf allen drei Stockwerkeigentumseinheiten angemerkt worden (act. A.1 Rz. 9). Die Berufungs- beklagte wolle sich weder an die Vereinbarung vom 1. Mai 2020 noch an das am
11 / 20 weismittel begründet werde (act. A.2 Rz. 1). Mit der zentralen Begründung der Vorinstanz, dass die Parteien eben gerade keine grundbuchliche Wirkung gewollt hätten, setzten sich die Berufungsbeklagten nicht auseinander. Der ursprüngliche Hauptantrag, ein limitiertes Vorkaufsrecht vorzumerken, sei fallengelassen worden und es werde vor zweiter Instanz lediglich die Anmerkung eines unlimitierten Vor- kaufsrechts bzw. die provisorische Verhängung einer Grundbuchsperre verlangt. Es werde bestritten, dass je gültig ein limitiertes (oder ein unlimitiertes) Vorkaufs- recht abgeschlossen worden sei, und das sei von der Vorinstanz auch zutreffend gesehen worden (act. A.2 Rz. 2.2). Im Antrag sei das limitierte Vorkaufsrecht fal- lengelassen worden, in der Begründung beriefen sich die Berufungskläger denn- noch auf ein limitiertes Vorkaufsrecht. Die beantragten vorsorglichen Massnahmen würden sich auf einen angeblichen Vertrag abstützen, in welchem ein limitiertes Vorkaufsrecht behauptet werde, sodass es zum vornherein kein Konsens betref- fend ein unlimitiertes Vorkaufsrecht geben könne. Es sei nicht möglich, gestützt auf die unzutreffende Behauptung der Vereinbarung eines limitierten Vorkaufs- rechts vorsorglich die Anmerkung eines unlimitierten Vorkaufsrechts zu verlangen. Die Vereinbarung vom 1. Mai 2020 stelle mangels Konsens und Beurkundung kein limitiertes Vorkaufsrecht dar. Ebenso wenig liege ein Konsens über ein unlimitier- tes Vorkaufsrecht vor. Bei der Begründung des Stockwerkeigentums sei "auf die Begründung von Vorkaufsrechten und Einspracherechten im Sinne von Art. 712c ZGB [...] im heutigen Zeitpunkt verzichtet [worden]" (act. A.2 Rz. 3.4 S. 5). Dieser Passus sei elf Tage nach Unterzeichnung des Dokuments vom 1. Mai 2020 in die öffentliche Urkunde aufgenommen worden (act. A.2 Rz. 3.4). Die Berufungsbe- klagte reicht ihrerseits Noven ein (Darlehensvertrag N._____ [act. C.1] und der Email-Verkehr mit dem Grundbuchamt E._____ [act. C.2] betreffend limitiertes Vorkaufsrecht) für den Fall, dass das Kantonsgericht die unzulässigen Noven der Berufungskläger berücksichtigen sollte (act. A.2 Rz. 3.4). Die Berufungskläger hät- ten sich nicht mit der Argumentation der Vorinstanz auseinandergesetzt, die dar- auf basiere, dass mangels öffentlicher Beurkundung kein limitiertes Vorkaufsrecht abgeschlossen worden sei, dass am 1. Mai 2020 ein unlimitiertes Vorkaufsrecht abgeschossen worden sei, das aber zwischen den Parteien nur obligatorisch wirke und daher nicht eingetragen werden könne. Die Parteien hätten ausdrücklich auf eine grundbuchliche Vormerkung des Vorkaufsrechts verzichtet. Die Behauptung, dass die Absicht bestanden habe, eine Vormerkung vorzunehmen, sei falsch. Das Vorkaufsrecht habe nicht ins Grundbuch eingetragen werden und bewusst keine dingliche Wirkung entfalten sollen, womit auch kein Anspruch auf Vormerkung im Grundbuch und damit keine Drittwirkung bestehe (act. A.2 Rz. 4.1). Mit der vor- instanzlichen Annahme (act. B.1 E. 4.2.3), dass die Parteien auf die Vormerkung im Grundbuch verzichtet hätten, setzten sich die Berufungskläger nicht auseinan-
12 / 20 der, ebenso fehle eine Auseinandersetzung damit, dass die Abrede über die Vor- merkbarkeit eines Vorkaufsrechts zu den formbedürftigen Essentialia eines Vor- kaufsrechts gehörten (act. A.2 Rz. 4.2). Die Behauptung, aufgrund der Erwähnung des Vorkaufsrechts im Reglement der Stockwerkeigentümergemeinschaft sei eine Drittwirkung entstanden, ersetze die Auseinandersetzung mit der Begründung der Vorinstanz nicht (act. A.2 Rz. 4.3). Der Passus, dass die Vereinbarung vom 1. Mai 2020 betreffend Limitierung gege- benenfalls gerichtlich zu klären sei, bedeute, dass die Berufungskläger der Mei- nung gewesen seien, dass es sich um ein limitiertes Vorkaufsrecht handle, sodass eine Gutheissung des Begehrens auf Vormerkung eines unlimitierten Vorkaufs- rechts ausgeschlossen sei (act. A.2 Rz. 4.2). Das Dokument vom 1. Mai 2020 sei eine blosse Absichtserklärung (act. A.2 Rz. 4.3), die Vormerkung sei ausdrücklich ausgeschlossen worden (act. A.2 Rz. 4.4) und ein limitiertes Vorkaufsrecht sei – ohne öffentliche Beurkundung – formnichtig, was den Parteien bekannt gewesen sei. Art. 216 Abs. 3 OR lasse bei unlimitierten Vorkaufsrechten einfache Schrift- lichkeit genügen; hinsichtlich eines unlimitierten Vorkaufsrecht sei aber kein Kon- sens zustande gekommen. Zudem sei das unlimitierte Vorkaufsrecht nur mit ei- nem Satz erwähnt (act. A.2 Rz. 5.2). Schriftlichkeit bedeute, dass die Essentialia des unlimitierten Vorkaufsrechts im erwähnten Dokument aufgeführt würden. Es wäre konkret das Objekt der Stockwerk-Einheit-Nummer zu bezeichnen gewesen, es müsse eine vertragliche Vereinbarung vorliegen und nicht eine Absichtser- klärung; getroffen sei eine künftige, noch konkretisierungsbedürftige Vereinbarung und die Vormerkung sei ausgeschlossen worden (act. A.2 Rz. 5.2 und 6). 5.Das Kantonsgericht teilt die Ansicht der Vorinstanz und geht – im Wesentli- chen mit den gleichen rechtlichen Argumenten – von Folgendem aus: 5.1. Die Parteien waren sich jedenfalls zu Beginn des Verfahrens uneinig, ob es sich um ein limitiertes oder ein unlimitiertes Vorkaufsrecht handle. Bei einem limi- tierten Vorkaufsrecht wird dieses zu einem zum vornherein bestimmten Preis ver- einbart, während ein unlimitiertes sich nach dem Kaufpreis richtet, der zwischen dem Vorkaufsverpflichteten und dem Dritten vereinbart wird (BGE 134 II 597 E. 3.4.1). Bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht genügt die einfache Schriftlichkeit, während bei einem limitierten die öffentliche Beurkundung erforderlich ist (Amédéo Wermelinger, in: Schmid [Hrsg.], Zürcher Kommentar zum Stockwerkeigentum [Art. 712a - 712t ZGB], 2. Aufl., Zürich 2019, N 20 zu Art. 712c ZGB). Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass es sich im vorliegenden Fall höchstens um ein nicht limitiertes Vorkaufsrecht handeln kann. Die Parteien haben zwar am
13 / 20
14 / 20 5.3. Das unlimitierte Vorkaufsrecht ist unbestrittenermassen ins Stockwerkei- gentümerreglement aufgenommen worden (vgl. auch RG act. II/4). Gemäss Art. 712g Abs. 3 ZGB kann jeder Stockwerkeigentümer verlangen, dass ein Re- glement über die Verwaltung und Benutzung aufgestellt und im Grundbuch ange- merkt wird. In formeller Hinsicht ist Art. 80 Abs. 3 GBV zu beachten. Ein solches Reglement ist auf alle Stockwerkeigentümer anwendbar, seien es die ursprüngli- chen, seien es deren Rechtsnachfolger (Wermelinger, a.a.O., N 99 zu Art. 712g ZGB). Diese Rechtswirkung des Reglements gilt nicht absolut, sondern nur für Bestimmungen, die im direkten Zusammenhang mit der Verwaltung oder Nutzung stehen (Christoph Brunner/Jürg Wichtermann, in: Geiser/Wolf [Hrsg.], Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch II, 6. Aufl., Basel 2019, N 3 zu Art. 649a ZGB; Barbara Graham-Siegenthaler, Berner Kommentar zum Sachenrecht, Das Eigen- tum, 6. Aufl., Bern 2022, N 8 zu Art. 649a ZGB). Damit ist tatsächlich in Frage ge- stellt, ob die Aufnahme des hier interessierenden Vorkaufsrechts ins Reglement auf diesem Weg und trotz fehlender Vormerkung "Drittwirkung" entfalten kann. Lehre und Rechtsprechung scheinen dies zu verneinen (Wermelinger, a.a.O., N 30 zu Art. 712c ZGB; Meier-Hayoz/Rey, a.a.O., N 84 zu Art. 712g ZGB; Jonas Rüegg, Rechtsgeschäftliche Vorkaufsrechte an Grundstücken, Zürich 2014, Rz. 497; BGer 4P.113/2001 v. 11.9.2001 E. 3c/aa [betreffend eine Schiedsklau- sel]; BGE 123 III 53 E. 3 [betreffend Solidarhaftung für Beiträge]; BGE 142 III 220 E. 3.4 [betreffend eine Schiedsklausel]). Ist das Reglement nicht angemerkt, besteht für den Erwerber keine Sicherheit, dass kein Reglement besteht (Wermelinger, a.a.O., N 164 zu Art. 712g ZGB). Die Verbindlichkeit des Reglements für die Sonderrechtsnachfolger der einzelnen Stockwerkeigentümer hängt nicht von der Anmerkung im Grundbuch ab (Meier- Hayoz/Rey, a.a.O., N 85 zu Art. 712g ZGB). Auf den Erwerber kommt das Regle- ment zur Anwendung, ungeachtet der Fassung, die im Grundbuch angemerkt ist (Wermelinger, a.a.O., N 164 zu Art. 712g ZGB). Die Anmerkung entfaltet damit höchstens eine deklaratorische Wirkung (Wermelinger, a.a.O., N 164 zu Art. 712g ZGB) und sie hat rein informativen Charakter. Die Berufungskläger bemängeln, dass die Vorinstanz sich nicht mit dem im Re- glement aufgenommenen Vorkaufsrecht befasst habe. Nach dem vorstehend Ge- sagten bedurfte das ins Reglement aufgenommene Vorkaufsrecht auch keiner besonderen Erörterung. Sofern dieses dazu führen sollte – was hier nicht zu ent- scheiden ist –, dass das darin enthaltene Vorkaufsrecht gegenüber einem allfälli- gen Erwerber der Stockwerkeinheit der Berufungsbeklagten beachtlich ist, besteht kein Bedarf nach einer vorsorglichen Massnahme. Und sofern das Vorkaufsrecht –
15 / 20 weil nicht die Verwaltung und Nutzung betreffend – gegenüber einem allfälligen Erwerber nicht wirkt, so wäre dies eine Folge der Beschränkung der Wirkungen des Reglements auf Verwaltung und Nutzung, die mit vorsorglichen Massnahmen nicht beeinflusst werden können. 5.4. Der Vorkaufsvertrag wird unterschiedlich qualifiziert, überzeugend wird er als doppelt bedingter Kaufvertrag bezeichnet: Kaufvertrag mit der Suspensivbe- dingung, dass der Vorkaufsfall eintritt, und weiter mit der zusätzlichen Potestativ- bedingung, dass der Vorkaufsberechtigte eine frist- und formgerechte Ausübungs- erklärung abgibt (Meier-Hayoz/Rey, a.a.O., N 20 zu Art. 712c ZGB mit Hinweisen, auch auf abweichende Ansichten). Bedingungen führen dazu, dass die Wirkungen erst eintreten, wenn diese in Erfüllung gehen (Art. 151 Abs. 2 OR), bei der (zweit- genannten) Potestativbedingung hängt der Eintritt vom Willen einer Partei oder einem Dritten ab (Peter Gauch/Walter R. Schluep/Susan Emmenegger, Schweize- risches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band II, 11. Aufl., Zürich 2020, Rz. 3965). Erst durch die Ausübung des Vorkaufsrechts wird der bisher in der Schwebe befindliche Vorkaufsvertrag zwischen dem Verkaufsberechtigten und dem Vorkaufsverpflichteten wirksam und wird zu einem unbedingten. Die beschränkte Wirkung des rein obligatorischen Vorkaufsrechts erweitert sich dann, wenn die Vorkaufsverpflichtung vom Erwerber ausdrücklich übernommen wird (Wermelinger, a.a.O., N 30 zu Art. 712c ZGB). Ist jedoch die fragliche Stock- werkeigentümereinheit schon auf den Dritten übertragen worden, so ist beim nicht vorgemerkten (und auch beim nicht übernommenen Vorkaufsrecht) eine Realexe- kution ausgeschlossen (BGE 75 II 131 E. 3; 85 II 570 f.). Diesfalls bleibt bei der rein obligatorischen Vorkaufsberechtigung lediglich Schadenersatz nach Art. 97 ff. OR (Meier-Hayoz/Rey, a.a.O., N 83 zu Art. 712c ZGB), da immerhin der Verpflich- tete aus dem Vorkaufsrecht obligatorisch gebunden bleibt. 5.5.Im vorinstanzlich gestellten Gesuch verlangten die Berufungskläger die vor- läufige Vormerkung eines limitierten Vorkaufsrechts (Gesuchsantrag Ziff. 1), even- tualiter die vorläufige Vormerkung eines unlimitierten Vorkaufsrechts (Ziff. 2) und subeventualiter eine Verfügungssperre (Ziff. 3). In der Berufung ersuchten sie dann um eine vorläufige Anmerkung eines unlimitierten Vorkaufsrechts (Beru- fungsantrag Ziff. 1) und eventualiter um Beibehaltung der superprovisorisch an- gemerkten Grundbuchsperre (Ziff. 2). Was die vorläufige Anmerkung des (unlimitierten) Vorkaufrechts anbelangt, ist diese gesetzlich nicht vorgesehen. Um Vorkaufsrechte gegenüber Dritten wirken zu lassen, besteht bei gegebenen Voraussetzungen die Möglichkeit der Vormer-
16 / 20 kung (Art. 959 ZGB). Wenn – wie hier – auf die Vormerkung verzichtet wurde, kann die gleiche Wirkung, wie sie mit einer Vormerkung erzielt werden kann, nicht auf einem anderen Weg herbeigeführt werden, auch nicht mit einer Anmerkung. Das schweizerische Grundbuchrecht sieht drei Einschreibearten vor: die Eintra- gung im engeren Sinn, die Vormerkung und die Anmerkung (Dominic Staible/Beat Vogt, Grundbuchsperren, in: ZBGR 2017, S. 213 ff., S. 217 Anm. 24). Die Wirkung dieser Einschreibungen ist grundbuchrechtlich vorgegeben. Nur mit Vormerkun- gen gemäss Art. 959-961 ZGB treten Wirkungen gegenüber jedem späteren Recht ein (Jörg Schmid/Bettina Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 6. Aufl., Zürich 2022, Rz. 470). Anmerkungen sind definitionsgemäss dazu bestimmt, ohnehin beste- hende Rechtsverhältnisse sichtbar zu machen, sie haben lediglich Informations- charakter und eignen sich in Verbindung mit Art. 970 Abs. 3 ZGB höchstens dazu, den guten Glauben zu zerstören (Schmid/Hürlimann-Kaup, a.a.O., Rz. 495). Aller- dings spielt bei vielen anmerkbaren Rechtverhältnissen der gute Glaube gar keine Rolle, weil sie unabhängig von ihrem Bekanntsein Geltung beanspruchen (Stai- ble/Vogt, a.a.O., S. 219). Würde das obligatorisch wirkende Vorkaufsrecht angemerkt werden können, wür- de sich – anders als bei der Vormerkung – am rein obligatorischen Charakter des- selben nichts ändern. Fest steht, dass das Wissen um ein "konkurrierendes" obli- gatorisches Recht nicht dazu führt, dass dieses deshalb gegenüber einem allfälli- gen Erwerber wirken würde. Es verhält sich so, wie wenn das gleiche Grundstück an zwei verschiedene Käufer veräussert wird. Eigentümer wird – unabhängig von seinem Wissen um den anderen Kaufvertrag – derjenige, der zuerst im Grundbuch als Eigentümer eingetragen ist bzw. der zuerst eine Vormerkung im Sinne von Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB erwirkt hat. Wäre eine Anmerkung überhaupt zulässig, so würde ein allfälliger Käufer der Stockwerkeinheit der Berufungsbeklagten zwar über das (obligatorische) Vorkaufsrecht informiert (BGE 124 III 211 E. 1a). Das würde aber nicht dazu führen, dass er das rein obligatorische Vorkaufsrecht gegen sich gelten lassen müsste. 5.6.Bezüglich der bei der Vorinstanz von den Berufungsklägern subeventualiter beantragten Vormerkung einer Verfügungssperre (RG act. I/1) hat die Vorinstanz am 7. Juni 2022 die unverzügliche Anmerkung einer Grundbuchsperre angeordnet (RG act. III/1). Als Folge der Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Massnah- men im Entscheid vom 1. September 2022 wurde das Grundbuchamt E._____ angewiesen, diese Grundbuchsperre zu löschen (act. B.1). Auf Ersuchen der Be- rufungskläger betreffend Beibehaltung der superprovisorisch angemerkten Grund- buchsperre im Berufungsverfahren (act. A.1 S. 2) erliess der Vorsitzende am
17 / 20 26. September 2022 die Anordnung, dass die am 7. Juni 2022 angeordnete Grundbuchsperre bis auf Weiteres bestehen bleibe (act. F.1 Dispositiv-Ziff. 2). Mit der Abweisung der Berufung und der Bestätigung des vorinstanzlichen Entschei- des ist die Grundbuchsperre aufzuheben und das Grundbuchamt E._____ anzu- weisen, diese auf der Stockwerkeinheit Nr. I._____ (Beleg Nr. 588) zu löschen. Wird der Bestand eines Rechts, das gesichert werden kann, verneint, kann auch die Grundbuchsperre nicht weiterbestehen. 6.Das Kantonsgericht geht nach dem Gesagten von der Rechtslage aus, dass ein rein obligatorisches (unlimitiertes) Vorkaufsrecht besteht. Das bedeutet, dass die obligatorisch berechtigten Berufungskläger ihr obligatorisches Recht der- zeit weder sichern noch durchsetzen können, nicht mit einer Vormerkung nach Art. 959 Abs. 1 ZGB und nicht mit einer Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB. Was die Vormerkung gemäss Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB be- trifft, ist noch kurz zu klären, ob obligatorisch wirkende Verträge gegenüber ande- ren obligatorischen Verträgen realobligatorisch gesichert werden können. Erwäh- nenswert ist in diesem Zusammenhang der sog. Doppelverkauf: Käufer A schliesst mit dem Verkäufer B einen Kaufvertrag über ein Grundstück ab. Käufer A erfährt, dass Verkäufer B beabsichtigt, das Grundstück dem Käufer C zu verkaufen bzw. dass auch zwischen B und C bezüglich des gleichen Grundstücks ein Kaufvertrag verhandelt bzw. abgeschlossen wurde. Das Eigentum am Grundstück geht an je- nen der beiden Käufer (A oder B) über, der zuerst als Eigentümer ins Grundbuch eingetragen wird oder eine gerichtliche Verfügungsbeschränkung als Sicherung streitiger obligatorischer Ansprüche i.S.v. Art. 960 ZGB vormerken lassen kann, und damit die spätere Eigentumsübertragung an sich sichern und damit dem "Konkurrenten" zuvorzukommen kann (vgl. dazu BGer 4C.273/2002 v. 28.11.2002 E. 3; BGE 75 II 131 E. 3; 85 II 570 f.). Die Möglichkeit, im heutigen Zeitpunkt für ein rein obligatorisch wirkendes Vor- kaufsrecht eine Verfügungsbeschränkung gemäss Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB zu sichern, besteht im vorliegenden Fall (noch) nicht. Die Berufungskläger – anders als der Käufer A aus dem Beispiel des Doppelverkaufs, der bereits Berechtigter aus einem gültig geschlossenen Kaufvertrag geworden ist – sind mangels Bedin- gungseintritts (vgl. vorstehend E. 5.4) noch nicht zur Durchsetzung ihres noch "pendenten" Vorkaufsrechts befugt. Zum Mittel einer Verfügungsbeschränkung i.S.v. Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB können Vorkaufsberechtigte erst nach der Ausü- bung des Vorkaufsrechts bzw. nach dem Eintritt des Vorkaufsfalles greifen. Erst dann erhalten sie gegen den Vorkaufsbelasteten den Anspruch auf Übertragung
18 / 20 des Grundeigentums (Rüegg, a.a.O., Rz. 465 und 922), der in jenem Zeitpunkt dann auch gesichert werden kann. Dass ein rein obligatorisches Vorkaufsrecht vor Eintritt des Vorkaufsfalles mittels Grundbuchsperre gesichert werden könnte, scheidet im Übrigen aus der bereits in E. 5.5 ausgeführten Überlegung aus. Vereinbaren die Parteien ein Vorkaufsrecht ohne realobligatorische Wirkung, dann kann diesem Vorkaufsrecht nicht auf dem Umweg der Grundbuchsperre realobligatorische Wirkung verleiht werden (Christi- an P. Meister, Vorsorgliche Massnahmen bei immobiliarsachenrechtlichen Strei- tigkeiten, Diessenhofen 1977, S. 143 f.). 7.Abschliessend ist noch auf die Frage der Vormerkung des Rückübertra- gungsanspruches einzugehen. Die Berufungskläger reichten mit der Berufung ein Schreiben an die Berufungsbeklagte vom 12. September 2022 ein, mit dem sie sich auf einen Willensmangel i.S.v. Art. 23 ff. OR beriefen und die Rückabwicklung des Kaufvertrages verlangten (act. B.8). In der Berufungsschrift widmen die Beru- fungskläger dem behaupteten Willensmangel des Berufungsklägers 1 lediglich den kurzen Hinweis, dass die Voraussetzungen der Sicherung des (obligatori- schen) Rückabwicklungsanspruchs gegenüber dem Berufungskläger 1 gemäss Art. 960 Abs. 1 ZGB gegeben seien (act. A.2 Rz. 30 f.). Ein förmlicher Antrag fehlt und der Frage, wie der geltend gemachte Willensmangel des Berufungsklägers 1 im Prozess der mehreren Berufungskläger berücksichtigt werden kann, wird offen gelassen, gleichermassen wie praktisch jegliche Begründung. Damit könnte die verlangte Vormerkung bereits in einem erstinstanzlichen Verfahren nicht erfolg- reich geltend gemacht werden und schon gar nicht in einem Berufungsverfahren. Fehlt ein förmlicher Antrag, muss auch der diesbezüglich förmliche Entscheid ent- fallen. Abgesehen davon soll der Willensmangel laut dem Schreiben vom 12. Sep- tember 2022 in der irrigen Vorstellung darüber bestehen, dass das am 1. Mai 2020 vereinbarte Vorkaufsrecht von sämtlichen Parteien in einem Vorkaufsfall "einver- nehmlich respektiert würde" (act. B.8). Nachdem den Berufungsklägern, wie sie selber einräumen (RG act. I/1 Rz. 9), schon vor September 2021 bekannt war, dass die Berufungsbeklagte das Vorkaufsrecht zu verletzen beabsichtigt, ist nicht glaubhaft, dass der Berufungskläger 1 den Kaufvertrag mit der Berufungsbeklag- ten am 12. September 2022 rechtzeitig innert Jahresfrist (Art. 31 OR) angefochten hat. Was den Rückübertragungsanspruch angeht, fehlt es somit auch am notwen- digen Verfügungsanspruch i.S.v. Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO für den Erlass vorsorg- licher Massnahmen. Ob es überhaupt zulässig ist, eine Vertragsanfechtung infolge Willensmangel als Potestativnovum erst im Berufungsverfahren geltend zu ma-
19 / 20 chen, nachdem dies bereits im erstinstanzlichen Verfahren möglich gewesen wä- re, kann bei diesem Ergebnis dahingestellt bleiben. 8. Bei diesem Ausgang gehen die Prozesskosten des Berufungsverfahrens zu Lasten der Berufungskläger (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Angesichts des verursachten Aufwands und des Interesses der Parteien werden die Gerichtskosten auf CHF 3'000.00 festgesetzt (Art. 15 Abs. 2 EGzZPO [BR 230.100] i.V.m. Art. 9 VZG [BR 320.210]). Zudem haben die Berufungskläger die Berufungsbeklagte für die Kosten der anwaltlichen Vertretung zu entschädigen. Gemäss der im vorinstanzli- chen Verfahren eingereichten Honorarvereinbarung zwischen der Berufungsbe- klagten und ihrem Rechtsvertreter (RG act. V/1) beträgt der vereinbarte Stunden- ansatz CHF 270.00, was im üblichen Rahmen liegt (vgl. Art. 3 Abs. 1 HV [BR 310.250]). Eine Honorarnote für das Berufungsverfahren wurde keine einge- reicht. Mit Blick auf Berufung und Berufungsantwort, die Verfügung vom 26. Sep- tember 2022 sowie den Umstand, dass der Prozessstoff bereits aus dem erstin- stanzlichen Verfahren bekannt war, ist der erforderliche Zeitaufwand auf zehn Stunden zu schätzen (vgl. Art. 2 HV). Zusammen mit der Spesenpauschale (3 %) und der Mehrwertsteuer (7.7 %) resultiert so eine Parteientschädigung von CHF 3'000.00.
20 / 20 Demnach wird erkannt: 1.Die Berufung wird abgewiesen und der vorinstanzliche Entscheid wird bestätigt. 2.Das Grundbuchamt E._____ wird angewiesen, die unter Nr. _____ ange- merkte Grundbuchsperre (08.06.2022 Beleg 588) auf dem Stockwerkeigen- tum Nr. I., EGRID , von D. zu löschen. 3.Die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 3'000.00 gehen zu Lasten von A., B._____ und C._____ unter solidarischer Haftung und werden mit dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe verrechnet. 4.A., B. und C._____ werden unter solidarischer Haftung ver- pflichtet, D._____ eine Parteientschädigung von CHF 3'000.00 zu bezahlen. 5.Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge- führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 6.Mitteilung an: