Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun Ref.:Chur, 15. September 2003Schriftlich mitgeteilt am: ZF 03 27 (Eine gegen diese Entscheidung erhobene Berufung hat das Bundesgericht mit Urteil vom 31. März 2004 (4C.45/2004) abgewiesen.) Urteil Zivilkammer Vizepräsident Schlenker, Kantonsrichter Heinz-Bommer, Lazzarini, Rehli und Sut- ter-Ambühl, Aktuar ad hoc Berti —————— In der zivilrechtlichen Berufung des X., Ingenieur- und Planungsbüro, Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marco Hauser, Kirchbühlstrasse 21, 5630 Muri, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 14. Februar 2003, mitgeteilt am 14. Mai 2003, in Sachen des Y., Kläger und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsan- walt Dr. iur. Jürg Domenig, Hartbertstrasse 1, 7002 Chur, gegen den Beklagten und Berufungskläger, betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag, hat sich ergeben:
2 A. Y. ist diplomierter Bauingenieur, X. Inhaber eines Ingenieur- und Pla- nungsbüros. Am 8. Juni 2001 schlossen Y. und das Ingenieur- und Planungsbüro A. einen Arbeitsvertrag. Y. trat seine Stelle am 6. August 2001 an. Mit Schreiben vom 5. Oktober 2001 teilte das Ingenieur- und Planungsbüro A. Y. die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit und hielt fest, die Kündigungsfrist werde möglichst kurz gehalten. In der Folge legte es den Austrittstermin auf Ende November 2001 fest und teilte dies Y. mündlich mit. Vom 29. Oktober bis 9. November 2001 hatte Y. Militärdienst zu leisten. Ab 1. Dezember 2001 war er arbeitslos. B. Anfangs Dezember 2001 stellte Y. Antrag auf die Entrichtung einer Ar- beitslosenentschädigung ab 5. Dezember 2001. Die Arbeitslosenkasse Graubün- den verneinte das Bestehen eines Anspruchs mit der Begründung, dass dem Ver- sicherten bis 28. Februar 2002 Lohnansprüche zustünden. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2001 teilte die Arbeitslosenkasse dem Ingenieur- und Planungsbüro A. mit, dass die am 5. Oktober 2001 ausgesprochene Kündigung während der Sperr- frist gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. a OR erfolgt sei und deshalb frühestens auf den 28. Februar 2002 wirksam werde. A. stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, Y. habe sich im Zeitpunkt der Kündigung noch in der Probezeit befunden, weshalb der Kündigungsschutz des Art. 336c Abs. 1 lit. a OR nicht gelte. C. Y. meldete seine Lohnzahlungsklage am 19. März 2002 beim Vermittler- amt des Kreises Chur an. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom 22. April 2002 wurde der Leitschein am 7. Mai 2002 mit folgenden Rechtsbegehren aus- gestellt: Klägerisches Rechtsbegehren:
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4 timiert erklärt werden konnte. Nachdem keine weiteren Beweisanträge gestellt wur- den, erklärte der Vorsitzende das Beweisverfahren für geschlossen. Beide Rechts- vertreter gaben schriftliche Erklärungen zu den Akten im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. b OG. Der Berufungsbeklagte beantragte kostenfällige Abweisung der Berufung. Auf die Ausführungen der Parteivertreter zur Begründung ihrer Anträge und auf die Erwägungen der Vorinstanz wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1.Gegen Urteile der Bezirksgerichte in vermögensrechtlichen Streitigkei- ten mit einem Streitwert von über Fr. 8'000.-- ist Berufung gegeben (Art. 218 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Sie ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären (Art. 219 Abs. 1, 1. Satz ZPO). Die Erklärung hat die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1, 2. Satz ZPO). Der Berufungsstreitwert ist im vorlie- genden Fall erreicht, die Berufung wurde form- und fristgerecht erklärt, und der Be- rufungskläger ist beschwert. Es ist deshalb auf die Berufung einzutreten. 2. a. Der erste Monat eines Arbeitsverhältnisses gilt als Probefrist (Art. 335b Abs. 1, 2. Hs. OR). Durch schriftliche Abrede können abweichende Vereinbarungen getroffen werden, wobei die Probezeit höchstens auf drei Monate verlängert werden darf (Art. 335b Abs. 2 OR). Das Arbeitsverhältnis kann im ersten Dienstjahr mit einer Kündigungsfrist von einem Monat, im zweiten bis und mit dem neunten Dienstjahr mit einer Frist von zwei Monaten je auf das Ende eines Monats gekündigt werden (Art. 335c Abs. 1 OR). Diese Fristen können durch schriftliche Abrede abgeändert werden (Art. 335 Abs. 2 OR); für Arbeitgeber und Arbeitnehmer dürfen keine verschiedenen Kündi- gungsfristen festgesetzt werden (Art. 335a Abs. 1 OR). Der Berufungskläger und Beklagte rügt vorab, die Vorinstanz habe Inhalt und Tragweite der im Arbeitsvertrag zwischen den Parteien enthaltenen Kündigungs- klausel verkannt. Die dort verwendete Formulierung „Die Kündigungsfrist beträgt die ersten drei Monate 1 Monat, später zwei Monate“ bringe bei richtiger Auslegung den gemeinsamen Parteiwillen zum Ausdruck, die Probefrist zu verlängern.
5 b. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts bestimmt sich der In- halt eines Vertrags in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen gemäss Art. 18 Abs. 1 OR (statt vieler BGE I. Zivilabteilung vom 16.8.2001, 4C.8/2001 = Pra 91 [2002] Nr. 57 S. 329 E. 1 b, betreffend die Auslegung einer Bestimmung eines Arbeitsvertrages). Dieser Wille ist gegebenenfalls durch Indizien zu erschliessen (BGE a.a.O. mit Verweisung auf BGE 125 III 305 E. 2 b S. 308). Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Er- klärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie nach den gesamten Umständen verstanden werden dürften und mussten (BGE a.a.O. S. 229 f. E. 1b mit Verweisung auf BGE 121 III 118 E. 4b/aa). Dabei hat das Gericht zu berücksichtigen, was sach- gerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lö- sung gewollt haben (BGE a.a.O. S. 230 E. 1b mit Verweisung auf BGE 122 III 420 E. 3a; 117 II 609 E. 6c; 115 II 268 E. 5a mit Hinweisen). c. Die Vorinstanz hat keinen tatsächlichen übereinstimmenden Willen der Parteien festgestellt, und in der Folge zutreffenderweise die strittige vertragliche Be- stimmung nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt (angefochtene Entscheidung S. 5 ff. E. 4). Dabei ist sie von den richtigen, soeben angeführten (oben E. 2 b) Ausle- gungsgrundsätzen ausgegangen (angefochtene Entscheidung S. 5 f. E. 4 b). Die Vorinstanz erinnerte unter Hinweis auf ZK-STAEHELIN Art. 335b OR N 10 daran, dass die Vereinbarung einer anderen als dispositiven gesetzlichen Probezeitregelung klar und unzweideutig sein müsse. Die Formulierung „Die Kündigungsfrist beträgt die ersten drei Monate 1 Monat, später zwei Monate“ erfülle dieses Klarheitserfor- dernis nicht (angefochtene Entscheidung S. 6 E. 4 b aa). Auch aus dem Zweck des Vertrags ergebe sich nichts Anderes (angefochtene Entscheidung S. 6 f. E. 4 b cc): Es sei kein Interesse ersichtlich, weshalb eine Probezeit von drei Monaten mit einer Kündigungsfrist von einem Monat vereinbart werden sollte, wenn während dieses Zeitraumes ohnehin von Gesetzes wegen eine Kündigungsfrist von einem Monate gegolten hätte. Dass der beklagte Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Vertragsabschlus- ses auch nicht die Verhinderung der Entstehung einer Sperrfrist während der ersten drei Monate des Arbeitsverhältnisses vor Augen gehabt haben könne, ergebe sich aus dessen Eingeständnis in der Prozessantwort S. 5, dass er selbst im späteren Zeitpunkt der Kündigung keine Kenntnis der Kündigungsschutzbestimmung gehabt habe. Die Vorinstanz gelangte damit zum zutreffenden Schluss, dass die Parteien mit der vom Beklagten im Vertrag gewählten Formulierung ausschliesslich die ge- setzlichen Kündigungsfristen hätten abändern wollen (angefochtene Entscheidung
6 S. 8 E. 4 b bb in fine). Statt eigener Begründung kann daher auf diese Erwägungen Bezug genommen werden (Art. 229 Abs. 3 ZPO). 3 a. Zulässige Beweisanträge, die etwas an der Feststellung der Vorinstanz, wonach kein tatsächlicher, übereinstimmender Parteiwille dargetan sei, hätten än- dern können, wurden keine gestellt. Die Berufung richtet sich lediglich gegen die vorinstanzliche Auslegung der Parteierklärung. Der Berufungskläger und Beklagte lässt in diesem Zusammenhang vortragen, die Vorinstanz habe verkannt, dass die Parteien die gesetzlich für eine Probezeitverlängerung geforderten Elemente in ih- rer schriftlichen Vereinbarung genannt hätten (Plädoyer Berufungsbegründung, S. 5 sub c und S. 6 f. sub a; dazu unten sub b); sodann habe sie es unterlassen, der gewählten Formulierung einen dem Zweck der Parteivereinbarung entsprechenden Sinn beizumessen (Plädoyer Berufungsbegründung, S. 7 f. sub c; dazu unten sub c). b. Zwar mag es zutreffen, dass in objektiver Hinsicht die Parteien die gesetz- lich für eine Probezeitverlängerung geforderten Elemente in ihrer schriftlichen Ver- einbarung genannt haben. Es trifft aber ebenso zu, dass sich genau dasselbe be- züglich der Elemente für eine abweichende Regelung der Kündigungsmodalitäten sagen lässt. Zumal beides gemeint sein könnte, hat die Vorinstanz richtigerweise festgehalten, dass bei der bloss erfolgten Erwähnung des Wortes Kündigung nicht klar dargetan sei, dass nur eine Probezeitverlängerung gemeint war. Sie hat damit den Grundsatz in dubio contra stipulatorem zutreffend und bundesrechtskonform zulasten des Berufungsklägers und Beklagten angewandt. c. Die Berufung rügt sodann (Plädoyer Berufungsbegründung, S. 8 sub c), die Vorinstanz habe festgehalten, dass es „auch für den Beklagten [den Arbeitge- ber] ausschliesslicher Vertragszweck war, die gesetzlichen Kündigungsfristen ab- weichend zu regeln“, ohne dass die von den Parteien gewählte Formulierung diesen Zweck optimal erfüllt hätte. Der Berufungskläger behauptet, die Parteien hätten in den ersten drei Monaten eine erleichterte Auflösung des Arbeitsverhältnisses be- zweckt. Die von den Parteien gewählte Formulierung hat denn auch die Auflösung während der ersten drei Monate fraglos erleichtert, weil die Kündigung nicht auf das Ende eines Monates erfolgen musste (wie dies nach Art. 335c Abs. 1 OR der Fall wäre). Damit war der vom Berufungskläger und Beklagten behauptete Zweck be- reits auf eine bestimmte Weise erreicht. Dass dieser Zweck vielleicht noch besser hätte erreicht werden können, wenn die Parteien eine klare schriftliche Regelung betreffend die Probezeit getroffen hätten, ändert nichts daran, dass sie dies nicht
7 taten. Der Beklagte und Berufungskläger hat denn auch in der Prozessantwort ein- gestanden, dass im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses „[w]eder dem Beklagen noch wohl auch dem Kläger [...] damals die Kündigungsschutzbestimmung von Art. 336c OR bekannt war [...]“. Seine Kritik an der vorinstanzlichen Auslegung der um- strittenen Formulierung ist klarerweise unbegründet. d. Der Berufungskläger hält seine Auslegungsthese dadurch für bestätigt, dass der Berufungsbeklagte gegen den Passus in der Kündigungserklärung (kB 7), wonach der Arbeitgeber „während der Probezeit“ kündige, nicht remonstriert habe. Die Vorinstanz hat mit zutreffender Begründung, auf die hier verwiesen wird (Art. 229 Abs. 3 ZPO), die gebrauchte Wendung als nachträgliche einseitige Selbstinter- pretation gewertet und das Argument verworfen. Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob das „Kündigungsschreiben“ des Arbeitgebers (kB 7), das nicht spezifi- zierte, auf wann gekündigt sei, nicht auch unabhängig von der wegen Verstosses gegen Art. 336c Abs. 1 lit. a OR gegebenen Nichtigkeit wegen inhalt-lichen Mangels ungültig war. 4. a. Der Berufungskläger und Beklagte greift schliesslich die Frage, ob der Kläger als Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung wieder rechtzeitig angeboten habe, nachdem er von der Nichtigkeit der Kündigung Kenntnis erlangt hat, erneut auf (Plä- doyer Berufungsbegründung S. 10 f.). b. In ihrer Hauptbegründung (angefochtene Entscheidung S. 10 f. E. 7a) hielt die Vorinstanz den Beweis zutreffend für erbracht, dass der Kläger und Berufungs- beklagte seine Arbeitsleistung wieder angeboten hat. Die Berufung spezifiert nicht, was an dieser Beweiswürdigung unzutreffend sein soll. Sie beschränkt sich auf die Wiederholung des bereits vor der Vorinstanz vorgetragenen Standpunktes, wonach der Kläger seine Arbeitskraft erstmals mit Schreiben vom 15. Januar 2002 (kB 14) angeboten hat und dieses Angebot als verspätet zu erachten sei (Plädoyer Beru- fungsbegründung S. 11 in fine). Auch hier kann im Sinne von Art. 229 Abs. 3 ZPO auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden. c. Hingegen kritisiert die Berufung die vorinstanzliche Eventualbegründung, wonach der Berufungskläger und Beklagte als Arbeitgeber unter den gegebenen Umständen als Ausfluss seiner Treuepflicht gehalten war, den Arbeitnehmer über die Nichtigkeit der ausgesprochenen Kündigung zu informieren. Indes ist auch die- se Eventualbegründung, worauf im Sine von Art. 229 Abs. 3 ZPO verwiesen wird, nicht zu beanstanden. Hinzuzufügen ist lediglich, dass zumindest für den Zeitraum
8 zwischen dem 18. Januar - 28. Februar 2002 schon in tatsächlicher Hinsicht zwei- felsfrei aus kB 15 und 16 hervorgeht, dass der Berufungskläger und Beklagte als Arbeitgeber nicht an einer irgendwie gearteten Weiterbeschäftigung des Klägers und Berufungsbeklagten interessiert war. Damit setzte aber er seine seit Vornahme der Kündigung eingenommene Haltung, wonach diese gültig sei, schlicht fort. Unter diesen konkreten Umständen wäre es in der Tat treuwidrig, dem Arbeitnehmer vor- zuwerfen, er habe seine Arbeitsleistung nicht angeboten. 5. Auch aus der in der Berufungsreplik und -duplik angetönten Thematik allfälliger gesundheitlicher Schwierigkeiten des Arbeitnehmers vermag der Beru- fungskläger und Beklagte nichts von seinen Gunsten abzuleiten. Zwar ist grundsätz- lich nichts dagegen einzuwenden, wenn auch solche Aspekte - mit der gebotenen Rücksicht und Sachlichkeit - im Prozess aufgeworfen werden. Der Berufungskläger und Beklagte behauptet indes selber nicht, ihm allenfalls daraus entstandene Rechtsbehelfe rechtzeitig bzw. überhaupt ausgeübt zu haben. 6. Damit erweist sich die Berufung auch insgesamt als unbegründet. Da die Kündigung somit (vgl. Art. 336 c Abs. 1 lit. a OR) frühestens am 10. Dezember 2001 auf den 28. Februar 2002 (kB 4, Art. 335 c Abs. 1 OR) hätte erfolgen können, bleibt es bei der von der Vorinstanz mit zutreffender Begründung, auf die gemäss Art. 229 Abs. 3 ZPO verwiesen werden kann, getroffenen Entscheidung. 7. Bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von Fr. 30’000 dürfen von Bundesrechts wegen weder Gebühren erhoben noch Auslagen des Gerichts den Parteien auferlegt werden (Art. 343 Abs. 3 OR). Das Bundesrecht überlässt hingegen die Frage der Parteientschädigung dem kantonalen Recht, wes- halb die Befreiung von den Gerichtskosten die Zusprechung einer Parteientschädi- gung nicht zum vorneherein ausschliesst (Zürcher Kommentar STAEHELIN, Art. 343 OR N 29; Berner Kommentar REHBINDER, Art. 343 OR N 19). Die ZPO von Graubün- den enthält keine spezifische Regelung für arbeitsrechtliche Streitigkeiten, weshalb die ausseramtlichen Kosten von Fr. 3'000.-- gemäss der allgemeinen Regel des Art. 122 Abs. 2 ZPO der unterliegenden Partei, im vorliegenden Fall dem Berufungsklä- ger, zu auferlegen sind.
9 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1.Die Berufung wird abgewiesen. 2.Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben. 3.Der Berufungskläger hat den Berufungsbeklagten ausseramtlich mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen. 4.Mitteilung an:
Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident Der Aktuar ad hoc: