Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:Chur, 02. Juli 2007Schriftlich mitgeteilt am: ZF 07 50 Urteil Zivilkammer VorsitzVizepräsident Bochsler RichterInnenRehli, Sutter-Ambühl, Tomaschett-Murer und Giger AktuarBlöchlinger —————— In der zivilrechtlichen Berufung des X., Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Wilfried Caviezel, Postfach 414, Masanserstrasse 35, 7001 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgericht Plessur vom 5. Dezember 2006, mitgeteilt am 23. April 2007, in Sachen der Y., Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Marianne Sonder, Hartbertstrasse 11, 7002 Chur, ge- gen den Beklagten und Berufungskläger, betreffend Forderung, hat sich ergeben:
2 A.1.Y. und X. führten in den Jahren 1995 bis 2003 Jahren eine part- nerschaftliche Beziehung. Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 27. De- zember 1995 erwarb X. das Grundstück Nr. Z. in A. für Fr. 750'000.-- zu Allei- neigentum. In diesem Zusammenhang überwies Y. X. insgesamt Fr. 75'000.--. Die Eintragung im Grundbuch datiert vom 27. März 1996. In der Folge bewohn- ten die Parteien das Haus gemeinsam mit der Tochter von Y.. Während der Dauer des Zusammenlebens führten die Parteien ein gemeinsames Haushalts- und Ferienkonto (B-Bank Nr. 11111) sowie ein Nebenkostenkonto (B-Bank Nr. 22222). Im Winter 2002/2003 ging die partnerschaftliche Beziehung auseinan- der und Y. zog mit ihrer Tochter aus dem Einfamilienhaus aus. 2.Am 23. Juli 2003 veräusserte X. die Liegenschaft zu einem Preis von Fr. 750'000.--. 3.Mit Schreiben vom 21. Februar 2005 teilte der Rechtsvertreter von Y. X. unter anderem mit, dass es sich bei den von seiner Mandantin für den Hauskauf zur Verfügung gestellten Fr. 75'000.-- um ein Darlehen gehandelt habe. Dieses werde auf den 15. April 2005 gekündigt. Bei nicht ordnungs- gemässer Rückzahlung werde ein Verzugszins von 5 % geltend gemacht. 4.X. äusserte sich gegenüber dem Rechtsvertreter von Y. mit Schreiben vom 28. Februar 2005 dahingehend, dass im Frühjahr 2003 mit der endgültigen Trennung der Beziehung auch die finanziellen Verbindungen gelöst worden seien und seit diesem Zeitpunkt keine gegenseitigen Ansprüche mehr bestünden. B.1.Mit Vermittlungsbegehren vom 15. April 2005 machte Y. die vor- liegende Klage beim Kreisamt Chur anhängig. Nach erfolglos verlaufener Süh- neverhandlung vom 29. Juni 2005 bezog sie am 30. Juni 2005 den Leitschein mit folgenden Rechtsbegehren: Klägerisches Rechtsbegehren:
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4 Die Klägerin sei zu verpflichten, vorgängig eines zweiten Schrif- tenwechsels die gesamte Buchhaltung mitsamt sämtlichen Konto- blättern und Buchhaltungsbelegen betreffend die „einfache Gesell- schaft X. / Y." zu edieren. Alsdann sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen. B.Materielle Anträge 1.Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 2.Unter voller vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtli- cher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% MWSt zu Lasten der Klägerin. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Parteien hätten im Konkubinat gelebt. Sie hätten den ganzen Haushalt aus einer gemeinsamen Kasse bestritten. Rechtlich habe eine einfache Gesellschaft vorgelegen. Teil dieser einfachen Gesellschaft "X. / Y." sei auch der Erwerb, der Unterhalt sowie das gemeinsame Bewohnen der Liegenschaft in A. gewesen. Der Beklagte habe die Bedingung gestellt, die Liegenschaft zu Alleineigentum zu erwerben. Dies deshalb, weil er bei einem früheren Erwerb einer Liegenschaft zu Mitei- gentum trotz seines späteren Ausscheidens weiterhin solidarisch hätte haften müssen. Bei den von der Klägerin an den Beklagten überwiesenen Fr. 75'000.-- handle es sich um die Hälfte der Eigenmittel, welche zum Kauf aufgewendet worden seien. Die Auffassung der Klägerin, sie habe dem Beklagten damals ein Darlehen gewährt, sei falsch. Vielmehr habe sie eine Einlage in die vorer- wähnte einfache Gesellschaft getätigt. Aus diesem Grund könne die Klägerin auch keinen Darlehensvertrag ins Recht legen und ihre Behauptung von einem zinslosen Darlehen, ohne Amortisation und Rückzahlungstermin, erweise sich als unbewiesene Parteibehauptung. Die Behauptung, der Beklagte habe er- klärt, auf diese Pendenz nach erfolgtem Hausverkauf zurückzukommen, ent- spreche nicht der Wahrheit. Vielmehr treffe zu, dass sich die Parteien im Früh- ling 2003 vollständig und definitiv auseinander gesetzt hätten, mithin die einfa- che Gesellschaft "X. / Y." im Aussen- wie im Innenverhältnis liquidiert hätten. So habe die Klägerin denn auch zwei Jahre lang keinerlei Anstalten getroffen, noch irgendwelche Forderungen gegen den Beklagten geltend zu machen. Erst nachdem die Klägerin den Gegenanwalt über die angeblich noch zum Beklag- ten bestehenden „finanzielle Verflechtungen" orientiert hätte, sei die Forderung gestellt worden. Dieses Verhalten sei rechtsmissbräuchlich. Die Klägerin selbst habe dem Beklagten nach Beendigung ihrer gemeinsamen Beziehung anhand der Buchhaltung eine Abrechnung vorgelegt und die Parteien hätten die einfa- che Gesellschaft "X. / Y." gestützt darauf vollständig liquidiert. Auf ein Darlehen würde auch ansonsten nichts hindeuten. Er selbst habe nie einen Rückerstat-
5 tungswillen gehabt, was die Existenz eines Darlehens bereits von vornherein ausschliesse. Richtig sei, dass die Parteien ein gemeinsames Nebenkosten- konto führten. Dass darauf zwischen 1996 und 2003 gemeinsame Einzahlun- gen von Fr. 232'532.-- erfolgt sein sollen, sei eine reine Parteibehauptung und nicht im Ansatz bewiesen. Dass sich auf diesem Nebenkostenkonto, von der Klägerin als „Erneuerungsfonds" bezeichnet, im Winter 2002/2003 noch ca. Fr. 71'000.00 befunden hätten, sei ebenso eine unbewiesene Parteibehauptung, wie auch, dass der Beklagte dies anerkannt haben solle. Dass die Klägerin ohne jeglichen Beweis solche Zahlen behauptet, spreche jedoch dafür, dass sie über die bereits erwähnte und zur Edition begehrte Buchhaltung noch immer verfüge. 3.Am 14. Dezember 2005 ging beim Bezirksgericht Plessur die Stel- lungnahme der Klägerin zum Verfahrensantrag des Beklagten ein. Sie stellte darin wiederum den Antrag, der Beklagte habe den Kaufvertrag vom 23. Juli 2003 sowie die Steuerdeklaration / Grundstückgewinnsteuerabrechnung betref- fend das Objekt in A. vor Durchführung des zweiten Schriftenwechsels dem Gericht zu unterbreiten. 4.Mit prozessleitender Verfügung vom 13. Januar 2006 wurden sämtliche Verfahrensanträge, die über den Antrag eines zweiten Rechtsschrif- tenwechsels hinausgingen, abgewiesen und der Klägerin wurde Frist zur Ein- reichung der Replik angesetzt. 5.In ihrer Replik vom 22. Februar 2006 hielt die Klägerin an ihren Rechtsbegehren fest. Ergänzend führte die Klägerin aus, die Parteien hätten zwei gemeinsame Konti, nämlich ein Haushalts- und Ferienkonto (B-Bank Nr. 11111) sowie ein Nebenkostenkonto (B-Bank Nr. 22222) geführt. Bei ihrer Tren- nung im Mai 2003 hätten sie einzig über das Nebenkostenkonto eine Abrech- nung gemacht. Daraus habe die Klägerin den Betrag von Fr. 11'141.50, der Beklagte Fr. 60'000.00 erlangt. Die entsprechende Überweisung an den Be- klagten sei per 30. April 2003 erfolgt. Die Parteien hätten bezüglich der beiden gemeinsamen Bankkonti Buch geführt, wobei der Beklagte es gewesen sei, der darauf bestanden habe, die Kontobewegungen minutiös festzuhalten. Der Er- werb der Liegenschaft in A. sei nicht gemeinsam erfolgt. Der Ausschluss des Hauses aus der gemeinsamen Partnerschaft sei für den Beklagten Bedingung gewesen. Die Klägerin habe dem Beklagten das Darlehen von Fr. 75'000.00 ohne jegliche Sicherheit gewährt. Sie sei - getragen vom gegenseitigen Ver- trauen - gar nicht auf den Gedanken gekommen, den Darlehensvertrag schrift-
6 lich zu verfassen. Sofern das Gericht vom Vorliegen einer einfachen Gesell- schaft ausgehe, müsse auf den Zeitpunkt des Hausverkaufs eine Liquidation der einfachen Gesellschaft mit detaillierter Abrechnung erfolgen. Die Klägerin habe in Erfahrung gebracht, dass das Haus ohne Verlust zu Fr. 750'000.00 ver- äussert worden sei. Von einer vollständigen und definitiven Auseinanderset- zung im Frühjahr 2003 könne keine Rede sein. Erwiesen sei, dass der Verkauf der Liegenschaft erst im August 2003 erfolgt sei. Folglich habe im Mai 2003 gar keine definitive Auseinandersetzung vollzogen werden können. Dass die Klä- gerin während zwei Jahren keine Anstalten getroffen hätte, das Darlehen zurückzuerlangen, sei unzutreffend. Sobald sie Kenntnis über den Hausverkauf erhalten habe, habe sie vergeblich versucht, sich mit dem Beklagten in Verbin- dung zu setzen. 6.In der am 4. April 2006 überbrachten Duplik stellte der Beklagte das Begehren, soweit die Klägerin mit ihren Ausführungen zur Frage der Li- quidation der einfachen Gesellschaft "X. / Y." einen förmlichen Antrag auf Liqui- dation stellen sollte, sei auf diesen nicht einzutreten. In der Sache liess der Be- klagte alsdann ausführen, es sei wohl zutreffend, dass die Parteien die von der Klägerin erwähnten zwei Konti gemeinsam geführt hätten. Unzutreffend sei je- doch, dass es sich hierbei um die beiden einzigen gemeinsamen Konti gehan- delt habe. Die Klägerin und der Beklagte hätten während der Dauer ihres Kon- kubinates minutiös sämtliche Ausgaben und Einnahmen und sämtliche Vermö- gensverschiebungen festgehalten und eine umfassende Buchhaltung geführt. Um dies unter Beweis zu stellen, habe der Beklagte in seiner Prozessantwort vom 13. Oktober 2005 die Edition der gemeinsamen Buchhaltung der einfachen Gesellschaft "X. / Y." durch die Klägerin beantragt. Die Klägerin habe diesbe- züglich dem Gericht nur einen Teil der Buchhaltung, nämlich die Buchhaltungs- konti 1050 und 1051, eingereicht. Der Beklagte habe indes kurz vor dem Aus- zug der Klägerin aus dem gemeinsamen Haushalt von der von ihr geführten Buchhaltung eine Sicherungskopie erstellt. Der Beklagte halte daran fest, dass die Liegenschaft Teil der einfachen Gesellschaft "X. / Y." gewesen sei. Die Be- hauptung der Klägerin, der Beklagte habe das Haus in A. ohne Verlust verkauft, werde bestritten. Vielmehr habe aus dem Verkauf ein Verlust von Fr. 165'141.85 resultiert. Der Beklagte halte an der Einholung einer Buchhaltungs- expertise fest. Nur die Prüfung der gemeinsamen Buchhaltung der Parteien könne einen verlässlichen Aufschluss darüber geben, ob die Klägerin noch über einen finanziellen Anspruch aus der „einfachen Gesellschaft X. / Y." verfüge.
7 7.Am 22. Juni 2006 erliess der Bezirksgerichtsvizepräsident Ples- sur die Beweisverfügung. Er erklärte darin die eingereichten Urkunden für pro- zesserheblich und ordnete Editionen aus Händen der Parteien an. Über die all- fällige Einholung einer Expertise werde nach Eingang der Editionen entschie- den. C.Mit Urteil vom 5. Dezember 2006, mitgeteilt am 23. April 2007, erkannte das Bezirksgericht Plessur: 1.Die Klage wird gutgeheissen und X. verpflichtet, Y. CHF 75'000.--, zuzüglich 5 % Zins seit 15. April 2005, zu bezahlen. 2.Die Kosten des Kreisamtes Chur von CHF 300.00 sowie die Kos- ten des Bezirksgerichtes Plessur von CHF 7'763.10 (Gerichtsge- bühren CHF 4'500.00, Schreibgebühren CHF 650.00, Barauslagen CHF 413.10, Streitwertzuschlag CHF 2'200.00) gehen zu einem Drittel (CHF 2'587.70) zu Lasten von Y. und zu zwei Dritteln (CHF 5'175.40) zu Lasten von X.. Die Gerichtskosten werden mit den ge- leisteten Kostenvorschüssen verrechnet. X. hat Y. ausseramtlich mit CHF 3'939.95 (inklusive Barauslagen und 7.6 % MWST) aus- seramtlich zu entschädigen. 3.(Mitteilung) Die Vorinstanz kam in ihrem Entscheid zum Schluss, dass beide Par- teien den Willen gehabt hätten, eine Lebensgemeinschaft auf unbestimmte Dauer zu führen. Es habe - rechtlich gesehen - ein Zusammenschluss zu einer einfachen Gesellschaft vorgelegen, welche vom Zweck her das gemeinsame Bewohnen der Liegenschaft in einer häuslichen Gemeinschaft unter gemein- schaftlicher Bestreitung aller Lebenshaltungs- und Wohnkosten beinhaltet habe. Nicht auf eine einfache Gesellschaft schloss die Vorinstanz hingegen in Bezug auf die von der Klägerin an den Beklagten überwiesenen Fr. 75'000.--. Diesbezüglich führte die Vorinstanz aus, der Beklagte habe die Liegenschaft im Jahre 1996 als Alleineigentümer erworben und sei es auch bis zum Verkauf geblieben. Der Beklagte habe aufgrund einer früheren Erfahrung eine solidari- sche Haftung, wie sie nach Art. 544 Abs. 3 OR bei der einfachen Gesellschaften bestehe, vermeiden wollen. Er sei nicht bereit gewesen, die eigene Rechtsstel- lung beim Kauf der Liegenschaft einem gemeinsamen Zweck unterzuordnen. Er habe die Liegenschaft lediglich den einfachen Gesellschaftern zum gemein- samen Bewohnen zur Verfügung gestellt, was auf eine Einbringung der Liegen- schaft zum Gebrauch (quoad usum) für die einfachen Gesellschafter schliessen lasse. Daraus folge, dass das Geld als Darlehen zur Verfügung gestellt worden sei. Dass die Parteien weder einen Darlehensvertrag schriftlich fixiert hätten,
8 noch Vereinbarungen über Zinszahlungen, Rückzahlungsmodalitäten oder Si- cherheiten vorlägen, lasse sich mit der bestehenden partnerschaftlichen Bezie- hung und dem dieser zugrunde liegenden Vertrauensverhältnis begründen. Auch wenn die Klägerin in ihren Bankunterlagen die Zahlung mit "Total Anteil Hauskauf Y. 75'000.--" bezeichnet habe und in der Buchhaltung unter dem Titel „Anteil Y. für Hauskauf in A." erfasst worden sei, könne die Zahlung nicht als Beitrag an die einfache Gesellschaft qualifiziert werden. Die Klägerin habe die Geldsumme nicht auf ein gemeinsames Konto einbezahlt, das dem gemeinsa- men Verbrauch durch die einfachen Gesellschafter gedient hätte und die Fr. 75'000.-- seien nie im Gesellschaftsvermögen zur Verfügung der Gesellschafter gestanden. Zum Gebrauch eingebrachte Sachen fielen bei Auflösung der Ge- sellschaft an den Gesellschafter zurück, dessen Eigentum sie geblieben sind. In diesem Sinne lasse sich das zwischen den Parteien zustande gekommene Rechtsgeschäft vom gesellschaftlichen Rahmen herauslösen. Schliesslich seien - so die Vorinstanz - von den Parteien beim Kauf der Liegenschaft eigentlich entgegengesetzte Interessen verfolgt worden. Die Klä- gerin habe den Erwerb mitfinanziert, obwohl sie daran keine Eigentumsrechte erworben habe. Ohne das Bestehen der Lebensgemeinschaft wäre es nahe liegend gewesen, für das Darlehen Zinsen zu verlangen. Erst der gemeinsame Gebrauch der Liegenschaft habe im Zeichen des gemeinsam verfolgten Inter- esses des Führens einer Lebensgemeinschaft gestanden. Trotz der gesell- schaftsrechtlichen Verbindung der Parteien sei demzufolge über die Fr. 75'000.-- ein Darlehensvertrag zustande gekommen. Zwar hätte die Klägerin mit der Kündigung des Darlehensvertrages nicht bis zum Verkauf der Liegen- schaft zuwarten müssen, doch habe sie aufgrund der während des Zusammen- lebens geführten Buchhaltung die finanziellen Verhältnisse des Beklagten ge- kannt und gewusst, dass er die Summe zum Kauf der Liegenschaft verwendet habe und er mit deren Verkauf liquide Mittel für die Rückzahlung erhalten würde. Indem der Beklagte behaupte, die Klägerin habe die Fr. 75'000.-- als Bareinlage in die einfache Gesellschaft eingebracht, gestehe er ihr damit dem Grundsatze nach auch einen Anspruch auf Rückzahlung zu. D.1. Gegen dieses Urteil liess X. am 11. Mai 2007 Berufung an das Kantonsgericht Graubünden erheben, wobei folgende Anträge gestellt wurden: 1.Das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 5. Dezember 2006, Proz.Nr. 1102005-41, sei als gesamtes aufzuheben und die Klage sei abzuweisen.
9 2. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Kläge- rin/Berufungsbeklagten für das Verfahren vor der Vorinstanz und auch für das Verfahren vor dem Kantonsgericht Graubünden. 2.In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurden folgende Beweisanträge gestellt und begründet:
10 Die Zivilkammer zieht in Erwägung: 1.Der Bezirksgerichtspräsident Plessur hat Y. (nachstehend auch als Klägerin oder Berufungsbeklagte bezeichnet) mit Beweisverfügung vom 22. Juni 2006 unter anderem verpflichtet, die nach Behauptung von X. (nachfolgend auch als Beklagter oder Berufungskläger bezeichnet) vorhandene Abrechnung vom Winter 2002/2003 zu edieren. Die Abrechnung soll gestützt auf die während des Konkubinats geführte Buchhaltung erstellt worden sein. Dieser Verpflichtung kam die Klägerin nicht nach. Zur Begründung brachte sie vor, eine solche Abrechnung existiere nicht (vgl. dazu E. 5 da) des angefochtenen Ur- teils). Im Berufungsverfahren hat der Beklagte den vorerwähnten Antrag erneu- ert. Mit Verfügung vom 23. Mai 2007 hat das Kantonsgerichtpräsidium das Be- gehren abgelehnt. An der Hauptverhandlung hat der Beklagte seinen Editions- antrag nicht mehr aufgegriffen. Hingegen hat er am zweiten, bereits in der Be- rufungserklärung gestellten Antrag festgehalten. Demgemäss beantragt er, es sei die Berufungsbeklagte gestützt auf Art. 170 Abs. 4 ZPO als Zeugin zur Edi- tion einzuvernehmen respektive richterlich zu befragen. a) Gemäss Art. 170 Abs. 4 ZPO kann der Editionspflichtige als Zeuge einvernommen oder richterlich befragt werden, wenn er den Besitz der betreffenden Urkunde bestreitet. Wie es aus dem Wortlaut der Bestimmung folgt, liegt der Entscheid über eine Befragung oder eine Einvernahme als Zeuge im pflichtgemässen Ermessen des Richters. Ausgangspunkt seines Entscheids bildet die Bestreitung des Editionsverpflichteten, im Besitz der zur Edition ver- langten Urkunde zu sein. Alsdann hat er sich vom eigentlichen Zweck der be- treffenden Erhebung leiten zu lassen. Dabei bestehen zwischen der formfreien Parteibefragung und die Befragung einer Partei als Zeuge wesentliche Unter- schiede. ba) Die Befragung einer Partei fällt dort in Betracht, wo deren Vorbrin- gen unklar, unvollständig oder unbestimmt ist (Art. 112 ZPO). Dies ist vorliegen nicht der Fall. Der Beklagte beschränkte sich auf die pauschale Behauptung, die Klägerin habe nach Beendigung ihrer gemeinsamen Beziehung anhand der Buchhaltung eine Abrechnung vom Winter 2002/2003 vorgelegt und sie hätten die einfache Gesellschaft X. / Y. gestützt darauf vollständig liquidiert (vgl. Pro- zessantwort S. 9, Duplik S. 9). Genauso pauschal und insofern auch bestimmt fiel die Bestreitung der Klägerin aus. Irgendwelche Klärungen erübrigen sich.
11 bb)Ebensowenig besteht Anlass, die Klägerin richterlich zu befragen, weil - so der Beklagte - zwischen ihrer Behauptung, sie verfüge über keine Ab- rechnung, und ihrer Einlage KB act. 11 ein Widerspruch besteht. So trifft es wohl zu, dass die Klägerin in der Replik (S. 3) eine nur das Nebenkostenkonto betreffende Abrechnung (KB act. 11) zum Beweis anbot und dabei das Datum 2. Mai 2003 genannt wurde. Tatsächlich wurde diese Abrechnung - wie sich unschwer erkennen lässt - erst am 17. November 2005 erstellt. Soweit der Be- klagte in der Datumsangabe in der Replik den Beweis dafür sieht, dass eine Abrechnung vom 2. Mai 2003 existieren muss, in der sich die Parteien für vollständig auseinandergesetzt erklären und deren Herausgabe die Klägerin verweigert, ist ihm hingegen nicht zu folgen. In der Replik ist nicht die Rede von einer Abrechnung vom 2. Mai 2003, sondern einer Abrechnung per 2. Mai 2005. Ausserdem wurde klägerischerseits stets behauptet, dass im Mai 2003 nur eine Abrechnung über das Nebenkostenkonto gemacht worden sei. Tatsächlich be- zieht sich KB act. 11 allein auf dieses Konto. Belegt ist alsdann, dass der Be- klagte von den auf diesem Konto vorhandenen Mitteln Fr. 60'000.-- und die Klä- gerin - mit Valuta vom 2. Mai 2003 - Fr. 11'141.50 (vgl. KB 12) erhielt. Nachdem die erste Belastung - die Zahlung an den Beklagten - schon am 30. April 2003 angezeigt wurde und insgesamt nur Mittel des Nebenkostenkontos aufgeteilt wurden, mithin nur über die Mittel dieses Kontos abgerechnet wurde, besagt dies nicht, dass der Auszahlung eine förmliche Abrechnung per 2. Mai 2003 zugrunde lag, mit welcher sich die Parteien definitiv in allen Belangen als aus- einandergesetzt erklärten. bc)Schliesslich ist ja wohl auch nicht zu erwarten, dass die Klägerin nach ihren wiederholten Bekundungen, eine solche umfassende Abrechnung existiere nicht, nunmehr eine vollständige Auseinandersetzung anlässlich einer richterlichen Befragung bestätigen würde. Umgekehrt vermöchte aber auch ihre im Rahmen einer richterlichen Befragung geäusserte Behauptung, eine solche Auseinandersetzung habe nie stattgefunden, keinen Beweis für deren Richtig- keit darzustellen. Entsprechend ist auch von einer Befragung abzusehen. bd)Alsdann ist der Gegenstand der vom Beklagten beantragten Par- teibefragung für das Verfahren grundsätzlich auch irrelevant. Gemäss Antrag soll die Klägerin zu einer Abrechnung befragt werden, aus der hervorgehe, dass die einfache Gesellschaft Y./X. (vgl. dazu die nachstehenden Erwägungen in Ziff. 4. ff.) vollständig liquidiert und die Parteien sich per Saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt hätten. Wohl gilt nun im vorliegenden Fall zu klären, ob die Leistung als Darlehen oder als Einlage in eine einfache Gesellschaft erfolgte.
12 Die von der Klägerin anhängig gemachte Klage beruht jedoch - wie der Be- klagte selbst feststellt (S. 2 f. der Duplik) - nicht auf einer Forderung, die sich rechnerisch aus der vermögensrechtlichen Auseinandersetzung einer einfa- chen Gesellschaft ergibt. Gegenstand der Klage ist vielmehr ein - nach Behaup- tung der Klägerin - ausserhalb eines Gesellschaftsverhältnisses stehendes Darlehen, das sie X. gewährt haben will. Nur diese Klage aus Darlehen wurde vermittelt und nur aus Darlehensvertrag wird die Rückforderung des Betrags denn auch begründet und verlangt. Schliesslich kann aus dem pauschalen Hin- weis der Klägerin auf die im Falle der Annahme einer einfachen Gesellschaft erforderliche detaillierte Abrechnungspflicht (vgl. Replik S. 3) auch nicht auf das nachträgliche Einbringen einer Leistungsklage aus Auflösung einer einfachen Gesellschaft geschlossen werden. Eine solche Auseinandersetzung wird ja von der Klägerin im vorliegenden Verfahren nachgerade in Abrede gestellt. Für den Fall, dass es sich anders verhält, verlangt sie nicht die Beurteilung, sondern eine Abrechnung aus Händen des Beklagten, anhand welcher sie ihren An- spruch überhaupt erst ermitteln kann. Im Übrigen könnte die Klägerin eine vom Liquidationskomplex losgelöste Forderung aus Auflösung einer einfachen Ge- sellschaft gegenüber dem Beklagten gar nicht einklagen. Denn ist die Liquida- tion eingeleitet, hat der einzelne Gesellschafter nach dem Grundsatz der Ein- heitlichkeit der Liquidation keinen Anspruch darauf, eine Forderung aus einem einzelnen Vorgang losgelöst von der Gesamtheit der gesellschaftlichen Bezie- hungen geltend machen zu können (BGE 116 II 316 E. 2.d S. 219). Aus den dargelegten Gründen kann auch offen bleiben, ob und gegebenenfalls in wel- cher Höhe die Klägerin noch einen Anspruch aus der vermögensrechtlichen Auseinandersetzung einer einfachen Gesellschaft hat. c)Noch weniger rechtfertigt sich die gestützt auf Art. 170 Abs. 4 ZPO anbegehrte Einvernahme der Klägerin als Zeugin. Es entspricht einem grund- legenden zivilprozessualen Grundsatz, dass eine Verfahrenspartei nicht als Zeuge in eigener Sache befragt werden kann (Frank / Sträuli / Messmer, Kom- mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, 1997, N. 5 zu § 157; PKG 1997 Nr. 8 E. 2.b). Daraus ist zu schliessen, dass die nach Art. 170 Abs. 4 ZPO gegebene Möglichkeit, den Editionspflichtigen als Zeuge einzuverneh- men, sich nur auf editionspflichtige Dritte, nicht aber auf die Parteien selbst be- ziehen kann. In Bezug auf die Parteien wäre lediglich die Beweisaussage im Sinne von Art. 201 ZPO zulässig. Das Beweismittel der Beweisaussage ist sub- sidiär und kommt daher - nebst Erfüllung der weiteren in Art. 201 Abs. 1 ZPO genannten Voraussetzungen - nur in Frage, wenn der gleiche Sachverhalt nicht
13 mit anderen Beweismitteln bewiesen werden kann (PKG 1988 Nr. 15, 1971 Nr. 17 und Nr. 18; BGE 112 Ia 369 f.). Die Klägerin selbst will keine Beweisaussage und das vom Beklagten umschriebene Beweisthema betrifft letztlich auch nicht das von ihr behauptete und zu beweisende Rechtsverhältnis. Entsprechend be- steht auch kein Grund, die Klägerin gestützt auf Art. 170 Abs. 4 ZPO oder Art. 201 ZPO zur Sache einzuvernehmen. 2.a)Nach Auffassung des Beklagten beruht der vorinstanzliche Ent- scheid auf einer falschen Würdigung des Sachverhalts. Die Parteien hätten im Jahre 1995 anerkanntermassen den gemeinsamen Wunsch gehabt, ein ge- meinsames Heim zu gründen, um fortan zusammen mit der Tochter und der Mutter der Klägerin darin zu leben. Tatsache sei, dass der Betrag von der Klä- gerin als "Anteil Hauskauf Y. Fr. 75'000.00" zur Verfügung gestellt worden sei. Der Beklagte habe gleichviel einbezahlt. Die Mittel hätten damit eindeutig aus- schliesslich und alleine dem Zweck gedient, das Wohnhaus in A. zu erwerben und zum gemeinsamen Gebrauch in ihre einfache Gesellschaft/ihr Konkubi- natsverhältnis einzubringen. Die Vorinstanz halte fest, die Parteien hätten über- einstimmend die Vorstellung gehabt, eine Lebensgemeinschaft auf unbe- stimmte Dauer mit gemeinsamen Kräften und Mitteln zu verfolgen, wobei es erklärtermassen der Wunsch der Parteien gewesen sei, ein gemeinsames Heim zu gründen. Gleichwohl komme die Vorinstanz zum Schluss, dass der Kauf der von den Parteien in der Folge gemeinsam bewohnten Liegenschaft in A. nicht durch den Gesellschaftszweck gedeckt gewesen sei, da die Liegenschaft nicht ins Gesamt- oder Miteigentum der Gesellschafter überführt worden sei. Ent- scheidend sei jedoch nicht, ob der Kauf der Liegenschaft an sich vom gemein- samen Zweck umfasst gewesen sei, sondern ob die Hingabe der Fr. 75'000.00 als Anteil der Klägerin an die Eigenmittel für den Hauskauf vom gemeinsamen Zweck erfasst worden sei. Daran ändere sich entgegen der Vorinstanz auch dadurch nichts, dass der Beklagte die Liegenschaft als Alleineigentümer erwor- ben und in die Gesellschaft zum Gebrauch eingebracht habe. Selbstredend könne auch ein Grundstück in eine einfache Gesellschaft eingebracht werden. Bleibe dieses Grundstück jedoch - wie im vorliegenden Fall geschehen - im Eigentum des Gesellschafters - liege eine Überlassung zum Gebrauch (quoad usum) vor. Das Einbringen der Liegenschaft quoad usum ohne den Erwerb der Liegenschaft sei - was die Vorinstanz übersehen habe - ohne die gemeinsam aufgebrachten Eigenmittel der Parteien von je Fr. 75'000.00 gar nicht möglich gewesen. Dass die Klägerin mit der Rückforderung der von ihr eingebrachten Fr. 75'000.00 bis zum Verkauf des Hauses zugewartet habe, sei nicht - wie die
14 Vorinstanz annehme - ein Indiz für das Vorliegen eines Darlehensverhältnisses, sondern spreche dafür, dass das Aufbringen dieser Mittel vom Gesellschafts- zweck mit umfasst worden sei. Ein Anspruch auf eine vom übrigen Gesell- schaftsverhältnis losgelöste Behandlung des Betrages von Fr. 75'000.00 sei nicht statthaft. Ohnehin hätten die Parteien die Gesellschaft bereits im Jahre 2003 liquidiert. So habe die Klägerin im Zuge der Trennung dem Beklagten Fr. 60'000.00 überwiesen, sie selbst habe einen Betrag von Fr. 11'141.50 erhalten. Erstmals zwei Jahre später habe sie sich auf den Standpunkt gestellt, über das von ihr zum Erwerb des Heimes gewährte Darlehen sei noch nicht abgerechnet worden. Dieses Verhalten widerspreche klar der allgemeinen Lebenserfahrung. b)Die Klägerin schliesst sich demgegenüber den Ausführungen der Vorinstanz an. Ergänzend führt sie im Berufungsverfahren aus, der Beklagte versuche, sie als Lügnerin darzustellen, indem er behaupte, die Parteien hät- ten mehr als zwei gemeinsame Konti geführt. Das treffe nicht zu. Die von ihm zusätzlich genannten Konti seien mit den zwei gemeinsamen Konti identisch. Es hätten sich lediglich im Verlaufe der Zeit die Kontennummern geändert. Die Klägerin und der Beklagte hätten den Weg einer eingeschränkten rechtlichen Gemeinschaft gewählt, indem sie sich nur für die gemeinsamen Haushaltaus- gaben sowie für die Ferien einerseits und die Wohnnebenkosten andererseits zu einer einfachen Gesellschaft zusammengefunden hätten. Ausdrücklich aus- geschlossen worden sei die einfache Gesellschaft hingegen für den Erwerb der Liegenschaft. Der Beklagte habe ausdrücklich keine Gesamthandschaft, keine Solidarhaftung und kein Miteigentumsverhältnis gewollt. Soweit der Beklagte geltend mache, der beim Darlehen erforderliche Rückerstattungswillen habe bei ihm gefehlt, gehe sein Einwand ins Leere. Indem er behaupte, er habe die Summe von CHF 75'000.00 von der Klägerin als Einlage in die einfache Gesell- schaft entgegengenommen, bestätige er sinngemäss den Rückgabewillen und die Rückgabepflicht. Wie bei der einfachen Gesellschaft und bei allen Dauer- schuldverhältnissen entstehe auch die Rückerstattungspflicht des Borgers im Darlehensvertrag erst mit dem Vertragsende. Gegen ein Darlehen spreche schliesslich auch der Umstand, dass der Beklagte den erstmals in der Duplik behaupteten Verlust beim Verkauf von Fr. 165'000.-- nie geltend gemacht habe. Vielmehr habe er den Verkauf über Jahre verschwiegen. Nach Abschluss des Verkaufs habe er keine Schlussabrechnung zuhanden der Gesellschafterin er- stellt, wie dies bei der Liquidation einer einfachen Gesellschaft eigentlich zu erwarten gewesen wäre. Der Grund für diese Unterlassung liege wohl darin, dass er bezüglich des Hauses selber nicht von einer einfachen Gesellschaft
15 ausgegangen sei. Alsdann zeige die fehlende Auseinandersetzung bezüglich der Liegenschaft mit aller Deutlichkeit, dass diese aus der einfachen Gesell- schaft ausgenommen gewesen sei. 3. Als Konkubinat gilt eine auf längere Zeit angelegte umfassende Lebensgemeinschaft von zwei Personen unterschiedlichen Geschlechts mit grundsätzlichem Ausschliesslichkeitscharakter, die in der Regel sowohl eine geistig-seelische, als auch eine körperliche und eine wirtschaftliche Kompo- nente aufweist (BGE 108 II 204 E. 2 S. 206). Das Konkubinat erfährt in der schweizerischen Rechtsordnung keine eigenständige Regelung. Es steht den Konkubinatspartnern frei, ihr Verhältnis unter sich und gegenüber Dritten recht- lich durch vertragliche Vereinbarungen zu ordnen. Die Beziehung wird jedoch zum kleineren Teil durch ausdrückliche oder stillschweigende vertragliche Ver- einbarungen beherrscht, da ihr ein Vertrauensverhältnis zugrunde liegt, das eben gerade nicht von Rechtsregeln bestimmt sein soll. Gleichwohl gehen die Parteien in der Regel jedoch davon aus, dass im Falle der Auflösung der Be- ziehung bei grösseren Investitionen ein Vermögensausgleich stattzufinden hat und sie nicht auf jeglichen Rechtsschutz für die vermögensrechtliche Ausein- andersetzung verzichten (vgl. Robert David Dussy, Ausgleichsansprüche für Vermögensinvestitionen nach Auflösung von Lebensbeziehungen, 1994, S. 19). Muss bei der Auflösung der Gemeinschaft eine vermögensrechtliche Aus- einandersetzung erfolgen, ist die Berufung auf Rechtsregeln demnach nicht ausgeschlossen. Als Rechtsgrundlage fallen die Bestimmungen über die einfa- che Gesellschaft in Betracht. Die einfache Gesellschaft versteht sich als ver- tragsmässige Verbindung von zwei oder mehreren Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes mit gemeinsamen Kräften oder Mitteln (Art. 530 Abs. 1 OR). Ob eine einfache Gesellschaft zustande gekommen ist, beurteilt sich nach den allgemeinen Vertragsregeln. Eine einfache Gesellschaft kann da- her mangels eines Formerfordernisses konkludent entstehen und sich nament- lich aus dem Verhalten der Partner ergeben, ohne dass ihnen diese Rechts- folge bewusst sein muss (BGE 124 III 363 E. II/2a S. 365; BGE 108 II 204 E. 4, je mit Hinweisen). Auf weitere Darlegungen zu den allgemeinrechtlichen Kenn- zeichen der einfachen Gesellschaft kann verzichtet werden und stattdessen auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz (vgl. E. 4.c ff. des angefochtenen Urteils) verwiesen werden (Art. 229 Abs. 3 ZPO). Anderenfalls und darüber hinaus können aber auch besondere Auftrags- oder sonstige Vertragsverhältnisse bestehen. Ein solches mögliches Vertrags- verhältnis stellt namentlich auch das Darlehen im Sinne von Art. 312 OR dar.
16 Hierbei handelt es sich um einen schuldrechtlichen Vertrag, gerichtet auf Über- eignung von Geld oder anderen vertretbaren Sachen, verbunden mit der Ab- rede, dass der Borger (Darlehensnehmer) Sachen der nämlichen Art in gleicher Menge und Güte zurückzuerstatten hat (vgl. dazu Schärer / Maurenbrecher, Basler Kommentar I, 4. Auflage, 2007, N. 1 zu Art. 312 OR). Im gewöhnlichen Verkehr ist das Darlehen nur bei vertraglicher Abrede verzinslich (Art. 313 OR). Die Zinspflicht ist insofern auch nicht wesentlich. Darlehensverträge sind grundsätzlich formfrei gültig. Die Hauptverpflichtung des Darleihers ist, dem Borger die vereinbarte Darlehenssumme rechtsgültig zu verschaffen (Schärer / Maurenbrecher, a.a.O., N. 6 zu Art. 312 OR). Begriffsnotwendig für das Darle- hen ist die Verpflichtung des Borgers zur Rückerstattung (Schärer / Maurenbre- cher, a.a.O., N. 11 zu Art. 312 OR). Dieses unterscheidet das Darlehen von der Schenkung. 4.Wie die Vorinstanz zutreffend feststellte, gaben beide Parteien übereinstimmend an, in einer auf unbestimmten Dauer angelegten Partner- schaft zusammengelebt haben. Für die Jahre 1995 bis 2003 liegt eine gemein- same Buchhaltung (vgl. Ordner BB act. 14a und 14b) vor, in der detailliert alle Vermögenstransaktionen erfasst wurden, welche sich aus dieser Gemeinschaft ergaben. Es wurden dabei auch gemeinsame Konti geführt. Eines davon war das Konto 11111 bei der B-Bank, das in der Buchhaltung der Parteien (BB act. 14 a und 14 b) ab dem 5. Januar 1996 als Konto 1050 geführt wurde. Es wurde von den Parteien als Haushalts- und Ferienkonto bezeichnet und diente ihnen zur Deckung der gemeinsamen Lebenskosten. Weiter führten sie das gemein- same Konto Nr. 22222 B-Bank, das in der internen Buchhaltung als Konto 1051 aufscheint und von den Parteien dort als Nebenkostenkonto bezeichnet wurde. Wie die Buchhaltung aufzeigt, überwiesen die Klägerin und der Beklagte von ihren intern als Konto 1010 (Klägerin) bzw. Konto 1020 (Beklagter) geführten Konten Beiträge, mit welchen die Nebenkosten der gemeinsam bewohnten Lie- genschaft sowie Reparatur- und Unterhaltskosten bezahlt wurden. Auch die Hy- pothekarzinsen wurden mit Beiträgen beider Parteien bezahlt (Konto 1021). Daraus schloss die Vorinstanz zu Recht, dass beide Parteien den Willen hat- ten, eine Lebensgemeinschaft auf unbestimmte Dauer zu führen und sie bereit waren, diesen Zweck mit gemeinsamen Kräften und Mitteln zu verfolgen. Es lag
17 ler Lebenshaltungs- und Wohnkosten. Statt eigener Erwägungen kann in die- sem Zusammenhang wiederum auf die zutreffenden Ausführungen im ange- fochtenen Entscheid (E. 5.a) verwiesen werden (Art. 229 Abs. 3 ZPO). 5.Soweit die Vorinstanz bei den von der Klägerin erbrachten Fr. 75'000.-- in Verneinung eines gemeinschaftlichen Willens zum Zusammen- schluss zu einer einfachen Gesellschaft auf ein Darlehen schloss, vermögen ihre Ausführungen - wie der Beklagte zu Recht geltend macht - indessen nicht zu überzeugen. a)Beim Zusammenleben von zwei Personen muss in jedem einzel- nen Fall näher geprüft werden, ob und inwieweit die konkreten Umstände die Anwendung der Regeln über die einfache Gesellschaft erlauben. Von der Ver- folgung eines gemeinsamen Zwecks mit gemeinsamen Mitteln kann nur dort gesprochen werden, wo ein Wille besteht, die eigene Rechtsstellung einem ge- meinsamen Zweck unterzuordnen, um auf diese Weise einen Beitrag an die Gemeinschaft zu leisten. Auf die wirtschaftlichen Beziehungen zwischen Kon- kubinatspartnern ist jedoch Gesellschaftsrecht stets nur insoweit anwendbar, als ein Bezug zur Gemeinschaft gegeben ist. Nachdem eine einfache Gesell- schaft konkludent entstehen kann und sich namentlich aus dem Verhalten der Partner ergeben kann, ist in erster Linie massgebend, ob es dem Willen der Parteien entsprochen hat, mit gemeinsamen Mitteln einen gemeinsamen Zweck zu erreichen (vgl. zum Ganzen BGE 108 II 204 E. 3 f. S. 206 f.; Urteil 4C.24/2000 des Bundesgerichts vom 28. März 2000 E. 3a, mit Hinweisen; Urteil 4C.195/2006 des Bundesgerichts vom 12. Oktober 2006 E. 2.4.1 mit Hinwei- sen). Darin liegt auch die Abgrenzung zum vorliegend behaupteten Darlehen. Bei diesem geht der Wille des Gebers weniger weit. Der Darleiher kennt allen- falls den Zweck, für den der Borger das Kapital einsetzen will und weiss auch, dass er mit seinem Kapital einen wesentlichen Beitrag zur Verwirklichung die- ses Zwecks leistet (vgl. Bernhard Christ, Schweizerisches Privatrecht, VII/2, Der Darlehensvertrag, S. 235). Allenfalls kann sogar eine Abrede bestehen, welche den Borger verpflichtet, die Valuta zu einem bestimmten Zweck zu ver- wenden (Schärer / Maurenbrecher, a.a.O., N. 18a zu Art. 312 OR). Bei der Zur- verfügungstellung des Kapitals geht es ihm aber letztlich nicht darum, zusam- men mit einer weiteren Person Mittel oder Kräfte aufzubringen, um einen ge- meinschaftlichen Zweck zu verfolgen. Im Vordergrund steht bei ihm die Rück- zahlung des befristet zur Verfügung gestellten Kapitals. Die Abgrenzung kann Schwierigkeiten bereiten, weil nachgerade das Darlehen Elemente aufweisen kann, wie sie auch für Gesellschaftsverträge typisch sind (Lukas Handschin,
18 Basler Kommentar II, 2. Auflage, 2002, N. 7 zu Art. 530 OR). Vorliegend ver- einfacht sich diese Abgrenzung zumindest insofern, als die Klägerin sich nicht auf ein partiarisches Darlehen beruft, bei welchem das Kapital regelmässig un- ter Vereinbarung einer Gewinnbeteilung mit entsprechender Abrede über den Verwendungszweck - und damit in der Regel auch in einem gemeinsamen In- teresse - überlassen wird. b)Alsdann gilt zu bemerken, dass die Unterscheidung zwischen Leistung aus Darlehensvertrag oder Gesellschaftsvertrag grundsätzlich nichts am Beweisgegenstand und an der Beweislast ändert. Verlangt die Klägerin die Rückzahlung aus Darlehensvertrag, muss nicht der Beklagte das Bestehen ei- ner einfachen Gesellschaft beweisen. Es liegt vielmehr an der Klägerin, nicht nur die Aushändigung des Geldes zu belegen, sondern auch - und zwar in ers- ter Linie - das Bestehen eines Darlehensvertrages mit der daraus fliessenden Rückerstattungspflicht zu beweisen (BGE 83 II 210 und dortige Hinweise = Pra. 46 Nr. 81). Als erbracht hat dieser Beweis dann zu gelten, wenn die Aushändi- gung des Geldes nach der Überzeugung des Richters sich vernünftigerweise nicht anders erklären lässt als durch das Vorliegen eines Darlehensvertrages (vgl. Guhl / Merz / Kummer, Das schweizerische Obligationenrecht, S. 425). Dieser Beweis wurde - wie aus den nachstehenden Erwägungen folgt - von der Klägerin offenkundig nicht erbracht. 6.a) Unbestritten ist, dass die Klägerin dem Beklagten mit drei Überweisungen - nämlich am 14. Dezember 1995 Fr. 37'500.--, am 13. März 1996 Fr. 27'000.-- und am 14. März 1996 Fr. 10'500.-- - insgesamt Fr. 75'000.-
19 mit Rückerstattungspflicht rechtlich ein Darlehensvertrag darstellt, so ist ihm gleichwohl klar, dass er damit ein persönliches Schuldverhältnis begründet. Und auch wer in einem Konkubinat lebt, hat bei der Übergabe des Geldes in der Regel eine Vorstellung darüber, ob er das Geld seinem Partner persönlich zur Verfügung stellt und es insofern nur um eine Schuld des einen gegenüber dem anderen geht, oder aber die Hingabe des Geldes einen weitergehenden, gemeinschaftlichen Zweck dient, mithin die Hingabe des Geldes nur Mittel zum partnerschaftlich definierten Zweck ist. Schliesslich kann es durchaus möglich sein, dass derjenige, der das Geld darlehensweise zur Verfügung stellt und von einer persönlichen, von der Gemeinschaft zu trennenden Schuld ausgeht, dies zum Zeitpunkt der Übergabe des Geldes nicht explizit so äussert. Bei einem Scheitern der Beziehung wird der oder diejenige, der seine(n) Ex-Partner(in) als persönliche(n) Schuldner(in) betrachtet, dies wohl in aller Regel klar zum Ausdruck bringen, indem etwa erklärt wird, man müsse nun auch die Rückzah- lung des geliehenen Gelds regeln. Solche Bekundungen während oder unmit- telbar nach Beendigung des Konkubinats sind dort, wo klare Abmachungen feh- len, denn auch als Indizien, die Aufschluss über den tatsächlichen Willen der Parteien geben, zu würdigen. Und nachgerade bei den Parteien des vorliegen- den Verfahrens darf solchen Willensäusserungen durchaus Relevanz beige- messen werden. Dafür spricht insbesondere ihre Kompetenz, die sie ansonsten in finanziellen Belangen des Konkubinats zeigten. So fand ihr gemeinsames Leben jährlich Ausdruck in einer detaillierten, durchaus professionell erstellten Bilanz und Erfolgsrechnung. Das setzt - nebst kaufmännischen Kenntnissen - Genauigkeit in finanziellen Belangen voraus. Darüber hinaus war die Art der Beteiligung ja nach Behauptung der Klägerin auch Gegenstand einer konkreten Erörterung. So führt die Klägerin aus, der gemeinsame Wunsch nach einem Eigenheim habe sich im Herbst 1995 abgezeichnet. Während sie sich um einen Erwerb im Miteigentum zur Hälfte bemüht habe, habe es X. im Bestreben, klare Verhältnisse zu schaffen, vorgezogen, den Kauf als Alleineigentümer zu täti- gen. Im Rahmen der Mittelbeschaffung hätten sie sich auf ein von ihr an X. zu gewährendes Darlehen geeinigt (vgl. dazu die Prozesseingabe S. 2. f.). Wenn dem so war, folgt daraus, dass sich die Parteien sehr wohl Gedanken über die Art der Beteiligung machten und diese auch klar äusserten. Und wenn davon die Rede ist, die Parteien hätten sich auf ein Darlehen verständigt, weil man klare Verhältnisse schaffen wollte, wäre eigentlich auch zu erwarten, dass in der Folge dieser klare Wille auch in ihren schriftlichen Bekundungen zum Aus- druck gekommen sein müsste. Nachgewiesen wurde eine solche klarerweise für ein Darlehen sprechende Bekundung jedoch erstmalig mit dem ins Recht
20 gelegten Schreiben vom 21. Februar 2005. Darin teilte der Rechtsvertreter der Klägerin dem Beklagten mit, die von ihm - X. - vertretene Auffassung, Y. habe keinen Anspruch auf Rückerstattung sei falsch. Bei den zur Verfügung gestell- ten Mitteln handle es sich um ein Darlehen, das hiermit gekündigt werde. Während der bestehenden Beziehung wie auch längere Zeit darüber hinaus war aber weder in der Buchhaltung noch sonst wo von einem Darlehen, gelie- henem oder geborgtem Geld, Schuld des Beklagten oder dergleichen die Rede. c) Tatsache ist vielmehr, dass die drei Zahlungen der Klägerin auf dem Konto C-Bank Nr. 33333 des Beklagten, das in der Buchhaltung der Par- teien als Konto 1020 geführt wurde, als "Anteil Y. für Hauskauf in A." verbucht wurden. Rein aus dem Wortlaut des Überweisungsgrunds lässt sich wohl schwerlich darauf schliessen, die Klägerin habe dem Beklagten - nachdem man sich ja zuvor noch explizit auf die Art der Beteiligung verständigt haben will - das Geld darlehensweise zur Verfügung gestellt. Hinzu kommt, dass der Be- klagte gleich hohe Leistungen erbrachte, die ihrerseits als "Anteil X. für Haus- kauf in A." ausgewiesen wurden. Entsprach die Anschaffung eines Eigenheims
21 gung der Gesellschafter gestanden, sondern seien vielmehr in das Privatver- mögen des Beklagten überführt worden. Wohl trifft es zu, dass die Gelder von der Klägerin auf das Salärkonto des Beklagten - C-Bank Nr. 33333, das in der Buchhaltung dem Konto 1020 entspricht - überwiesen wurden. Das lässt sich letztlich aber schon allein damit erklären, dass X. die Liegenschaft ja auch un- bestrittenermassen zu Alleineigentum erwarb - darauf wird noch näher einzu- gehen sein - und die Zahlungen an den Verkäufer wie im übrigen auch die Hy- pothek (vgl. BB act. 7) über seine Bankkonten abgewickelt wurden. Im Innen- verhältnis, das heisst in der von den Parteien geführten Buchhaltung, lässt sich hingegen keineswegs darauf schliessen, dass die Überweisung sich als Darle- hen an den Beklagten verstand. So wurden die Beträge nach der Überweisung auf das Konto des Beklagten intern in der Erfolgsrechung buchhalterisch in der Kontostelle 1600 "Haus in A." - wiederum jede Zahlung als "Anteil Y. für Haus- kauf in A." - gegengebucht. Die von X. geleisteten Fr. 75'000.-- wurden gleich- sam als "Anteil X. für Hauskauf in A." auf dem Konto 1600 verbucht. Selbst auf der von der B-BANK zu Handen der Klägerin ausgestellten Belastungsanzeige vom 14. März 1996 (KB act. 5) wurde handschriftlich der Vermerk "Total Anteil Hauskauf Y. 75'000.--" angebracht. Hätte die Auffassung bestanden, mit der Überweisung der Summe habe die Klägerin ihren Teil der Abmachung erfüllt und es gehe beim Hauskauf nicht um die Erfüllung eines gemeinsamen Zweck mit gemeinsamen Mitteln, hätte wohl schwerlich ein Grund bestanden, die Zah- lungen nach der Überweisung auf das Konto des Beklagten intern derart kon- sequent als gesonderte Anteile auszuweisen. Eine andere Auffassung rechtfer- tigt sich umso weniger, als die Parteien nachgerade in finanziellen Belangen ja auch eine echte Partnerschaft pflegten. So mag es zwar zutreffen, dass die Parteien - wie die Klägerin auch im Berufungsverfahren ausführt - nur zwei ge- meinsame Konti geführt haben. Soweit sie daraus ein Indiz für einen von vorn- herein eher eingeschränkten Willen zum Zusammenschluss ableiten will, ist ihr aber sicherlich nicht zu folgen. Entscheidend ist diesbezüglich nicht in erster Linie, wie viele Konti die Parteien gegen aussen gemeinsam führten, sondern in welcher Weise intern ein Wille zum Zusammenschluss durch Verwendung der Mittel zum gemeinsamen Zweck zum Ausdruck kam. Und in dieser Hinsicht lässt sich bei den Parteien nun wahrlich nicht auf einen vorweg eingeschränkten Willen schliessen. Wie dargelegt wurde, führten die Parteien eine detaillierte Buchhaltung. Eingang in diese Betrachtung fand offenbar alles, was die Par- teien besassen, verdienten, gemeinsam oder allein benötigten. Nicht das Stre- ben nach finanzieller Unabhängigkeit und eigenem finanziellem Erfolg, sondern das gemeinsame Leben und insofern auch der gemeinsame Erfolg der Partner-
22 schaft, zu dem jeder mit seinen Mitteln beitragen sollte, war offenkundig der übereinstimmende Leitgedanke in dieser Beziehung. e) Keinen Beweis für ein Darlehen lässt sich auch im Verhalten der Parteien während des Konkubinats nach dem Kauf der Liegenschaft finden. Dass weder die Klägerin noch der Beklagte die Zahlung in der Steuererklärung als Darlehen auswiesen, spricht - wie die Klägerin zu Recht ausführt - weder für noch gegen ein solches Vertragsverhältnis, nachdem der Betrag überhaupt keine steuerliche Berücksichtigung fand. Relevant scheint hingegen das Partei- verhalten in Bezug auf die Kosten der Liegenschaft während der laufenden Partnerschaft. Wie dargelegt wurde, machten beide Parteien regelmässig Ein- zahlungen in das von ihnen unterhaltene Nebenkostenkonto 1051. Tatsächlich kamen die Parteien letztlich für alle im Zusammenhang mit der Liegenschaft stehenden Kosten - mithin den Hypothekarzins, den Unterhalt, die Heizkosten, Renovationen - gemeinsam auf. In diesem Zusammenhang hat die Klägerin unter anderem auch eine Zusammenstellung der Einzahlungen und Aufwen- dungen für die Nebenkosten sowie eine Nebenkostenabrechnung eingereicht (KB act. 11). Der Beklagte erhebt zwar in Bezug auf die im Zusammenhang mit diesen Urkunden aufgestellten Behauptungen der Klägerin verschiedene Ein- wände. Namentlich macht er - dies allerdings im Zusammenhang mit der vor- liegend nicht weiter interessierenden Frage der Auseinandersetzung der Par- teien im Rahmen einer Liquidation der einfachen Gesellschaft - auch geltend, die tatsächlichen Leistungen der Parteien seien weitaus höher gewesen. Auf diese Einwände braucht an dieser Stelle nicht weiter eingegangen zu werden. Unbestritten und in der Sache relevant ist hingegen, dass gemäss dieser Auf- stellung von einer hälftigen Verpflichtung der Klägerin zur Übernahme der Lie- genschaftsnebenkosten auszugehen ist. Diese Verpflichtung betraf nun - wie aus der Aufstellung folgt - auch etwa die Kosten der Sanierung des Vorplatzes und der Wege im Jahre 1997 in Höhe von Fr. 14'000.--, die Kosten für Malera- rbeiten im Jahre 1999 in Höhe von Fr. 30'351.85, Auslagen für eine Multiener- giebohrung im Jahre 2000 in Höhe von Fr. 18'128.-- und - noch im März 2003, als bereits feststand, dass die Beziehung gescheitert war - die Kosten für die Anschaffung eines Kompressors für Fr. 2'356.35. Es erscheint schon grundsätzlich eher aussergewöhnlich, dass die Klägerin - ohne die Liegen- schaft als gemeinschaftlichen Kauf mit gemeinsamen Mitteln anzusehen - be- reit war, statt eines monatlichen Fixums ohne Nachschusspflicht die Hälfte der tatsächlich anfallenden Nebenkosten zu übernehmen. Das wäre etwa dann noch erklärbar, wenn nur jene Kosten berücksichtigt worden wären, die sich
23 mehr oder weniger unmittelbar aus dem gemeinsamen Bewohnen selbst - wie etwa die Heizkosten, kleinere Reparaturarbeiten und die Hypothekarzinsen - ergaben. War die Klägerin jedoch aufgrund einer partnerschaftlichen Vereinba- rung bereit, sich - wie der Beklagte - auf Dauer zur Hälfte an den grösseren Investitionen in die Liegenschaft selbst zu beteiligen, zeigt dies gleichzeitig auch dasselbe Interesse am Werterhalt, was eigentlich nur bei einer Person der Fall sein kann, die sich - in welcher Form auch immer - am Gegenstand selbst beteiligt erachtet. Entsprechend kann auch schwerlich darauf geschlossen wer- den, die Parteien hätten ein Darlehen vereinbart und nur das Wohnen, nicht aber der Kauf sei ein gemeinschaftlicher Zweck gewesen. Andererseits kann es sich zumindest in Bezug auf den Unterhalt aber auch kaum so verhalten, dass - wie der Beklagte behauptet (vgl. S. 16 des Plädoyers) - dem Kauf zwar ein gemeinschaftlicher Zweck zugrunde lag, die Liegenschaft von ihm aber nur zum Gebrauch eingebracht wurde und die Klägerin ihm gegenüber nur nach den Prinzipien des Mietrechts einzustehen hatte. f)Nicht auf ein Darlehen lässt sich alsdann aus dem Verhalten der Parteien nach dem Scheitern der Beziehung schliessen. fa)Ausgewiesen ist, dass die Parteien vor ihrer definitiven Trennung noch die Mittel des Nebenkostenkontos 1051 verteilten. Die Klägerin hat dem- gemäss Fr. 11'141.50 erhalten, währenddem sie selbst dem Beklagten per 30. April 2003 Fr. 60'000.-- überweisen liess. Hätte zwischen den Parteien tatsäch- lich die Auffassung vorgeherrscht, bei den Fr. 75'000.-- handle es sich um ein blosses Darlehen, hätte sich jedoch spätestens zu diesem Zeitpunkt auch die Frage der Rückzahlung gestellt. So wäre es für Klägerin jedenfalls nahe liegend gewesen, dem Beklagten vorzuschlagen, die Fr. 60'000.-- seien von ihm ganz oder wenigstens teilweise zur Rückzahlung des Darlehens zu verwenden. Of- fenkundig war das jedoch nicht der Fall. Die Klägerin führt diesbezüglich ledig- lich aus, der Beklagte habe erklärt, auf die finanziellen Pendenzen nach erfolg- tem Verkauf seines Hauses zurückzukommen. Grundsätzlich lässt sich zwar - zumindest dann, wenn das Auseinandergehen einvernehmlich erfolgte - vor- stellen, dass die Klägerin bereit war, ihr Geld vorerst nicht zurückzuverlangen. Nicht erklärbar erscheint jedoch, dass dann nicht wenigstens zu diesem Zeit- punkt eine klare Abmachung in Bezug auf die Fälligkeit des Darlehens getroffen wurde oder aber das Ganze wenigstens buchhalterisch - im Rahmen der Tren- nung der Buchhaltung - richtig gestellt wurde. Geschah auch dies nicht, ent- spricht das schwerlich noch einem Verhalten, das bei einer Darlehensschuld von immerhin Fr. 75'000.-- üblich sein dürfte. Umso weniger kann aber im Ver-
24 halten der Parteien unmittelbar vor der Trennung - wie es die Vorinstanz getan hat - auf ein Indiz für das Bestehen eines solchen Vertrags geschlossen wer- den. So trifft es - wie die Vorinstanz ausführt - zwar zu, dass die Klägerin die finanziellen Verhältnisse kannte und folglich wusste, dass der Beklagte die Fr. 75'000.-- für den Hauskauf verwendet hatte und beim Verkauf der Liegenschaft liquide Mittel für die Rückzahlung erhalten würde. Soweit die Vorinstanz damit aber implizite davon ausgeht, die Klägerin habe deshalb auf eine Rückzahlung verzichtet, weil sie erst im Zusammenhang mit dem Verkauf der Liegenschaft überhaupt eine Zahlung erwarten konnte, trifft das - nachdem sie ja selbst dem Beklagten noch Fr. 60'000.-- überweisen liess und in der per 31. Mai 2003 er- stellten Buchhaltung für den Beklagten ein mobiles Kapital von immerhin Fr. 81'783.-- ausgewiesen wurde - sicherlich nicht zu. Solches behauptet letztlich nicht einmal die Klägerin. fb)Desgleichen vermag es nicht zu überzeugen, wenn die Vorinstanz das Fehlen einer Zinspflicht mit dem Bestehen der Lebensgemeinschaft erklärt. Spätestens nach dem Scheitern der Beziehung bestand für einen solchen Ver- zicht schlicht keine Veranlassung mehr. Namentlich bestand aber auch kein Grund, auf unbestimmte Zeit hinaus auf eine Rückforderung und auf eine Ver- zinsung zu verzichten. Schliesslich lässt sich auch nicht behaupten, zwischen den Parteien hätte in der Folge noch ein enger oder zumindest regelmässiger Kontakt bestanden. Vom Verkauf des Hauses, der am 23. Juli 2003 erfolgte, erfuhr die Klägerin eigenen Angaben zufolge erst im Herbst 2004. Dass sie mit dem Beklagten im vorausgehenden Jahr zu irgendeinem Zeitpunkt Kontakt auf- genommen und sich (vergeblich) nach dem Stand der Dinge erkundigt hätte, wird von der Klägerin nicht behauptet. Wenn die Parteien ohne konkretere Ab- sprachen in Bezug auf die geleisteten Fr. 75'000.-- auseinander gingen, fallen unter diesen Umständen nur zwei Gründe in Betracht. Zum einen erscheint möglich, dass die Parteien - was der Beklagte behauptet und die Klägerin be- streitet - sich damals umfassend, das heisst unter Einbezug der Fr. 75'000.--, finanziell auseinandersetzten. Anderenfalls ergab sich ein Grund für ein Zuwar- ten nur dann, wenn die Rückzahlung der Fr. 75'000.-- vom Verkauf abhing und sich Y. mit der von ihr behaupteten Bekundung des Beklagten, er werde auf die finanziellen Pendenz nach erfolgtem Verkauf seines Hauses zurückzukommen, ohne weiteres begnügen musste. Dass eine Vereinbarung bestand, wonach das Darlehen mit dem Verkauf bzw. dem Erhalt des Verkaufserlöses fällig werde, behauptet die Klägerin indes nicht. Vielmehr beruft sie sich darauf, das Darlehen sei von ihr - nachdem sie Kenntnis vom Verkauf erhalten habe - am
25 21. Februar 2005 mit einer Frist von 6 Wochen (Art. 318 OR) auf den 15. April 2005 gekündigt worden. Daraus ist wiederum zu schliessen, dass das behaup- tete Zurückkommen auf die finanzielle Pendenz nach dem Verkauf nicht im Zu- sammenhang mit einer - im Rahmen des Darlehensvertrags - vereinbarten Fäl- ligkeit des Betrags auf diesen Zeitpunkt hin erklären lässt. War der Verkauf al- lein nicht der Grund für das Aufschieben der behaupteten Pendenz, fällt aber nur noch die Abhängigkeit der Rückzahlung vom Verkaufserlös selbst in Be- tracht. Das aber wiederum kann nur der Fall sein, wenn die Zahlung von Fr. 75'000.-- nicht aus Darlehensvertrag, sondern eben aus einem gesellschafts- rechtlichen Verhältnis heraus erfolgte. g) Entgegen der Auffassung der Klägerin (vgl. S. 8 des Plädoyers) ergeben sich alsdann auch aus dem Verhalten des Beklagten im Zusammen- hang mit dem Verkauf des Hauses keine Anhaltpunkte, welche ein Darlehen nahe legen würden. Der Beklagte hat nie bestritten, dass die von der Klägerin geleisteten Fr. 75'000.-- grundsätzlich im Rahmen der einfachen Gesellschaft Berücksichtigung zu finden hatten. Er beruft sich diesbezüglich lediglich darauf, dass diese Auseinandersetzung bereits erfolgt ist. Eventualiter macht er gel- tend, die Liegenschaft sei mit Verlust verkauft worden, weshalb auch im Falle der Liquidation kein Anspruch bestehe. Daraus kann die Klägerin wohl ableiten, dass der Beklagte von einem Vertragsverhältnis ausging, in welchem die Fr. 75'000.-- als Aktivum der Klägerin Berücksichtigung zu finden haben. Nicht ab- leiten lässt sich daraus jedoch ein Rückerstattungswille, der die Anerkennung ihrer Stellung als Darlehensschuldnerin beinhaltet. Letztlich lässt sich nur zur Feststellung gelangen, dass der Beklagte nicht von einer Schenkung ausgeht. Alsdann trifft es wohl zu, dass der Beklagte den behaupteten Verlust von mehr als Fr. 165'000.-- ihr gegenüber nie geltend gemacht hat. Das stimmt in- dessen mit seiner Behauptung überein, dass über alle gesellschaftlichen Be- lange bereits im Winter 2002/2003 abgerechnet und mit dem Übertrag im Mai 2003 die finanzielle Seite der Beziehung definitiv abgeschlossen wurde. Selbst wenn diese Behauptung nicht zutreffen sollte, ergäbe sich aus dem Verhalten des Beklagten im Übrigen kein Indiz für das Vorliegen eines Darlehens. Die Aussage des Beklagten, es habe bei der Liquidation ein Verlust von Fr. 165'000.-- resultiert, stellt lediglich eine im vorliegenden Verfahren an sich nicht interessierende und letztlich auch unbewiesene Behauptung dar. Träfe sie zu, folgt daraus aber nicht zwangsläufig, dass er dann auch Grund und Anspruch gehabt hätte, von der Klägerin zusätzliche Mittel zu verlangen. Bei der einfa- chen Gesellschaft besteht keine zwingende gesetzliche Verpflichtung, Verluste
26 zu gleichen Teilen zu tragen (Art. 533 Abs. 1 OR; vgl. dazu auch die nachste- henden Erwägungen in Ziff. 7.). Tatsächlich hat der Beklagte denn auch nie geltend gemacht, die Klägerin habe für den Fall, dass nicht von einer bereits erfolgten gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzung ausgegangen werde, über ihre Einlage hinaus für den Verlust einzustehen. Ausgehend von diesen Überlegungen erscheint - aus dem Blickwinkel der divergenten Rechtspositio- nen betrachtet - das Verhalten des Beklagten nach dem Auseinandergehen und dem Verkauf denn auch deutlich nachvollziehbarer, als jenes der Klägerin, wel- ches vorstehend in den Erwägungen 6.f) dargelegt wurde. 7.Ausgehend von diesen Überlegungen, die letztlich gegen ein Dar- lehen und für den Willen der Parteien, sich für den Kauf zu einer einfachen Gesellschaft zusammenzutun, sprechen, vermag auch der einzige Grund, der auf den ersten Blick ein Darlehen nahe legt - der Erwerb der Liegenschaft durch den Beklagten zu Alleineigentum - keinen Beweis für ein solches Vertragsver- hältnis darzustellen. Dies umso weniger, als er mit der Überzeugung, es liege kein Darlehen, sondern eine Beteiligung im Rahmen einer einfachen Gesell- schaft vor, nicht im Widerspruch steht. a)Mit dem Kauf des Hauses im Alleineigentum sollte - was an sich unbestritten ist - eine solidarische Haftung vermieden werden. Das schliesst indessen ein gesellschaftsrechtliches Verhältnis nicht aus. In Bezug auf diese Frage ist - wie der Beklagte zu Recht geltend macht - nicht in erster Linie ent- scheidend, ob die von Y. geleisteten Mittel zur Anschaffung von Mit- oder Allei- neigentum dienten, sondern ob der Anschaffung ein gemeinschaftlicher Zweck mit gemeinschaftlichen Mitteln zugrunde lag (vgl. dazu Rolf H. Weber, Sachen- recht, in: Die eheähnliche Gemeinschaft (Konkubinat) im schweizerischen Recht, 1984, § 6 Rz. 37). Das ist vorliegend - wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt - offensichtlich zu bejahen. Es entsprach - was ja selbst die Klägerin einräumt - einem gemeinsamen Willen, partnerschaftlich in einem Ei- genheim zu leben. Zu diesem Zweck wurde - wobei beide Parteien die gleich hohen Eigenmittel aufwendeten - die Liegenschaft angeschafft und diesem Zweck entsprechend wurde in der Liegenschaft auch gelebt. Folglich lässt sich auch nicht zur Auffassung gelangen, nur das Wohnen, nicht aber die Anschaf- fung habe einem gemeinsamen Zweck entsprochen. b)Wohl kam nun das Gesellschaftsverhältnis, indem der Beklagte die Liegenschaft zu Alleineigentum erwarb, in der Anschaffung nicht direkt zum Ausdruck. Der Beklagte stellt sich diesbezüglich auf den Standpunkt, er habe
27 die Liegenschaft in die Gesellschaft eingebracht. Erst die gemeinsamen Einla- gen in die einfache Gesellschaft hätten es ihm aber überhaupt ermöglicht, dies zu tun. Rechtlich vermag diese Begründung nur bedingt zu überzeugen. Wenn
28 ist, ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung. Von der Klägerin anhän- gig gemacht wurde schliesslich einzig eine Klage auf Rückforderung eines Dar- lehens. Nicht Gegenstand ihrer Klage war und insofern auch nicht zu prüfende Frage ist, inwiefern ihr aus der als Einlage in eine einfache Gesellschaft über- wiesenen Fr. 75'000.-- noch ein gesellschaftsrechtlicher Anspruch zusteht. Diesbezüglich kann auf die Ausführungen in E. 1.bd) verwiesen werden. Der Verschiedenartigkeit der Rechtsgründe entsprechend kommt dem vorliegenden Urteil in Bezug auf einen allfälligen gesellschaftsrechtlichen Anspruch auch keine Rechtskraftwirkung zu (vgl. BGE 125 III 241 E. 1 S. 242 mit Hinweisen). In diesem Sinn ist die Berufung gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzu- heben und die Klage aus Darlehensvertrag abzuweisen. 8.Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO sind die Kosten des Gerichtsverfah- rens in der Regel von der unterliegenden Partei zu tragen. Sodann ist die un- terliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 122 Abs. 1 ZPO). a) Die Klägerin ist mit ihren Anträgen vollumfänglich unterlegen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind ihr die Kosten des Kreisamtes Chur von Fr. 300.00 sowie die Kosten des Bezirksgerichts Plessur von Fr. 7'763.10 (Gerichtsgebühren Fr. 4'500.00, Schreibgebühren Fr. 650.00, Baraus- lagen Fr. 413.10, Streitwertzuschlag Fr. 2'200.00) aufzuerlegen. Andererseits hat sie auch die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Ge- richtsgebühr von Fr. 6'500.-- und der Schreibgebühr von Fr. 512.--, total somit Fr. 7'012.--, zu tragen. b)Alsdann hat der Klägerin den Beklagten für beide Verfahren aus- seramtlich zu entschädigen. ba)Im vorinstanzlichen Verfahren hat der Beklagte eine Honorarnote eingereicht. Darin macht er eine ausseramtliche Entschädigung in Höhe von Fr. 15'964.80 inklusive Mehrwertsteuer geltend. Darin eingeschlossen ist ein Streit- wertzuschlag von Fr. 3'437.50. Die geforderte Entschädigung erscheint zwar recht hoch. Die Klageabwehr führte indes - namentlich was die Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts betrifft - auch zu erheblichem Aufwand. Wie sich den Akten, namentlich den Rechtsschriften, entnehmen lässt, war der Auf- wand des Beklagten im betreffenden Verfahrensabschnitt jedenfalls deutlich höher als jener der Klägerin, welche eine Honorarforderung von Fr. 11'189.85
29 geltend machte. Insofern erscheint der geforderte Betrag dem notwendigen Aufwand im vorinstanzlichen Verfahren angemessen. bb)Ungerechtfertigt hoch erscheint hingegen die im Berufungsverfah- ren geforderte Entschädigung von Fr. 7'146.--, welche für die wiederum in einer Honorarnote aufgeführten Leistungen (Prüfen des vorinstanzlichen Urteils, Be- sprechungen mit dem Klienten, Verfassen der Berufungserklärung, Plädoyer, Aktenstudium Auswertung der Buchhaltung, Teilnahme an der HV ) mit einem Gesamtaufwand von 28 Stunden geltend gemacht werden. Wohl entstand dem Beklagten auch in diesem Verfahrensstadium erheblich mehr Aufwand als der Klägerin, welche ein Zeithonorar von Fr. 2'435.-- einforderte. Der rechtserheb- liche Sachverhalt war in diesem Verfahrensabschnitt jedoch erstellt. Insofern entfielen auch längere Besprechungen mit dem Klienten. Bei der Ausarbeitung seines Plädoyers konnte der beklagtische Rechtsvertreter auf seine Ausführun- gen vor erster Instanz zurückgreifen. Zwar entstand dem Rechtsvertreter zu- sätzlicher Aufwand aus der Begründung seiner Beweisanträge. Den Anträgen war indessen nicht stattzugeben, weshalb es sich auch nicht rechtfertigt, den diesbezüglichen Aufwand vollumfänglich zu entschädigen. Alsdann machte er in seinem Plädoyer im Vergleich zum erstinstanzlichen Verfahren noch ver- mehrt Ausführungen zu seiner Behauptung, auch bei einem Schluss auf eine einfache Gesellschaft stünde der Klägerin aus der von ihr erbrachten Einlage von Fr. 75'000.-- kein Anspruch zu. Einerseits war damit, wie sich aus den dies- bezüglichen Ausführungen ergibt, aber kein überdurchschnittlich grosser Auf- wand verbunden. Zum anderen erweisen sie sich teilweise auch nicht als not- wendig, nachdem die vorliegende Klage sich unbestrittenermassen einzig auf eine Forderung aus Darlehensvertrag bezog, mithin ein allfälliger Anspruch aus einer einfachen Gesellschaft nicht Gegenstand des Prozesses war. Ausgehend von diesen Überlegungen erscheint es gerechtfertigt, dem Beklagten für das Berufungsverfahren eine ausseramtliche Entschädigung in Höhe von Fr. 4'800.-
30 Demnach erkennt die Zivilkammer: 1.Die Berufung wird gutgeheissen und das angefochtene Urteil wird aufge- hoben. 2.Die Klage von Y. gegen X. auf Bezahlung von Fr. 75'000.-- aus Darlehens- vertrag wird abgewiesen. 3.a) Die Kosten des Kreisamtes Chur von Fr. 300.00 sowie die Kosten des Bezirksgerichtes Plessur von Fr. 7'763.10 (Gerichtsgebühren Fr. 4'500.00, Schreibgebühren Fr. 650.00, Barauslagen Fr. 413.10, Streitwertzuschlag Fr. 2'200.00) gehen zu Lasten von Y., welche X. für das vorinstanzliche Verfahren mit Fr. 15'964.80 inklusive Mehrwertsteuer zu entschädigen hat. b) Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Ge- richtsgebühr von Fr. 6'500.-- und der Schreibgebühr von Fr. 512.--, total somit Fr. 7'012.--, gehen zu Lasten von Y., welche X. für das Berufungs- verfahren mit Fr. 4'800.-- inklusive Mehrwertsteuer zu entschädigen hat. 4.Mitteilung an:
Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der VizepräsidentDer Aktuar