Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:Chur, 15. Dezember 2009Schriftlich mitgeteilt am: ZF 08 73 Urteil I. Zivilkammer VorsitzKantonsrichterin Michael Dürst RichterPräsident Brunner und Vizepräsident Schlenker RedaktionAktuar Conrad In der zivilrechtlichen Berufung des Q., Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Ernst Sax, Gäuggelistrasse 29, 7001 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Imboden vom 13. Mai 2008, mitgeteilt am 03. September 2008, in Sachen des Klägers und Berufungsklägers gegen die Erben V., nämlich: VA., und VB., Beklagte 1 und Berufungsbeklagte, beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Martin Buchli, Masanserstrasse 35, 7001 Chur, betreffend Ersitzung einer Grunddienstbarkeit (Fusswegrecht), hat sich ergeben:
Seite 2 — 37 I. Sachverhalt A.Johann Jacob Q. war Alleineigentümer der in der Gemeinde Flims (Flims Dorf) bei der Örtlichkeit "xxx" gelegenen Grundstücksparzellen 54, 56 und 68 und sein Sohn Christian Alleineigentümer der benachbarten Parzellen 57 und 69. Die angrenzenden Parzellen 58, 62 und 67 standen im Alleineigentum von V.. Sie gingen zufolge Erbgangs am 1. Januar 2006 auf ihre Töchter VA. und VB. zur gesamten Hand über. Die Parzellen 60, 61, 63 und 64, welche sich im selben aus Wohnhäusern, Ställen und Freiflächen bestehenden Grundeigentums-Komplex wie die vorgenannten Grundstücke befinden, standen im je hälftigen Miteigentum der je ungeteilten Erbschaften von V. und von C. (Miterben: CA., CB. und RC. C.). Gemäss Grundbuchplan präsentieren sich Lage und Grenzen der vorerwähnten Grundstücke wie folgt:
Seite 3 — 37 B.1.Im Zusammenhang mit der Anlage des Eidgenössischen Grundbuchs in der Gemeinde Flims hatten Johann Jacob Q. und Q. am 9. Januar 2002 die folgenden 3 Durchgangsrechte zur Eintragung angemeldet: a. zu Gunsten von Parz. 56 und 68 und zu Lasten von Parz. 61, 63, 64, 67 und 69. Begründung: Um vom Wohnhaus auf der Parz. 56 auf den üblichen Fusswegen zum Garten auf Parz. 68 und umgekehrt gelangen zu können, überquere seine Familie im Sinne eines Gewohnheitsrechts seit Generationen die Parz. 61, 63, 64, 67 und 69. b. zu Gunsten von Parz. 54 und 68 und zu Lasten von Parz. 57, 58, 60, 61, 67 und 69. Begründung: Um vom Garten auf Parz. 54 in den Garten auf Parz. 68 und umgekehrt zu gelangen, sei der Durchgang über die bestehenden Fahr- und Fusswege via Parz. 57, 58, 60, 61, 67 und 69 benutzt worden. c. zu Gunsten von Parz. 57 und 69 und zu Lasten von Parz. 58, 60, 61, 63, 64 und 67. Begründung: Durchgangsrechte: Um von der Parz. 57 auf den üblichen Fahr- und Fusswegen zur Parz. 69 und umgekehrt gelangen zu können, werden zwingend Durchgangsrechte über die Parz. 58, 60, 61 63, 64 und 67 benötigt. 2.V. als damalige Allein- respektive Miteigentümerin der zu belastenden Parz. 58, 60, 61, 63, 64 und 67 widersetzte sich dem Ansinnen. Eine gütliche Übereinkunft konnte anlässlich der vor der Bereinigungskommission der Gemeinde Films am 25. Oktober 2004 durchgeführten Einigungsverhandlung nicht erzielt werden, weshalb die Kommission die Sache gestützt auf Art. 15 Abs. 3 der kantonalen Grundbuchverordnung (KGBV, BR 217.100) als streitig dem zuständigen Departement des Innern und der Volkswirtschaft Graubünden als Aufsichtsbehörde über das Grundbuchwesen vorlegte. Dieses erliess am 27./29. September 2005 zwei Verfügungen, wonach die Klägerrolle Q. – dieser war mittlerweile auch Alleineigentümer der Parz. 54, 56 und 68 geworden – zufalle und er eine allfällige Klage binnen 30 Tagen seit Mitteilung der Verfügungen anhängig zu machen habe. 3.Betreffend des zu Gunsten der Parz. 56 und 68 angemeldeten Durchgangsrechts (vorstehend Ziff. B.1.a) gelangte Q. am 27. Oktober 2005 mit einem Sühnebegehren gegen V. (Beklagte 1) und gegen die Erben von C. (Beklagte 2) an den Vermittler des Kreises Trins. Mangels Streitbeilegung an der Sühneverhandlung vom 16. November 2005 stellte der Kreispräsident am 18. April
Seite 4 — 37 2006 den Leitschein (im Falle der Beklagten 1 nunmehr gegen die Erbinnen VA. und VB.) aus, mit den folgenden Rechtsbegehren: Klägerisches Rechtsbegehren: "1. Es sei festzustellen, dass zulasten der Parz. Nr. 61, 63, 64 und 67 bzw. zugunsten Parz. Nr. 56 und 68 ein Fusswegrecht besteht. 2. Das Grundbuchamt Flims sei anzuweisen, im Rahmen der eidg. Grundbucheinführung dieses Fusswegrecht aufzunehmen. 3.Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6 % MWSt. zulasten der Beklagten." Beklagtisches Rechtsbegehren: "1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 2.Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerschaft." C.1.Mit Prozesseingabe vom 10. Mai 2006 an das Bezirksgericht Imboden setzte Q. das Klageverfahren fort (Proz.-Nr. 110-2006-20). Seine Rechtsbegehren 1 und 2 gemäss Leitschein modifizierte er dahingehend, dass im Rechtsbegehren 1 der Bestand des Fusswegrechts "gemäss Situationsplan (vgl. KB 4)" festzustellen sei sowie im Rechtsbegehren 2 der Passus "dieses Fusswegrecht" durch die Wendung "ein Durchgangsrecht zulasten der Parz. 61, 63, 64 und 67 sowie zugunsten der Parz. 56 und 68" ersetzt wurde. 2.Das behauptete Durchgangsrecht zu Gunsten Parz. 54 und 68 und zu Lasten Parz. 57, 58, 60, 61, 67 und 69 klagte Q. nachgehend am 24. April 2006 separat ein (Proz.-Nr. 110-2006-25). Abgesehen von Beweiserhebungen (Zeugen, eventuell Augenschein), lehnte das Bezirksgericht Imboden die Vereinigung beider Verfahren mit Verfügung vom 24. August 2006 ab, was unangefochten blieb. D.1.Namens und im Auftrag der Erben von C. (Beklagte 2) ersuchte CA. das Bezirksgericht mit Schreiben vom 17. Mai 2006 von der Anerkennung der Klage durch die Erben C. Kenntnis zu nehmen. Diese Durchgangsrechte wie auch der Zugang von Haus Nr. 61 zum Garten auf Parz. 68 seien seit dem Bestand von Haus Nr. 61 und den Ställen Nr. 63-A schon immer genutzt worden. Die Erben C. seien, wie bereits vor der Einigungskommission und dem Vermittler erklärt, mit den vom Kläger geltend gemachten Durchgangsrechten über die Parzellen 60, 61, 63 und 64 für ihren Miteigentumsanteil einverstanden. Mit Verfügung vom 1. Juni 2006 nahm der Präsident des Bezirksgerichts Imboden von der Anerkennung der Klage durch die Beklagten 2 Vormerk, wobei die Beklagten 2 Partei blieben und
Seite 5 — 37 der grundbuchliche Vollzug des von den Beklagten 2 anerkannten Fusswegrechts vom Ausgang des hängigen Verfahrens abhänge. 2.In ihrer Prozessantwort vom 26. Juni 2006 hielten die Beklagten 1 an ihrem Antrag auf Klageabweisung fest. 3.Am 24. August 2006 erliess der Bezirksgerichtspräsident die Beweisverfügung, worin die Abnahme aller 6 in der Klageeingabe offerierten Zeugenaussagen angeordnet wurde. Zur Einvernahme auf das Gericht vorgeladen, liess die Zeugin JU., geboren am 9. November 1915, durch eine Drittperson am 28. August 2006 schriftlich mitteilen, dass sie aus gesundheitlichen Gründen und wegen Altersbeschwerden nicht zur Zeugeneinvernahme persönlich in Domat/Ems erscheinen könne. JU. legte alsdann am 11. September 2006 ein aktuelles ärztliches Zeugnis vor, welches bescheinigt, dass sie aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr vor dem Gericht aussagen und nicht nach Domat/Ems reisen könne. Daraufhin verfügte der Bezirksgerichtspräsident am 14. September 2006 gestützt auf Art. 173 Abs. 2 Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 95 Abs. 2 ZPO, die 91-jährige JU. nicht zum Zeugenbeweis zuzulassen. Dagegen erhob der klägerische Rechtsvertreter Einsprache, mit dem Antrag, die Zeugin an ihrem Aufenthaltsort zu befragen, worauf sich das Bezirksgericht jedoch nicht einliess. 4.Mit Urteil vom 21. November 2006 mitgeteilt am 31. Januar 2007, wies das Bezirksgericht Imboden die Klage von Q. mangels genügenden Nachweises über einen 30-jährigen Ersitzungsbesitz der Grunddienstbarkeit ab. E.1.Gegen dieses Urteil legte der Kläger am 15. Februar 2007 Berufung an das Kantonsgericht ein (Verfahren ZF 07 14), mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Gutheissung seiner vor Vorinstanz gestellten Rechtsbegehren. Im Verlauf des Berufungsverfahrens stellte sich heraus, dass der Berufungskläger mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 16. Oktober 2006 von den Erben C. deren hälftigen Miteigentumsanteil an den Parz. 60 (Erwerb durch die Ehefrau des Klägers), 61, 63 und 64 (Erwerb durch den Kläger selbst) käuflich erworben hatte und der Erwerb am 16. November 2006 ins Grundbuch der Gemeinde Flims eingetragen worden war. Den beklagtischen Antrag, es sei auf die Berufung nicht einzutreten, da an der Weiterverfolgung der Klage und an der Beurteilung des Rechtsmittels kein rechtlich schützenswertes Interesse mehr bestehe, verwarf das Kantonsgericht mit Beiurteil vom 26. April 2007. 2.In der Hauptsache stellte das Kantonsgericht in Anwendung von Art. 226 Abs. 1 ZPO fest, dass JU. eine wichtige Zeugin für die klägerische Beweisführung
Seite 6 — 37 betreffend eine von 1956 rückwirkende 30-jährige Ersitzungszeit sei. Nach ärztlicher Abklärung der Zeugnisfähigkeit der betagten JU. hob das Kantonsgericht mit Urteil vom 2. Juli 2007 (ZF 07 14) die angefochtene Entscheidung des Bezirksgerichts Imboden aus prozessualen Gründen auf und wies die Sache zur Beweisergänzung und neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Ihr wurde aufgetragen, JU. an ihrem Wohnort in Flims als Zeugin zu befragen, die Durchführung eines Augenscheins zu prüfen und alsdann die Klage von Q. in Kenntnis des ergänzten Beweisergebnisses neu zu beurteilen. F.1.Am 1. Oktober 2007 fand an deren Wohnort in Flims Dorf die Zeugeneinvernahme von JU., im Beisein des Klägers und den Rechtsvertretern der Parteien statt. 2.Mit Eingabe vom 30. Oktober 2007 gab die Klägerseite den Verifikationsbericht des Meliorations- und Vermessungsamtes Graubünden vom 17. April 1956 betreffend die Anlage des Liegenschafts- und Servitutenregisters (L+S-Register) in Flims, sowie den diesbezüglichen Beschluss des Kleinen Rates (Regierung) vom 20. April 1956 betreffend die Inkraftsetzung dieses L+S- Registers auf den 1. Mai 1956 zu den Prozessakten. Ferner legte der Rechtsvertreter des Klägers eine Stellungnahme des ehemaligen kantonalen Grundbuchinspektors und Rechtsanwalt Dr. iur. F. vom 27. August 2007 ein, mit dem Hinweis, dass das rechtliche Gutachten F. an der kommenden Hauptverhandlung Grundlage seiner rechtlichen Argumentation bilden werde. 3.Mit Vernehmlassung vom 9. November 2007 liessen die Beklagten 1 den Verfahrensantrag stellen, das Gutachten F. aus dem Recht zu weisen. 4.Vorgängig der Hauptverhandlung vom 13. Mai 2008 führte das Bezirksgericht Imboden in Anwesenheit des Klägers sowie der Rechtsvertreter beider Parteien einen Augenschein auf den betroffenen Grundstücken in Flims Dorf durch. 5.Mit Urteil vom 13. Mai 2008 erkannte das Bezirksgericht Imboden für Recht: "1. Die Klage wird abgewiesen. 2.Die mit Eingabe vom 30. Oktober 2007 vom Kläger eingereichte rechtliche Stellungnahme von Dr. B. F. vom 27. August 2007 wird aus dem Recht gewiesen. Der Verifikationsbericht des Meliorations- und Vermessungsamtes Graubünden vom 17. April 1956 sowie die Kopie des Beschlusses des
Seite 7 — 37 Kleinen Rates des Kantons Graubünden vom 20. April 1956 werden als relevante Urkunden erklärt. 3.Die Kosten des Bezirksgerichts Imboden von Fr. 8'900.00 gehen in der Höhe von Fr. 6'300.00 zu Lasten des Klägers und von Fr. 2'800.00 zu Lasten des Bezirks Imboden. Der Kläger hat die Beklagten Erben V. zudem ausseramtlich mit Fr. 12'523.45 (inkl. Mehrwertsteuer) zu entschädigen." Das Bezirksgericht qualifizierte die Behauptung, dass eine Ersitzung der strittigen Dienstbarkeit auch nach der Inkraftsetzung des L+S-Registers in Flims per 1. Mai 1956 habe erfolgen können beziehungsweise erfolgt sei, einerseits als ausserhalb des rechtzeitig dargelegten Klagefundaments liegende neue Tatsachenbehauptung. Zudem verwarf es den klägerischen Rechtsstandpunkt, die Ersitzung habe auch zu einem Zeitpunkt nach dem 1. Mai 1956 erfolgen können unter Hinweis auf die publizierte Entscheidung PKG 1991 Nr. 16 als materiell- rechtlich unzutreffend. Gestützt auf den Verifikationsbericht des Meliorations- und Vermessungsamts über die Anlage des L+S-Registers in Flims, die Zitation aller Eigentümer auf das Grundbuchamt zwecks Bescheinigung der Richtigkeit der Aufzeichnungen in den Fotoplänen und in den Registern, die ausdrückliche Gutheissung dieser Vorgehensweise durch das kantonale Grundbuchinspektorat sowie die Genehmigung und Inkraftsetzung des L+S-Registers durch den Kleinen Rat, sei zu folgern, dass diese kantonale Publizitätseinrichtung Gewähr dafür geboten habe, dass die Eintragungen sowohl des Eigentums als auch dessen Belastungen und Berechtigungen mittels Dienstbarkeiten den damaligen tatsächlichen Verhältnissen entsprochen hätten und somit verlässlich gewesen seien. Die Grundstücke der Gemeinde Flims würden nach dem 1. Mai 1956 als umfassend im Grundbuch aufgenommen gelten, was sowohl eine ausserordentliche Ersitzung der Grundstücke als auch von Dienstbarkeiten daran gemäss Art. 662 ZGB ausschliesse. Dem L+S-Register komme in Bezug auf diese Rechte nach dem 1. Mai 1956 die negative Publizitätswirkung zu, weshalb eine Ersitzung der strittigen Dienstbarkeit bis zu diesem Zeitpunkt möglich gewesen sei, danach aber nicht mehr. Mangels Nachweises des 30-jährigen Ersitzungsbesitzes durch Q. und seine Rechtsvorgänger bis zum 1. Mai 1956 wies das Bezirksgericht die Klage erneut vollumfänglich ab. G.1. Gegen das am 3. September 2008 mitgeteilte Urteil legte Q. am 22. September 2008 Berufung an das Kantonsgericht ein, mit den Anträgen: "I. Berufungsanträge 1.Das angefochtene Urteil sei aufzuheben.
Seite 8 — 37 2.Es sei festzustellen, dass zulasten Parz. Nr. 61, 63, 64 und 67 bzw. zugunsten Parz. Nr. 56 und 68 ein Fusswegrecht besteht. 3. Das Grundbuchamt Flims sei anzuweisen, im Rahmen der Eidg. Grundbucheinführung dieses Fusswegrecht als Dienstbarkeit zulasten Parz. 61, 63, 64 und 67 bzw. zugunsten Parz. Nr. 56 und 68 aufzunehmen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das erstinstanzliche sowie für das Berufungsverfahren zu Lasten der Beklagten bzw. Berufungsbeklagten. II. Beweisanträge 1.Die rechtliche Stellungnahme von Dr. B. F. vom 27. August 2007 sei als relevante Urkunde zu erklären." 2.Nach Anordnung des schriftlichen Verfahrens gemäss Art. 224 Abs. 2 ZPO, erstattete der Berufungskläger am 5. Januar 2009 die schriftliche Berufungsbegründung mit den identischen Rechtsbegehren gemäss Berufungserklärung vom 22. September 2008. 3.In ihrer schriftlichen Berufungsantwort vom 21. Januar 2009 beantragten VA. und VB. (Beklagte 1) die vollumfängliche Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Berufungsklägers. 4.CA., CB. und RC. C. (Beklagte 2) liessen sich nicht vernehmen. 5.Das Urteil ist den Parteien am 16. Dezember 2009 im Dispositiv ohne Begründung gemäss Art. 121 Abs. 2 Satz 1 ZPO eröffnet worden. Am 6. Januar 2010 hat der Berufungskläger fristgemäss (vgl. Art. 121 Abs. 2 Satz 2 ZPO, Art. 112 Abs. 2 BGG) eine vollständige, schriftlich begründete Ausfertigung der Entscheidung verlangt. 6.Auf die schriftlichen Begründungen der Berufungsanträge, die Erwägungen im angefochtenen Urteil sowie das Beweisergebnis ist, soweit erforderlich, nachfolgend einzugehen. II. Erwägungen 1.1.Nach keinerseits angezweifelter Feststellung der Erstinstanz sind Streitigkeiten über Grunddienstbarkeiten stets vermögensrechtlicher Natur und es beträgt der Streitwert in dieser Sache schätzungsweise 10'000 bis 15'000 Franken, womit der für die Berufung erforderliche Streitwert erreicht wird (Art. 218 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Gleichzeitig ist damit der aus Art. 112 Abs.
Seite 9 — 37 1 lit. d BGG abzuleitenden Feststellungspflicht der oberen kantonalen Instanz Genüge getan und die Grundlage für Ziffer 7 des Urteilsdispositivs gelegt. Die Berufungserklärung vom 22. September 2008 gegen das am 3. September 2008 mitgeteilte Urteil ist im Übrigen fristgerecht, bei der zuständigen Instanz und mit ihren ausformulierten Anträgen auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils formgerecht eingelegt worden (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Auf die Berufung von Q. ist grundsätzlich einzutreten. 1.2.In der schriftlichen Berufungsbegründung wird "einleitend und der Vollständigkeit halber darauf hingewiesen, dass an sämtlichen bisherigen schriftlichen Ausführungen und Begründungen in den Rechtsschriften, namentlich denjenigen in der Prozesseingabe vom 10. Mai 2008, wie auch an den beiden bei den Akten liegenden schriftlichen Ausführungen im Rahmen der beiden Plädoyers vor dem Bezirksgericht Imboden vollumfänglich festgehalten werde, ohne diese im Rahmen der vorliegenden Berufungsbegründung im Einzelnen zu wiederholen". Insoweit damit die genannten Schriftsätze zu Bestandteil der Argumentation und Teil der Berufungsbegründung erklärt werden wollen, ist dies prozessual unzulässig. Mit Verweisungen auf früher oder an anderen Orten Vorgetragenes beschäftigt sich das Kantonsgericht als Rechtsmittelinstanz nach gefestigter Praxis nicht (PKG 2003 Nr. 18, 1998 Nr. 29 E. b., 1960 Nr. 28 E. 1). Mit der unangefochtenen, prozessleitenden Anordnung vom 13. Oktober 2008 (act. 03) war die Berufung schriftlich zu begründen (Art. 224 Abs. 2 ZPO). Das ist dahin zu verstehen, dass aus diesem Schriftsatz selbst die gesamte Begründung hervorgehen muss. Was darin nicht enthalten ist, kann umgekehrt nicht als Rechtsmittelbegründung gelten. Unbedenklich ist wohl die konkrete Übernahme bereits früher vorgetragener Argumentationen im Sinne einer blossen Wiederholung oder zwecks Untermauerung von in der Berufungsschrift selbst enthaltenen Argumenten. Hingegen ist unzulässig, anstelle eigener Begründung in der Rechtsschrift in globo oder punktuell auf frühere, eigene oder andere schriftliche Eingaben zu verweisen. Der Rechtsmittelinstanz ist nicht zuzumuten, die Argumentationen der Parteien (welche?) im Sinne eines Puzzles in verschiedenen anderen Schriftstücken zusammenzusuchen und an deren Stelle zusammenzutragen beziehungsweise dasjenige davon, das für ihre Argumentationen an den entsprechenden Orten (an welchen?) gerade als passend erscheinen könnte. Das ist ausschliesslich Sache der Parteien. Insoweit muss die Berufungsschrift ein autonomer, aus sich selbst heraus verständlicher Schriftsatz sein. Unter Vorbehalt von hier nicht zur Anwendung gelangenden Prozessmaximen, welche das Gericht zum Einschreiten von Amtes wegen
Seite 10 — 37 veranlassen, können sich Prüfungsgegenstand und -umfang nur aus dem mündlichen Vortrag (Art. 225-227 ZPO), den zu den Akten gegebenen schriftlichen Plädoyernotizen oder aus der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 224 Abs. 2/3 ZPO) ergeben. 1.3.Nicht aufgeworfen wurde bis anhin die Frage, ob den Beklagten 2 überhaupt noch Parteistellung zukomme. Von den streitbetroffenen Grundstücken 61, 63, 64 und 67, auf welchen der Kläger ein Fusswegrecht als Last im Grundbuch eingetragen haben will, standen die Parz. 61, 63 und 64 bei Prozesseinleitung im Miteigentum von 2 ungeteilten Erbschaften (Gesamthandschaften), nämlich der zwei Erbinnen von V. (VA. und VB.; Beklagte
Seite 11 — 37 auch gegen die Beklagten 2, was darauf zurückzuführen sein mag, dass das Anfechtungsobjekt im Rubrum nach wie vor auch die Erben C. als Beklagte (2) aufführte. Bereits das angefochtene Urteil hätte jedoch nicht mehr auf die Beklagten 2 lauten sollen. Sie haben ihre Rechtsstellung zum Klagegegenstand und damit ihre prozessuale Parteistellung eingebüsst, weshalb jedenfalls das Urteil der Rechtsmittelinstanz – unabhängig von seinem Ausgang – nicht mehr auf sie lauten kann. Sie sind daher auch nicht mehr im Rubrum der Rechtsmittelentscheidung als Partei aufzuführen. 1.4.Die Berufungsbeklagten wenden ein, da der Berufungskläger inzwischen die Miteigentumsanteile an den zu belastenden Parzellen 61, 63 und 64 von den Erben C. abgekauft habe und die Berufungsbeklagten von ihrem Vorkaufsrecht als Miteigentümer keinen Gebrauch gemacht hätten, wolle der Berufungskläger wissentlich einen Prozess fortsetzen, an dem er kein Interesse habe. Als Erwerber und damit Miteigentümer der Parzellen 61, 63 und 64 habe er nämlich ohnehin das Recht, diese Parzellen zu betreten. Gemäss Art. 48 ZPO sei auf eine Klage nur einzutreten, soweit ein rechtliches Interesse an ihrer Beurteilung bestehe. Dem Urteil des Bezirksgerichts müsse im Übrigen der Sachverhalt zugrunde gelegt werden, wie er zum Zeitpunkt der Urteilsfällung bestehe (Art. 117 ZPO). Deshalb seien allfällige Änderungen der Eigentumsverhältnisse zu einem späteren Zeitpunkt heute nicht beachtlich. a.Der Standpunkt der Berufungsbeklagten ist schon als formellen Überlegungen unbehelflich. Auf ihre Argumente ist nicht einzutreten, nachdem sie von der Zivilkammer mit Beiurteil vom 26. April 2007 zum ersten (Rückweisungs)Entscheid (Verfahren ZF 07 14) in derselben Sache rechtskräftig beurteilt worden sind und ein nach wie vor gegebenes Rechtsschutzinteresse des Berufungsklägers mit einlässlicher Begründung bejaht wurde. Darauf kann vorab in analoger Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO inhaltlich verwiesen werden (act. 02.2.I.1, S. 5 f.). b.Im erwähnten Beiurteil der Zivilkammer wurde unter anderem erwogen, der Kläger habe weiterhin ein rechtlich geschütztes Interesse an einer grundbuchlich abgesicherten Verbindung zwischen seinen Parz. Nrn. 56 und 69 bzw. 68, weil er bei einer erneuten Änderung der Eigentumsverhältnisse an den Parz. Nrn. 61, 63 und 64 wiederum über keine grundbuchlich abgesicherte Verbindung zwischen seinen Parz. Nrn. 56 und 69 bzw. 68 verfüge. Mit dem Argument, Art. 117 Abs. 1 ZPO (Abstellen auf den Sachverhalt, wie er im Zeitpunkt der Urteilsfällung vorliegt) verbiete es, allfällige Änderungen der Eigentumsverhältnisse zu einem späteren
Seite 12 — 37 Zeitpunkt zu berücksichtigen, kritisieren die Beklagten 1 sinngemäss, solche künftig möglichen Veränderungen der Eigentumsverhältnisse dürften bei der Prüfung des Rechtsschutzinteresses keine Rolle spielen, beziehungsweise sie implizierten von vorneherein, dass es an der erforderlichen Aktualität des Rechtsschutzinteresses im Urteilszeitpunkt mangle. Das kann offen bleiben. Die Beklagten 1 übersehen, dass das aktuelle Rechtsschutzinteresse auch damit begründet wurde, dass hinsichtlich eines Fusswegrechts dem Miteigentümer einer damit belasteten Parzelle im Vergleich zu einem Grunddienstbarkeitsberechtigten eine geschmälerte Rechtsstellung zukomme, was sich insbesondere in den eingeschränkten Möglichkeiten bei Klagen aus dem Besitz zeige (act. 02.2.I.1, S. 6, mit Hinweis auf Arthur Meier-Hayoz, Berner Kommentar, N. 5 und insbesondere N. 101 ff. zu Art. 646 ZGB). Das wird von den Beklagten 1 zu Recht nicht in Abrede gestellt, sodass auch unter diesem selbständigen Aspekt die Aktualität des klägerischen Rechtsschutzinteresses zu bejahen ist. 1.5.Im Umstand, dass gemäss Leitschein bloss die Feststellung und Eintragung eines "Fusswegrechts" und in der Prozesseingabe dasselbe in Bezug auf ein "Fusswegrecht gemäss Situationsplan (vgl. KB 4) [recte KB 6]" verlangt wird, will die Vorinstanz eine unerlaubte Weiterung des Rechtsbegehrens (Klageänderung) erblicken. Dem ist nicht zu folgen. Einerseits haben die Beklagten 1 dagegen nicht opponiert. Sie haben gegenteils darauf hingewiesen, dass sie vorprozessual die Einräumung eines Fusswegrechts über die Parz. 61 und 63 angeboten haben; hinsichtlich Parz. 61 ist diese Offerte "soweit erforderlich" und "über einen kleinen Teil der Parzelle" erfolgt, womit klarerweise nur eine örtliche Beschränkung auf den südlichsten Teil dieser Parzelle gemeint sein kann (act. 02.1.I.I.5, 02.1.II.11- 13, 02.1.II.17, 02.1.VI.1). Andererseits erscheint die Präzisierung hinsichtlich des Verlaufs des Fusswegrechts über die belasteten Parzellen auch aus objektiver Sicht wenig problematisch. Der enge Sachzusammenhang mit dem früheren Begehren ist offensichtlich gegeben, eine Verzögerung des Verfahrens ausgeschlossen und eine erhebliche Erschwerung der Stellung der Beklagten 1 nicht ersichtlich. Die Verdeutlichung des Rechtsbegehrens führt nicht zu einem Verlust der Klageidentität. Damit mussten die Beklagten 1 angesichts des vorprozessual bekannten Prozessstoffes bereits vor Einleitung der Vermittlung rechnen. So wurde beispielsweise thematisiert, dass das legitime Interesse zum Betreten der Parz. 61 auf ein Teilstück beschränkt sei (02.1.II.11, 02.1.II.15, 02.1.II.17). Im Übrigen haben die Beklagten 1 bei objektiv vernünftiger Betrachtungsweise aus Rechtssicherheitsüberlegungen selbst ein Interesse an der Lokalisierung der Belastung auf Parz. 61. Das ins Grundbuch aufzunehmende
Seite 13 — 37 Stichwort liesse auch bei einem simplen Fusswegrecht Raum dafür, dass die ganze (auch eine sehr grosse) Parzelle, das heisst jeder einzelne Bereich davon, damit belastet ist. Allenfalls müsste ein Streit darüber durch ein weiteres Gerichtsverfahren entschieden werden. Eine Lokalisierung des Fusswegrechts auf Teilbereiche der belasteten Parzellen schränkt die Befugnisse des Dienstbarkeitsberechtigten ein und könnte daher kaum gegen die Interessen der Beklagten 1 sein. 1.6.Der Kläger hat ein Feststellungsbegehren (Rechtsbegehren Ziff. I/2) und ein Begehren um Anweisung des Grundbuchamts einen Registereintrag vorzunehmen (Grundbucheintrag, Rechtsbegehren Ziff. I/3) gestellt. In Bezug auf Letzteres steht das Begehren ersatzweise für ein Tun, Unterlassen oder Dulden der Beklagten 1, will doch damit deren Haltung zur klägerischen Anmeldung des Fusswegrechts im Rahmen der Anlage des Eidgenössischen Grundbuchs korrigiert werden. Nachdem sie sich geweigert haben, tritt der autoritative Befehl des Gerichts anstelle einer Erklärung der Beklagten 1. Die in Bezug auf den Bestand der Dienstbarkeit ohnehin nur deklaratorische Bedeutung aufweisende richterliche Feststellung wird nicht eo ipso wirksam. Das feststellende Urteil dient als Ausweis für die Grundbucheintragung (Art. 18 Abs. 2 lit. d/e GBV), wobei es mit Vorteil und zulässigerweise durch die richterliche Anweisung des Grundbuches umzusetzen und insoweit als Leistungs- oder Gestaltungsurteil zu qualifizieren ist (im letztgenannten Sinne: BSK II ZGB-Petitpierre, Art. 731 N 22, a.M. Heinz Rey, Grundriss des schweizerischen Sachenrechts, Band I, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, Bern 3. A. 2007, Rz 1641, wobei nicht in Abrede zu stellen sein dürfte, dass der erfolgreiche Prätendent einen Eintragungsanspruch hat (Art. 662 Abs. 1 ZGB), womit zwar nicht in Bezug auf das dingliche Recht jedoch in Bezug auf diesen registerrechtlichen Anspruch eine Gestaltung stattfindet). Es stellt sich die Frage, ob dem Feststellungsbegehren des Klägers gegenüber seinem nachgehenden Begehren um Eintragung der Dienstbarkeit ins Grundbuch selbständige Bedeutung zukommt, respektive ob sein legitimes Rechtsschutzinteresse nicht vollständig durch das Rechtsbegehren gemäss Ziff. I/3 abdeckt ist. Falls es für einen wirksamen Rechtsschutz nicht nötig ist, wäre darauf nicht einzutreten. Feststellungsinteresse ist eine besondere Erscheinungsform des bei allen Klagearten geforderten allgemeinen Rechtsschutzinteresses und stellt eine von Amtes wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung dar. Unter welchen Voraussetzungen die gerichtliche Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens bundesrechtlicher Ansprüche verlangt werden kann, erklärt sich aus dem materiellen Bundesrecht. Die
Seite 14 — 37 Feststellungsklage ist insbesondere zuzulassen, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind, die Ungewissheit durch die Feststellung über Bestand und Inhalt des Rechtsverhältnisses beseitigt und ihre Fortdauer dem Kläger nicht zugemutet werden kann, weil sie ihn in seinen Entschlüssen behindert (BGE 123 III 414 E. 7b). Hinsichtlich der Beschwernis (Fortdauer der Ungewissheit) erscheint das klägerische Interesse evident. Der Feststellungsanspruch ist jedoch in dem Sinne subsidiär, dass ein besonderes Feststellungsinteresse in der Regel zu verneinen ist, wenn zur Geltendmachung des streitigen Anspruchs eine Leistungs- , Gestaltungs- oder Unterlassungsklage zur Verfügung steht und mit ihr ein vollstreckbares Urteil erreicht werden kann (BGE 123 III 49 E. 1a). Bevor der Richter das Grundbuch entsprechend anweist, muss er bei der Ersitzung einer Grunddienstbarkeit einen geltenden Rechtszustand erwägen und bejahend festhalten. Bei der Ersitzung entsteht das Recht weder mit dem Urteilsspruch noch mit dem Grundbucheintrag, sondern es entstand von Gesetzes wegen mit Erreichen der Ersitzungsdauer. Die Eintragung im Grundbuch ist in Bezug auf die Rechtsbeständigkeit jedenfalls kein Errichtungsakt, sondern bloss Vollzug. Insoweit ist die Situation vergleichbar der Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB, die (auch) Feststellungscharakter hat (Vogel/Spühler, a.a.O., Kap. 7 Rz 24). Denklogisch können die Bejahung des Rechtsbestandes (Feststellung) und die Rechtsfolgegebung (Grundbucheintrag) ohnehin nicht vollständig entkoppelt werden. Auf ein Feststellungsbegehren formell nicht einzutreten erschiene jedenfalls fragwürdig, wenn sich das Gericht materiell in den Urteilserwägungen oder gar formal im Entscheiddispositiv gegenteilig verhielte. Das Feststellungsbegehren betreffend Bestehen einer ersessenen Dienstbarkeit ist daher zulässig (vgl. auch Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 10 zu § 59, mit Hinweisen; Peter Liver, Zürcher Kommentar 1980, N 101 zu Art. 731 ZGB; Heinz Rey, Berner Kommentar 1981, N 243 zu Art. 731 ZGB). Die von Q. angehobene Feststellungsklage ist indessen nicht allein darauf angelegt, den Rechtsbestand des Fusswegrechts bestätigt und eingetragen zu bekommen, sondern er will auch die ungemessene Dienstbarkeit durch den Richter messen lassen, indem Ausdehnung und Verlauf der mit der Grunddienstbarkeit belasteten Bodenflächen gemäss seiner Einzeichnung in einem Situationsplan zu bestimmen seien (vgl. nachstehende Erwägungen Ziff. 5.1/5.2). Dies ist ein Fall zulässiger Feststellungsklage, sodass auch auf Rechtsbegehren I/2 einzutreten ist. 1.7.Nach der Vorladung zur Hauptverhandlung legte der Kläger im erstinstanzlichen Verfahren gestützt auf Art. 98 ZPO nachträglich zwei amtliche Beweisurkunden ein und führte aus, gestützt auf diese Urkunden liege ihm
Seite 15 — 37 mittlerweile eine ergänzende rechtliche Stellungnahme von alt Grundbuchinspektor Dr. iur. F. vor. Im Wissen darum, dass es sich dabei um eine rechtliche Stellungnahme handle, ersuchte der Kläger das Bezirksgericht, sie zu den Akten zu nehmen, mit dem Hinweis, dass die klare rechtliche Beurteilung Grundlage seiner Argumentation an der Hauptverhandlung bilden werde. Dem Antrag der Beklagten 1 folgend, wies das Erstgericht die Stellungnahme F. aus dem Recht. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, eine Zulassung verletze Art. 62 Abs. 1 Ziff. 3, Art. 87 Abs. 3 und Art. 98 ZPO. Im Zentrum des Rechtsgutachtens F. stehe die Behauptung, dass bei der Einführung des L+S- Registers in Flims von der Bereinigung der Dienstbarkeiten abgesehen worden sei. Dies sei eine neue Behauptung tatsächlicher Art, welche der Kläger in seiner Prozesseingabe nie vorgebracht habe. Vielmehr stellte er sich auf den Standpunkt, dass das L+S-Register bereits im Jahre 1954 in Flims eingeführt worden sei. In Beachtung von Art. 98 ZPO könne somit keine Rede davon sein, dass sich das Rechtsgutachten F. auf Tatsachenbehauptungen abstütze, die bereits in den Rechtsschriften vorgetragen worden seien. Mit seiner Berufungserklärung (act. 01) und in dieser Hinsicht prozessual korrekt (PKG 1991 Nr. 1) hat der Kläger ebenfalls das in das Sachurteil integrierte Beiurteil der Vorinstanz zur Frage der Zulassung der Stellungnahme F. (erstinstanzliches Urteil, act. 02.2.2.I/6, Dispositivziffer 2 Abs. 1) angefochten und beantragt, diese Stellungnahme zur relevanten Urkunde zu erklären. Soweit hier von Interesse, besteht die Quintessenz der Stellungnahme F. im Wesentlichen darin, dass Voraussetzung für die Zuerkennung der negativen Grundbuchwirkung einer kantonalen Publizitätseinrichtung in Bezug auf die Grunddienstbarkeiten die vorgängige Bereinigung der Dienstbarkeiten sei. Eine solche Bereinigung habe im Fall der Einführung des L+S-Registers von 1956 in Flims erwiesenermassen nicht stattgefunden. Damit sei gegen die damals geltenden kantonalen Ausführungsbestimmungen zur Grundbuchverordnung verstossen worden, wonach sämtliche Dienstbarkeiten anlässlich der Anlage eines L+S-Registers zu bereinigen waren. Nachdem in Flims nicht ein ordentlich durchgeführtes Bereinigungs- und Einspracheverfahren im Sinne der kantonsgerichtlichen (PKG 1991 Nr. 61, S. 67) und bundesgerichtlichen (ZGRG 74 (1993) S. 15 ff.) Rechtsprechung vorausgegangen sei, seien die umstrittenen Wegrechte daher auch noch nach dem 1. Mai 1956 einer Extratabularersitzung zugänglich. a.Strittig ist, ob der vom Kläger an der zweiten Hauptverhandlung vertretene Standpunkt, wonach als Folge der fehlenden Bereinigung der Dienstbarkeiten bei
Seite 16 — 37 der Einführung des L+S-Registers eine Ersitzung auch nach dessen Inkraftsetzung möglich gewesen und aufgrund der durch Zeugen bestätigten unangefochtenen Ausübung des Durchgangsrechts während der letzten 80 Jahre auch tatsächlich erfolgt sei, ausserhalb des in der Prozesseingabe umschriebenen Klagefundaments liegt oder nicht (vgl. dazu Urteil Vorinstanz S. 9, Berufungsbegründung S. 9 sowie Berufungsantwort S. 3 und 5 ff.). Es stellt sich die Frage, ob eine neue tatsächliche Behauptung oder bloss eine neue rechtliche Argumentation vorliegt. Die Antwort hängt davon ab, ob man den neuen Standpunkt des Berufungsklägers als blosse Änderung der rechtlichen Begründung qualifizieren kann – welche aufgrund des Grundsatzes der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 117 Abs. 2 ZPO) jederzeit zulässig ist – oder ob sich diese auch auf neue Tatsachenbehauptungen abstützt, welche als Folge der im bündnerischen Zivilprozessrecht geltenden strengen Verhandlungs- und Eventualmaxime (Art. 118 ZPO) nach Abschluss des Schriftenwechsels nicht mehr zu hören sind (vgl. PKG 2004 Nr. 5 E. 2b). In der Prozesseingabe (act. 02.1.I.2, S. 7 ff.) ist der Kläger unter Hinweis auf die kantonsgerichtliche Rechtsprechung wohl noch selber davon ausgegangen, dass die Einführung des L+S-Registers eine zeitliche Limite für die Ersitzung der Wegrechte darstellte; dementsprechend hat er nur die Erfüllung der Ersitzungsdauer von 30 Jahren bis zur Einführung des L+S-Registers behauptet und unter Beweis gestellt. Der Lebensvorgang, aus dem der Kläger das eingeklagte Recht abgeleitet hat, war demnach auf die Zeit bis zur Einführung des L+S-Registers am 1. Mai 1956 beschränkt. Wird nun eine spätere Entstehung des Rechts geltend gemacht, beruht dies auf einer Erweiterung des ursprünglich behaupteten Lebensvorgangs, welche in dieser Hinsicht einer – vom vermittelten Rechtsbegehren allerdings noch umfassten – Klageänderung gleichkommt. Für deren Zulässigkeit ist daher entscheidend, ob die für die spätere Entstehung des Rechts herangezogenen Tatsachen noch zu dem mit den Rechtsschriften eingeführten und durch fristgerecht offerierte Beweismittel belegten Prozessstoff gehören. Konkret stellt sich damit die Frage, ob einerseits mit der Bemerkung, das L+S-Register in Flims sei zu einem Zeitpunkt eingeführt worden, in welchem die amtliche Erfassung der Servitute noch nicht die spätere Gründlichkeit aufgewiesen habe, eine genügende Basis gelegt ist für die – nunmehr beweismässig erhärtete – Feststellung, dass damals keine Bereinigung erfolgt ist, und ob anderseits in der Behauptung des Ersitzungsbesitzes vor der Einführung des L+S-Registers auch die implizite Behauptung der späteren unangefochtenen und gutgläubigen Ausübung des Wegrechts enthalten ist.
Seite 17 — 37 b.Seinen Antrag hat der klägerische Rechtsvertreter in Übereinstimmung mit PKG 1987 Nr. 6 in der Berufungserklärung auch kurz begründet. Die Begründung beschränkt sich allerdings darauf, dass die rechtliche Stellungnahme F. in sachlicher Form entsprechende Erwägungen enthalte und mit dem Prozessthema in der vorliegenden Streitsache und insbesondere auch mit den eigenen schriftlichen Ausführungen des Bezirksgerichts sowohl im ersten Urteil vom 21. November 2006 (S. 7) wie auch im nunmehr angefochtenen Urteil vom 13. Mai 2008 (S. 9) ausdrücklich im Einklang stehe. Eine substantiierte Auseinandersetzung mit der ablehnenden Begründung der Vorinstanz (act. 02.2.I.6, S. 7 f.) fehlt ebenso wie Ausführungen darüber, inwiefern die Zulassung dieser Stellungnahme für die Beurteilung der Streifrage von wesentlicher Bedeutung sein soll (vgl. Art. 226 Abs. 1 ZPO). In der schriftlichen Berufungsbegründung (act. 08) hat sich der klägerische Rechtsvertreter sodann gar nicht mehr zu seinem Beweisantrag geäussert und auch an keiner Stelle auf die Stellungnahme F. Bezug genommen. Stattdessen hat er die darin vertretenen Rechtsauffassungen als eigene rechtliche Begründungen seiner Berufungsanträge vorgetragen. Unter diesen Umständen ist fraglich, ob der Berufungskläger ein aktuelles Interesse daran hat, dass auf seinen unsubstantiierten Beweisantrag (Rechtsbegehren II/1) eingetreten wird. c.Soweit der Berufungskläger sinngemäss rügt, die Vorinstanz habe in der Stellungnahme F. zu Unrecht eine neue Tatsachenbehauptung gesehen, ist einzuräumen, dass die Erwägungen der Vorinstanz teilweise an der Sache vorbeigehen. Zwar trifft es zu, dass der Kläger in seiner Prozesseingabe nirgends direkt vorgebracht hat, dass bei der Einführung des L+S-Registers in Flims von der Bereinigung der Dienstbarkeiten abgesehen worden sei. Immerhin wurde in der Prozesseingabe (S. 9) aber ausgeführt, dass die Registeranlage in der Gemeinde Flims zu einem Zeitpunkt eingeführt worden sei, in welchem die amtliche Erfassung der Servitute noch nicht die Gründlichkeit wie in späteren Jahren aufgewiesen habe. Und genau dies ist die Basis für die umstrittene rechtliche Argumentation, dass mangels einer vorausgegangenen Bereinigung der Dienstbarkeiten eine Extratabularersitzung auch nach der Inkraftsetzung des L+S- Registers habe stattfinden können. Zudem hat die Vorinstanz in ihrem Urteil vom 21.11.2006/ 31.1.2007 (act. I./10 S. 7) unter Verweisung auf den Verifikationsbericht vom 17.4.1956, der sich damals notabene gar noch nicht bei den Verfahrensakten befand, selber erwogen, dass damals von einer Bereinigung der Dienstbarkeiten abgesehen worden und die Bereinigung der Dienstbarkeiten bis heute noch nicht erfolgt sei. Erst diese Erwägung scheint den Kläger denn
Seite 18 — 37 auch veranlasst zu haben, die sich daraus ergebenden rechtlichen Konsequenzen durch den früheren Grundbuchinspektor untersuchen zu lassen und dessen Schlussfolgerungen zusammen mit dem Verifikationsbericht des Meliorations- und Vermessungsamtes und dem Inkraftsetzungs-Beschluss des Kleinen Rates (act. 02.2.II/1-3) einzureichen. Die Zulassung der beiden letztgenannten Dokumente ist im vorinstanzlichen Verfahren unbestritten geblieben. Entsprechend lässt sich die Nichtzulassung der zugleich eingereichten rechtlichen Stellungnahme, die sich mit dem Inhalt der zugelassen Urkunden auseinandersetzt, kaum mehr damit begründen, dass sie sich auf Tatsachenbehauptungen abstütze, die nicht in den Rechtsschriften vorgetragen worden seien. d.Bei der Stellungnahme F. handelt es sich um ein privates, das heisst parteiseits veranlasstes und in den Prozess eingeführtes Gutachten zu Recht und Rechtsanwendung unter Zugrundelegen bestimmter Sachverhalte. Sie ist keine Urkunde, mit welcher Beweis über eine für die Streitfrage wesentliche Tatsache erbracht werden kann. Auch die unter der Eventualmaxime (Art. 118 ZPO) und der nachträglichen Zulassung von Urkunden als Beweismittel (Art. 98 Ingress/Ziff. 1 ZPO) sich stellende prozessuale Frage, ob der Kläger rechtzeitig, das heisst in den Rechtsschriften die (Eventual)Behauptung aufgestellt habe, das Fusswegrecht sei nach dem 1. Mai 1956 ersessen worden, kann mit der Stellungnahme F. naturgemäss nicht geklärt werden. Letztere ist Rechtsmeinung und als solche kann ihr von vornherein kein Beweismittelcharakter zugeschrieben werden; eine Erheblicherklärung als (Beweis-)Urkunde kommt nicht in Frage. e.Die Rechtsmeinungen des Gutachters zur Bedeutung der Einführung des L+S-Registers in der Gemeinde Flims für die Ersitzung von Grunddienstbarkeiten sind sodann unverbindliche Auffassungen, deren Erkenntniswert für das Gericht nicht über entsprechende rechtliche Ausführungen hinausgehen, welche die Parteien und ihrer Anwälte selbst vor Gericht gemacht haben. Als blosses Parteigutachten unterliegt die fragliche Stellungnahme hinsichtlich des Novenrechts zwar grundsätzlich denselben Beschränkungen wie Parteibehauptungen (vgl. dazu PKG 1988 Nr. 7 E. 1). Ausgeschlossen wäre deren Zulassung damit aber nur, soweit die Stellungnahme auf Tatsachen abstellt, welche weder aus den Rechtsschriften noch aus den im Recht liegenden Beweismitteln hervorgehen. Soweit darin bloss eine rechtliche Würdigung des vorhandenen Prozessstoffs beziehungsweise der rechtzeitig zum Prozessstoff gemachten Urkunden vorgenommen wird, steht einer Zulassung nichts entgegen, allerdings wie erwähnt nicht im Sinne eines Beweismittels, sondern – ähnlich wie etwa Literaturkopien – lediglich im Sinne einer schriftlichen Meinungsäusserung zu
Seite 19 — 37 einer Rechtsfrage, mit welcher ein Parteivortrag beziehungsweise die schriftliche Berufungsbegründung ergänzt oder untermauert werden wollen. Demnach wäre die Stellungnahme F. als Bestandteil der Verfahrensakten zu betrachten und könnte vom Kantonsgericht im Rahmen der Rechtsanwendung gewürdigt werden. In diesem Zusammenhang ist nun allerdings festzustellen, dass der klägerische Rechtsvertreter die Argumente in der Stellungnahme F. praktisch 1:1 in seinen mündlichen Rechtsvortrag vor erster Instanz und in seine Rechtsschrift im Berufungsverfahren eingebaut hat. Der Beizug dieses Dokuments zu den Prozessakten ist insoweit auch aus der Sicht des Klägers unnötig. Vom Argumentationsstoff her betrachtet ist somit nicht nachvollziehbar, welchen zusätzlichen Nutzen der Berufungskläger aus einer Aufhebung von Dispositivziffer 2 Abs. 1 des angefochtenen Urteils ziehen könnte. f. Ob das Privatgutachten F. zum Prozessstoff gehöre und wie es sich mit seiner Einführung in den Prozess in beweisrechtlicher Hinsicht verhält, kann letztlich aus einem weiteren Grund offen bleiben. Die im Gutachten debattierten Rechtsfragen, welche Wirkungen der Einführung des L+S-Registers für die Grund- dienstbarkeiten und namentlich für deren Ersitzung respektive den möglichen Lauf der Ersitzungsdauer zukommt und die Auseinandersetzung mit den von den Parteien und der Vorinstanz zu diesem Thema angeführten Präjudizien (PKG 1991 Nr. 16; BGE 105 II 329, 114 II 318, 122 II 150) erweisen sich als überflüssig. Im Gegensatz zur Erstinstanz gelangt die I. Zivilkammer nämlich auf Grund einer eingehenden Würdigung des gesamten Beweismaterials zur Frage der Dauer beziehungsweise zum Beginn des ununterbrochenen Besitzes und der Ausübung des zur Feststellung beantragten Fusswegrechts über die Parz. 61 und 63 durch den Kläger und seine Rechtsvorgänger zum Schluss, dass zu Gunsten der Parz. 56 und 68 ein solches beschränktes dingliches Recht vor dem 1. Mai 1956 ersessen worden ist. Die vorerwähnte Rechtsfrage würde sich erst und nur dann stellen, wenn in tatsächlicher Hinsicht erstellt wäre, dass sich ein ununterbrochener 30-jähriger Ersitzungsbesitz nach dem 1. Mai 1956 eingestellt hätte. In Bezug auf die weiteren streitbetroffenen und noch beweisbedürftigen Parzellen 64 und 67 ist dieser Beweis misslungen. Für sie ist der Eintritt eines ununterbrochenen Ersitzungsbesitzes von 30 Jahren weder für die Zeit vor dem 1. Mai 1956 noch zu einem späteren Zeitpunkt nachgewiesen (vgl. dazu nachstehende Erwägung 3). Bei diesem Ergebnis ist die kontrovers debattierte Rechtsfrage, ob die Vollendung der Ersitzungsdauer für die behauptete Extratabularersitzung auch noch nach Einführung des L+S-Registers in der Gemeinde Flims vom 1. Mai 1956 habe stattfinden können, für keine der
Seite 20 — 37 streitbetroffenen Grundstücke von Relevanz. Sie ist nicht zu beantworten, womit auch die prozessualen Fragen hinfällig sind, ob das Privatgutachten F. zum Prozessstoff zu nehmen sei, oder ob mit dessen Einführung in den Prozess eine unzulässige Ausweitung des Klagefundaments bewerkstelligt würde. 2.Auf die Extratabularersitzung von beschränkten dinglichen Rechten ist die Bestimmung von Art. 662 ZGB über die ausserordentliche Ersitzung von Grundeigentum sinngemäss anwendbar (Art. 731 Abs. 2 ZGB): Besitzt jemand ein Grundstück, das nicht im Grundbuch aufgenommen ist, ununterbrochen und unangefochten während 30 Jahren als sein Eigentum, so kann er nach Art. 662 Abs. 1 ZGB verlangen, dass er als Eigentümer eingetragen werde. 2.1Zu Recht verworfen hat die Vorinstanz den in der Berufungsantwort erneuerten Einwand der Berufungsbeklagten, eine Ersitzung sei im vorliegenden Fall schon deshalb ausgeschlossen gewesen, weil die Eigentumsverhältnisse an den zu belastenden Parzellen seit jeher klar aus dem Grundbuch hervorgegangen seien beziehungsweise der Kläger nicht einmal behauptet habe, die erwähnten Grundstücke seien nicht im Grundbuch aufgenommen gewesen. Die Beklagten 1 machen geltend, der Gesetzestext von Art. 731 Abs. 3 ZGB sei sehr klar und nenne die erste Voraussetzung zur Ersitzung von Dienstbarkeiten: „Die Ersitzung ist nur zu Lasten von Grundstücken möglich, an denen das Eigentum ersessen werden kann." Der Berufungskläger habe indes nie behauptet, geschweige denn den Beweis erbracht, dass er oder seine Rechtsvorgänger das Eigentum an den Parzellen 61, 63, 64 und 67 hätten ersitzen können. Er habe weder behauptet, dass das Grundbuch keinen Aufschluss darüber gegeben habe, wer Eigentümer der Parzellen 61, 63, 64 und 67 war respektive ist, noch habe er solches unter Beweis gestellt. Dieser Beweis sei aber unabdingbare Voraussetzung dafür, dass überhaupt eine ausserordentliche Ersitzung geltend gemacht werden kann. Damit wird die Tragweite der Verweisungsnorm von Art. 731 ZGB verkannt. Der dritte Absatz von Art. 731 ZGB hat nämlich keine selbständige Bedeutung (Schmid/Hürlimann-Kaupp, Sachenrecht, 3. A. Zürich 2009, N 1250); nach richtiger, allgemein anerkannter Interpretation beschränkt sich der unglücklich formulierte Abs. 3 in Anlehnung an Abs. 2 auf die Aussage, dass Grunddienstbarkeiten unter den gleichen Voraussetzungen wie das Grundeigentum selbst ersessen werden können (Michel Kähr, Kommentar ZGB, Kren Kostkiewicz/Schwan-der/Wolf, 2006, N 24 zu Art. 731, mit Hinweis auf BGE 122 III 150, 154 f.; 105 II 329, 331; ZK-LIVER ZGB 731, N 120; Christina Schmid- Tschirren, ZBGR 80 (1999) S. 228, Fn 100). Da Art. 662 ZGB auf die Ersitzung von Dienstbarkeiten nur sinngemäss anzuwenden ist, kommt es nach Lehre und
Seite 21 — 37 Rechtsprechung indessen nicht darauf an, ob das Eigentum an den betreffenden Grundstücken aus dem Grundbuch respektive aus den kantonalen Ersatzeinrichtungen ersichtlich ist, sondern ob diese einen zuverlässigen Aufschluss über den Bestand der Dienstbarkeiten vermitteln. Bei den Kauf- und Pfandprotokollen des Kantons Graubünden war dies eben gerade nicht der Fall, weshalb die darin aufgeführten Grundstücke nicht als im Sinne von Art. 662 Abs. 1 ZGB im Grundbuch aufgenommen gelten (Schmid//Hürlimann-Kaupp, a.a.O., N 861, mit Hinweis auf BGE 116 II 267 E. 3; 122 III 150 E. 2c; ZBGR 75 (1994) 80 E. 2cc; ZWR 29/1995 S. 227 ff. E. 6; Steinauer, Sachenrecht, Band II, Nr. 1582c). Mit der Behauptung eines 30-jährigen Ersitzungsbesitzes bis zur Einführung des L+S- Registers unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die kantonsgerichtliche Rechtsprechung (PKG 1991 Nr. 16) hat der Berufungskläger im Übrigen zumindest implizite geltend gemacht, dass bis zu diesem Zeitpunkt die Grundstücke nicht im erwähnten Sinne im Grundbuch aufgenommen waren, womit er seiner Behauptungslast zur Genüge und auch rechtzeitig nachgekommen ist. 2.2 Es ist unbestritten, dass den Kauf- und Pfandprotokollen in Bezug auf Bestand oder Nichtbestand von Dienstbarkeiten die negative Grundbuchwirkung abgeht (BGE 122 III 150, E. 2c, 114 II 318 E. 4) und zufolge Ungenügens dieser kantonalen Öffentlichkeitseinrichtung die Grundstücke beziehungsweise die Dienstbarkeiten als nicht ins Grundbuch aufgenommen im Sinne von Art. 731 Abs. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 622 Abs. 1 ZGB zu gelten haben. Da die Kauf- und Pfandprotokolle keine hinreichend zuverlässige Auskunft über Bestand oder Nichtbestand von Dienstbarkeiten bieten, können zu Lasten solcher Grundstücke Dienstbarkeiten weiterhin ersessen werden, und zwar solange, bis eine umfassende Bereinigung der Dienstbarkeiten stattgefunden hat (PKG 1991 Nr. 16, S. 66 und 63). Weiter ist erkannt, dass Dienstbarkeiten, für welche vor Etablierung einer genügenden Publizitätseinrichtung eine ausserbuchliche Ersitzung vollendet wurde, anschliessend nicht etwa verwirken, sondern auch nachträglich noch geltend gemacht werden können (PKG 1991 Nr. 16, S. 68 ff). Etwas anderes machen auch die Beklagten 1 nicht geltend. 2.3.Hat bei einer Extratabularersitzung der Prätendent im Auskündverfahren Widerspruch erfahren, muss er im anschliessenden Klageverfahren die Voraussetzungen der ausserordentlichen Ersitzung beweisen; er hat also darzutun, dass er während 30 Jahren ununterbrochen und unangefochten über das Ersitzungsobjekt corpore et animo geherrscht hat (Rey, Grundriss des schweizerischen Sachenrechts, Bd. 1. Bern 1991, S. 337 Nr. 1607, S. 426 Nr. 1999; Haab, Zürcher Kommentar, Bd. IV, 1. Abt., Zürich 1977, N. 9 zu Art. 661-
Seite 22 — 37 663 ZGB; Meier-Hayoz, Berner Kommentar, Bd. IV, 1. Abt., 2. Teilbd., Bern 1965, N. 19 zu Art. 662 ZGB). Was den Nachweis der 30-jährigen Ersitzungsdauer, das heisst für die Zeit vom 30. April 1926 bis zum 01. Mai 1956, betrifft, ist die Vorinstanz gestützt auf die im Recht liegenden Urkunden (Eigentumsnachweise, act. 02.1.II.7; Kaufprotokoll betreffend Haus Nr. 61/Parz. 57 mit Garten, act. 02.1.II.20) sowie eine Mehrheit der 6 Zeugenaussagen zum Schluss gekommen, dass nur das Durchgangsrecht zulasten der Parz. 63 und des südlichen Endes der Parz. 61 als gesichert gelten könne, währenddem eine tatsächliche Inanspruchnahme der Parz. 64 und 67 unklar geblieben sei. Der Beweis des unangefochtenen und ununterbrochenen Ersitzungsbesitzes des Fusswegrechts über Parz. 63 und 61 sei lediglich für den Zeitraum von ca. November 1927 (Erinnerung der Zeugin JU.) bis 1. Mai 1956 erbracht. Ob und wie der Rechtsvorgänger des Grossvaters des Klägers denselben Durchgang vor dem November/Dezember 1927 genutzt habe, hätten die von ihrem Alter her in Frage kommenden Zeugen CP. und JU. hingegen nicht angeben können, weshalb es am Nachweis des 30-jährigen Ersitzungsbesitzes mangle. Diesbezüglich rügt der Berufungskläger, dass die Vorinstanz bei der Beweiswürdigung die bauliche Situation im fraglichen Gebiet, welche seit dem 19. Jahrhundert in den wesentlichen Zügen unverändert geblieben sei und die natürliche und einzige Wegsituation vorgebe, völlig ausser Acht gelassen habe. a.Die Berufungsbeklagten erheben verschiedene grundsätzliche Einwände gegen die Zeugenbeweise: aa.Sie rügen, die Zeugenaussage von JU. sei unverwertbar. Gemäss eigener Aussage habe sie Kontakt mit dem Kläger gehabt und "mit ihm über die relevanten Begebenheiten gesprochen". Die Zeugin gab dazu zu Protokoll, sie habe den Kläger angerufen und sich erkundigt, worum es vorliegend gehe. Er habe ihr gesagt, es gehe um das Wegrecht und sich erkundigt, ob sie sich noch daran erinnern könne. Die Kontaktnahme einer Partei zu einem Zeugen zwecks Abklärung, ob er Sachdienliches aussagen kann, ist nicht a priori verboten oder verdächtig. Abgesehen davon ist der Vorhalt der Beklagten 1, der Kläger habe die Zeugin JU. regelrecht instruiert und zu seinen Gunsten beeinflusst, ohne jede Substantiierung geblieben und es ergeben sich aus der Aussage selbst gegenteilige Anhaltspunkte. Die Zeugin sagte nämlich im Resultat nicht nur im Sinne der klägerischen Rechtsbegehren, sondern in zwei Aspekten zu dessen Nachteil aus, indem man für den Zugang zum Garten nicht über die Parz. 67 gegangen ist. In Bezug auf den behaupteten Weg über die Parz. 61 nach Norden in die Parz. 60 machte sie – ungefragt – keine Aussage.
Seite 23 — 37 bb.Unter Berufung auf Art. 186 Abs. 1 ZPO wird eingewendet, eine Bewertung der Aussage des 1922 geborenen Zeugen CP., der sich in Bezug auf die Durchgangsverhältnisse ab seinem Eintritt ins Schulalter, also frühestens ab 1929 erinnern könne, falle für den Beweis einer Ausübung im Jahre 1926 und davor, mangels eigener Wahrnehmung, von vorneherein ausser Betracht. Insoweit die Berücksichtigung eines Zeugenbeweises vom Hörensagen für a priori unzulässig erachtet wird, kann auch dem nicht gefolgt werden; insoweit der Einwand den Beweisgegenstand betrifft, ist er berechtigt. Auch das Zeugnis vom Hörensagen stellt grundsätzlich ein zulässiges Beweismittel dar. Allerdings ist der Beweiswert einer solchen sachfernen, mittelbaren Aussage mit besonderer Vorsicht zu prüfen. Man muss sich einfach bewusst sein, dass die damit angestellte Wahrheitsprüfung keine unmittelbare ist. Ein Indiz, dass es sich so zugetragen haben könnte, wie dem Zeugen von anderer Seite gesagt wurde, kann sich daraus allemal ergeben. Wo es sich um weit zurückliegende Ereignisse handelt, wie es bei Ersitzungstatbeständen der Fall ist, kommt diesem Element naturgemäss öfters Bedeutung zu. Der Zeuge CP. sagte unter anderem aus, er sei zwar erst 27 Jahre später auf die Welt gekommen, sei aber überzeugt, dass um das Jahr 1900 die gleichen Wegverhältnisse geherrscht hätten. Seine Eltern hätten ihm berichtet, dass sie bereits schon die grün markierte Wegstrecke benutzt hätten, um zu ihren landwirtschaftlichen Parzellen [nördlich im Gebiet "yyy"] zu gelangen. Die vom Zeugen grün eingezeichnete Strecke führt nun aber über Parz. 65 und der westlichen Grenze von Parz. 56 entlang in die nördliche Wegparzelle gegenüber Parz. 53. Das Hörensagen von den Eltern CP. bezieht sich also nicht auf den hiesigen Streitgegenstand (Parz. 61, 63, 64, 67). Die allgemeine Aussage CP., er sei überzeugt, dass bereits um 1900 die gleichen Wegverhältnisse geherrscht hätten, ist hingegen Vermutung, die mit unmittelbarer oder mittelbarer Wahrnehmung nichts zu tun hat. Etwas anders präsentiert sich der Aspekt des Hörensagens bei der Aussage AE., wonach er und seine Eltern den rot eingezeichneten Weg (über die Parz. 65, 63, 61) zum Backhäuschen gegangen seien. Er wisse ganz genau, dass er als kleiner Knabe schon diese Wegstrecke zurückgelegt habe, wie auch schon seine Eltern. Das lässt – vom Hörensagen – den Schluss zu, dass seine Eltern, diesen Weg schon vor seiner Geburt im Jahre 1935 gegangen sind. Wie weit zurück, lässt sich daraus allein oder in Verbindung mit anderen Hilfstatsachen nicht eruieren, da insbesondere nicht aktenkundig ist, seit wann die Eltern AE. das Haus Nr. 30 auf Parz. 131 bewohnten. cc.Unerspriesslich ist sodann auch der beklagtische Einwand, den Zeugen seien die falschen Fragen gestellt worden, da es nicht darum gehe, ob sie selber
Seite 24 — 37 über die Parzellen 61, 63, 64 und 67 gelaufen seien, sondern ob der Berufungskläger und seine Rechtsvorgänger diesen Weg während dreissig Jahren unangefochten benutzt hätten. Aus der Tatsache, dass gewisse Personen etwas gemacht haben, können sich in Verbindung mit dem allgemeinen Erfahrungssatz Indizien ergeben, dass weitere ebenso verfahren sind. Abgesehen davon haben die 4 Zeugen SE., CP., AE. und JU. nicht nur den Weg beschrieben, den sie selber und/oder ihre Eltern benützt haben, sondern ausgesagt, die Grosseltern Q. seien so gegangen. b.Die Zeugin JU. sagte im Wesentlichen aus, vom Haus der Q. [Liegenschaft Nr. 61 auf Parz. 56] sei man Richtung Backhäuschen [Liegenschaft Nr. 64 auf Parz. 62] gelaufen. Dort habe sich ein Stein befunden, den man benutzt habe, um zum Garten der C. [Parz. 69, damals Eigentum C.] zu gelangen. Die Familie C. habe in ihrem Garten Blumen gehabt. Man sei dann entlang dieser Blumen zum Garten der Q. [Parz. 68] geschritten. Von den ein bis zwei Steintritten sei man gerade hinunter in Richtung "zzz" gelaufen. Vom Backhäuschen zum Garten der Q. seien es einige Schrittchen gewesen. Den genauen Verlauf der Parzellen habe sie damals nicht gekannt. Man sei einfach so gelaufen. Der Weg zum Garten der Q. sei beim Backhäuschen hinab gegangen und zwar bei der kürzeren Wegstrecke wie bei [der ihr vorgelegten] Klagebeilage 6 eingezeichnet. Mit ihrer Freundin Julia habe sie diesen Weg seit ihrer Schulzeit benützt. Wenn sie sich richtig erinnere, sei dies vermutlich mit etwa 12 Jahren der Fall gewesen. Nachher hätten sie hin und wieder diesen Weg benützt. "Seit der Schulzeit", würde bedeuten frühestens ab 1922; "vermutlich mit etwa 12 Jahren" könnte auch im Alter 10 oder 14 gewesen sein. Mit ihrer zeitlichen Einreihung "seit der Schulzeit" und "mit etwa 12 Jahren" schliesst die im November 1915 geborene Zeugin jedenfalls nicht aus, dass es auch schon ab Frühjahr 1926 gewesen sein könnte, dass sie und ihre Schulfreundin diesen Weg gegangen sind. Die Zeugin JU. und der Zeuge AE. sprechen von einem "Backhäuschen". Es ist nicht aktenkundig, dass diese Liegenschaft eine spätere Zweckänderung erfahren hat. Gemäss Urkunden hat es sich um ein vor 1900 erbautes Waschhaus einer Waschgenossenschaft gehandelt (act. 02.1.II.25 und 27). Es kann jedoch keinem Zweifel unterliegen, dass beide Zeugen das kleine Gebäude auf Parz. 62 meinen. b.Urkundlich nachgewiesen ist, dass alle Häuser und Ställe im betreffenden Gebiet mindestens seit dem Jahr 1900 bestehen (vgl. die Schätzungsunterlagen und Versicherungsscheine, act. 02.1.II.26-30, wie auch die Zeugenaussagen CP. und JU.). Aus den Aussagen JU. und AE. geht weiter hervor, dass ein Zugang zum Garten von der "zzz" unmöglich war, da sich dort eine recht hohe Mauer
Seite 25 — 37 befand und es auch nicht über die Via xxx (Parz. 60) möglich war, da diese während der Vegetationszeit gesperrt war und im Winter nicht geräumt wurde. Dass diese – auch heute noch bestehende Mauer – im fraglichen Zeitraum gerade neu erstellt worden wäre, ist unwahrscheinlich, nachdem kein Zeuge eine derartige Veränderung erwähnt hat. Dem Kaufvertrag vom 15. Dezember 1927 kann schliesslich entnommen werden, dass der Grossvater des Klägers von RC. das Haus Nr. 61 mit Garten erworben hat ("Haus N o 61 im Dorfe Flims mit Garten und Regressen wie bisher besessen und genossen"). Beim Verkäufer handelt es sich um den mit Übernamen "DI." (Zeuge CP.) beziehungsweise "TI." (Zeugin JU.) genannten Mann, der offenbar nach dem Verkauf weiterhin einen Hausteil der verkauften Liegenschaft bewohnt hat. Um welchen Garten es sich dabei gehandelt hat, ist aus dem Kaufprotokoll nicht ersichtlich. Aus einem weiteren Kaufvertrag vom 25. April 1917 (act. 02.1.II.25) für Haus und Stall Nr. 63 – den heutigen Parzellen Nr. 67 und 58 – geht aber immerhin hervor, dass RC. bereits zu jenem Zeitpunkt im Osten des Hauses Nr. 63 Landeigentümer war, so dass ziemlich nahe liegt ist, dass es sich bei dem im Dezember 1927 mitveräusserten Garten um die heutige Parz. 68 gehandelt haben muss. Obwohl die Eintragung des Eigentums an Parz. 68 im L+S-Register – im Gegensatz zum Eigentum an der Parz. 56 – nicht gestützt auf den Kaufvertrag aus dem Jahre 1927, sondern aufgrund kreisamtlicher Ersitzung erfolgte (KB 7), darf dennoch als erstellt gelten, dass RC. vorheriger Eigentümer beider Grundstücke war. Unter dem urkundlich gestützten Ergebnis, dass beides zusammen – Haus Nr. 61 (Parz. 56) und Garten (Parz. 68) – bereits im Eigentum des Rechtsvorgängers der klägerischen Vorfahren standen, kann im Sinne einer naheliegenden natürlichen Vermutung kaum ein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass der Veräusserer bereits vor Dezember 1927 den Garten auf demselben Weg erreichte wie danach die Grosseltern des Klägers. c.Die Belegenheit der Grundstücke, die unveränderten Parzellenformen und ihre unveränderte Bebauung seit ca. 1900, bekräftigen dies. Im Kontext der engen räumlichen Verhältnisse hat die Parzelle Nr. 63 die typische längliche und schmale Form einer Wegparzelle (1.5 - 3.0 m × 16 m); sie wurde, wie die Parz. 65, vermutungsweise zu diesem Zweck geschaffen beziehungsweise abparzelliert. Auch wenn diese beiden, rechtwinklig aneinandergrenzenden Wegparzellen augenscheinlich primär dem Zugang aus dem ganzen Grundstückskomplex zur "zzz" dienten, ist kaum anzunehmen, dass es sich um einen "Einbahnweg" in diese Richtung gehandelt hat. Der bestehenden Gebäude wegen gab es praktisch keine andere Möglichkeit des Zugangs zu Parz. 68, als jenen über Parz. 63.
Seite 26 — 37 Dieser Weg war sehr naheliegend und insofern auch typisch. Andernfalls hätten die Bewohner der Liegenschaften auf Parz. 56 einen weiten Umweg über die Parz. 40 und 60 oder 104 ("zzz") und 60 machen müssen, wobei es vom unteren Teil der Parz. 60 gar keine respektive nur beschränkte Zugangsmöglichkeit zu Parzellen 62, 68 und 69 gab (vgl. dazu die Zeugenaussage AE., act. 02.1.IV/4, S. 2, dessen Familie für den Zugang zum Backhäuschen auf Parz. 62 just den hier strittigen Weg über die Parz. 65, 63 und 61 benutzte). Im engen Dorfkern eines Bauerndorfes, wie es Flims damals gewesen sein musste, widerspricht das Gehen derart weiter Umwege der Lebenserfahrung. Es ist daher höchst wahrscheinlich, dass die Bewohner der Liegenschaften auf der Parz. 56 den engen Durchgang schon früher effektiv benützt haben. Gegenstand des bereits erwähnten Kaufvertrags vom 25. April 1917 für Haus und Stall Nr. 63 – den heutigen Parzellen Nr. 67 und 58 – bildeten insgesamt 5 Objekte, darunter eine "Bodenparzelle zur gemeinschaftlichen Benutzung unter den Eigentümern der Doppelhäuser Nr. 63 I". Im Süden grenzte das Waschhaus (Liegenschaft 64 auf Parz. 62) an, sodass es sich bei der übereigneten Bodenparzelle zur gemeinschaftlichen Benutzung nur um die Parz. 61 handeln kann. Es liegt mehr als nahe, dass auch die Eigentümer der Haushälfte auf den Parz. 66 und 64 über die Parz. 63 gingen, anstatt den 10 Mal weiteren Weg um den ganzen Block herum. f.Auch wenn es angesichts der besonderen Konstellation (Klageanerkennung) mit Zurückhaltung zu werten ist, soll schliesslich doch Erwähnung finden, dass CA. – deren Elternhaus sich auf Parz. 64/66 befindet – als Vertreterin der Beklagten 2 darauf hinwies, dieser Durchgang vom Haus Nr. 61 zum Garten auf Parz. 68 sei schon immer, das heisst seit dem Bestand von Haus Nr. 61, benutzt wurden. Das Haus Nr. 61 wurde vor oder um 1900 erbaut. g.Zur Ersitzungsdauer wird beklagtenseits eingewendet, Vorgänger im Sinne von Art. 941 ZGB seien nur diejenigen früheren Ersitzungsbesitzer, von denen der Besitz des behaupteten Durchgangsrechts derivativ erworben worden sei. Der Kläger habe den Beweis zu erbringen, dass sämtliche seiner Vorgänger den Besitz (verstanden als Ausübung des Durchgangsrechts) jeweils in gutem Glauben und ununterbrochen ausgeübt hätten. Sodann müsse die Besitzesübertragung vom einen Vorgänger auf den nächsten auch im Hinblick auf dieses Durchgangsrecht erfolgt sein. Wenn ein Vorgänger nicht Eigenbesitzer oder nicht guten Glaubens gewesen sei, so könne sich dessen Rechtsnachfolger den Besitz nicht anrechnen lassen, sondern nur eine neue Ersitzung beginnen. Die Gegenseite habe weder das eine noch das andere bewiesen. Damit dringen
Seite 27 — 37 die Beklagten 1 nicht durch. Die Kette der Vorbesitzer an der strittigen Dienstbarkeit wird lückenlos durch derivativen Erwerb gebildet (Verkauf, Universalsukzessionen). Bei der Extratabularersitzung wird in Analogie zu Art. 930 Abs. 1 ZGB eine Vermutung für den Eigenbesitz aufgestellt (Simonius/Sutter, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Band I, Basel 1995, § 10 N 101). Sodann ist der gute Glaube nach der Beweisvermutung von Art. 3 ZGB als gegeben anzusehen, und die Beklagten 1 haben die Vermutung nicht zerstört. Wenn "DI." bereits erhebliche Zeit vor 1927 Eigenbesitz hatte und die Vorfahren des Klägers bis 1956 besessen haben, sind Anfang und Ende der Ersitzungsdauer bewiesen. Das ist – umstossbarer – Beweis des Besitzes in der Zwischenzeit (Simonius/Sutter, a.a.O., § 10 N 106). Die Beklagten 1 haben ihrerseits weder behauptet noch bewiesen, dass der Kläger einen Besitzesverlust erlitten habe, oder, dass sie die aufgelaufene Ersitzungszeit durch Rechtshandlungen vernichtet haben oder die Ersitzung unterbrochen worden sei (vgl. dazu Simonius/Sutter, a.a.O., § 10 N 104 und 113 f.). Eine entsprechende accessio temporis aus dem Ersitzungsbesitz des Rechtsvorgängers der Grosseltern des Klägers ist somit gegeben. 3.Was den Verlauf des Fusswegs anbelangt, ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz nur eine Belastung der Parzellen Nr. 63 und 61 für ausgewiesen anzusehen: a.Die Beklagten 1 weisen darauf hin, der Kläger benötige angesichts seiner Klagebeilage 8 gar kein Durchgangsrecht über die Parz. 67, um zu seiner Parz. 68 zu gelangen. Sein Ansinnen sei damit auch rechtsmissbräuchlich, verletze den Grundsatz der schonenden Rechtausübung und der Dienstbarkeitsbelastete könne gestützt auf Art. 736 ZGB jederzeit die Löschung der Dienstbarkeit verlangen, wenn sie für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren habe. Aus Letzterem ergebe sich durch Umkehrschluss, dass die Eintragung einer Grunddienstbarkeit, an welcher das berechtigte Grundstück überhaupt kein Interesse habe, versagt bleiben müsse. Die Beklagten 1 übersehen, dass der Kläger den Bestand eines Rechts zufolge vollbrachter Ersitzung festgestellt haben will und nicht die Einräumung eines solchen Rechts im Sinne eines Notweges oder dergleichen einklagt. Angesichts des Nachfolgenden braucht dies indessen nicht weiter erörtert zu werden. b.Kein einziger Zeuge hat eine Beanspruchung der Parz. 64 eingezeichnet oder beschrieben. Dieser Beweis ist auf jeden Fall gescheitert.
Seite 28 — 37 c.In Bezug auf die Parz. 67 resultierte aus den Befragungen der Zeugen JU., SE., CP. und AE. Einschlägiges. Die Aussagen und Einzeichnungen auf einem Plan der amtlichen Vermessung sind nicht übereinstimmend. aa.Die vom Kläger vorgebrachten Rügen gegen die Art und Weise des Zustandekommens der Aussage der betagten Zeugin JU., respektive der Einzeichnung des Wegverlaufs auf dem Grundbuchplan (act. 2.2.V.2; Suggestivfragen, Einzeichnung durch den befragenden Richter, fehlende Begehung vor Ort etc.) sind weder im Hauptverfahren vor erster Instanz noch im Berufungsverfahren weiterverfolgt worden. Die Zeugin JU. hat den begangenen Weg im Osten verbal eindeutig im Bereiche des Backhäuschens, über die Parz. 69 (ehemaliger Garten C.) gehend und ohne jede Berührung der Parz. 67, lokalisiert. Sie liefert für diese Linienführung – als Einzige der Befragten – eine einleuchtende Erklärung, die obendrein auf genaueste damalige Ortskenntnis schliessen lässt, wie sie eben einem Schulkind, das einen Weg verschiedentlich geht, eigen ist. Man benutzte einen beim Backhäuschen befindlichen Stein, um zum Garten C. (Parz. 69) zu gelangen, auf der man entlang Blumen über zwei Steintritte zum Garten Q. (Parz. 68) gelangte. Der Zugang zu Parz. 68 erfolgte also über Parz. 63, 61 und 69. Sie liefert keinerlei Hinweise auf eine Begehung von Parz. 67. Damit im Einklang steht die Einzeichnung, welche dem Zeugeneinvernahmeprotokoll beigefügt ist – sei diese nun eigenhändig von der betagten Zeugin oder durch den befragenden Richter auf deren Anleitung hin erstellt worden. Im Resultat identisch ist die Aussage des Zeugen SE. (act. 02.1.IV.2). Beide haben den Weg ohne Berührung von Parz. 64 und 67 eingezeichnet. Obwohl ihnen anschliessend – wie allen Zeugen – die Behauptung des Klägers in Form der Klagebeilage 6 mit anderer Linienführung vorgelegt wurde, sind sie nicht darauf zurückgekommen. Im Gegenteil bekräftigte namentlich die Zeugin JU. auf entsprechendes Nachfragen hin kurz und bündig: "Der Weg ging beim Backhäuschen hinab und zwar bei der kürzeren Wegstrecke wie bei KB 6 eingezeichnet ist". Die Konsultation der Klagebeilage 6 (act. 02.1.II.6) lässt keinen Zweifel offen, dass man die Parz. 67 nicht betreten hat, wenn man zum Garten Q. ging. bb.Die in Bezug auf die Linienführung teilweise abweichenden Aussagen der Zeugen CP. und AE. vermögen den mittels der übereinstimmenden Aussagen JU. und SE. gewonnen Eindruck nicht zu trüben. Die Einzeichnung der begangenen Route durch den Zeugen CP. geht sowohl über Parz. 61 als auch leicht über die Ecke von Parz. 67. Am Ende ist sie insoweit indifferent, als sie nur bis zu Parz. 69 geht, obwohl der Zeuge genau weiss, dass der Garten von Grossmutter Q. erst
Seite 29 — 37 die nächste Parz. Nr. 68 ist. Einzeichnung und Aussage sind ausserdem leicht widersprüchlich beziehungsweise ungenau, sagte er doch aus, er könne nicht bestätigen, dass Grossmuter Q. den Weg über die Parz. 61 benutzt habe. Dies obwohl er selbst den Weg von Parz. 63 herkommend ein kleines Stück auch über die Parz. 61 eingezeichnet hat. In Bezug auf die Verlässlichkeit der ausgesagten Linienführung über Parz. 67 ergeben sich zumindest Bedenken. Der Zeuge AE., von Kindesbeinen an in der Nähe der Familie Q. wohnend, sagte aus: "Wir, d.h. ich und bereits schon meine Eltern, wohnten in der Liegenschaft Nr. 30 [auf gleicher Höhe wie Parz. 67, unterhalb der "zzz"]. Um zum Backhäuschen Nr. 64 [Parz. 62] zu gelangen, benutzten wir jeweils den von mir rot kolorierten Weg". Der Zeuge weiss, dass die Familie Q. den gleichen Weg benutzte, um zu ihrem Garten auf Parz. 68 zu gelangen. Seine eigenhändige Einzeichnung dieser übereinstimmenden Route auf einer Grundbuchplankopie führt dann aber mittig über die Parz. 63 ein kleines Stück in die Parz. 61 hinein und anschliessend über die Ecke der Parz. 67 zum westlichen Grenzpunkt von Parz. 69 und 68 (act. IV/4, S. 5). Die von ihm eingezeichnete Linienführung macht wenig Sinn beziehungsweise ist zu seinen mündlichen Ausführungen widersprüchlich, führt sie doch gar nicht zum Backhäuschen, sondern von diesem weg. Entweder stimmten die Wege der beiden Familien nicht überein oder die Einzeichnung des Zeugen ist falsch/ungenau. Will man nichtsdestotrotz eine Gesamtbewertung der Depositionen des Zeugen AE. vornehmen, würden seine Worte vielmehr bedeuten, dass der Fussweg auf Parz. 61 für die Zwecke der Familie AE. gerade auf das Backhäuschen zu und bis zu diesem führte und – für die Zwecke der Familie Q. – kurz vor dem Backhäuschen auf die Parz. 69 abbog. Dann und nur dann hätten die beiden Familien den (weitestgehend) "gleichen" Weg benützt. Diese angemessene Interpretation der Depositionen AE. steht nun aber in völliger Übereinstimmung mit der Aussage, die JU. zur tatsächlichen Ausübung gemacht hat. d.Andere Beweismittel für die Inanspruchnahme der Parz. 64 und 67 sind nicht ersichtlich. Anders als in Bezug auf die streitbetroffenen Parz. 63 und 61 lässt sich auch aus der Historie, dem Charakter der Parzellen und den spezifischen örtlichen Gegebenheiten in Verbindung mit der Lebenserfahrung nichts zugunsten der klägerischen Standpunkts herleiten. Wer von Parz. 56 zur östlich gelegenen Parz. 68 ging, betrat und betritt nach dem natürlichen Lauf nicht ohne weiteres die beiden Grundstücke Parz. 64 und 67. Ist mit dem vorliegenden Beweismaterial nicht hinreichend erstellt, dass eine tatsächliche Inanspruchnahme der Parzellen 64 und 67 jemals stattgefunden hat, ist die Rechtsfrage, ob eine
Seite 30 — 37 Extratabularersitzung auch nach der Einführung des L+S-Registers in Flims noch stattfinden, das heisst die 30-jährige Ersitzungsfrist erfüllt werden konnte, ohne Bedeutung. 4.Zusammenfassend ist festzuhalten, dass bei umfassender und zutreffender Würdigung des gesamten Beweismaterials in Bezug auf die belasteten Parzellen Nr. 61 und 63 die erforderliche Ersitzungsdauer von 30 Jahren nachgewiesen ist. Dienstbarkeiten, die zu einem Zeitpunkt ersessen worden sind, bevor das Liegenschafts- und Servitutenregister rechtskräftig eingeführt wurde, verwirken nicht. Sie können auch nachträglich noch geltend gemacht und eingetragen werden (PKG 1991 Nr. 16, E. 2). In diesem Sinne ist die Berufung teilweise gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage dahingehend zu entscheiden, dass der Bestand eines Fusswegrechts zu Gunsten der Parz. Nr. 56 und 68 und zulasten der Parz. 61 und 63 festgestellt wird. Der Kläger hat zudem einen Eintragungsanspruch (Art. 731 ZGB in Verbindung mit Art. 662 Abs. 1 und 3 ZGB). Seinem entsprechenden Antrag folgend, ist das Grundbuchamt Flims folglich anzuweisen, das Fusswegrecht als Dienstbarkeit zu Gunsten und zu Lasten der genannten Parzellen in das Grundbuch einzutragen. 5.Aus dem Beweismaterial geklärt ist die Frage, welche Grundstücke belastet sind; es sind dies die Parz. 61 und 63. Welcher Qualität die Belastung ist, ergibt sich aus denselben Beweisen und dem Antrag des Berechtigten (Fussweg). Hingegen ergeben sich daraus nicht ohne Weiteres die Quantität dieser Belastung auf den genannten Parzellen, das heisst die örtliche Ausdehnung der Belastung. Der Kläger hat in seinem Rechtsbegehren vor dem Vermittler bloss die Feststellung eines Fusswegrechts verlangt; in der Prozesseingabe hat er dies dahingehend ergänzt, dass "ein Fusswegrecht gemäss Situationsplan (vgl. KB 4)" festzustellen sei, wobei in der Nennung der Klagebeilage (KB) 4 (Begehren um Ansetzung eines Vermittlungstermins im nachmaligen Verfahren Proz. Nr. 110- 2006-25) ein offensichtliches und korrigierbares Versehen vorliegt und die Klagebeilage 6 (Grundbuchplankopie mit Einzeichnung der Fusswege über die zu belastenden Parzellen; act. 02.1.II.6) gemeint ist. 5.1.Die festgestellte Modifikation des Rechtsbegehrens ("gemäss Situationsplan (vgl. KB 4)") stellt keine Klageänderung, sondern eine zulässige Verdeutlichung dar, mit der die beklagte Partei ohnehin zu rechnen hatte. Beim Fusswegrecht handelt sich um eine ungemessene Dienstbarkeit, worin zugleich ein potentielles Problem ihrer Ausübung beziehungsweise der Feststellung der Tragweite dieses Rechts liegt. Ungemessene Dienstbarkeiten sind regelmässig
Seite 31 — 37 auslegungsbedürftig. Gehen benötigt Fläche/Raum und der Inbegriff dieser geometrischen Orte ist vorliegend numerisch (Lage, Verlauf, Ausmass) eben nicht eindeutig definiert. Etwas anderes haben auch die Beklagten 1 nicht behauptet. Sie machen eventualiter im eigenen Interesse geltend, eine Belastung der Parz. 61 könnte allenfalls für deren südlichsten Teil in Frage kommen. Das ist durch die aktenkundigen Anläufe der Parteien, eine gütliche Einigung durch rechtsgeschäftliche Einräumung entsprechender beschränkter dinglicher Rechte herbeizuführen, hinlänglich dokumentiert (act. 02.1.I.5, S. 4 f.; 02.1.II.11-16). 5.2.Gemäss Art. 738 Abs. 1 ZGB ist der Grundbucheintrag, soweit sich Rechte und Pflichten daraus deutlich ergeben, für die Bestimmung des Inhalts einer Dienstbarkeit massgebend. Im Rahmen des Eintrags kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit sodann aus ihrem Erwerbsgrund oder aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und im guten Glauben ausgeübt worden ist. (Art. 738 Abs. 2 ZGB). Für den Fall, dass der genaue Inhalt und Umfang einer Dienstbarkeit strittig werden sollte, schreibt Art. 738 ZGB somit eine Reihenfolge vor, nach welcher der Richter diesen zu bestimmen hat: 1. Grundbucheintrag; 2. Erwerbsgrund (nach Liver, Zürcher Kommentar, N 84 f. zu Art. 738 ZGB, besser als Erwerbstitel zu bezeichnen, samt Belegen); 3. längere gutgläubige Ausübung. Diese Reihenfolge ist zwingend (Liver, a.a.O., N 7). Zunächst ist der Wortlaut des Grundbucheintrages massgebend und zwar uneingeschränkt, soweit sich daraus die Rechte und Pflichten deutlich ergeben. Der Wortlaut des Grundbucheintrages hat also nur, aber immerhin dann absolute und alleinige Wirkung, wenn er klar, unmissverständlich und bezogen auf das zur Diskussion stehende Element erschöpfend ist (Liver, a.a.O., N 36; BGE 123 II 464 E 2a). Dieser Fall dürfte sehr selten gegeben sein, allenfalls bei gemessenen Dienstbarkeiten. Der Eintrag der Dienstbarkeit im Grundbuch erfolgt in der Regel nur mit einem Stichwort, das bestenfalls mit einer knappen attributiven Ergänzung versehen ist, sodass jeder Grundbucheintrag auslegungsbedürftig ist (Liver, a.a.O., N 24, 36; Karl Robert Naegeli, Die Auslegung der Grunddienstbarkeiten, Aarau 1935, S. 81). Vorliegend ist dem Begehren auf Eintragung im Grundbuch stattzugeben und beim zuzusprechenden dinglichen Recht handelt es sich um ein Fusswegrecht und damit um eine so genannt ungemessene Dienstbarkeit. Zu den Belegen über den Erwerbsgrund im vorgenannten Sinne gehört das vorliegende Urteil, bildet es doch den Ausweis für die Eintragung und ist bei den Akten des Grundbuchs aufzubewahren (Art. 18 Abs. 2 lit. d GBV, Art. 28 GBV) . Der einzutragende Rechtsbegriff beziehungsweise das Stichwort "Fusswegrecht" ist in Bezug auf die örtliche/räumliche Ausdehnung der Eigentumsbeschränkungen auf den belasteten
Seite 32 — 37 Grundstücken unergiebig beziehungsweise nicht eindeutig. Der Begriff lässt sowohl nach dem allgemeinen wie auch nach dem besonderen Sprachgebrauch des Grundbuchs offen, auf welcher Fläche sich der Berechtigte bewegen darf (PKG 1998 Nr. 18, E. 3a). Nachdem die belasteten Parzellen ja zu nennen sind, spricht allenfalls die Eingangsüberlegung dafür, dass die Eigentumsbeschränkung jeweils die ganze Parzelle belastet. Indessen ist zu beachten, dass gemäss Lehre und Rechtsprechung jede Dienstbarkeit restriktiv auszulegen ist. Eine Dienstbarkeit darf die Rechte des Eigentümers des dienenden Grundstücks nur insoweit belasten, als es zu ihrer normalen, zweckgerichteten Ausübung nötig ist (vgl. PKG 1992 Nr. 10; Petitpierre, a.a.O., N 11 zu Art. 738 ZGB; Tuor/Schnyder/Rumo-Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. A. Bern 2002, S. 947 mit Hinweisen). Entscheidend zu berücksichtigen ist der Zweck, welcher mit der lang andauernden Ausübung der Dienstbarkeit vernünftigerweise verfolgt worden ist. Dabei ist von den legitimen Bedürfnissen des herrschenden Grundstücks auszugehen, zu dessen Befriedigung das Betreten fremden Grund und Bodens erfolgt ist. Im Streitfall unter den Parteien über das Ausmass der Berechtigung über fremdes Grundeigentum zu gehen, das heisst über das Quantitative und die Positionierung der belasteten Flächen, ist der Beleg wichtiges Auslegungsmittel, weshalb im vorliegenden Urteil Veranlassung gegeben ist, sich mit der örtlichen Ausdehnung des festgestellten Fusswegrechts zu befassen. Auch zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei späteren Eigentümerwechseln erscheint angezeigt, den aus einem einzigen Stichwort (Fusswegrecht) bestehenden Grundbucheintrag mit Blick auf die im laufenden Verfahren gewonnenen Erkenntnisse zu verdeutlichen. Dies ist durch das klägerische Interesse und seinem Hinweis auf die Klagebeilage 6 in Ziff. 1 seines (zulässigerweise ergänzten) Rechtsbegehrens gedeckt. In Analogie zum vorgenannten Prinzip der Registerführung scheint ferner zulässig, davon abzusehen, die Bemessung der Dienstbarkeit (Ausdehnung und Verlauf auf den belasteten Parz.) in das Urteilsdispositiv (Dispositivziffer 1 Feststellung und/oder Dispositivziffer 2 Anweisung zur Grundbucheintragung) aufzunehmen, sondern es bei entsprechenden Ausführungen in den Urteilserwägungen zu belassen. a.Bereits aufgrund ihrer länglichen, an der engsten Stelle äusserst schmalen Form (Breite von ca. 1.5 - 3.0 m, Länge 16 m) und der Gesamtsituation aller involvierten Grundstücke kann der Parz. 63 (wie Parz. 65) ohne Weiteres des Wesen einer Weg- oder Erschliessungsparzelle für die umliegenden Grundstücke zugeschrieben werden; sie ist daher in ihrer ganzen Ausdehnung mit dem Fusswegrecht belastet.
Seite 33 — 37 b.Im Falle der weit grösseren und sich erheblich nach Norden ausdehnenden Parz. 61 kann sich hingegen angesichts des vom Kläger selbst definierten und eingeschränkten Zwecks (Erreichen des Gartens auf Parz. 68 von Parz. 56 aus) ein legitimes Interesse am Betreten nur auf den südlichsten Teil dieses Grundstücks beschränken, das heisst auf die Teilfläche zwischen der östlichen Parzellengrenze von Parz. 63 auf gleicher Höhe bis zum gegenüber liegenden Backhäuschen (Liegenschaft Nr. 64) auf Parz. 62. Oder mit anderen Worten: Die Berechtigung des jeweiligen Eigentümers von Parz. 56 und 68 über die Parz. 61 zu gehen, ist nordseits auf der belasteten Parz. 61 beschränkt durch die imaginäre Fortsetzung der nördlichen Parzellengrenze von Parz. 63 bis zur westlichen Grenze von Parz. 62. Diese nach dem Gesichtspunkt der legitimen Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks festgelegte Ausdehnung der Belastung von Parz. 61 steht im Übrigen im Einklang mit dem Beweisergebnis. Die Zeugin JU. hat genau diesen Verlauf des Weges, den man seit ihrer Kindheit gegangen ist, auf einer Grundbuchplankopie eingezeichnet und dazu ausgeführt, "Der Weg zum Garten von Q.'s ging beim Backhäuschen hinab und zwar bei der kürzeren Wegstrecke wie bei KB 6 eingezeichnet ist" (act. 02.2.III.2, S. 3). Unter Ausklammerung der mit anderer Klage geltend gemachten Inanspruchnahme der Parz. 61 und 60 zu Gunsten der Parz. 54, muss auch dem vorprozessualen Schriftverkehr der Parteivertreter entnommen werden, dass für die legitimen Bedürfnisse der Verbindung von Parz. 57 (Haus) zu Parz. 68 (Garten) nur die Belastung des kleinen, südlich gelegenen Teils der Parz. 61 in Frage kommt. 5.3.Nachdem der Antrag im Berufungsverfahren aus wenig nachvollziehbaren Gründen wiederum auf das Stichwort "Fusswegrecht" reduziert wurde, ist davon abzusehen, die vorstehend erwogene Bemessung ins Urteilsdispositiv aufzunehmen. 6.a.Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO wird die unterliegende Partei in der Regel zur Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet. Hat keine Partei vollständig obsiegt, können die Kosten verhältnismässig verteilt werden. Die im erstinstanzlichen Verfahren als Beklagte 2 auftretenden Erben C. sind für den ersten Verfahrensabschnitt nicht mit Kosten zu belasten, da sie die Klage nach unbestrittener Behauptung bereits vor dem Vermittler und später auch vor Bezirksgericht postwendend schriftlich und vorbehaltlos anerkannt haben. Ihre Belastung mit Kosten des Berufungsverfahrens fällt schon deshalb ausser Betracht, weil sie nicht Partei des Rechtsmittelverfahrens sind.
Seite 34 — 37 Die Parz. 61 und 63 sind nach den Feststellungen der Rechtsmittelinstanz mit einem Fusswegrecht belastet; die Parz. 64 und 67 nicht. Beide Parteien obsiegen mit ihren Rechtsbegehren in etwa im gleichen Ausmass, wie sie unterliegen. Nach dem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt sich daher, die gerichtlichen Verfahrenskosten in erster und zweiter Instanz dem Kläger und den verbliebenen Beklagten 1 je zur Hälfte zu überbinden. Von den angefallen Gerichtskosten von Fr. 8'900.— hat die Vorinstanz zufolge der ersten Rückweisungsentscheidung des Kantonsgerichts den Parteien nur Fr. 6'300.— überbunden. Das ist zum einen unangefochten geblieben und zum anderen hat ein geänderter Verfahrensausgang allenfalls Einfluss auf die Kostenverteilung, jedoch nicht auf die Bestimmung der Kostenhöhe. Die Verfahrenskosten der Berufung sind in Anwendung des durch Art. 5 lit. a des Kostentarifs im Zivilverfahren (KT) für die Gerichtsgebühr vorgegeben Rahmens und unter Berücksichtigung des konkreten Verfahrensaufwandes sowie gestützt auf Art. 8 Abs. 1 KT (Schreibgebühr Fr. 16.— pro Urteilsseite) gesamthaft auf Fr. 6'624.— (Gerichtsgebühr Fr. 6'000.—, Schreibgebühr Fr. 624.—) festzusetzen. b.Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen. Fällt das Urteil nicht ausschliesslich zu Gunsten einer Partei aus, sind die aussergerichtlichen Kosten (Prozessentschädigungen) nach dem gleichen Prinzip wie die gerichtlichen zu verteilen (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Praxisgemäss sind bei solch anteilsmässiger Verlegung die gegenseitigen Prozessentschädigungen, soweit möglich, gegeneinander aufzurechnen. In Fällen anwaltlicher Vertretung setzt die urteilende Instanz die Parteientschädigung an die obsiegende Partei nach Ermessen fest (Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Honorarverordnung, HV, BR 310.250). Auszugehen ist vom Betrag, welcher der entschädigungsberechtigten Partei für die anwaltliche Vertretung in Rechnung gestellt wird, soweit der vereinbarte Stundenansatz zuzüglich allfälliger Interessenwertzuschlag üblich ist und keine Erfolgszuschläge enthalten, der geltend gemachte Aufwand angemessen und für die Prozessführung erforderlich ist und die geforderte Entschädigung nicht eine von der Sache beziehungsweise von den legitimen Rechtsschutzbedürfnissen her nicht gerechtfertigte Belastung der unterliegenden Partei zur Folge hat (Art. 2 Abs. 2 HV). Betrachtungen zu den vereinbarten Honoraransätzen und -zuschlägen (Art. 3 HV) und zur Angemessenheit des tatsächlich betriebenen Aufwands (Art. 2 Abs. 2 HV) können unterbleiben, da die Parteien einerseits der Vorschrift von Art. 4
Seite 35 — 37 Abs. 1 der auf den 1. April 2009 in Kraft gesetzten Honorarverordnung nicht nachgelebt haben und andererseits das gleiche Obsiegen/Unterliegen sowie der tatsächlich betriebene Aufwand der Rechtsvertreter zu einem eindeutigen Resultat führen. Der Rechtsvertreter des Klägers hat im erstinstanzlichen Verfahren zwei Honorarnoten über insgesamt Fr. 20'874.40 eingereicht, der Rechtsvertreter der Beklagten 1 solche über Fr. 21'759.20. Die gegenläufigen Anträge der Parteien auf Entschädigung im Berufungsverfahren sind beidseits unbeziffert geblieben. Angesichts der erwähnten Honorarforderungen der Rechtsvertreter, des Prozessstoffs, den Rechtsbegehren und den schriftlichen Berufungsbegründungen ist zu schliessen, dass die Parteien für eine fachgerechte und der Bedeutung der Sache angemessene Vertretung den gleichen Aufwand zu betreiben hatten und effektiv auch getätigt haben. Der Verfahrensausgang führt somit zur vollständigen Wettschlagung der Prozessentschädigungen vor beiden Instanzen.
Seite 36 — 37 III. Demnach wird erkannt : 1.Die Berufung von Q. wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Bezirksgerichts Imboden vom 13. Mai 2008 (Proz. Nr. 110-2006-20) wird aufgehoben. 2.Zufolge Ersitzung besteht zu Gunsten der in der Gemeinde Flims gelegenen Parzellen Nrn. 56 und 68 ein Fusswegrecht zu Lasten der Nachbarparzellen Nrn. 61 und 63. 3.Das Grundbuchamt Flims-Trin ist angewiesen, nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils die Grunddienstbarkeit im Grundbuch der Gemeinde Flims wie folgt einzutragen: ▪Auf Parzellen Nrn. 61 und 63: Last: Fusswegrecht zu Gunsten Parzellen Nrn. 56 und 68 ▪Auf Parzellen Nrn. 56 und 68: Recht: Fusswegrecht zu Lasten Parzellen Nrn. 61 und 63. 4.Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 5.a. Die Kosten des Sühnverfahrens von Fr. 300.— (Kreispräsident Trins) und die auf die Parteien überwälzten Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens von Fr. 6'300.— gehen zur Hälfte zu Lasten von Q. und zur Hälfte zu Lasten der Beklagten VA. und VB.. b. Die Prozessentschädigungen für das erstinstanzliche Verfahren werden wettgeschlagen. 6.a.Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von 6'624.— (Gerichtsgebühr Fr. 6'000.—; Schreibgebühr Fr. 624.—) gehen je zur Hälfte zu Lasten des Berufungsklägers und der Berufungsbeklagten. b. Die Prozessentschädigungen für das Berufungsverfahren werden wettgeschlagen. 7.Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das
Seite 37 — 37 Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG. 8.Mitteilung an: