BGE 131 III 70, 5A_689/2007, 5C.105/2005, 5C.225/2003, 5C.71/2006
Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:Chur, 01. Februar 2010Schriftlich mitgeteilt am: ZK1 09 14 Urteil I. Zivilkammer VorsitzMichael Dürst RichterInnenBrunner und Schlenker AktuarCrameri In der zivilrechtlichen Berufung der X., Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Luca Tenchio, Obere Plessurstrasse 36, 7000 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Maloja vom 11. Februar 2009, mitgeteilt am 19. März 2009, in Sachen der Klägerin und Berufungsklägerin gegen Y., Beklagter und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Fabrizio Visinoni, Via dal Bagn 3, 7500 St. Moritz, betreffend Inhalt einer Dienstbarkeit hat sich ergeben:
Seite 2 — 22 I. Sachverhalt A.X. ist Eigentümerin der Parzellen Nrn. _ und _, Y. Eigentümer der benachbarten Parzelle Nr. _ in H.. Da die gegenseitigen Wegrechte dieser Grundstücke in einem Erbvertrag vom 14. November 1974 nur ungenau geregelt waren, schlossen die Parteien am 29. September 2000 einen Grunddienstbarkeitsvertrag ab, dessen Ziffern 1. - 6. folgenden Wortlaut haben: „1. Fuss- und Fahrwegrecht für Motorfahrzeuge zugunsten der Parzellen Nr. _, Hauptbuchblatt _, und Nr. _, Hauptbuchblatt _, und zulasten der Parzelle Nr. _, Hauptbuchblatt _, mit folgendem Inhalt: Herr Y., H., derzeit Eigentümer der Parzelle Nr. _, räumt hiermit zugunsten der Parzelle Nr. _ und zugunsten der Parzelle Nr. _, beide derzeit im Eigentum von Frau X., H., zur verkehrsmässigen Erschliessung der beiden Parzellen ein Fuss- und Fahrwegrecht für Motorfahrzeuge ein, welches auf dem heute bestehenden Fahrweg von der Parzelle Nr. _, entlang der I. zur öffentlichen Strasse (Parzelle Nr. _) verläuft (auf dem beigegebenen Plan des Grundbuchgeometers mit blauer Farbe markiert). Den Unterhalt des Fahrwegs besorgen die Parteien gemäss Art. 741 ZGB: Die Berechtigte trägt die Last des Unterhalts des Fahrweges, soweit dieser ausschliesslich ihren Interessen dient. Wo er auch im Interesse weiterer Berechtigter sowie des Belasteten erfolgt, wird die Last des Unterhalts nach dem Verhältnis der Interessen getragen. Als Unterhalt gelten nur die Instandhaltung der bestehenden Befestigung des Wegs mit Platten sowie die Schneeräumung. Der Schnee ist auf die Seite der I. zu räumen. 2.Fuss- und Fahrwegrecht für landwirtschaftliche Fahrzeuge zugunsten der Parzellen Nr. _, Hauptbuchblatt _, und Nr. _, Hauptbuchblatt _, und zulasten der Parzelle Nr. _, Hauptbuchblatt _, mit folgendem Inhalt: Herr Y., H., derzeit Eigentümer der Parzelle Nr. _, räumt hiermit zugunsten der Parzelle Nr. _ und zugunsten der Parzelle Nr. _, beide derzeit im Eigentum von Frau X., H., ein Fuss- und Fahrwegrecht für landwirtschaftliche Fahrzeuge ein, welches vom Fahrweg entlang der I. her kommend auf einer Breite von 160 cm entlang der Grenze zwischen den Parzellen Nr. _ und Nr. _ zur Grenze der Parzelle Nr. _ und danach gemäss der bisherigen Übung entlang der Grenzen der Parzellen Nr. _, Nr. _ und Nr. _ verläuft (auf dem beigegebenen Plan des Grundbuchgeometers mit blauer Farbe markiert). Den Unterhalt des Fuss- und Fahrwegs für landwirtschaftliche Fahrzeuge besorgen die Parteien gemäss Art. 741 ZGB: Die Berechtigte trägt die Last des Unterhalts des Fuss- und Fahrwegs für landwirtschaftliche Fahrzeuge, soweit dieser ausschliesslich ihren Interessen dient. Wo er auch im Interesse weiterer Berechtigter sowie des Belasteten erfolgt, wird die Last des Unterhalts nach dem Verhältnis der Interessen getragen. Als Unterhalt gilt im Verhältnis zum Belasteten nur die Instandstellung und -haltung des mit Gras
Seite 3 — 22 bewachsenen Weges. Die Berechtigte hat ihm gegenüber keinen Anspruch auf Schneeräumung. 3.Die Einräumung dieser Wegrechte erfolgt unentgeltlich. 4.Die vertragsschliessenden Parteien vereinbaren, weder gestützt auf den Erbvertrag noch gestützt auf heute bereits bestehende Grundbucheinträge Wegrechte geltend zu machen, welche über die vorgehenden Vereinbarungen hinausgehen. 5.Die Unterzeichnenden verpflichten sich, jegliche Einrichtungen, welche die Benützung der Wege behindern, zu unterlassen und soweit solche Einrichtungen heute bestehen, diese bis spätestens 30. April 2001 auf eigene Kosten zu entfernen. Sollten nach Ablauf dieser Frist noch Einrichtungen bestehen, welche die Benützung der Wege behindern, so hat die Eigentümerschaft des berechtigten Grundstücks das Recht, diese Einrichtung auf Kosten der Eigentümerschaft des belasteten Grundstücks zu entfernen oder entfernen zu lassen. 6.Integraler Bestandteil dieses Vertrags bildet der beigegebene Plan des Grundbuchgeometers im Massstab 1 : 500, welchem der genaue Verlauf der Wegrechte entnommen werden kann.“ B.Da es in der Folge zwischen den Parteien zu Meinungsverschiedenheiten betreffend der Ausübung der Dienstbarkeit kam, instanzierte X. am 10. März 2008 beim Kreispräsidenten Bergell das vorliegende Verfahren gegen den Beklagten. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom 22. April 2008 wurde am 19. Juni 2008 der Leitschein mit folgenden Rechtsbegehren ausgestellt: Klägerische Anträge: „1. Es sei der Beklagte unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB, wonach mit Busse bestraft wird, wer einer von einer zuständigen Behörde erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, zu verpflichten, sämtliche Pfosten und Zäune entlang der nördlichen Seite der Zufahrt auf dem Grundstück Nr. _ im Grundbuch der Gemeinde H. unverzüglich zu entfernen. 2.Es sei der Beklagte unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB, wonach mit Busse bestraft wird, wer einer von einer zuständigen Behörde erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, zu verpflichten, das Eingangstor zur Zufahrt auf dem Grundstück Nr. _ im Grundbuch der Gemeinde H. permanent offen zu halten. 3.Es sei der Beklagte unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB, wonach mit Busse bestraft wird, wer einer von einer zuständigen Behörde erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, zu verpflichten, den ursprünglichen Öffnungswinkel des Eingangstores wiederherzustellen, so dass eine vollständige Öffnung beider Torflügel möglich ist. 4.Es sei der Beklagte unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB, wonach mit Busse bestraft wird, wer einer von einer zuständigen Behörde erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, zu verpflichten, die in den Bereich des Fuss- und Fahrweges über Parzelle Nr. _ im Grundbuch der Gemeinde H. hineinwachsenden Baumwurzeln dauerhaft zu entfernen.
Seite 4 — 22 5.Es sei der Beklagte unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB, wonach mit Busse bestraft wird, wer einer von einer zuständigen Behörde erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, zu verpflichten, zukünftig sämtliche Handlungen und Verhaltensweisen zu unterlassen, welche die Ausübung des Fuss- und Fahrwegrechts gemäss Grunddienstbarkeitsvertrag von 29. September 2000 verhindern oder erschweren, und sämtliche Handlungen vorzunehmen, welche für die ungehinderte Aus-übung des Fuss- und Fahrwegrechts erforderlich sind. 6.Es sei der Beklagte unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB, wonach mit Busse bestraft wird, wer einer von einer zuständigen Behörde erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, zu verpflichten, den Zaun an der Grenze zwischen den Parzellen Nr. _ und Nr. _ im Grundbuch der Gemeinde H. dergestalt abzuändern, dass die Grundstückgrenze nicht überschritten wird. 7.Unter vollumfänglicher amtlicher und ausseramtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten, zuzüglich 7,6% MwST. Beklagtischer Antrag: Die Klagen seien abzuweisen unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin.“ C.Mit Prozesseingabe vom 30. Juni 2008 prosequierte die Klägerin die Klage mit den gleichen Begehren an das Bezirksgericht Maloja. Diesen Anträgen widersetzte sich der Beklagte mit Prozessantwort vom 21. August 2008. Mit Urteil vom 11. Februar 2009, mitgeteilt am 19. März 2009 erkannte das angerufene Gericht: „1. Die Klage wird abgewiesen. 2.Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 2'000.-- und Schreibgebühren von CHF 500.-- sowie die vermittleramtlichen Kosten von CHF 250.-- werden der Klägerin auferlegt. 3. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten ausseramtlich mit CHF 4'336.80 zu entschädigen. 4. (Rechtsmittelbelehrung). 5. (Mitteilung an).“ D.Dagegen erklärte die Klägerin mit Eingabe vom 20. April 2009 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden mit folgenden Begehren: „1. Ziff. 1 des Dispositivs des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und die Ziff. 1, Ziff. 3, Ziff. 4 und Ziff. 5 des Rechtsbegehrens der Berufungsklägerin vor erster Instanz, namentlich: Ziff. 1Es sei der Berufungsbeklagte unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB, wonach mit Busse bestraft wird, wer einer von einer zuständigen Behörde erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, zu verpflichten, sämtliche Pfosten und Zäune entlang
Seite 5 — 22 der nördlichen Seite der Zufahrt auf dem Grundstück Nr. _ im Grundbuch der Gemeinde H. unverzüglich zu entfernen, Ziff. 3Es sei der Berufungsbeklagte unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB, wonach mit Busse bestraft wird, wer einer von einer zuständigen Behörde erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, zu verpflichten, den ursprünglichen Öffnungswinkel des Eingangstores wiederherzustellen, so dass eine vollständige Öffnung beider Torflügel möglich ist, Ziff. 4Es sei der Berufungsbeklagte unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB, wonach mit Busse bestraft wird, wer einer von einer zuständigen Behörde erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, zu verpflichten, die in den Bereich des Fuss- und Fahrweges über Parzelle Nr. _ im Grundbuch der Gemeinde H. hineinwachsenden Baumwurzeln dauerhaft zu entfernen, Ziff. 5Es sei der Berufungsbeklagte unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB, wonach mit Busse bestraft wird, wer einer von einer zuständigen Behörde erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, zu verpflichten, zukünftig sämtliche Handlungen und Verhaltensweisen zu unterlassen, welche die Ausübung des Fuss- und Fahrwegrechts gemäss Grunddienstbarkeitsvertrag vom 29. September 2000 verhindern oder erschweren, und sämtliche Handlungen vorzunehmen, welche für die ungehinderte Ausübung des Fuss- und Fahrwegrechts erforderlich sind, seien gutzuheissen. 2. Ziff. 2 des Dispositivs des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und die vorinstanzlichen Verfahrenskosten sowie die Kosten des Vermittler- amtes seien zu 4/6 (namentlich: total Fr. 1'833.35) dem Berufungsbeklagten und zu 2/6 (namentlich: total Fr. 916.65) der Berufungsklägerin aufzuerlegen. 3. Ziff. 3 des Dispositivs des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und die aussergerichtliche Entschädigung des Berufungsbeklagten durch die Berufungsklägerin vor erster Instanz sei auf 2/6, mithin auf fr. 1'445.60, zu reduzieren. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt) für das Berufungsverfahren zulasten des Berufungsbeklagten.“ Zudem wurden folgende Beweisanträge gestellt: „Es sei ein Augenschein an einem schneefreien Tag mit gleichzeitiger Zufahrt eines Lastwagens mit den Massen von mindestens 10 Metern Länge und 2,3 Metern Breite durchzuführen; Es seien die mit der Replik der Klägerin vom 8. September 2008 ins Recht gelegten Urkunden, insbesondere die Bescheinigung vom 31. August 2008 des A. sowie die Bescheinigung des 1. September 2008 in Sachen B. als Urkunden abzunehmen; Die als Zeugen zitierten A. sowie B. seien als Zeugen einzuvernehmen; diese dürften für eine Zeugeneinvernahme in Chur erscheinen;
Seite 6 — 22 Es sei ein Sachverständigengutachten über die Frage einzuholen, ob der Betonsockel des rechten Torflügels seit dem 29. September 2000 derart modifiziert worden ist, dass eine vollständige Öffnung des Eingangstores nicht mehr möglich ist.“ Schliesslich erhob die Klägerin mit Schreiben vom 6. Mai 2009 Einwendungen gegen das vorinstanzliche Aktenverzeichnis vom 29. April 2009 mit folgenden Begehren: „1. Ziff. III des Aktenverzeichnisses („Klägerische Beweisurkunden“) sei um folgende Urkunden zu ergänzen (mit der Replik der Klägerin vom 8. September 2008 eingereichte Urkunden): -Schreiben vom 23. Januar 2007 der Klägerin an das Kreisamt Bergell, H.; -Bescheinigung vom 1. September 2008 des B.; -Schreiben vom 9. August 2007 des C. an die Kantonspolizei Graubünden, Silvaplana; -Bestätigung vom 31. August 2008 des A.. 2. Ziff. VI des Aktenverzeichnisses („Zeugen“): vor dem vor Rechtsmittelinstanz allfällig anzuordnenden schriftlichen Verfahren bzw. beim mündlichen Verfahren vor der Hauptverhandlung seien den Parteien die Zeugeneinvernahmeprotokolle der Vorinstanz der Herren A. und B. zu überstellen und allfällige bereits stattgefundene Einvernahmen unter Beiladung der Parteien zu wiederholen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere inkl. MwSt) zulasten des Bezirksgerichts Maloja.“ E.Mit Vernehmlassung vom 12. Juni 2009 beantragte der Berufungsbeklagte die Abweisung der Beweisanträge, der Einwendungen gegen das Aktenverzeichnis und der Berufung, soweit darauf einzutreten sei, sowie die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Instanzen zulasten der Klägerin und Berufungsklägerin. F.Auf Antrag der Berufungsklägerin wurde das Berufungsverfahren zwecks Führung von Vergleichsverhandlungen mit Verfügung vom 25. August 2009 bis zum 30. September 2009 und mit Verfügung vom 28. September 2009 weiterhin bis zum 30. Oktober 2009 sistiert. G.Am 12. Oktober 2009 erliess die Vorsitzende folgende Verfügung hinsichtlich der Aufhebung der Sistierung und der Beweisabnahme: „1. Die Sistierung des Berufungsverfahrens wird aufgehoben. 2.Der von der Berufungsklägerin beantragte Augenschein wird abgewiesen.
Seite 7 — 22 3.Über die Zulassung der mit der Stellungnahme vom 8. September 2008 ins Recht gelegten Urkunden wie auch über die Einwendungen der Berufungsklägerin gegen das Aktenverzeichnis der Vorinstanz entscheidet das Gericht im Rahmen der Berufungsverhandlung. 4.Der Antrag auf Zeugeneinvernahme von A. und B. wird abgelehnt. 5.Der Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens betreffend allfällige Modifikationen am Betonsockel des rechten Torflügels wird abgelehnt. 6.Der Berufungsklägerin steht es frei, ihre Beweisanträge anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung zu erneuern.“ H.Nachdem die auf den 1. Dezember 2009 angesetzte Berufungsverhandlung wegen eines Krankheitsfalles in der Familie des Rechtsvertreters der Berufungsklägerin verschoben werden musste, fand am 1. Februar 2010 die mündliche Berufungsverhandlung statt. Anwesend waren die Berufungsklägerin und der Berufungsbeklagte sowie ihre Rechtsanwälte. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung der I. Zivilkammer wurden keine Einwände vorgebracht, so dass die Vorsitzende diese als in der Sache legitimiert erklärte. Beide Rechtsvertreter nahmen in ihren Plädoyers, von denen sie eine schriftliche Ausfertigung zu den Akten gaben, zu der Berufung Stellung. Rechtsanwalt Tenchio hielt an den formellen und materiellen Anträgen gemäss der Berufungserklärung vom 20. April 2009 und den Einwendungen vom 6. Mai 2009 fest. Rechtsanwalt Visinoni beantragte die Abweisung der Beweisanträge und der Berufung, soweit auf letztere einzutreten sei. Gemäss dem Rechtsvertreter der Berufungsklägerin liegt der Streitwert der Sache sicherlich über Fr. 30'000.--. Der Gegenanwalt geht von einem solchen zwischen Fr. 5'000.-- und Fr. 7'000.-- aus. Auf die Begründung des angefochtenen Urteils und der Anträge der Parteien wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1.1Nach Art. 218 Abs. 1 ZPO kann die Berufung an das Kantonsgericht ergriffen werden gegen Urteile der Bezirksgerichte im Sinne von Art. 19 ZPO. Die Zulässigkeit der Berufung in vermögensrechtlichen Streitigkeiten ist über die Verweisung auf Art. 19 ZPO demnach an die Voraussetzung der sachlichen Zuständigkeit des Bezirksgerichts, d. h. an das Vorhandensein eines Mindeststreitwerts von Fr. 8'000.-- geknüpft (Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Das im vorinstanzlichen Urteilszeitpunkt noch im Streit liegende Interesse muss diesen Wert übersteigen. Die Vorinstanz hat sich zum Streitwert der in Frage stehenden Klage nicht explizit geäussert. Nachdem sie ihre Zuständigkeit aber auf Art. 19
Seite 8 — 22 Ziff. 1 ZPO gestützt hat, ist sie offensichtlich von einem Streitwert über Fr. 8'000.-- ausgegangen. Entgegen seinem früheren prozessualen Verhalten - siehe insbesondere die Ausführungen zu den Beweisanträgen in der Vernehmlassung vom 12. Juni 2009 (act. 10) - geht der Beklagte an der Berufungsverhandlung von einem Streitwert zwischen Fr. 5'000.-- und Fr. 7'000.-- aus. Gemäss der Berufungsklägerin liegt hingegen der Streitwert sicherlich über Fr. 30'000.--, da der Wert ihrer Liegenschaften wegen der eingeschränkten Zufahrt für Lastwagen um so viel vermindert sei. 1.1.1 Streitigkeiten um Grunddienstbarkeiten sind vermögensrechtlicher Natur, wobei für die Bestimmung des Streitwerts in erster Linie das Interesse des Klägers an der Gutheissung seiner Rechtsbegehren (bzw. der Wert der sich daraus für das klägerische Grundstück ergebenden Vorteile) massgebend ist. Alternativ kann auf das Interesse des Beklagten (bzw. den Wert der sich für diesen ergebenden Nachteile) abgestellt werden, falls sich dieser Wert als höher erweist (vgl. PKG 1997 Nr. 7 sowie Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 109 Fn. 14b). Geht die Klage auf Beseitigung einer störenden Einrichtung bzw. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes, bestimmt sich der Streitwert daher nicht allein nach den Kosten, welche für die betreffenden Arbeiten aufzuwenden wären, sondern primär nach dem Mehrwert, der für den Kläger daraus resultiert. 1.1.2 Zu bewerten ist demnach das Interesse der Klägerin an einer hindernisfreien und auch für Lastwagen tauglichen Zufahrt zu ihren Parzellen. Dabei ist zu beachten, dass ihr seitens des Beklagten ein Wegrecht auf einer Breite von 2,5 m zugestanden wird, welches die unbeschränkte Zufahrt für 2,3 m breite Lastwagen zulässt. Abgesehen von den im Berufungsverfahren nicht mehr erneuerten Begehren auf permanente Offenhaltung des Eingangstors (Ziff. 2) und auf Abänderung eines an der Grenze errichteten Zaunes (Ziff. 6), dreht sich der Streit nur um die Fragen, ob eine Breite von mindestens 3 m (vgl. Prozesseingabe S. 5) von Hindernissen (Pfosten, Zäunen, Wurzeln) freizumachen bzw. freizuhalten ist (Ziff. 1, 4 und 5 des Rechtsbegehrens) und eine vollständige Öffnung der Torflügel des Eingangstores zu ermöglichen ist (Ziff. 3 des Rechtsbegehrens). Dass aus einer solchen Verbreiterung für die Klägerin ein Mehrwert von über Fr. 30'000.-- resultieren würde, ist nach Auffassung des Gerichts nicht erstellt, zumal von der verlangten Erweiterung nicht die Befahrbarkeit mit Lastwagen generell, sondern nur die Verwendung von Lastwagen mit einer Breite über 2,3 m abhängt. Auf der anderen Seite sind die Nachteile, die dem Beklagten bei Gutheissung sämtlicher vor Vorinstanz strittigen
Seite 9 — 22 Begehren entstanden wären, nach Schätzung des Gerichts auf mindestens Fr. 8'000.-- zu veranschlagen. Dazu gehören nebst der Wertverminderung, welche das beklagtische Grundstück durch die flächenmässige Mehrbelastung von rund 35 m 2 (70 m x 0.5 m) erleidet, insbesondere auch die Kosten, welche der Beklagte für die Beseitigungs- und Wiederherstellungsarbeiten (Rückversetzen des Holzzaunes, Anpassung des Betonsockels beim Eingangstor, dauerhafte Entfernung der Baumwurzeln und Versetzen des Grenzzaunes) aufzuwenden hätte. Ausgehend von allen vor der Vorinstanz strittigen Begehren ist die Berufungsfähigkeit somit zu bejahen. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 219 Abs. 1 ZPO) eingereichte Berufung ist demnach grundsätzlich einzutreten. 1.2Mit der Berufung erneuert die Klägerin unter anderem Ziffer 5 des vor- instanzlichen Rechtsbegehrens. Dabei handelt es sich einerseits um ein allgemeines Unterlassungsbegehren (für sämtliche Handlungen und Verhaltensweisen, welche die Ausübung des Fuss- und Fahrwegrechts gemäss Grunddienstbarkeitsvertrag vom 29. September 2000 verhindern oder erschweren) und anderseits um ein allgemeines Leistungsbegehren (für sämtliche Handlungen, welche für die ungehinderte Ausübung des Fuss- und Fahrwegrechts erforderlich sind), wobei beide Verpflichtungen mit der Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB verknüpft werden sollen. 1.2.1 Unterlassungsklagen müssen gemäss Lehre und Rechtsprechung auf das Verbot eines genau umschriebenen Verhaltens gerichtet sein. Die verpflichtete Person soll erfahren, was sie nicht mehr tun darf, und die Vollstreckungs- und Strafbehörden müssen wissen, welche Handlungen sie zu verhindern oder mit Strafe zu belegen haben. Werden diese Behörden mit der Behauptung angerufen, der Beklagte habe eine ihm untersagte Handlung trotz des Verbotes des Zivilrichters (erneut) begangen, haben sie einzig zu prüfen, ob die tatsächliche Voraussetzung erfüllt ist, ohne dass dazu das Verhalten nochmals rechtlich qualifiziert werden muss. Die Vollstreckung muss mit anderen Worten möglich sein, ohne dass der hiefür zuständige Richter nochmals eine materielle Beurteilung des in Frage stehenden Verhaltens vorzunehmen hat (vgl. BGE 131 III 70 Erw. 3.3 und 97 II 92 sowie Christian Kölz, Die Zwangsvollstreckung von Unterlassungspflichten im schweizerischen Zivilprozessrecht, Zürich 2007, S. 24 ff.). Vorliegend will die Klägerin generell unter die Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB stellen lassen, was die Ausübung des vertraglich vereinbarten Wegrechts verhindert oder erschwert. Eine derartige Anordnung könnte vom Strafrichter nicht vollstreckt werden, ohne dass er das behauptete Verhalten auf
Seite 10 — 22 seine Vereinbarkeit mit dem Dienstbarkeitsvertrag überprüfen müsste, zumal jede tatbeständliche Umschreibung dessen, was dem Dienstbarkeitsvertrag widerspricht (wie etwa die Einhaltung einer bestimmten Distanz zwischen Einfriedungen und Fahrbahn), fehlt. Auch den Ausführungen der Klägerin in der Prozesseingabe lässt sich eine derartige Umschreibung bzw. Konkretisierung nicht entnehmen, so dass eine richterliche Präzisierung des zu weit gefassten Begehrens nicht in Frage kommen kann. Das diesbezügliche Begehren um Androhung der Ungehorsamsstrafe erweist sich damit als unzulässig. Dass dem Beklagten Handlungen, welche die Ausübung der Dienstbarkeit behindern oder erschweren, verboten sind, ergibt sich im übrigen bereits aus dem Wortlaut von Art. 737 Abs. 3 ZGB. Für die zusätzliche gerichtliche Anordnung eines solchen allgemeinen Verbots besteht daher kein Rechtsschutzinteresse, weshalb sich das Begehren der Klägerin auch insoweit als unzulässig erweist (vgl. dazu ebenfalls Kölz, a.a.O., S 15 f.). 1.2.2 Analoges muss gelten, soweit die Klägerin die Androhung der Ungehorsamsstrafe für eine allgemein formulierte Leistungspflicht beantragt, zumal auch hier jede tatbeständliche Konkretisierung der vom Beklagten vorzunehmenden Handlungen fehlt und der Strafrichter damit im Falle einer behaupteten Verletzung dieser allgemeinen Leistungspflicht vor denselben Schwierigkeiten stünde wie bei der Missachtung einer allgemeinen Unterlassungspflicht. Auch positive Leistungsbegehren müssen mit Blick auf die Zwangsvollstreckung hinreichend bestimmt umschrieben sein (vgl. Kölz, a.a.O., S. 18). Dass Rechtsbegehren bestimmt zu umschreiben sind, ist im Übrigen auch Ausfluss der Dispositionsmaxime, des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs und der materiellen Rechtskraft (vgl. Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., Bern 2006, 7 Kap. N. 5 f.). Ein allgemeines Leistungsbegehren, wie es die Klägerin formuliert hat, vermag den sich aus den genannten Prozessmaximen ergebenden Anforderungen nicht zu genügen. Soweit mit der Berufung das allgemeine Unterlassung- und Leistungsbegehren gemäss Ziff. 5 der Klage erneuert wird, ist nach dem Gesagten darauf nicht einzutreten. 2.Mit Eingabe vom 6. Mai 2009 (act. 06.1) beanstandet der klägerische Rechtsvertreter das vorinstanzliche Aktenverzeichnis einerseits hinsichtlich der von der Klägerin mit ihrer Stellungnahme vom 8. September 2008 (act. R3) eingereichten Urkunden und anderseits hinsichtlich der im Aktenverzeichnis aufgeführten Zeugen.
Seite 11 — 22 2.1Was die Zeugen betrifft, hat der beklagtische Rechtsvertreter in seiner Vernehmlassung (act. 10 S. 13 f.) zu Recht darauf hingewiesen, dass es sich bei den im Aktenverzeichnis aufgeführten Zeugen nicht um deren Einvernahmeprotokolle, sondern um die mit der Berufungserklärung eingereichten Zeugenfragethemata handelt. Beanstanden lässt sich am vorinstanzlichen Aktenverzeichnis höchstens, dass dieser Unterschied daraus nicht mit der nötigen Klarheit hervorgeht. Nachdem der klägerische Rechtsvertreter während laufender Berufungsfrist aber in sämtliche Prozessakten - einschliesslich der Beweisverfügung vom 22. September 2008 (act. R4) - hat Einsicht nehmen können (vgl. act. K8), konnte er kaum ernsthaft daran glauben, dass plötzlich ihm vorenthaltene Einvernahmeprotokolle existierten. Allfällige Zweifel hätten sich durch eine telefonische Rückfrage beim Gericht ohne weiteres ausräumen lassen. Die Anträge gemäss Ziff. I.2 der klägerischen Eingabe, welche ohnehin über den Rahmen von Einwendungen im Sinne von Art. 221 ZPO hinausgehen, erweisen sich demnach als obsolet und sind als trölerisch zurückzuweisen. 2.2Bezüglich der mit der Stellungnahme vom 8. September 2008 eingereichten Urkunden steht fest, dass die Vorinstanz diese zusammen mit der genannten Eingabe im Pli Rechtsschriften abgelegt und auch an das Kantonsgericht überwiesen hat, sie aber - im Gegensatz zur Stellungnahme selber - weder in der Beweisverfügung noch im Aktenverzeichnis aufgeführt hat. Stellt man rein auf die physische Existenz der Aktenstücke ab, erweist sich das Aktenverzeichnis der Vorinstanz demnach tatsächlich als unvollständig. Der beklagtische Rechtsvertreter wendet nun allerdings ein, dass die fraglichen Urkunden gar nicht gültig ins Recht gelegt worden seien (vgl. act. 10 S. 13 mit Verweis auf S. 8). Damit stellt sich vorab die Frage, welche Akten im Aktenverzeichnis überhaupt bzw. in welcher Form aufzuführen sind. 2.2.1 Art. 221 ZPO regelt nur die Pflicht zur Erstellung eines Aktenverzeichnisses und die diesbezüglichen Verfahrensrechte der Parteien. Der Inhalt des Aktenverzeichnisses ergibt sich dagegen aus verschiedenen weiteren Bestimmungen der ZPO, so namentlich aus Art. 222 ZPO, wonach die Vorinstanz der Berufungsinstanz zusammen mit dem amtlich gefertigten Aktenverzeichnis alle bei der Beurteilung vorgelegenen Akten samt dem Gerichtsprotokoll und den eingegangenen Berufungserklärungen einzusenden hat. Aus Art. 88 ZPO geht sodann hervor, dass die Vorinstanz ein fortlaufendes Verzeichnis sämtlicher Prozessakten zu führen und deren Einlage auf den Akten mit dem Datum zu bescheinigen hat; zu den Akten genommen werden ausserdem die im Verfahren ergangenen Verfügungen. Dieses Aktenverzeichnis ist gemäss Art. 115 Abs. 2
Seite 12 — 22 ZPO zusammen mit einem allfälligen Augenscheinprotokoll dem Protokoll der Hauptverhandlung beizulegen, wobei gemäss Art. 115 Abs. 3 ZPO die anlässlich der Hauptverhandlung erfolgten Einlagen entsprechend dem Protokoll für jede Partei in besonderer, leicht zu unterscheidender Weise zu nummerieren sind. Beim Aktenverzeichnis gemäss Art. 221 ZPO handelt es sich demnach um das gemäss Art. 88 ZPO fortlaufend zu führende und durch die Einlagen an der Hauptverhandlung vervollständigte Aktenverzeichnis. Dessen Zweck besteht darin, den Zugang zu den Akten zu erleichtern und nachzuvollziehen, auf welcher Grundlage das Gericht geurteilt hat. Dementsprechend ist im Aktenverzeichnis die tatsächlich und rechtlich zutreffende Aktenlage wiederzugeben. Daraus folgt wiederum, dass sich Einwendungen gegen das Aktenverzeichnis nur auf die Ergänzung eines fehlerhaften Aktenverzeichnisses und die Herstellung der wahren Aktenlage, nicht aber auf eine Ergänzung des Beweisergebnisses durch neue Akten beziehen können. Insbesondere können Akten, deren Edition von der Vorinstanz abgelehnt wurde, nicht auf dem Wege einer blossen Einwendung gegen das Aktenverzeichnis zu den Prozessakten gezogen werden. Ebenso wenig kann über eine Einwendung im Sinne von Art. 221 ZPO ein vorinstanzlicher Entscheid, mit dem Eingaben einer Partei aus dem Recht gewiesen werden, in Frage gestellt werden. Gegen solche Entscheide hat die betroffene Partei vielmehr mit den entsprechenden Rechtsmitteln, namentlich mittels Beschwerde gemäss Art. 237 ZPO und anschliessender Anfechtung des Beiurteils im Rahmen der Berufung oder mittels Erneuerung der Beweisanträge in der Berufungserklärung, vorzugehen (vgl. zum Ganzen ZF 01 52/53 Erw. 2a sowie ZF 1996 8 Erw. 2a). Dass Akten aus dem Recht gewiesen wurden, schliesst allerdings nicht aus, dass diese im Aktenverzeichnis als solche aufgeführt werden. Aus dem Recht gewiesene Akten sind nämlich - auch wenn ihr Inhalt bei der Entscheidfindung unberücksichtigt bleiben muss - nicht aus der Prozedur zu entfernen, sondern gerade auch im Hinblick auf einen allfälligen Weiterzug eines solchen Entscheides bei den Prozessakten zu belassen (vgl. ZF 2005 34 Erw. I). Dementsprechend sollten sie im Interesse der Nachvollziehbarkeit der Aktenlage auch im Aktenverzeichnis aufgeführt werden, wobei die Rechtslage mit einem entsprechenden Vermerk oder durch einen separaten Abschnitt (Aktenpli) zum Ausdruck gebracht werden kann. 2.2.2 Nach dem Gesagten erweist sich die Einwendung der Klägerin gegen das Aktenverzeichnis insoweit als begründet, als ihre Beilagen zur Stellungnahme vom 8. September 2008 nicht als selbständige Aktenstücke aufgeführt sind und das Aktenverzeichnis damit die tatsächlich und rechtlich zutreffende Aktenlage nicht
Seite 13 — 22 vollständig und klar wiedergibt. Dies ist wohl darauf zurückzuführen, dass die Vorinstanz die Beilagen gar nicht als relevante Beweisurkunden erachtete und diese dementsprechend weder in der Beweisverfügung noch in den Urteilserwägungen erwähnte. Wie der klägerische Rechtsvertreter zu Recht vorbringt, erfolgte indessen nie eine klare Zurückweisung der Urkunden. Vielmehr durfte die Klägerin die Beweisverfügung, mit der die Stellungnahme vom 8. September 2008 als relevant erklärt wurde, dahingehend verstehen, dass auch die damit eingereichten Beilagen zu den Verfahrensakten genommen wurden. Das Aktenverzeichnis ist daher in dem Sinne zu ergänzen, als auch die Beilagen als klägerische Aktenstücke aufzuführen sind. Insoweit wird der mit der Berufungserklärung gestellte Antrag auf Abnahme der in Frage stehenden Urkunden in Berufungsverfahren hinfällig. Damit ist allerdings über deren Beweistauglichkeit und Beweiswert noch nichts gesagt. Diese unterliegen vielmehr wie alle anderen Beweismittel der freien richterlichen Beweiswürdigung. 3.1Was den an der mündlichen Berufungsverhandlung erneuerten Antrag auf Durchführung eines Augenscheins betrifft, ist festzuhalten, dass die Klägerin selber im vorinstanzlichen Verfahren weder einen Augenschein beantragt noch irgendwelche Anträge zur Durchführung des auf Antrag des Beklagten angeordneten Augenscheines gestellt hat. Ihr diesbezüglicher Antrag in der Berufungserklärung ist daher als neu zu qualifizieren, so dass ihm nur Folge zu leisten wäre, wenn das Gericht von sich aus die Durchführung eines Augenscheins als erforderlich erachten würde (Art. 226 Abs. 2 ZPO). Dazu besteht in Anbetracht dessen, dass mit dem Bericht D. (KB 20) die örtlichen Verhältnisse umfassend dokumentiert sind, kein Anlass. Hinzu kommt, dass die Klägerin sehr wohl andere Beweismöglichkeiten für die von ihr geltend gemachte Unmöglichkeit der Einfahrt für Lastwagen gehabt hätte, sei dies in Form von Zeugen (z.B. Lastwagenchauffeur), einer eigenen fotografisch festgehaltenen Rekonstruktion oder im Rahmen der vorsorglichen Beweisaufnahme durch den Experten D.. Dass es die Klägerin versäumt hat, die erforderlichen Beweise rechtzeitig zu beantragen, ist nicht durch einen nochmaligen Augenschein wettzumachen. Ebenso wenig kann solches mit der angeblich mangelhaften Protokollierung des vorinstanzlichen Augenscheins begründet werden. So sind die Aussagen der Klägerin zum Eingangstor sehr wohl protokolliert worden (vgl. R8 S. 2). Was das behauptete Zugeständnis des Beklagten betrifft, ist ein solches zwar nicht protokolliert. Aus dem Plädoyer von RA Visinoni (R7 S.5) geht indessen hervor, dass die Zufahrt des Lastwagens der Firma E. gar nicht bestritten ist, so dass der Klägerin aus der unterlassenen Protokollierung kein Nachteil erwächst.
Seite 14 — 22 3.2Zur eventualiter beantragten Zeugeneinvernahme von B. und A., welche als Reaktion auf die mit der Prozessantwort eingelegte Rückzugserklärung von F. bereits in der Stellungnahme vom 8. September 2008 angeboten wurde, ist festzuhalten, dass die Klägerin zwar formell keine Zeugenfragethemata eingereicht hat, sich aber aus den zugleich eingelegten Bestätigungen klar ergibt, wozu diese befragt werden sollen, so dass mit Rücksicht auf das Verbot des überspitzten Formalismus die formellen Voraussetzungen wohl als erfüllt zu betrachten wären. Trotzdem ist vorliegend von deren Einvernahme abzusehen, da ihren Aussagen aufgrund der vorab eingeholten Bestätigungen nur noch ein beschränkter Beweiswert zukäme und selbst im Falle einer Bestätigung der schriftlichen Depositionen dies an der gerichtlichen Beurteilung nichts zu ändern vermöchte (vgl. dazu unten Erw. 5.2 und 6.2). 3.3Analoges gilt für die beantragte Expertise zu allfälligen Modifikationen am Betonsockel des Eingangstores. Auch dabei handelt es sich um einen im vor- instanzlichen Verfahren zwar rechtzeitig gestellten Beweisantrag, dem es indessen an der Beweistauglichkeit für die von der Klägerin behauptete, aber nie näher substantiierte Veränderung des Öffnungswinkels fehlt (vgl. dazu ebenfalls unten Erw. 6.2). 4.1In materieller Hinsicht ist vorliegend streitig, ob im Dienstbarkeitsvertrag vom 29. September 2000 die Breite des darin eingeräumten Wegrechts auf 2,5 m beschränkt wurde oder nicht. Die Vorinstanz ist diesbezüglich der Auffassung des Beklagten gefolgt, wonach die Parteien mit dem zum integralen Bestandteil des Vertrages erklärten Plan des Grundbuchgeometers (KB 10) die Lage des Wegrechts einschliesslich dessen Breite exakt festgelegt hätten (vgl. Urteil S. 5). Die Berufungsklägerin bestreitet dagegen die Massgeblichkeit des Planes in Bezug auf die Breite des Wegrechts und macht geltend, dass sich die Breite nach den am 29. September 2000 geltenden Verhältnissen und der für die Durchfahrt sämtlicher nach der Strassenverkehrszulassungsgesetzgebung zugelassener Motorfahrzeuge notwendigen Breite bemesse. Zu ermitteln ist demnach der Inhalt der Dienstbarkeit. Dabei ist zu beachten, dass sich vorliegend die ursprünglichen Vertragsparteien gegenüberstehen. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz, welche zwecks Auslegung der Dienstbarkeit auf die in Art. 738 ZGB statuierte Stufenfolge verwiesen hat (vgl. Urteil S. 4 f.), kann im Verhältnis zwischen den Parteien, die einander zur Zeit der Begründung der Dienstbarkeit gegenübergestanden haben, der Grundbucheintrag nicht die Wirkung der inhaltlichen Gestaltung haben. Diese Wirkung hat nur der Begründungsakt, der Dienstbarkeitsvertrag also, wenn die Dienstbarkeit vertraglich begründet worden
Seite 15 — 22 ist. Vorliegend ist daher der Inhalt der Dienstbarkeit nach den allgemeinen Regeln der Vertragsauslegung zu ermitteln. Dabei ist primär der übereinstimmende wirkliche Willen, den die Parteien ausdrücklich oder stillschweigend erklärt haben, festzustellen. Ist dies nicht möglich, ist durch objektivierte Auslegung der Vertragswillen zu ermitteln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben. Hierbei hat der Richter das als Vertragswille anzusehen, was vernünftig und redlich handelnde Parteien unter den gegebenen Umständen durch die Verwendung der auszulegenden Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt haben würden (vgl. zum Ganzen ZF 2000 79 Erw. 2a mit den entsprechenden Hinweisen sowie Martin Germann, Der Vertrag zur Errichtung einer Grunddienstbarkeit, Bern 2008, Rz. _5 ff.). 4.2.Die Vorinstanz hat aus Ziff. 6 des Dienstbarkeitsvertrages (KB 12) abgeleitet, dass die Parteien die Breite der dienstbarkeitsbelasteten Fläche mit der Einzeichnung in der Grundbuchplankopie genau bestimmt haben und sie sich über die genaue Lage und Ausdehnung des Zufahrtsweges einig waren (vgl. Urteil S. 5). Damit hat sie einen übereinstimmenden tatsächlichen Willen der Parteien bejaht. Wie der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin zu Recht ausgeführt hat, ist der Wortlaut des Dienstbarkeitsvertrages in seiner Gesamtheit aber keineswegs so eindeutig, dass allein daraus auf einen derartigen tatsächlichen Willen der Berufungsklägerin geschlossen werden dürfte. So wird in Ziff. 1 des Vertrages ausdrücklich auf den "heute bestehenden Fahrweg" Bezug genommen und anders als in Ziff. 2, wo es um die Einräumung eines vorliegend nicht zur Diskussion stehenden Wegrechts entlang der Grenze zwischen den Parzellen Nr. _ und _ geht, kein genaues Mass angegeben. In Ziff. 6 ist sodann nur vom genauen Verlauf der Wegrechte, also nicht explizit von der Breite derselben, die Rede. Zu berücksichtigen ist sodann, dass der Grundbuchplan die damalige tatsächliche Situation, die in Ziff. 1 mit dem Hinweis auf den bestehenden Fahrweg ausdrücklich angesprochen wird, nicht genau wiedergab, indem vor allem der Einfahrtsbereich, der gemäss den Ausführungen des Beklagten seither nicht verändert wurde (vgl. Prozessantwort S. 4), viel zu schmal eingezeichnet worden war. Bei einer solchen Diskrepanz zwischen den tatsächlichen örtlichen Gegebenheiten und dem Plan kann ohne einen eindeutigen Beweis nicht als erstellt erachtet werden, dass die Klägerin tatsächlich einer derartigen Beschränkung der dienstbarkeitsbelasteten Fläche zustimmen wollte. 4.3Fehlt es am Nachweis eines tatsächlichen Konsenses, ist der Dienstbarkeitsvertrag nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Zu prüfen ist demnach, wie der Vertrag von einem korrekten und vernünftigen Dritten unter den
Seite 16 — 22 gegebenen Umständen verstanden worden wäre bzw. verstanden werden darf. Dabei bildet der Umstand, dass die Parteien eine Grundbuchplankopie verwendet und zum integralen Bestandteil des Vertrages erklärt haben, sicher ein Indiz dafür, dass die Lage der Wegrechte genau bestimmt werden sollte. Allerdings bedeutet die Verwendung eines Planes nicht in jedem Fall eine exakte Festlegung der räumlichen Ausdehnung, sondern es ist ebenfalls anhand der konkreten Umstände zu ermitteln, welche Bedeutung dem Plan nach Treu und Glauben zukommen kann (vgl. dazu aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung 5A_689/2007 vom 15. Mai 2008, 5C.105/2005 vom 11. Juli 2005 und 5C.225/2003 vom 23. Dezember 2003 sowie auch 5C.71/2006 vom 19. Juli 2006). Für eine genaue Bestimmung von Verlauf und Ausmass der Wegrechte spricht sodann der Umstand, dass mit dem vorliegenden Vertrag - wie im Vorbericht explizit festgehalten - die bisherigen, auf einem Erbvertrag basierenden Wegrechte konkretisiert werden sollten. Auf der anderen Seite ist nichts darüber bekannt, welche Punkte der bisherigen Wegrechte umstritten waren. Aus den Akten ergibt sich nicht der geringste Hinweis, dass das mit Steinplatten befestigte Trassee der Zufahrtsstrasse, wie es schon beim Bau des Wohnhauses des Beklagten bestanden hat (vgl. KB 13), je zu Streitigkeiten unter den Parteien Anlass gegeben hätte. Unter diesen Umständen kann nach Treu und Glauben nicht angenommen werden, dass mit dem Verweis auf den mit der tatsächlichen Situation teilweise in Widerspruch stehenden Grundbuchplan ein Teil des bestehenden Trassees im Einfahrtsbereich von der Benützung durch die Dienstbarkeitsberechtigten ausgeschlossen werden sollte. Dies gilt umso mehr, als unmittelbar vor der Einfahrt, auf der angrenzenden Parzelle Nr. _, sehr enge Platzverhältnisse herrschen und der für das Einbiegen in eine derart enge Einfahrt erforderliche Raum zumindest für grössere Fahrzeuge nicht zur Verfügung steht. In Anbetracht der gegebenen örtlichen Verhältnisse ist daher davon auszugehen, dass mit dem Plan nur der Verlauf der Wegrechte fixiert werden sollte, während die exakte Breite des vorliegend strittigen Wegrechts durch die bestehende bauliche Situation bestimmt wurde. Soweit die Vorinstanz annimmt, dass das Wegrecht auch im Bereiche der Einfahrt auf eine Breite von 2,5 beschränkt sei (vgl. Urteil S. 7), ist ihr somit zu widersprechen. 4.4Fehl geht anderseits die Auffassung der Klägerin, dass sich die Breite des Wegrechtes nach der für die Durchfahrt sämtlicher strassenverkehrsrechtlich zugelassener Motorfahrzeuge erforderlichen Breite zu bemessen habe. Zwar besteht in Anbetracht dessen, dass es sich vorliegend um die einzige Zufahrt zu den klägerischen Parzellen handelt, ein gewisses Interesse daran, dass diese
Seite 17 — 22 auch mit Lastwagen befahren werden kann (Öllieferungen, Umzüge, Feuerwehr etc.). Dies ändert aber nichts daran, dass das Wegrecht auf dem bestehenden Fahrweg eingeräumt wurde, so dass die Klägerin nach Treu und Glauben nicht erwarten durfte, darauf mit sämtlichen aktuell oder zukünftig zugelassenen Motorfahrzeugen verkehren und damit wesentlich mehr als die bestehende Fahrbahn beanspruchen zu dürfen. In diesem Punkt ist daher der Vorinstanz zu folgen, wonach die Breite der Zufahrtsstrasse eben auch vorgibt, mit welchen Fahrzeugen die Dienstbarkeit ausgeübt werden darf. Im vorliegenden Verfahren hat der Beklagte eine Wegbreite von 2,5 m anerkannt. Zudem hat er nie geltend gemacht, dass das Befahren der Zufahrtsstrasse mit einem Lastwagen generell unzulässig wäre. Vielmehr hat sich sein Rechtsvertreter sowohl vor der Vorinstanz als auch an der Berufungsverhandlung als Beweis dafür, dass die Ausübung der Dienstbarkeit nicht eingeschränkt werde, ausdrücklich auf die Bestätigung eines Transportunternehmens (KB 14) berufen, derzufolge im Oktober 2000 die Zufahrt mit einem Möbelwagen von 2,3 m Breite und 10 m Länge möglich war (vgl. Plädoyers RA Visinoni je S. 5). In diesem Umfang ist die Zulässigkeit des Befahrens der Zufahrtsstrasse mit schweren Motorfahrzeugen demnach unbestritten. Auf das Befahren mit Lastwagen mit einer Breite von mehr als 2,5 m besteht dagegen kein Anspruch, da der bestehende Fahrweg sowohl gemäss den Feststellungen im Bericht D. (KB 20 S. 4) als auch gemäss der kreisamtlichen Situationsaufnahme aus dem Jahre 1998 (KB 11) nur auf einer Breite von ca. 2,1 m m i t S t e i n p l a t t e n b e f e s t i g t i s t . 5.1Mit ihrem ersten Rechtsbegehren verlangt die Klägerin die Entfernung sämtlicher Pfosten und Zäune entlang der nördlichen Seite der Zufahrtsstrasse (Richtung I.). Konkret geht es um die beiden Pfosten im Bereich der Rechtskurve unmittelbar nach der Einfahrt (vgl. KB 20 Fotos 1, 2, 16 und 29 – 31) sowie den Holzzaun gegenüber dem Wohnhaus des Beklagten (vgl. KB 20 Fotos 62 und _ – 142). Die beiden Holzpfosten stehen gemäss den Messungen des Experten D. in einer Distanz von 45 cm bzw. 50 cm zur Steinplatte; der Abstand zur Mauer rechts des Fahrwegs beträgt auf Höhe des ersten Pfostens 374 cm (vgl. KB 20 S. 3 Punkt 6 – 8). Der Holzzaun weist auf der Höhe des 7. linken V-Pfostens einen Abstand von 38 cm bis zur Steinplatte und einen solchen von ca. 280 cm bis zum Überhang der Hecke rechts des Fahrwegs auf (vgl. KB 20 S. 4 Punkt 13). Etwas weiter westlich, auf der Höhe des Schachtdeckels im Bereiche des Wohnhauses des Beklagten (vgl. Foto 141), weist der Zaun einen Abstand von 285,1 cm (zwischen den Zaunpfosten) bzw. von 275,3 cm (zwischen den Zaunlatten) bis zum Gartenzaun des Beklagten auf; an der schmalsten Stelle, nochmals 165 cm
Seite 18 — 22 weiter talwärts, beträgt der Abstand zwischen den beiden Zäunen noch 270,3 cm (vgl. KB 20 Nachtrag S. 3). Nicht festgestellt wurde an dieser Stelle der Abstand des Holzzaunes bis zur Steinplatte. Aus Foto 69 in Verbindung mit Foto 71 geht indessen hervor, dass der Abstand des Pfostens auf Höhe des Schachtes 39 cm beträgt. Die daran montierte Zaunlatte dürfte maximal 5 cm näher zur Steinplatte reichen. Aus Foto 78 ergibt sich sodann, dass der Gartenzaun des Beklagten an dieser Stelle seinerseits einen Abstand von ca. 39 cm zur (rechten) Steinplatte aufweist. Damit stellt sich die Frage, ob Einfriedungen derart nahe an der befestigten Fahrbahn bzw. der dienstbarkeitsbelasteten Fläche erstellt werden dürfen oder ob - wie die Klägerin bereits in der Prozesseingabe (S. 5) geltend gemacht hat - insgesamt eine Breite von 3 m (mit gleichmässigem Abstand seitlich der Steinplatten) von Hindernissen freigehalten werden muss, damit die Dienstbarkeit ungestört ausgeübt werden kann. 5.2Gemäss Art. 737 Abs. 3 ZGB darf der Dienstbarkeitsbelastete nichts vornehmen, was die Ausübung der Dienstbarkeit verhindert oder erschwert. Aus diesem Grundsatz haben Lehre und Rechtsprechung abgeleitet, dass bei Wegrechten unter Umständen über die festgelegte Breite hinaus ein gewisser seitlicher Raum freigehalten werden muss, um eine normale Befahrbarkeit zu gewährleisten. So hat namentlich das Luzerner Obergericht entschieden, dass bei einem (landwirtschaftlichen) Wegrecht, für welches eine Fahrbahnbreite von 2,5 m festgelegt worden sei, für eine normale Befahrbarkeit mit den bis zu 2,5 m breiten Traktoren und Ladewagen beidseits ein Freiraum von 80 cm notwendig sei (vgl. ZBGR 1991 S. 132 ff. sowie Etienne Petitpierre, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, Basel 2007, Art. 737 N. 10 und Jörg Schmid/Bettina Hürlimann- Kaup, Sachenrecht, 3. Aufl., Zürich 2009, Rz. _9). Die Frage, ob und in welchem Umfang der seitliche Raum von Hindernissen freizuhalten ist, hängt davon ab, wie die Parteien die räumliche Ausdehnung des Wegrechts bestimmt haben. Wird das Wegrecht - wie im vorliegenden Fall - auf einem bestehenden Fahrweg mit einer bestimmten Spurbreite eingeräumt, bedingt dessen ungestörte Ausübung auch, dass bei der Erstellung von Einfriedungen ein gewisser seitlicher Abstand eingehalten wird. Ansonsten könnte die - in casu mit Steinplatten befestigte - Spurbreite gar nicht vollständig ausgenützt werden, was dem nach Vertrauensprinzip ermittelten Parteiwillen klar widersprechen würde. Was die Grösse des einzuhaltenden Abstandes betrifft, erscheint die Luzerner Praxis mit je 80 cm allerdings zu weitgehend. Vorliegend beträgt der seitliche Abstand zur befestigten Fahrbahn (mit einer Breite von ca. 210 cm) selbst an der schmälsten Stelle (zwischen den beiden Zäunen im Bereiche des Wohnhauses des
Seite 19 — 22 Beklagten) beidseits je mindestens 30 cm. Ein solcher Abstand ist zwar - namentlich für die Zufahrt mit Lastwagen von 2,3 m Breite - eher knapp, ist in Anbetracht dessen, dass die Fahrbahn an dieser Stelle gerade verläuft, aber gerade noch als ausreichend zu qualifizieren. Dies gilt umso mehr, als Dienstbarkeiten gemäss Art. 737 Abs. 2 ZGB möglichst schonend auszuüben sind und dem Verpflichteten keine grössere Belastungen zuzumuten sind, als für die volle Nutzung der Dienstbarkeit unbedingt erforderlich ist. Dazu kommt, dass dem Beklagten in Anbetracht der fotografisch dokumentierten Zustände vor der Errichtung des Holzzaunes (BB 4 und 5) ein legitimes Interesse an der Umzäunung der Zufahrtsstrasse zuzugestehen ist. An dieser Beurteilung vermöchte im übrigen auch eine allfällige Zeugeneinvernahme von B. nichts zu ändern, der gemäss Darstellung der Klägerin soll bestätigen können, dass er bei Schnee Probleme bei der Durchfahrt mit seinem Auto gehabt habe, wären solche Probleme doch eher auf die unzureichende Schneeräumung als auf die zu nahe Einfriedung zurückzuführen. Ist ein Abstand von 30 cm als ausreichend zu qualifizieren, steht der Klägerin weder in Bezug auf den Holzzaun noch auf die beiden Pfosten im Kurvenbereich ein Beseitigungsanspruch zu. Entsprechend ist Ziff. 1 ihres Rechtsbegehrens im Ergebnis zu Recht abgewiesen worden. 6.1Mit Ziff. 3 ihres Rechtsbegehrens verlangt die Klägerin die Wiederherstellung des ursprünglichen Öffnungswinkels des Eingangstores. Dabei handelt es sich um das Tor an der Grenze zwischen den Parzellen Nr. _ und Nr. _, welches gemäss den Feststellungen im Bericht D. eine Öffnung von 391,7 cm im Bereiche der beiden Sockel bzw. eine solche von 353 cm zwischen den Vorderkanten der geöffneten Torflügel aufweist (vgl. KB 20 S. 3 sowie Fotos 1 - 15, 103 - 110 und 146 - 153). Gestützt auf diese Feststellungen hat die Vorinstanz das Begehren mit der Begründung abgewiesen, dass das Tor bzw. dessen Flügel um 103 cm bzw. 141,7 cm weiter geöffnet werden könne als im Grunddienstbarkeitsvertrag vereinbart sei (vgl. Urteil S. 7). Gemäss vorstehender Auslegung des Dienstbarkeitsvertrages umfasst das Wegrecht jedoch den gesamten Einfahrtsbereich mit derjenigen baulichen Situation, wie sie im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestanden hat. Dementsprechend muss sich die Klägerin keinerlei baulichen Veränderungen der Einfahrt gefallen lassen, welche die damals mögliche Ausübung der Dienstbarkeit in unzulässiger Weise erschweren würden. 6.2Strittig ist, ob der Einfahrtsbereich vom Beklagten seit Vertragsabschluss überhaupt verändert wurde. Während der Beklagte jede Veränderung bestreitet (vgl. Prozessantwort S. 4), macht die Klägerin geltend, dass der Beklagte den
Seite 20 — 22 Öffnungswinkel des (früher angeblich an der Mauer befestigten) rechten Torflügels (von Parzelle Nr. _ aus gesehen) so entstellt habe, dass eine vollständige Öffnung nicht mehr möglich sei; eine solche sei wegen der Lage des Eingangstores im Vergleich zur Parzelle Nr. _ absolut notwendig, damit Lastwagen überhaupt hineinfahren könnten (vgl. Plädoyer RA Tenchio S. 7). Wann und wie genau der Beklagte den Öffnungswinkel des Tores verändert haben soll, wurde von der Klägerin jedoch weder in der Prozesseingabe noch in der Stellungnahme vom 8. September 2008 substantiiert dargelegt. In letzterer wird dazu lediglich ausgeführt, dass ein Experte mit geeigneten Apparaten eventuell feststellen könne, ob der Betonsockel modifiziert worden sei. Selbst wenn solches tatsächlich festgestellt werden könnte (vgl. dazu auch KB 20 Fotos 148 und 149, wo gewisse farbliche Unterschiede am Betonsockel ersichtlich sind), wäre damit aber noch keineswegs erwiesen, dass dadurch der Öffnungswinkel des Tores in irgendeiner Art und Weise beeinflusst wurde. Durch die Mutter des Beklagten, G., wurde vielmehr schriftlich bestätigt, dass Dimension und Grösse der bestehenden Sockel des Eingangstores nie eine Veränderung erfahren hätten (BB 3). Dabei handelt es sich zwar um eine eigens für den vorliegenden Prozess erstellte Bestätigung. Nachdem sie nicht aus dem Recht gewiesen wurde, muss ihr indessen zumindest derselbe Beweiswert zukommen wie der von der Klägerin eingelegten Bestätigung von A.. In Anbetracht dessen, dass es sich bei der in Frage stehenden Einfahrt auch für den Beklagten um die einzige Zufahrt zu seinem Wohnhaus handelt und jede dauerhafte Einschränkung des Öffnungswinkels auch für ihn nachteilig wäre, erscheint die Darstellung von G. zudem durchaus glaubhaft. Verändert wurde demzufolge lediglich die Befestigung der Torflügel, indem die Befestigung an der Mauer durch eine solche im Boden (vgl. KB 20 Fotos 11 und 12) ersetzt wurde. Diese ist jedoch - wiederum gemäss der Bestätigung von G. - im Falle der Durchfahrt von schweren Motorfahrzeugen rasch ausdehnbar, was die Klägerin mit ihren Ausführungen in der Prozesseingabe (S. 6), wonach der rechte Torflügel bei einer gemeinsamen Ortsbesichtigung problemlos um 16 cm weiter geöffnet werden konnte, indirekt bestätigt hat. Unter diesen Umständen kann festgestellt werden, dass die Ausübung der Dienstbarkeit durch die aktuelle Befestigung der Torflügel nicht behindert wird, zumal die Durchfahrt mit Personenwagen ohne weiteres möglich ist und die Klägerin gestützt auf Art. 737 Abs. 1 ZGB ihrerseits zu einer Erweiterung der Befestigung berechtigt wäre, soweit dies für die Durchfahrt mit einem Lastwagen von 2,3 m Breite notwendig wäre (vgl. zum Selbsthilferecht des Dienstbarkeitsberechtigten Schmid/Hürlimann-Kaup, a.a.O, Rz. _6). Auch an diesem Ergebnis vermöchte eine allfällige Zeugeneinvernahme von A. und B., welche die frühere Befestigung des Torflügels an der Mauer sollen bestätigen
Seite 21 — 22 können, nichts zu ändern. Dementsprechend ist auch dieses Begehren der Klägerin von der Vorinstanz im Ergebnis zu Recht abgewiesen worden. 7.Mit Ziff. 4 des Rechtsbegehrens beantragt die Klägerin die dauerhafte Entfernung der in den Bereich des Wegrechts hineinwachsenden Baumwurzeln. Diesbezüglich hat die Vorinstanz zu Recht auf die Feststellungen im Bericht D. verwiesen (vgl. Urteil S. 8). Demnach beträgt der Versatz zwischen den verlegten Bodenplatten im Bereich der Lärche links der Birke bis 25 mm und im Bereich der Lärche rechts der Birke 20 mm, wobei sich an jener Stelle die Steinplatte bewegt, wenn man darauf steht (vgl. KB 20 S. 3 f. Punkt 9 und 11 sowie Fotos 41 – 51). Dass daraus noch keine Beeinträchtigung in der Ausübung des Wegrechts, weder für Fussgänger noch für Fahrzeuge, resultiert, welche einen Beseitigungsanspruch im Sinne von Art. 737 ZGB begründen würde, liegt auf der Hand, weshalb auch dieses Begehren zu Recht abgewiesen wurde. Damit erweist sich die Berufung unter allen Aspekten als unbegründet. Dementsprechend besteht auch kein Grund, die Kosten- und Entschädigungsfolge der ersten Instanz abzuändern. Die Berufung ist demnach abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 8.Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen zu Lasten der Berufungsklägerin (Art. 122 Abs. 1 ZPO). Der Berufungsbeklagte hat Anrecht auf die von seinem Rechtsvertreter verlangte ausseramtliche Entschädigung (Art. 122 Abs. 2 ZPO), da der in Rechnung gestellte Zeitaufwand angemessen erscheint und der Stundenansatz von Fr. 270.-- der mit der Vernehmlassung zu den Beweisanträgen eingereichten Honorarvereinbarung vom 11. Juni 2009 entspricht. Der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin hat denn auch keinerlei Einwände gegen die geltend gemachte Entschädigung erhoben.
Seite 22 — 22 III. Demnach wird erkannt 1.Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2.Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 352.--, total somit Fr. 5'352.-- gehen zu Lasten der Berufungsklägerin, welche den Berufungsbeklagten ausseramtlich mit Fr. 5'008.80 einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen hat. 3.Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG. 4.Mitteilung an: