Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Beschluss vom 03. Oktober 2023 ReferenzSK2 23 60 InstanzII. Strafkammer BesetzungNydegger, Vorsitzender Hubert und Richter Gabriel, Aktuarin ParteienA._____ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Cora Schmid AsyLex, Gotthardstrasse 52, 8002 Zürich gegen Amt für Migration und Zivilrecht Graubünden Asyl und Rückkehr, Verfahren und Rückkehr, Grabenstrasse 8, 7001 Chur Beschwerdegegner GegenstandAusschaffungshaft Anfechtungsobj. Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts des Kantons Graubünden vom 01.09.2023, mitgeteilt am 01.09.2023 (Proz. Nr. 645-2023-94) Mitteilung04. Oktober 2023
2 / 23 Sachverhalt A.A., B. Staatsangehörige, reiste gemäss eigenen Angaben am _____ 2019 illegal in die Schweiz ein. Das von ihr am 10. Mai 2019 eingereichte Asylgesuch wurde vom Staatssekretariat für Migration (SEM) mit Entscheid vom 20. Juni 2019 abgelehnt. B.Bereits am 10. Januar 2018 hatte das Amt für Migration und Zivilrecht Graubünden (AFM GR) ein vom Vater von A._____ eingereichtes Gesuch um Familiennachzug abgelehnt. Dies, weil der über eine Aufenthaltsbewilligung verfü- gende Vater das Ersuchen nicht innert der Nachzugsfrist gemäss Art. 47 AlG ge- stellt hatte und keine wichtigen familiären Gründe gegeben waren, aufgrund wel- cher gestützt auf Art. 47 Abs. 4 AlG ein nachträglicher Familiennachzug zu bewilli- gen gewesen wäre. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel auf kantonaler Ebene blieben erfolglos (Verfügung des Departements für Justiz, Sicherheit und Gesund- heit Graubünden [DJSG] v. 5.9.2018 [VB 18/11-14734]; VGer GR U 18 64 v. 19.2.2019). Das Bundesgericht trat mit Urteil vom 20. März 2020 nicht auf die Be- schwerde ein (BGer 2D_19/2019 v. 20.3.2020). Dies, nachdem es mit Verfügung vom 30. April 2019 das Gesuch des Vaters um Gewährung der aufschiebenden Wirkung bzw. eines prozessualen Aufenthaltsrechts gemäss Art. 17 AlG für seine Tochter abgewiesen hatte. C.Am 23. Juli 2019 erliess das AFM GR eine Wegweisungsverfügung und räumte A._____ bis zum 23. August 2019 eine Frist zur Ausreise ein. Die hierge- gen beim DJSG erhobene Beschwerde wurde abgewiesen (Departementsverfü- gung v. 7.8.2019 [VB 19/25-15402]). Das AFM GR setzte eine erneute Ausreise- frist bis zum 3. November 2019 an. D.A._____ erklärte anlässlich einer vom AFM GR durchgeführten Kurzbefra- gung am 10. Januar 2020, sie könne und wolle nicht zurück nach B.. Gleich äusserte sie sich anlässlich einer weiteren Kurzbefragung am 21. Februar 2020. E.Mit Eingabe vom 26. Februar 2020 liess A. das AFM GR um Erlass einer anfechtbaren Verfügung ersuchen, in welcher sich das Amt zu allfälligen Wegweisungshindernissen und der Zumutbarkeit der Wegweisung äussern solle. Ferner wurde die Sistierung sämtlicher Vollzugshandlungen begehrt. Das AFM GR lehnte dieses Gesuch am 28. Februar 2020 ab, wogegen A._____ Beschwerde einlegte. Die Beschwerde wurde vom DJSG abgewiesen (Departementsverfügung v. 5. 3.2020 [20/10-15715]).
3 / 23 F.Das AFM GR beauftragte am 28. Februar 2020 die Kantonspolizei Graubünden, A._____ am 6. März 2020 festzunehmen. Da sie an besagtem Da- tum nicht angetroffen werden konnte und ihr Aufenthaltsort unbekannt war, wurde A._____ am 6. März 2020 im automatisierten Polizeifahndungssystem (RIPOL) ausgeschrieben. Ebenso wurde bis am 7. März 2023 ein Einreiseverbot verhängt. Ein für den 7. März 2020 gebuchter Rückflug nach B._____ (C.) wurde an- nulliert. G.Das DJSG bestätigte am 27. Mai 2020, dass gegen die Departementsver- fügung vom 5. März 2020 kein Rechtsmittel ergriffen worden sei. H.Das AFM GR beauftragte am 14. März 2023 die Kantonspolizei damit, Ab- klärungen betreffend Nichtausreise und Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts vorzunehmen. I.Am 28. August 2023 wurde A. von der Kantonspolizei Graubünden in der Wohnung ihrer Eltern in D._____ in Gewahrsam genommen und am folgenden Tag polizeilich befragt. J.Das AFM GR ordnete mit Haftbefehl vom 29. August 2023 bis zum Vollzug der Wegweisung gegen A._____ die Ausschaffungshaft an und gewährte ihr an- schliessend das rechtliche Gehör. Als Haftgründe wurden Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AlG angeführt. Ebenso wurde mit gleichentags ergangener Verfügung die Zuführung in das Zentrum für ausländerrechtliche Administrativhaft (ZAA) in Zürich auf den 1. September 2023 veranlasst. K.Die für den 31. August 2023 angesetzte mündliche Hauptverhandlung vor dem Zwangsmassnahmengericht des Kantons Graubünden (nachfolgend: Zwangsmassnahmengericht) wurde zwecks Abklärung der Verhandlungsfähigkeit von A._____ unterbrochen. Nachdem der Amtsarzt Plessur A._____ die uneinge- schränkte Verhandlungsfähigkeit attestiert hatte, wurde die mündliche Hauptver- handlung am darauffolgenden Tag fortgesetzt. Das Zwangsmassnahmengericht erkannte mit Entscheid vom 1. September 2023, gleichentags mündlich eröffnet und mitgeteilt, wie folgt: 1.Die vom Amt für Migration und Zivilrecht Graubünden bis zum 28.11.2023 angeordnete Ausschaffungshaft ist rechtmässig sowie angemessen und wird geschützt. 2. a) A._____ hat die Kosten von 915.70 (Gerichtskosten von CHF 500.00 sowie Auslagen von CHF 415.70) zu übernehmen. Da die Voraussetzungen zur Gewährung der unentgeltlichen Prozess- führung erfüllt sind, gehen diese Kosten – unter dem Vorbehalt der
4 / 23 Rückforderung – zu Lasten des Kantons Graubünden und werden auf die Gerichtskasse genommen b) Die Kosten der Übersetzerin von CHF 908.00 gehen zu Lasten des Kantons Graubünden und werden auf die Gerichtskasse ge- nommen. 3.Das Gesuch um unentgeltlichen Rechtsbeistand wird abgewiesen. 4.A._____ kann gemäss Art. 80 Abs. 5 AIG einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch beim Amt für Migration und Zivilrecht Graubünden einreichen. 5.(Rechtsmittelbelehrung) 6.(Eröffnung) 7.(Mitteilung) L.Gegen diesen Entscheid liess A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 11. September 2023 beim Kantonsgericht von Graubünden Beschwerde erhe- ben und stellte die folgenden Rechtsbegehren: 1.Ziff. 1 des Urteilsdispositivs des Entscheids des Zwangsmassnahmen- gerichts Graubünden vom 1. September 2023 («Die vom Amt für Mi- gration und Zivilrecht Graubünden bis zum 28.11.2023 angeordnete Ausschaffungshaft ist rechtmässig sowie angemessen und wird ge- schützt.») sei aufzuheben. 2.Der Antrag des Amts für Migration Graubünden auf Anordnung der Ausschaffungshaft sei abzuweisen und die Beschwerdeführerin sei unverzüglich aus der Haft zu entlassen. 3.Es sei festzustellen, dass die Haft vom 28. August 2023 bis zum
5 / 23 des von der Beschwerdeführerin in der Hafteinrichtung gezeigten Verhaltens habe annulliert werden müssen. P.Am 21. September 2023 liess die Beschwerdeführerin eine Replik einrei- chen und hielt an den gestellten Rechtsbegehren sowie den Ausführungen zum Sachverhalt vollumfänglich fest. Die Rechtsvertreterin, Rechtsanwältin MLaw Cora Schmid, reichte ausserdem eine Honorarnote zu den Akten und ersuchte um Ge- nehmigung derselben, unter Kostenauferlegung an die Vorinstanz. Q.Die angesetzte Frist für eine freigestellte Duplik liessen das AFM GR und das Zwangsmassnahmengericht ungenutzt verstreichen. R.Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen. Die Sache ist spruchreif. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen Ent- scheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Erwägungen 1.Prozessuales 1.1.Gegenstand der Beschwerde bildet der Entscheid des Zwangsmassnah- mengerichts betreffend die Überprüfung der Anordnung der Ausschaffungshaft vom 1. September 2023 (act. B.1). Gemäss Art. 21a Abs. 1 EGzAAG (BR 618.100) in Verbindung mit Art. 393 Abs. 1 lit. c StPO kann gegen Entscheide des Zwangsmassnahmengerichts beim Kantonsgericht Beschwerde geführt wer- den. Die Zuständigkeit zur Beurteilung dieser Beschwerde liegt gemäss Art. 10 Abs. 1 KGV (BR 173.100) bei der II. Strafkammer. Die Bestimmungen über die strafrechtliche Beschwerde finden sinngemäss Anwendung (Art. 21a Abs. 2 EG- zAAG). Die Beschwerde ist somit innert zehn Tagen schriftlich und begründet ein- zureichen (Art. 396 Abs. 1 StPO). Die am 11. September 2023 eingereichte Be- schwerde erfolgte fristgerecht und erfüllt überdies die formellen Vorgaben. Das Zwangsmassnahmengericht schützte die vom Amt für Migration gegen die Be- schwerdeführerin angeordnete Ausschaffungshaft, womit diese an der Aufhebung des Entscheides ein rechtlich geschütztes Interesse hat und folglich beschwerde- legitimiert ist (Art. 382 Abs. 1 StPO). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.2.Das Beschwerdeverfahren ist unter Vorbehalt von Art. 390 Abs. 5 StPO ein schriftliches und nicht öffentliches Verfahren (Art. 397 Abs. 1 StPO). Es richtet sich nach den Regeln der Art. 69 Abs. 3 lit. c und Art. 390 ff. StPO. Die Beschwerde stellt gemäss Art. 393 Abs. 2 StPO ein umfassendes ordentliches Rechtsmittel dar. Sie kann – wenn die entsprechende Verfahrenshandlung beschwerdefähig ist
6 / 23 – ohne Einschränkung erhoben werden. Mit der Beschwerde können alle Mängel des angefochtenen Entscheids geltend gemacht werden. Die Rechtsmittelinstanz verfügt über eine volle Kognition und ist befugt und verpflichtet, die ihr unterbreite- te Sache frei und umfassend zu prüfen (vgl. Patrick Guidon, in: Nigg- li/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafpro- zessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, N 15 zu Art. 393 StPO). 2.Materielle Rechtmässigkeit der Ausschaffungshaft 2.1.Vorab ist festzuhalten, dass ausschliesslich die Rechtmässigkeit und An- gemessenheit der Ausschaffungshaft Gegenstand im Haftprüfungsverfahren bil- det, nicht auch die Asyl- und Wegweisungsfrage. Über diese entscheiden die zu- ständigen ausländerrechtlichen Behörden an sich abschliessend und verbindlich. Der Haftrichter hat die Haftgenehmigung deshalb nur zu verweigern, wenn sich der zu sichernde Wegweisungsentscheid als offensichtlich unzulässig erweist (BGE 130 II 377 E. 1; 130 II 56 E. 2 in fine; 125 II 217 E. 2; 121 II 59 E. 2c). 2.2.Die Ausschaffungshaft im Sinne von Art. 76 AIG ist der Freiheitsentzug zur Sicherstellung des Vollzugs eines erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsent- scheids. Voraussetzungen für deren Anordnung bilden demzufolge ein erstin- stanzlicher – nicht notwendigerweise rechtskräftiger – Wegweisungsentscheid, die Absehbarkeit des Wegweisungsvollzugs und das Vorliegen eines Haftgrundes. Der Vollzug der Wegweisung muss objektiv möglich und auch gegen den Willen der betroffenen Person durchsetzbar sein. Die Ausschaffungshaft soll den Vollzug der Entfernungsmassnahme sicherstellen und muss konkret geeignet sein, diesen Zweck zu erreichen, was nicht (mehr) der Fall ist, wenn die Weg- oder Auswei- sung trotz der behördlichen Bemühungen nicht in einem dem konkreten Fall an- gemessenen Zeitraum vollzogen werden kann. Die Festhaltung hat, weil unver- hältnismässig, dann als unzulässig zu gelten, wenn triftige Gründe für solche Ver- zögerungen sprechen oder praktisch feststeht, dass sich der Vollzug kaum innert vernünftiger Frist wird realisieren lassen (BGE 130 II 56 E. 4.1.3 m.w.H.). Als schwerer Eingriff in das Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) muss die ausländerrechtliche Haft verhältnismässig sein. Die Ausschaffungshaft muss zweckbezogen auf die Sicherung des Wegweisungsverfahrens ausgerichtet sein; es ist jeweils aufgrund sämtlicher Umstände zu klären, ob sie (noch) geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das Übermassverbot, das heisst das sachgerechte und zumutbare Verhältnis von Mittel und Zweck, verstösst (vgl. zum Ganzen BGer 2C_334/2015 v. 19.5.2015 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 133 II 1 E. 5.1 und BGE 126 II 439 ff.; Tarkan Göksu, in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer,
7 / 23 Bern 2010, N 2 zu Art. 76 AuG). Für die Rechtmässigkeit der Haft müssen ferner die in Art. 79 bis 81 AIG statuierten Voraussetzungen erfüllt sein. 2.3.Die Ausschaffungshaft wurde am 29. August 2023 gestützt auf die rechts- kräftige Wegweisungsverfügung vom 23. Juli 2019 angeordnet (ZMG act. 2/3/11, 13). In Bestätigung der vorinstanzlichen Ausführungen kann davon ausgegangen werden, dass die für den Vollzug der Wegweisung erforderlichen Vorkehren (Be- schaffung der erforderlichen Dokumente und Flugbuchung) innert angemessener Frist vorgenommen werden können. Der Wegweisungsvollzug ist damit absehbar. 2.4.Art. 80 Abs. 2 AlG bestimmt, dass die Rechtmässigkeit und die Angemes- senheit der Haft spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde auf- grund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen sind. Die 96-Stunden-Frist beginnt zu laufen, sobald der Ausländer aus fremdenpolizeilichen Gründen fest- gehalten wird; die förmliche Haftanordnung spielt dabei grundsätzlich keine Rolle. Der Polizeigewahrsam, der im Regelfall eine Inhaftierung von 24 Stunden erlaubt, steht nicht zusätzlich zur 96-Stunden-Frist zur Verfügung, um den Ausländer der Fremdenpolizei zuzuführen. Wird ein Ausländer nach seiner Festnahme zuerst den Strafverfolgungsbehörden zugeführt oder befindet er sich in Untersuchungs- haft, beginnt die 96-Stunden-Frist zu laufen, sobald er nicht mehr aus strafprozes- sualen Gründen festgehalten wird (Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft, Die Haft nach Art. 75 ff. AuG, Zürich 2015, S. 232 f.). Selbst wenn für den Beginn des Fristenlaufs auf die polizeiliche Festnahme vom 28. August 2023, 21:05 Uhr, ab- gestellt wird (act. B.8), so erfolgte die Haftüberprüfung am 1. September 2023 im- mer noch fristgerecht. 2.5.Die Beschwerdeführerin moniert, ihre Inhaftierung in der Wohnung der El- tern am Abend des 28. August 2023 sei ohne Hafttitel und daher widerrechtlich erfolgt. Das AFM GR habe die Kantonspolizei am 14. März 2023 damit beauftragt abzuklären, ob sie sich an der Adresse ihrer Eltern in D._____ aufhalte und, sollte sie anzutreffen sein, aufgrund rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 AlG zu verzeigen. In diesem Abklärungs- und Verzeigungsauftrag sei fettgedruckt festgehalten worden, dass das Migrationsamt Graubünden vorgängig telefonisch zu orientieren sei, bevor die Kontrolle vorgenommen würde. Nebst diesem Verzei- gungsauftrag sei kein Haftbefehl ersichtlich. Lediglich das Gesuch um Vollzugsun- terstützung beim SEM gebe Aufschluss darüber, dass wohl die Kantonspolizei das Migrationsamt Graubünden informiert haben müsse, dass sie die Wohnung der Eltern der Beschwerdeführerin am Abend des 28. August 2023 aufsuchen werde. Auch sei die Inhaftierung erfolgt, ohne dass die Antwort des SEM betreffend Voll- zugshindernisse abgewartet worden sei. Das Durchsuchungsprotokoll vom
8 / 23 28. August 2023 laute einzig und allein auf "Widerhandlung gegen das Ausländer- und Integrationsgesetz" und stelle damit keine rechtliche Grundlage für die Inhaft- nahme zwecks Ausschaffungshaft dar – dies auch dann nicht, wenn dies rechts- widrig unter Bemerkungen so festgehalten werde. Im Weiteren sei auch die von der Kantonspolizei vorgenommene Hausdurchsuchung widerrechtlich gewesen, zumal kein schriftlicher Befehl vorgelegen habe. Auf Art. 241 Abs. 3 und 4 StPO habe sich die Hausdurchsuchung nicht abstützen können, da keine Gefahr in Ver- zug gewesen sei. Die Abstützung auf das kantonale Polizeirecht widerspreche Bundesrecht (act. A.1, Rz. 12 ff.). 2.6.Das AFM GR verweist in seiner Vernehmlassung auf Art. 20 Abs. 1 lit. c PolG (BR 613.000), wonach die Kantonspolizei nicht öffentlich zugängliche Räum- lichkeiten betreten und durchsuchen dürfe, wenn der Verdacht bestehe, dass sich dort eine Person befinde, die in Gewahrsam genommen werden soll. Eben diese Massnahme sei vorliegend durch das zuständige Polizeikommando angeordnet worden. Die ausländerrechtliche Inhaftierung sei entgegen der Rüge der Be- schwerdeführerin nicht bei ihrer Anhaltung durch die Kantonspolizei erfolgt, son- dern am Folgetag durch das AFM GR mittels Eröffnung des Haftbefehls zur Aus- schaffungshaft vom 29. August 2023 (act. A.3, Ziff. II.7). 2.7.Eine Haftanordnung in Abwesenheit eines Ausländers oder einer Auslände- rin ist angesichts des Haftzwecks und der zwingenden gerichtlichen Haftprüfung aufgrund einer mündlichen Verhandlung innerhalb von 96 Stunden meist nicht möglich. Der Ausländer muss sich somit zwingend im Machtbereich der zuständi- gen Behörde befinden. Denkbar ist daher, dass ein den Behörden bereits bekann- ter Ausländer wegen seines nicht ermittelbaren Aufenthaltsorts zur Anhaltung ausgeschrieben wird, oder dass ein illegal anwesender Ausländer bei einer Poli- zeikontrolle zufällig entdeckt, vorläufig in Polizeigewahrsam genommen und der Migrationsbehörde zugeführt wird, nachdem der fremdenpolizeiliche Hintergrund bekannt geworden ist (hierzu Businger, a.a.O., S. 218 f.). Die Kantonspolizei kann gemäss Art. 15 Abs. 1 lit. d PolG eine Person vorübergehend in polizeilichen Ge- wahrsam nehmen, wenn dies zur Sicherstellung des Vollzugs einer durch die zu- ständige Behörde angeordneten Wegweisung, Ausweisung oder Auslieferung er- forderlich ist. Dabei darf die Person nicht länger als unbedingt notwendig in poli- zeilichem Gewahrsam gehalten werden, höchstens jedoch 24 Stunden (Art. 15 Abs. 3 PolG). Für den Kanton Graubünden sieht Art. 3 Abs. 1 des EGzAAG aus- serdem vor, dass die Kantonspolizei im Auftrag der zuständigen Dienststelle oder der richterlichen Behörde Abklärungen, Einvernahmen, Zuführungen sowie Fest- nahmen vornimmt und Personen-, Sach- und Hausdurchsuchungen durchführt.
9 / 23 2.7.1. Aus einem von der Beschwerdeführerin zu den Akten gereichten Durchsu- chungsprotokoll der Kantonspolizei ergeht, dass sie am 28. August 2023 um 21:05 Uhr in Polizeigewahrsam genommen wurde (act. B.8). Noch am gleichen Abend untersuchte der zuständige Amtsarzt Dr. med. F._____ die Beschwerdeführerin auf ihre Hafterstehungsfähigkeit hin und erachtete diese als gegeben (ZMG act. 4). Am 29. August 2023 wurde die Beschwerdeführerin um 9:15 Uhr von der Kantonspolizei wegen Widerhandlungen gegen das AlG als beschuldigte Person einvernommen (vgl. das nicht unterzeichnete Einvernahmeprotokoll, ZMG act. 2/3/39). Dies unter Mitwirkung einer ins G._____ übersetzenden Person. Ebenfalls unter Beizug einer Übersetzerin wurde der Beschwerdeführerin sodann gleichentags um 12:30 Uhr der Haftbefehl für die Ausschaffungshaft eröffnet und ihr im Anschluss daran das rechtliche Gehör gewährt (ZMG act. 2/3/41, 42). Auf- grund dieser Umstände scheint es so, als zunächst nicht klar war, ob ausländer- rechtliche oder strafprozessuale Haft angeordnet werden sollte (vgl. Businger, a.a.O., S. 219 in fine, welcher der Polizei in diesen Situationen eine Triage- Funktion zuspricht). Allerdings geben die Bemerkungen im Schlussteil des Durch- suchungsprotokolls über den Zweck des Polizeigewahrsams Aufschluss. Diesen zufolge sei die Wohnung der Eltern der Beschwerdeführerin "gemäss Auftrag AFM" aufgesucht worden und die Tochter in der Folge "zwecks Ausschaffungs- haft" festgenommen worden. In erster Linie diente der polizeiliche Gewahrsam der Beschwerdeführerin also dazu, sie am darauffolgenden Tag dem AFM GR zuzu- führen, damit ihr dort der Haftbefehl eröffnet sowie ihr das rechtliche Gehör ge- währt werden konnte. Dafür, dass die Anordnung von ausländerrechtlicher Haft im Vordergrund stand, spricht ferner, dass ein Vertreter des AFM GR bei der Anhal- tung und vorläufigen Ingewahrsamsnahme der Beschwerdeführerin ebenfalls an- wesend war (act. B.8, bezeichnet mit "I._____ AFM"). Der Polizeigewahrsam, wel- cher der Ausschaffungshaft vorgelagert war, diente damit der Sicherstellung des Vollzugs der Wegweisung durch die zuständige Behörde und stützte sich auf Art. 15 Abs. 1 lit. d PolG. Die maximal zulässige Höchstdauer von 24 Stunden wurde nicht überschritten. Die Kantonspolizei war zudem gestützt auf Art. 3 EG- zAAG zur Anhaltung und Ingewahrsahmsnahme der Beschwerdeführerin befugt. Der der formgerechten Eröffnung des Haftbefehls dienende und vorangehende Polizeigewahrsam stützte sich zulässigerweise auf kantonales Polizeirecht. Nicht erforderlich war hierfür ein eigener Haftbefehl. Aus dem Wortlaut von Art. 80 Abs. 2 AIG folgt im Hinblick auf die förmliche Haftanordnung nämlich einzig, dass diese spätestens vor der gerichtlichen Überprüfung nach 96 Stunden ergangen sein muss (so auch Buser, a.a.O., S. 220). Nach dem Gesagten erweist sich der Poli- zeigewahrsam der Beschwerdeführerin, beginnend am Abend des 28. August 2023 und andauernd bis zur Eröffnung des Haftbefehls für die Ausschaffungshaft
10 / 23 am 29. August 2023 mittags, als rechtmässig. Die Rüge der Beschwerdeführerin verfängt nicht. Selbst wenn die Rechtmässigkeit des Polizeigewahrsams fraglich wäre, leuchtet nicht ein, weshalb dies auch die mit Haftbefehl vom 29. August 2023 angeordnete Ausschaffungshaft beschlagen und diese als Ganzes unrecht- mässig und daher aufzuheben sein sollte. 2.7.2. Die Beschwerdeführerin macht ferner eine Verletzung von Art. 241 StPO geltend, weshalb die am 28. August 2023 erfolgte Hausdurchsuchung rechtswidrig sei. Die Abstützung auf das kantonale Polizeirecht widerspreche Bundesrecht (act. A.1, Rz. 13). Aufgrund der soeben dargelegten Umstände ist davon auszu- gehen, dass die Kantonspolizei gestützt auf Art. 3 Abs. 1 EGzAAG im Auftrag der Migrationsbehörde im Hinblick auf eine durch diese anzuordnende ausländerrecht- liche Haft tätig wurde. Für das Betreten der Wohnung der Eltern, um nach der Be- schwerdeführerin zu suchen, bildete Art. 20 Abs. 1 lit. c PolG die Grundlage. Der Vater als Mieter der Wohnung hat das erstellte Durchsuchungsprotokoll unter- zeichnet, womit die Vorgabe von Art. 20 Abs. 2 PolG erfüllt worden ist. Art. 241 StPO war für die Durchsuchung nicht einschlägig, womit das Vorgehen der Kan- tonspolizei entgegen der Rüge der Beschwerdeführerin kein Bundesrecht verletz- te. 2.8.Zum Haftgrund erwog das Zwangsmassnahmengericht, dass die Be- schwerdeführerin ihrer Ausreisepflicht nicht freiwillig nachgekommen sei, sich behördlichen Anordnungen widersetzt habe und bereits einmal untergetaucht sei, womit sie ihre Mitwirkungspflicht verletzt habe und davon auszugehen sei, dass sie versuchen werde, den Vollzug der Wegweisung durch erneutes Untertauchen zu verhindern. Damit seien die Haftgründe nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AlG erfüllt (act. B.1, E. 7). Die Beschwerdeführerin bestreitet dies und lässt aus- führen, dass sie allen Mitwirkungspflichten stets nachgekommen sei. Sie habe ihre Identität von Anfang an offengelegt und sich an behördliche Anordnungen stets gehalten. Es treffe zu, dass sie nach Abschluss der Verfahren im März 2020 bei ihren Eltern in D._____, anstatt in der Asylunterkunft, gelebt habe. Aus dem Ab- klärungs- und Verzeigungsauftrag vom 14. März 2023 ergebe sich, dass die Mi- grationsbehörde stets gewusst habe, dass sie sich bei ihren Eltern aufhalte. So wäre es den Behörden während all dieser Jahre ein Leichtes gewesen, sie zu kon- taktieren oder z.B. eine Vorladung zu einem Ausreisegespräch an diese Adresse zu senden. Unter Verweis auf BGer 2C_497/2020 v. 15.12.2020, E. 2.2.1, hält die Beschwerdeführerin dafür, das Bundesgericht habe explizit darauf hingewiesen, dass aus dem offen deklarierten Wunsch eines Ausländers, in der Schweiz ver- bleiben zu wollen, nicht automatisch der Schluss gezogen werden dürfe, dass sich
11 / 23 dieser auch einer behördlichen Ausschaffung entziehen werde. Da die Beschwer- deführerin seit drei Jahren gar nie behördliche Anordnungen oder die Aufforde- rung zur Mitwirkung erhalten habe, könne aus ihrem Verhalten nicht geschlossen werden, dass sie ihre Mitwirkungspflichten verletzt oder sich den behördlichen An- ordnungen widersetzt habe. Diese Argumentation der Vorinstanz verletze den Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 5 BV, womit sie rechtswidrig sei (act. A.1, Rz. 16). 2.9.Nach Art. 76 Abs. 1 lit. b AlG ist ein Haftgrund gegeben, wenn konkrete An- zeichen befürchten lassen, dass die Person sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere, weil sie der Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AIG sowie Art. 8 Abs. 1 lit. a oder Abs. 4 AsylG nicht nachkommt (Ziff. 3) oder ihr bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt (Ziff. 4). Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG beschreiben gemeinsam generalklau- selartig die Verhaltensweisen, aufgrund derer auf den von der Praxis mit "Unter- tauchensgefahr" bezeichneten Haftgrund geschlossen werden kann und sind als einheitlicher Haftgrund zu betrachten (BGer 2C_278/2021 v. 27.7.2021 E. 2.2 m.H. auf Andreas Zünd, in: Spescha [Hrsg.], Migrationsrecht Kommentar, 5. Aufl., Zürich 2019, N 7 zu Art. 76 AlG). Die Ausschaffungshaft darf nicht einfach vor- sorglich angeordnet werden, nur, weil erfahrungsgemäss eine bestimmte Anzahl der zur Ausreise verpflichteten Ausländerinnen und Ausländer untertaucht. Viel- mehr muss in jedem konkreten Fall eine Prognose gestellt werden (Tarkan Göksu, in: Baumann/Göksu [Hrsg.], Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, Zürich 2022, N 61). Ebenfalls darf gemäss der Rechtsprechung nicht allein aus dem offen de- klarierten Wunsch eines Ausländers, in der Schweiz verbleiben zu wollen, automa- tisch der Schluss gezogen werden, dass er sich auch einer behördlichen Aus- schaffung entziehen werde und eine Untertauchensgefahr besteht (BGer 2C_947/2020 v. 15.12.2020 E. 2.2.1). Die Rechtsprechung nimmt eine Untertau- chensgefahr regelmässig an, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugs- bemühungen zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er nicht bereit ist, in seine Heimat zurückzukehren (BGE 140 II 1 E. 5.3; 130 II 56 E. 3.1; 128 II 241 E. 2.1; 125 II 369 E. 3b/aa; 122 II 49 E. 2a; BGer 2C_442/2020 v. 24.6.2020 E. 3.1 m.w.H.). Die Gefahr des Untertauchens liegt auch dann vor, wenn sich der Ausländer gegen die Ausschaffung zur Wehr setzt – etwa beim Be- steigen des Flugzeugs (BGE 130 II 56 E. 3.2; 129 I 139 E. 4.3.1). Der aktiven Ver- eitelung des Wegweisungsvollzugs gleichgestellt ist nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AlG die Verletzung der Mitwirkungspflichten (Art. 90 AlG), insbesondere bei der Papierbeschaffung (Art. 8 Abs. 1 lit. a und Abs. 4 AsylG). Aufgrund der in Art. 90
12 / 23 AlG statuierten Mitwirkungspflicht sind Ausländerinnen und Ausländer verpflichtet, an der Feststellung des für die Anwendung des AIG massgebenden Sachverhalts mitzuwirken. Sie müssen insbesondere: zutreffende und vollständige Angaben über die für die Regelung des Aufenthalts wesentlichen Tatsachen machen; die erforderlichen Beweismittel unverzüglich einreichen oder sich darum bemühen, sie innerhalb einer angemessenen Frist zu beschaffen; Ausweispapiere beschaffen oder bei deren Beschaffung durch die Behörden mitwirken (Art. 90 lit. a-c AlG). Auch Art. 8 Abs. 4 AsylG statuiert eine Mitwirkungspflicht. So sind nach Vorliegen eines vollziehbaren Wegweisungsentscheides die betroffenen Personen verpflich- tet, bei der Beschaffung gültiger Reisepapiere mitzuwirken. 2.9.1. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, hat die Beschwerdeführerin bereits am 10. Januar 2020 und am 21. Februar 2020 erklärt, dass eine freiwillige Rück- kehr für sie nicht in Frage komme (ZMG act. 2/3/20, 26). Gleich äusserte sie sich anlässlich der Gewährung des rechtlichen Gehörs durch das AFM GR am 29. Au- gust 2023 und vor dem Zwangsmassnahmengericht (vgl. ZMG act. 2/3/42; act. B.1). Gemäss der Rechtsprechung darf alleine aufgrund dieser Äusserungen nicht auf eine Untertauchensgefahr geschlossen werden. Dazu kommt allerdings, dass die Beschwerdeführerin im Frühling 2020 bereits einmal untergetaucht ist: Die für den 6. März 2020 geplante Festnahme konnte nicht erfolgen und der für den 7. März 2020 geplante Flug musste annulliert werden (ZMG act. 2/3/31, 32). Der Aufenthaltsort der Beschwerdeführerin war von da an unbekannt, sie hielt sich nicht zur Verfügung der Behörden und wurde im automatisierten Polizeifahn- dungssystem RIPOL ausgeschrieben (vgl. ZMG act. 2/3/33). Entgegen ihrem Vor- bringen ergibt sich aus dem Abklärungs- und Verzeigungsauftrag vom 14. März 2023 (ZMG act. 2/3/37) nicht, dass das Amt um den Aufenthalt der Beschwerde- führerin bei ihren Eltern in D._____ stets gewusst hat. Das AFM GR hegte gemäss diesem Schreiben erst im März 2023 einen Verdacht, dass sich die Beschwerde- führerin "womöglich doch" in der Schweiz bzw. in D._____ bei ihren Eltern aufhal- te. Die Beschwerdeführerin erklärte ausserdem, sich seit dem Frühling 2020 während nur rund acht Monaten und mit Unterbrüchen in der elterlichen Wohnung aufgehalten zu haben. Während ungefähr einem Jahr sei sie bei Bekannten in der Schweiz untergekommen (ZMG act. 2/3/39, Frage 20 ff., 48 und ebenso ZMG act. 2/3/42). 2.9.2. Im Hinblick auf die Mitwirkungspflicht ist festzuhalten, dass das Bundesge- richt die fehlende Mitwirkung bei der Papierbeschaffung, rein passives Verhalten im Unterschied zu eigentlichen Täuschungsmanövern, zwar nicht genügen liess (BGE 122 II 49 E. 2a; 129 I 139 E. 4.2.1). Als Reaktion auf gerade diese Recht-
13 / 23 sprechung hat der Gesetzgeber allerdings die entsprechenden Voraussetzungen verschärft und ausdrücklich eine verstärkte Mitwirkungspflicht vorgesehen, welche das passive Verhalten einer aktiven Vereitelung des Wegweisungsvollzugs gleich- setzt (BGE 130 II 377 E. 3.2.2 m.w.H.; Botschaft zum Entlastungsprogramm 2003 für den Bundeshaushalt [EP 03] vom 2. Juli 2003, BBl 2003 5615 ff., S. 5753). Unbehelflich ist daher der Einwand der Beschwerdeführerin, wonach das AFM GR sie zur Mitwirkung hätte auffordern müssen. Freilich war dies dem AFM GR auch nicht möglich, zumal nicht bekannt war, wo sich die Beschwerdeführerin aufhielt. Auch am 29. August 2023 zeigte sie sich nicht dazu bereit, mit den heimatlichen Behörden zwecks Beschaffung eines Reisedokumentes in Kontakt zu treten (vgl. ZMG act. 2/3/41). Die Beschwerdeführerin hat die sie treffende Mitwirkungspflicht verletzt. 2.9.3. Zu alledem hinzu tritt, dass auch der jüngste, für den 19. September 2023 geplante DEPU-Flug gemäss Angaben des AFM GR aufgrund des von der Be- schwerdeführerin in der Hafteinrichtung gezeigten Verhaltens nicht hat durchge- führt werden können (act. D.3). 2.10. In Würdigung des vorstehend Dargelegten, also des Umstandes, dass die Beschwerdeführerin bereits einmal untergetaucht ist, mehrmals und eindeutig er- klärt hat, zu einer freiwilligen Rückkehr nach B._____ nicht bereit zu sein und ihre Mitwirkungspflichten verletzt hat, ist nicht davon auszugehen, dass sie sich zwecks Vollzug der Wegweisung zur Verfügung halten würde. Vielmehr ist damit zu rechnen, dass sie erneut untertauchen würde. Im Ergebnis ging das Zwangs- massnahmengericht zu Recht davon aus, dass vorliegend der Haftgrund der Untertauchensgefahr im Sinne von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AlG gegeben ist. 2.11. Im Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, das Zwangsmassnah- mengericht habe die Verhältnismässigkeit der Haft nicht rechtsgenügend über- prüft. Es habe lediglich festgehalten, dass diese gegeben sei, weil eine Flugbu- chung vorläge. Indem die besondere Vulnerabilität der jungen Beschwerdeführerin in der Interessenabwägung überhaupt nicht berücksichtigt werde, sei der Sach- verhalt unvollständig festgestellt worden. Die Beschwerdeführerin habe angege- ben, durch die Haft einer enormen psychischen Belastung ausgesetzt zu sein. Durch die Haftbedingungen sei sie von der Aussenwelt und ihren Eltern isoliert. Die Beschwerdeführerin habe der Befragung während der Hauptverhandlung kaum folgen können, während der ganzen Verhandlung geweint und die drei Tage davor, seit ihrer spätabendlichen Inhaftierung, nichts mehr gegessen. Es sei vor- liegend offensichtlich, dass es der Beschwerdeführerin psychisch schlecht gehe
14 / 23 und es sich um eine sehr vulnerable traumatisierte junge Frau handle. Die Inhaf- tierung stelle eine ungemeine Belastung für die Beschwerdeführerin dar. Aufgrund der erlebten Traumata sei sie psychisch enorm vorbelastet und eine solche Situa- tion daher besonders schädlich. Wie aus einem Arztbericht hervorgehe, leide die Beschwerdeführerin ausserdem an depressiven Störungen. Mit Blick auf das ge- sundheitliche Wohlbefinden der Beschwerdeführerin erscheine die Aufrechterhal- tung der Haft mangels Eignung als unverhältnismässig. Zudem sei eine mildere Massnahme wie jene einer Meldepflicht noch gar nie (erfolglos) angeordnet wor- den (act. A.1, Rz. 18 ff.). 2.12. Die Vorinstanz äusserte sich zur Verhältnismässigkeit tatsächlich nur sehr knapp, beschränkte sich auf den Hinweis, dass eine geeignete mildere Massnah- me nicht ersichtlich sei, Ersatzpapiere voraussichtlich problemlos beschafft wer- den könnten und ein Rückflug gebucht sei. Daher erweise sich die Ausschaf- fungshaft ohne Weiteres als verhältnismässig (act. B.1, E. 10). Wie nachstehend aufzuzeigen sein wird, ist das Ergebnis der Vorinstanz allerdings zu bestätigen. Die Ausschaffungshaft ist weiterhin ein geeignetes Mittel, um den Vollzug der Wegweisung der Beschwerdeführerin sicherzustellen. Das AFM GR hat vor Erlass des Haftbefehls bestätigen lassen, dass keine Vollzugshindernisse vorliegen (ZMG act. 2/3/40). Weder zeichnen sich Entwicklungen ab, welche zu einer mass- geblichen Verzögerung des Vollzugs der Wegweisung führen würden, noch sind anderweitig Umstände ersichtlich, aufgrund derer sich die Ausschaffung nicht in- nert angemessener Frist realisieren lassen sollte. Wie gesehen, ist der Vollzug der Ausschaffung deshalb gefährdet, weil zu erwarten ist, dass die Beschwerdeführe- rin erneut untertaucht. Die Erforderlichkeit eines Eingriffs ist nicht erst dann gege- ben, wenn zuvor eine mildere Massnahme erfolglos angeordnet worden ist. Viel- mehr erscheint die Meldepflicht als milderes Mittel mit Blick auf die Untertau- chensgefahr von Vorneherein nicht gleichermassen geeignet, um den Zweck der Sicherstellung des Ausschaffungsvollzugs sicherzustellen, wie die Haft. Somit ist die Ausschaffungshaft vorliegend erforderlich. Im Hinblick auf die Zumutbarkeit der Haft ist zu berücksichtigen, dass der Amtsarzt Dr. med. F._____ in seiner Beurtei- lung der Verhandlungsfähigkeit am 31. August 2023 zum Schluss kam, es gebe keinerlei Hinweise auf abnormes Verhalten oder auf das Vorliegen einer psychi- schen Störung der Beschwerdeführerin. Sie sei "zweifelsfrei und uneingeschränkt" verhandlungsfähig sowie weiterhin hafterstehungsfähig (ZMG act. 9). Die Hafter- stehungsfähigkeit bescheinigte der Amtsarzt bereits am 28. August 2023 (ZMG act. 4). Im eingereichten medizinischen Verlaufsprotokoll des Zentrums für aus- länderrechtlichen Administrativhaft (ZAA) ist am 1. September 2023 vermerkt wor- den, dass die Beschwerdeführerin psychisch gesund sei und aufgrund der aktuel-
15 / 23 len Situation unter Stress leide, wobei leichte Panikattacken möglich seien (act. B.13). Im weiteren Verlauf erschwerten sich die psychischen Beschwerden in Form von Panikattacken, wobei die Beschwerdeführerin medikamentös behandelt wurde. Das Erstehen einer Ausschaffungshaft stellt naturgemäss eine äusserst grosse psychische Belastung dar, welche entsprechend auch psychische Be- schwerden hervorrufen kann. Allerdings kann alleine aufgrund dieser in Haft auf- tretenden Beschwerden nicht davon ausgegangen werden, dass die Beschwerde- führerin an einer psychischen Erkrankung leidet. Das junge Alter der 21-jährigen Beschwerdeführerin begründet für sich genommen noch keine besondere Vulne- rabilität, welche Haft unzumutbar erscheinen lassen würde. Ebenfalls wird nicht näher spezifiziert, worin die erlebten Traumata bestehen sollen und inwiefern sie zur Unzumutbarkeit der Haft führen. Die eingelegte ärztliche Bescheinigung belegt einzig, dass die Beschwerdeführerin vor fünf Jahren an depressiven Störungen gelitten hat (act. B.9). Sie enthält keine Angaben zu allfälligen Vorbelastungen, welche eine Haft generell unzumutbar machen würden. Die Würdigung dieser Umstände führt zum Schluss, dass die durch die Ausschaffungshaft hervorgerufe- ne psychische Belastung der Beschwerdeführerin nicht derart schwer ist, dass von einer Unzumutbarkeit auszugehen ist. Nach alledem erweist sich die Ausschaf- fungshaft vorliegend als verhältnismässig. 2.13. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, es bestehe ein grosses Risi- ko, dass sich die in der Verhandlung vor dem Zwangsmassnahmengericht er- wähnte Vergewaltigung bei einer Rückkehr nach B._____ wiederholen könnte und daher das Non-Refoulement-Gebot einer Ausschaffung entgegenstehe (act. A.1, Rz. 22 f.), so ist darauf hinzuweisen, dass einzig die Rechtmässigkeit der Aus- schaffungshaft Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. Die Beachtung des Non-Refoulement-Gebots gehört in das Asylverfahren. Das SEM kam in sei- ner Prüfung des Asylgesuchs mit überzeugender Begründung zum Schluss, dass die Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht asylbeachtlich seien und diese in einzelnen Aspekten auch unplausibel und substanzarm seien (ZMG act. 2/3/9). Vor dem Zwangsmassnahmengericht erklärte die Beschwerdeführerin sodann, dass sie in B._____ vergewaltigt worden sei und ihr Leben dort nicht sicher sei (act. B.1, Ziff. 5). Da sie indes keine detaillierteren Angaben zu der behaupteten Gefahr machte und insbesondere auch nicht aufzeigte, dass ihr in B._____ über- all, will heissen im gesamten Land, eine Bedrohung für Leib und Leben drohe, er- weist sich der zu sichernde Wegweisungsentscheid nicht als offensichtlich un- zulässig.
16 / 23 2.14. Die vom AFM GR bis zum 28. November 2023 angeordnete Ausschaf- fungshaft erweist sich in materieller Hinsicht unter sämtlichen Gesichtspunkten als rechtmässig. 3.Verletzung des rechtlichen Gehörs 3.1.Die Beschwerdeführerin rügt ferner eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs. Bereits in der Einvernahme vom 29. August 2023 durch das AFM GR ha- be sie unmissverständlich und mehrfach nach einer Rechtsvertretung verlangt. Diese sei aber nicht aufgeboten worden. Sodann sei sie zur mündlichen Verhand- lung am 31. August 2023 vorgeladen worden, für welche ebenfalls keine Rechts- vertretung aufgeboten worden sei. Dies obschon gemäss Art. 19 Abs. 1 EGzAAG (BR 618.100), Art. 29 BV, Art. 5 und 13 EMRK ein Anspruch darauf bestehe. Während der Haftverhandlung vom 31. August 2023 habe die Beschwerdeführerin von Beginn der Verhandlung an nach einem Anwalt verlangt. Der Einzelrichter habe sie darauf hingewiesen, dass sie dieses Recht habe, den Rechtsbeistand allerdings selbst organisieren müsse. Als die Beschwerdeführerin eingewendet habe, dass ihr Vater bereits einen Anwalt organisiert habe, habe der Einzelrichter einen ins Nichts führenden Anruf getätigt und das AFM GR habe mitgeteilt, es ha- be von keiner Rechtsvertretung Kenntnis und auch in H._____ sei bislang nichts eingegangen. Dies obwohl eine Mitarbeiterin von AsyLex bereits am 30. August 2023 einen Brief an die Beschwerdeführerin in H._____ gesendet habe und am
17 / 23 3.2.Gemäss Art. 19 Abs. 1 EGzAAG hat die inhaftierte Person das Recht zum Beizug eines privaten Rechtsbeistandes. Der inhaftierten Person wird gemäss Art. 19 Abs. 2 EGzAAG von der richterlichen Behörde ein amtlicher Rechtsbei- stand bestellt, wenn sie mittellos ist, rechtliche oder tatsächliche Schwierigkeiten bestehen, die tatsächliche oder beantragte Haftdauer drei Monate übersteigt und das Begehren nach einem Rechtsbeistand geäussert wird. Diese Voraussetzun- gen müssen kumulativ erfüllt sein. Dementsprechend besteht grundsätzlich kein Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, wenn die beantragte bzw. tatsächliche Haftdauer drei Monate nicht übersteigt. Dies entspricht einem be- wussten gesetzgeberischen Entscheid (hierzu etwa KGer GR SK2 22 32 v. 17.8.2022 E. 5.2; SK2 16 4 v. 12.2.2016 E. 4b mit Verweis auf die Botschaft der Regierung an den Grossen Rat zum Einführungsgesetz zur Ausländer- und Asyl- gesetzgebung des Bundes [EGzAAG] vom 26. August 2008, Heft Nr. 11/2008- 2009, S. 616 f.). Im Übrigen hat auch das Bundesgericht darauf hingewiesen, aus Art. 29 Abs. 3 BV lasse sich – im Sinne einer verfassungsrechtlichen Minimalga- rantie – ein Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand grundsätzlich erst nach drei Monaten Haft ableiten (BGE 139 I 206 E. 3.3; 134 I 92 E. 3.2.3; 122 I 49 E. 2c/cc; vgl. ferner Andreas Zünd, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrations- recht, 5. Aufl., Zürich 2019, N 4 zu Art. 80 AIG). Bei der erstmaligen ausländer- rechtlichen Haftprüfung ist eine unentgeltliche Verbeiständung somit nicht vorbe- haltlos geboten, sondern nur, wenn besondere Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Natur bestehen. Als besondere Schwierigkeiten fallen nicht nur Um- stände wie Kompliziertheit der Rechtsfragen, Unübersichtlichkeit des Sachverhalts und dergleichen in Betracht, sondern insbesondere auch in der Person des vom Freiheitsentzug Bedrohten liegende Gründe, wie etwa dessen Fähigkeiten, sich im Verfahren zurecht zu finden (vgl. BGE 122 I 49 E. 2c/bb m.w.H.). 3.3.Die Beschwerdeführerin wurde am 28. August 2023 um 21:05 Uhr in poli- zeilichen Gewahrsam genommen (oben, E. 2.4). Die Ausschaffungshaft begann am 29. August 2023 um 12:30 Uhr (act. B.1; ZMG act. 41). Beantragt wurde die Ausschaffungshaft für die Dauer ab Erlass des Haftbefehls am 29. August 2023 bis am 28. November 2023 (act. B.1). Unter Einbezug der Festhaltung bei der Kantonspolizei umfasst die tatsächliche Haftdauer drei Monate. Gemäss Wortlaut von Art. 19 Abs. 2 EGzAAG ist auf die tatsächliche oder beantragte Haftdauer ab- zustellen. Da die tatsächliche Haft vorliegend mit dem ausländerrechtlich motivier- ten Polizeigewahrsam bereits am 28. August 2023 begonnen hat, wird die Schwel- le von drei Monaten zwar erreicht. Allerdings verlangt Art. 19 Abs. 2 EGzAAG, dass die Haftdauer drei Monate übersteigt, was nicht der Fall ist. Somit fehlte es an einer der für die Beiordnung eines amtlichen Rechtsbeistandes erforderlichen
18 / 23 Voraussetzung. Da der Amtsarzt die Verhandlungsfähigkeit der Beschwerdeführe- rin als gegeben erachtete und sich ihre psychische Verfassung erst nach Beginn der Ausschaffungshaft zusehends verschlechterte (eingehend dazu oben, E. 2.12), boten sich aufgrund der psychischen Gesundheit der Beschwerdeführe- rin keine besonderen tatsächlichen Schwierigkeiten, welche einen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand hätten entstehen lassen. Ebensowenig bie- tet der vorliegende Fall in rechtlicher Hinsicht besondere Schwierigkeiten, auf- grund welcher ein amtlicher Rechtsbeistand beizuordnen gewesen wäre. Allein der Status als asylsuchende Person, die sich weder mit der Sprache noch mit dem Rechtssystem auskennt, vermag keine besonderen Schwierigkeiten zu begrün- den, denn andernfalls wäre das Kriterium der besonderen Schwierigkeiten rechtli- cher oder tatsächlicher Natur überflüssig, da sich fehlende Sprach- und Rechts- kenntnisse praktisch bei jeder von einer ausländerrechtlichen Haft betroffenen Person ins Feld führen liessen (vgl. hierzu KGer GR SK2 22 4 v. 7.9.2022 E. 5.1; SK2 21 4 v. 12.2.2021 E. 8.3.2; bestätigt in SK2 21 61 v. 31.8.2021 E. 6.1.4 und SK2 21 55 v. 3.8.2021 E. 8.3). 3.4.Aus dem angefochtenen Entscheid ergeht ferner, dass der Vorderrichter den Vater der Beschwerdeführerin kontaktiert hat, nachdem diese erklärt hatte, dass der Vater den Namen ihres Anwalts kenne. Im Anschluss daran wurde die Verhandlung am 31. August 2023 unterbrochen. Auch am Folgetag erschien die Beschwerdeführerin nicht in Begleitung einer Rechtsvertretung. Erst mit E-Mail vom 1. September 2023 um 10:59 Uhr (act. B.10) – als die Hauptverhandlung be- reits beendet war – gelangte eine Mitarbeiterin von Asylex an die Justizvollzugs- anstalt H._____ und bat um Zustellung einer noch auszufüllenden Vollmacht an die Beschwerdeführerin. Durch das Vorgehen der Vorinstanz – Versuch den Na- men des Anwalts ausfindig zu machen und Unterbruch der Verhandlung – wurde das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin nicht verletzt. Ebenfalls zu berück- sichtigen ist das im Haftüberprüfungsverfahren geltende Beschleunigungsgebot. Folglich ist in der Haftanordnung und Durchführung der Haftverhandlung ohne Rechtsvertretung kein Verfahrensfehler zu erblicken. 4.Unrechtmässige Haftbedingungen 4.1.Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung von Art. 5 EMRK aufgrund unrechtmässiger Haftbedingungen geltend. Am 28. August 2023 sei sie zwecks ausländerrechtlicher Administrativhaft der JVA E._____ zugeführt worden und ha- be dort vier Tage verbracht, bevor sie am 1. September 2023 dem ZAA Zürich zugeführt worden sei. Dies, obwohl klar sei, dass die Haftbedingungen in der JVA E._____ den Anforderungen an die Ausgestaltung der Administrativhaft gemäss
19 / 23 bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht genügten. Im Besonderen wird eine Verletzung des in Art. 81 Abs. 2 AlG und Art. 16 Abs. 1 Satz 1 der Rückführungs- richtlinie (Richtlinie 2008/115/EG) verankerten Trennungsgebots gerügt. Die JVA E._____ sei ganz klar eine Strafanstalt, in welcher es keine Plätze für die Durch- führung von Administrativhaft gebe. Die Website halte klar fest, dass es sich bei der JVA E._____ ausschliesslich um eine Anstalt für Untersuchungs- und Sicher- heitshaft handle. Es offenbare sich der gefängnisgleiche Eindruck an den Um- ständen der Inhaftierung, also dem Haftregime an sich und dem Gebäudekom- plex. Die Nationale Kommission zur Verhütung von Folter berichte von Zellenein- schlusszeiten von 23 Stunden. Frauen seien in der JVA E._____ oft allein, was faktisch einer Isolationshaft entspreche. Das Gebäude sei wie bereits erwähnt als Gefängnis gebaut und sehe dementsprechend aus; es habe hohe Mauern und sei von Stacheldrahtzäunen umgeben. Es handle sich um ein klassisches Gefängnis und nicht um eine spezielle Hafteinrichtung im Sinne von Art. 16 Abs. 1 Satz 1 der Rückführungsrichtlinie. Die Beschwerdeführerin habe sich überdies während vier Tagen in rechtswidriger Isolationshaft befunden, weil sie eine Frau sei. Auch auf- grund der Verletzung des Trennungsgebots sei die Beschwerdeführerin umge- hend aus der Haft zu entlassen. Ausserdem lässt die Beschwerdeführerin bean- tragen, es seien die Rechtswidrigkeit der Haftbedingungen in der JVA E._____ vom 28. August 2023 bis zum 1. September 2023 und die Verletzung des Tren- nungsgebots im Dispositiv des Urteils festzustellen. Ein Feststellungsinteresse bestehe im Übrigen auch im Falle einer bereits erfolgten Haftentlassung oder Aus- schaffung im Entscheidzeitpunkt, zumal aus rechtswidrig entstandener Haft An- sprüche auf Genugtuungs- und Schadenersatzleistungen gelten gemacht werden könnten (act. A.1, Rz. 25 ff.). 4.2.Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Administrativhaft nach Art. 81 Abs. 2 AIG und entsprechend Art. 16 Abs. 1 Satz 1 der Rückführungsricht- line in einer speziellen, nur zu diesem Zweck vorgesehenen Vollzugsanstalt zu vollziehen (Ausschaffungszentrum). Sie kann bloss dann – in Ausnahmefällen – in ordentlichen Haftanstalten vollzogen werden, falls ein administrativ anderweitig nicht bewältigbarer wichtiger Grund für dieses Vorgehen spricht sowie die Tren- nung von den anderen Häftlingen durch eine eigenständige Abteilung sicherge- stellt bleibt (BGE 146 II 201 E. 4 bis 6). Es muss sich nach der Rechtsprechung dabei um "absolute Einzelfälle" handeln (BGE 146 II 201 E. 7; BGer 2C_280/2021 v. 22.4.2021 E. 2.4; 2C_961/2020 v. 24.3.2021 E. 2.4.1; 2C_844/2020 v. 30.10.2020 E. 6.1). Der Grund für die vom Grundsatz abweichende Unterbringung ist sachgerecht darzutun und zu belegen, damit die richterlichen Behörden die an- gegebenen Gründe im Hinblick auf die Zulässigkeit der Haft und der Vorgaben von
20 / 23 Art. 81 Abs. 2 AIG bzw. Art. 16 der Rückführungsrichtlinie überprüfen können (vgl. Art. 80 Abs. 4 AIG; BGE 146 II 201 E. 8). In BGer 2C_662/2022 erwog das Bun- desgericht in Bezug auf die Justizvollzugsanstalt H., dass diese zwar über eine gesonderte Haftabteilung für die ausländerrechtliche Administrativhaft verfü- ge, das Gebäude und die Räumlichkeiten aber gemäss dem Bericht der Nationa- len Kommission zur Verhütung von Folter vom 12. März 2018 einen klaren Ge- fängnischarakter hätten, was es nach der Rechtsprechung gerade zu vermeiden gelte. Die Anstalt genüge damit prima vista dem Trennungsgebot nicht (zum Gan- zen BGer 2C_662/2022 v. 8.9.2022 E. 2.2.1). 4.3.In der Frauenabteilung der Justizvollzugsanstalt E. war die Be- schwerdeführerin lediglich vom 29. August bis am 1. September 2023 unterge- bracht, bevor sie dem Zentrum für ausländerrechtliche Administrativhaft ZAA in Zürich zugeführt wurde (ZMG act. 2/3/43). Art. 2 Abs. 3 VEV (BR 350.520) sieht vor, dass die ausländerrechtliche Administrativhaft in Ausnahmefällen in der Jus- tizvollzugsanstalt E._____ durchgeführt werden kann. Bereits im Haftbefehl selbst war vorgesehen, dass der Vollzug im Zentrum für ausländerrechtliche Administra- tivhaft (ZAA) zu erfolgen habe (ZMG act. 2/3/41). Somit stand von vornherein fest, dass der Vollzug in der Justizvollzugsanstalt E._____ nur kurzzeitig – für die Dau- er des Haftprüfungsverfahrens – erfolgen würde. Da der Kanton Graubünden nicht über ein Ausschaffungszentrum verfügt und dennoch die persönliche Anwesenheit der Beschwerdeführerin an der Haftprüfungsverhandlung gewährleistet werden musste, war ein wichtiger Grund für die ausnahmsweise Unterbringung in einer ordentlichen Haftanstalt gegeben. Gerade weil die Beschwerdeführerin am 31. August und am 1. September 2023 zur Hauptverhandlung erscheinen musste und überdies am 30. August 2023 während einer Stunde Besuch von ihrem Vater erhielt sowie telefonieren konnte, kann von einer faktischen Isolationshaft nicht die Rede sein (act. C.1). Der kurzzeitige Vollzug der Administrativhaft in der Frauen- abteilung der Justizvollzugsanstalt E._____ ist mit dem in Art. 81 Abs. 2 AIG und Art. 16 Abs. 1 Satz 1 der Rückführungsrichtlinie verankerten Trennungsgebot ver- einbar und daher rechtmässig. Selbst wenn der kurzzeitige Haftvollzug in E._____ das Trennungsgebot verletzt hätte und damit als rechtswidrig zu betrachten wäre, bewirkt das nicht die Unrechtmässigkeit auch der aktuell zu erstehenden Haft, da diese in einem dem Trennungsgebot genügenden Ausschaffungszentrum vollzo- gen wird. 5.Fazit 5.1.Eventualiter, für den Fall, dass die Beschwerdeführerin zwischenzeitlich ausgeschafft werden sollte, wurde beantragt, es sei festzustellen, dass die ange-
21 / 23 ordnete Haft unrechtmässig sowie unangemessen gewesen sei (act. A.1, viertes Rechtsbegehren). Da die Ausschaffung noch nicht vollzogen wurde, ist der Even- tualantrag gegenstandslos und es erübrigen sich Weiterungen hierzu. 5.2.Die Anordnung der Ausschaffungshaft erweist sich als rechtmässig und de- ren Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht für die Dauer von etwas weniger als drei Monaten gerechtfertigt. Die dagegen erhobene Beschwerde er- weist sich als unbegründet und ist vollumfänglich abzuweisen. 6.Kosten und Entschädigungsfolgen 6.1.Die Verfahrenskosten tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens und Unterliegens (vgl. Art. 21a Abs. 2 EGzAAG i.V.m. 426 und 428 StPO). Vorlie- gend unterliegt die Beschwerdeführerin vollumfänglich, weshalb ihr die Verfah- renskosten aufzuerlegen sind. 6.2.Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei ihr die unentgeltliche Prozess- führung zu gewähren (act. A.1, Rz. 37 f.). Gemäss Art. 27 Abs. 1 EGzAAG in Ver- bindung mit Art. 76 Abs. 1 VRG (BR 370.100) kann das Gericht einer Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, die unentgeltliche Prozessführung be- willigen, sofern ihr Rechtsstreit nicht offensichtlich mutwillig oder von vornherein aussichtslos ist. Für das Beschwerdeverfahren am Kantonsgericht gelten gemäss Art. 21a Abs. 2 EGzAAG zudem die Bestimmungen über die strafrechtliche Be- schwerde gemäss Art. 393 ff. StPO sinngemäss. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bei Be- schwerden gegen die Anordnung bzw. Verlängerung von Untersuchungshaft von der Nichtaussichtslosigkeit der Beschwerde abhängig gemacht werden, und zwar auch dann, wenn die beschuldigte Person im Hauptverfahren die Voraussetzun- gen der notwendigen Verteidigung erfüllt (vgl. BGer 1B_732/2011 v. 19.1.2012 E. 7.1 f. m.w.H.). Auch Art. 29 Abs. 3 BV garantiert einen unentgeltlichen Rechtspfle- geanspruch nur bei nicht zum vornherein aussichtslosen Rechtsmitteln. Somit ist die unentgeltliche Rechtsverbeiständung nicht zu gewähren, wenn sich die Be- schwerde als von vornherein aussichtslos erweist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Prozessbegehren aussichtslos, deren Gewinnaussichten be- trächtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Massgeblich ist, ob sich eine vernünftige, nicht mittel- lose Partei ebenfalls zur Beschwerde entschlossen hätte. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht des- halb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (vgl. statt vieler BGE 129 I 129 E. 2.3.1).
22 / 23 6.3.Die Mittellosigkeit der Beschwerdeführerin erscheint offensichtlich, da sie ohne Aufenthaltstitel und Sprachkenntnisse wohl kaum in der Lage ist, ein nen- nenswertes Einkommen zu erwirtschaften. Ebenso finden sich keinerlei Hinweise dafür, dass sie über Vermögen verfügt. Vor allem die Beanstandung der Haftbe- dingungen ist im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht als aus- sichtslos zu betrachten. So erwog das Bundesgericht in einem jüngeren Entscheid etwa, dass der Vollzug einer Ausschaffungshaft in der – prima vista – nicht aus- schliesslich der Administrativhaft dienenden Justizvollzugsanstalt H._____ mit dem Trennungsgebot nicht zu vereinbaren sei (BGer 2C_662/2022 v. 8.9.2022 E. 2.2.1 m.w.H.). Somit ist der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Prozess- führung zu gewähren. Demgemäss gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens, welche auf CHF 1'000.00 festgelegt werden, unter dem Vorbehalt der Rückforde- rung zu Lasten des Kantons Graubünden und werden auf die Gerichtskasse ge- nommen. 6.4.Schliesslich beantragt die Beschwerdeführerin die Einsetzung einer unent- geltlichen Rechtsbeiständin für das Rechtsmittelverfahren. Für die Voraussetzun- gen für die Bestellung eines amtlichen Rechtsbeistandes kann auch in Bezug auf das Beschwerdeverfahren auf die Ausführungen zu Art. 19 Abs. 2 EGzAAG ver- wiesen werden (E. 3.2 ff. oben). Zwar ist die Beschwerdeführerin mittellos, doch übersteigen weder die tatsächliche noch die beantragte Haftdauer drei Monate. Vorliegend sind auch keine besonderen Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächli- cher Natur auszumachen. Es mag sein, dass sich die Beschwerdeführerin weder mit der Sprache noch mit dem Rechtssystem der Schweiz auskennt. Dies vermag aber wie gesehen keine besonderen Schwierigkeiten zu begründen, ansonsten dieses Kriterium letztlich überflüssig würde, zumal sich fehlende Sprach- und Rechtskenntnisse praktisch bei jeder von einer ausländerrechtlichen Haft betroffe- nen Person ins Feld führen liessen (oben bereits, E. 3.3 in fine). Die unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist daher auch für das Beschwerdeverfahren nicht zu ge- währen.
23 / 23 Demnach wird erkannt: 1.Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.1.Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1'000.00 gehen zu Lasten von A.. 2.2.Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird gutgeheissen und die A. auferlegten Verfahrenskosten werden unter dem Vorbehalt der Rückforderung dem Kanton Graubünden in Rechnung gestellt und aus der Gerichtskasse des Kantonsgerichts bezahlt. 3.Das Gesuch um unentgeltlichen Rechtsbeistand wird abgewiesen. 4.Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 82 ff. BGG Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Schweizerische Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundes- gericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausferti- gung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 82 ff. und 90 ff. BGG. 5.Mitteilung an: