Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Urteil vom 22. September 2022 ReferenzSK1 21 30 InstanzI. Strafkammer BesetzungRichter, Vorsitzende Cavegn und Michael Dürst Bazzell, Aktuarin ParteienA._____ Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Adrian Scarpatetti Bahnhofstrasse 8, 7000 Chur gegen Staatsanwaltschaft Graubünden Rohanstrasse 5, 7001 Chur Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin B._____ Privatklägerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Susanna Mazzetta Gürtelstrasse 24, Postfach 536, 7001 Chur Gegenstandsexuelle Nötigung gemäss Art. 189 Abs. 1 StGB Anfechtungsobj. Urteil des Regionalgerichts Prättigau/Davos vom 4. Februar 2021, mitgeteilt am 24. März 2021 (Proz. Nr. 515-2020-13) Mitteilung08. Mai 2023
2 / 30 Sachverhalt A.Das Regionalgericht Prättigau/Davos sprach A._____ (nachfolgend: Be- schuldigter) am 4. Februar 2021 der sexuellen Nötigung gemäss Art. 189 StGB schuldig. Es bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von neun Monaten und einer Verbindungsbusse von CHF 1'500.00, wobei es den Vollzug der Freiheitsstrafe unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren aufschob und die Anrechnung der erstandenen Haft von zwei Tagen an die Freiheitsstrafe anordnete. Die Ersatz- freiheitsstrafe für die Busse legte es auf 30 Tage fest. Ferner sprach das Regio- nalgericht Prättigau/Davos gegen den Beschuldigten einen Landesverweis von 7.5 Jahren aus. Von einer Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS) sah es ab. In prozessualer Hinsicht erkannte es auf die Unverwertbarkeit der gan- zen polizeilichen Einvernahme vom 28. Juni 2019 und der Fragen 4, 5, 6, 10, 15, 20, 25 und 26 der Einvernahme der Staatsanwaltschaft vom 22. Januar 2020. Die Zivilklage von B._____ (nachfolgend: Privatklägerin) hiess das Regionalgericht Prättigau/Davos gut. Es verpflichtete den Beschuldigten zur Leistung einer Genug- tuungssumme von CHF 2'000.00. Die Prozesskosten auferlegte das Regionalge- richt Prättigau/Davos dem Beschuldigten und sprach dem amtlichen Verteidiger eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse zu. B.Gegen dieses Urteil meldete der Beschuldigte am 10. Februar 2021 beim Regionalgericht Prättigau/Davos Berufung an. Die Berufungserklärung ging beim Kantonsgericht am 12. April 2021 ein. Der Beschuldigte beantragt darin einen Freispruch von Schuld und Strafe. Ferner beantragt er die Einsetzung von Rechtsanwalt Adrian Scarpatetti als amtlicher Verteidiger. C.Die Staatsanwaltschaft reichte am 16. April 2021 eine Anschlussberufung gegen das Urteil ein und stellte folgende Anträge: 1.Die Ziffern 1, 3 und 4 des angefochtenen Urteils seien aufzuheben. 2.A._____ sei zu verurteilen
3 / 30 Anträge um den Antrag auf Abweisung der Anschlussberufung der Staatsanwalt- schaft. Die Staatsanwaltschaft hielt an ihren Anträgen aus der Anschlussberufung fest. Die Privatklägerin beantragte die Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.7% MwSt. Erwägungen 1.Prozessuales 1.1.Gegen das angefochtene erstinstanzliche Urteil des Regionalgerichts Prät- tigau/Davos ist die Berufung zulässig (Art. 398 Abs. 1 StPO). Die Eintretensvor- aussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Berufung ist einzu- treten. 1.2.Mit der Berufung stellt Rechtsanwalt Adrian Scarpatetti gleichzeitig das Ge- such, er sei für das vorliegende Berufungsverfahren als amtlicher Verteidiger ein- zusetzen (vgl. act. A.1, B.2). 1.3.Die im vor- oder erstinstanzlichen Verfahren bestellte amtliche Verteidigung besteht im Berufungsverfahren praxisgemäss fort (vgl. Viktor Lieber, in: Do- natsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Straf- prozessordnung, Art. 1-195, 3. Aufl., Zürich 2020, N 3b und N 1 zu Art. 134 StPO; Niklaus Ruckstuhl, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Straf- prozessordnung/Jugendstrafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, N 7 zu Art. 130 StPO). Ein neues Gesuch für das Berufungsverfahren ist nicht erforderlich. Ent- sprechend erübrigen sich Weiterungen hierzu. 1.3.Die Privatklägerin beantragte in Hinblick auf die Berufungsverhandlung bzw. auf ihre Einvernahme den Ausschluss der Öffentlichkeit, die Vermeidung ei- ner Begegnung mit dem Beschuldigten, die Einvernahme durch eine Richterin so- wie die Zulassung einer Begleitperson von der Opferberatung (act. A.4). Diesen prozessualen Anträgen wurde vollumfänglich entsprochen (vgl. act. D.13; act. D.17; act. H.6, S. 1). 2.Umfang der Berufung und der Anschlussberufung Der Beschuldigte beantragt einen Freispruch und ficht das vorinstanzliche Urteil damit vollumfänglich an, weshalb kein Punkt in Rechtskraft erwachsen ist (Art. 402 StPO). Das Urteil der ersten Instanz steht mithin bereits aufgrund der Berufung vollumfänglich zur Disposition (vgl. zur Anschlussberufung act. A.3; act. H.1).
4 / 30 3.Beweismittel und Verwertbarkeit 3.1.Als Beweismittel liegen einzig die Aussagen der Privatklägerin (StA act. 6; StA act. 46; act. H.4) und die Aussagen des Beschuldigten (StA act. 7 und 13; StA act. 34; StA act. 46; RG act. 13; act. H.5) vor. Die von der Privatklägerin und dem Beschuldigten getragenen Kleider wurden gemäss Kriminalrapport sicherge- stellt, jedoch nicht – namentlich auf Spermaspuren – untersucht (StA act. 1, S. 3; StA act. 6, Frage 17). 3.2.Strittig ist zunächst die Verwertbarkeit der ersten polizeilichen Einvernahme des Beschuldigten vom 28. Juni 2019 (StA act. 7) und einzelner Fragen der Ein- vernahme des Beschuldigten vom 22. Januar 2020 (StA act. 34). Die Verteidigung brachte dazu zwei Argumente vor: Zum einen seien die Aussagen unverwertbar aufgrund der fehlenden Übersetzung in der ersten Einvernahme bzw. aufgrund des fehlenden Hinweises auf die Möglichkeit, einen Übersetzer zu verlangen, was entsprechende Fernwirkung auf die Einvernahme vom 22. Januar 2020 zeitige. Zum anderen habe bereits bei der ersten Einvernahme ein Fall notwendiger Ver- teidigung vorgelegen (RG act. 12, S. 1 ff.). Die Vorinstanz folgte der Verteidigung und qualifizierte die polizeiliche Einvernahme des Beschuldigten sowie besagte Teile der Einvernahme vom 22. Januar 2020 als (absolut) unverwertbar. Sie stütz- te sich dabei auf die fehlende Übersetzung bzw. den fehlenden Hinweis, einen Übersetzer beiziehen zu können. Die Frage der notwendigen Verteidigung liess sie offen, wenngleich sie letztlich anmerkte, dass wohl ein Fall notwendiger Ver- teidigung bereits damals vorgelegen haben dürfte (act. E.1, E. 3). 3.3.Versteht eine am Verfahren beteiligte Person die Verfahrenssprache nicht oder kann sie sich darin nicht genügend ausdrücken, so zieht die Verfahrenslei- tung einen Übersetzer bei (Art. 68 Abs. 1 Satz 1 StPO). Dieser Beizug hat von Amtes wegen zu erfolgen, sofern die Kenntnisse der Verfahrenssprache der be- schuldigten Person offensichtlich ungenügend sind bzw. die Notwendigkeit des Beizugs eines Übersetzers für die Verfahrensleitung erkennbar ist (Niklaus Schmid/Daniel Jositsch, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3. Aufl., Zürich 2018, N 15 zu Art. 158 StPO; Ruckstuhl, a.a.O., N 32 zu Art. 158 StGB; Daniela Brüschweiler/Reto Nadig/Rebecca Schneebeli, in: Donatsch/Lie- ber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessord- nung StPO, 3. Aufl., Zürich 2020, N 1 zu Art. 68 StPO). Ist dies nicht der Fall, be- steht die Pflicht der Polizei oder Staatsanwaltschaft, die beschuldigte Person zu- mindest nach Art. 158 Abs. 1 lit. d StPO auf die Möglichkeit des Beizugs eines Übersetzers hinzuweisen. Darauf kann nur dann verzichtet werden, wenn zwei- felsfrei feststeht, dass die beschuldigte Person die Verfahrenssprache beherrscht.
5 / 30 Im Zweifelsfall ist der besagte Hinweis somit anzubringen, beispielsweise wenn es sich bei der Verfahrenssprache nicht um die Muttersprache der beschuldigten Person handelt (Gunhild Godenzi, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO, 3. Aufl., Zürich 2020, N 32 zu Art. 158 StPO). 3.4.Fehlt ein solcher Hinweis, obwohl dieser geboten war bzw. eine dahinge- hende Pflicht bestand, so ist die Einvernahme unverwertbar (Art. 158 Abs. 2 StPO). Dabei handelt es sich um eine absolute Unverwertbarkeit (Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO). Das bedeutet, dass die Einvernahme in keinem Falle verwertbar ist, auch dann nicht, wenn sie für die Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich wä- re. 3.5.Die Ermessensfrage, ob vorliegend von ungenügenden Kenntnissen des Beschuldigten der Verfahrenssprache hätte ausgegangen und von Amtes wegen nach Art. 68 Abs. 1 Satz 1 StPO ein Übersetzer für die erste polizeiliche Einver- nahme hätte beigezogen werden müssen, kann offengelassen werden, da in je- dem Fall entweder eine Übersetzung oder zumindest ein Hinweis auf die Beizugs- möglichkeit eines Übersetzers hätte erfolgen müssen, mithin ein Verzicht auf bei- des nicht zulässig war und nach den zutreffenden Feststellungen der Vorinstanz nicht davon ausgegangen werden kann, dass ein Hinweis in rechtsgenüglicher Weise erfolgt ist (siehe act. E.1, E. 3.1.3 Abs. 1 und 2). Insofern kann den sorgfäl- tigen Erwägungen der Vorinstanz zum Grad der Sprachkompetenz des Beschul- digten vollumfänglich zugestimmt werden (act. E.1, E. 3.1.3 Abs. 3; vgl. auch KGer SG ST.2016.33 v. 24.8.2017). Ergänzend sei erwähnt, dass der Beschuldigte in der Folge – ob aus taktischen Gründen oder nicht – denn auch stets einen Über- setzer an die Einvernahmen mitnahm. Dass er teilweise vor der Übersetzung ant- wortete – was seitens der Staatsanwaltschaft akribisch dokumentiert wurde – än- dert nichts an der zutreffenden vorinstanzlichen Einschätzung der (ungenügen- den) Sprachkenntnisse, die einen Hinweis auf die Beizugsmöglichkeit erfordern bzw. einen Verzicht darauf nicht zulassen. 3.6.Nach Art. 68 Abs. 1 Satz 2 StPO kann unter gewissen Voraussetzungen auf den Beizug eines Übersetzers verzichtet und in der Fremdsprache der betroffenen Person gesprochen werden. Ein solcher Verzicht war vorliegend – und dies er- gänzend zu der Begründung der Vorinstanz – nicht bloss mangels einfachem oder dringendem Fall, sondern bereits deshalb ausgeschlossen, weil weder die Verfah- rensleitung noch die protokollführende Person der Sprache des Beschuldigten (Dari) mächtig waren. Ein Verzicht nach Art. 68 Abs. 1 Satz 2 StPO ist nur mög- lich, "wenn [die Verfahrensleitung] und die protokollführende Person die fremde
6 / 30 Sprache genügend beherrschen" (Pascal Mahon/Eloi Jeannerat, in: Jeanne- ret/Kuhn/Perrier Depeursinge [Hrsg.], Commentaire romand, Code de procédure pénale Suisse, 2. Aufl., Basel 2019, N 13 Abs. 4 zu Art. 68 StPO). Die Einvernah- me wurde denn auch nicht auf Dari, sondern auf Deutsch geführt, weshalb die Verzichtsbestimmung den fehlenden Hinweis auf mögliche Übersetzung von vorn- herein nicht zu rechtfertigen vermag. 3.7.Nach dem Gesagten erweist sich die polizeiliche Einvernahme vom 28. Juni 2019 (StA act. 7) als gesamthaft unverwertbar, aufgrund des fehlenden Hinweises im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. d StPO. Bei diesem Ergebnis kann offengelassen werden, ob sie auch deshalb unverwertbar ist, weil dem Beschuldigten kein (not- wendiger) Verteidiger zur Seite gestellt wurde (Art. 131 Abs. 3 i.V.m. Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO). 3.8.Die Einvernahme vom 22. Januar 2020, die Konfrontationseinvernahme vom 28. Juli 2020 sowie die vorinstanzliche Befragung vom 4. Februar 2021 fan- den unter Zuhilfenahme einer Übersetzerin statt (StA act. 34; StA act. 46; StA act. RG act. 13). Diese Einvernahmen sind daher nicht per se und gesamthaft unverwertbar, jedoch allenfalls in Teilen, soweit sie auf Erkenntnisse abstützen, die aus der unverwertbaren polizeilichen Einvernahme erlangt wurden. Die Vorinstanz qualifizierte die Fragen 4, 5, 6, 10, 15, 20, 25 und 26 der Einvernahme vom 22. Januar 2020 aus diesem Grund als unverwertbar (act. E.1, E. 3.1.3 Abs. 5). 3.9.Hierbei geht es um die Frage der Fernwirkung. Diese – aber auch ihr ein- geschränkter Umfang – ist für Beweismittel, die in strafbarer Weise oder unter Ver- letzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben wurden (Art. 141 Abs. 2 StPO), explizit in Art. 141 Abs. 4 StPO geregelt. Für Folgebeweise, die auf nach Art. 141 Abs. 1 StPO unverwertbare Beweise abstützen, findet sich keine explizite gesetzliche Regelung. Klar bzw. herrschende Lehre ist jedoch, dass für diese erst recht eine Fernwirkung gilt. Insofern kann man von einer Anwendbarkeit von Abs. 4 des Art. 141 StPO sprechen (vgl. Sabine Gless, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafprozessordnung/Jugendstrafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, N 90 zu Art. 141 StPO). Davon abzugrenzen ist die Frage, ob für die- se Folgebeweise auch die in Art. 141 Abs. 4 StPO vorgesehene Relativierung An- wendung findet, wonach nur ausschliesslich auf den unverwertbaren Primärbe- weis – im Sinne einer conditio sine qua non – abstützende Folgebeweise unver- wertbar sind, oder ob die Unverwertbarkeit weiterreicht, mithin eine strikte Fern- wirkung für alle Folgebeweise gilt, unabhängig von dieser Einschränkung. Diese Frage ist in der Lehre umstritten (für eine strikte Fernwirkung ohne Relativierungen
7 / 30 von Abs. 4: Ruckstuhl, a.a.O., N 34 zu Art. 158 StPO; Wolfgang Wohlers, in: Do- natsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Straf- prozessordnung StPO, 3. Aufl., Zürich 2020, N 44 zu Art. 141 StPO; Godenzi, a.a.O., N 33 zu Art. 158 StPO; dagegen: Jérôme Bénédict, in: Jeanne- ret/Kuhn/Perrier Depeursinge [Hrsg.], Commentaire romand, Code de procédure pénale Suisse, 2. Aufl., Basel 2019, N 39 StPO; siehe auch Wohlers, a.a.O., Fn 155 zu Art. 141 StPO). 3.10. Diese Frage müsste vorliegend nur dann entschieden werden, wenn es sich um Beweise handelt, die unter Anwendung von Art. 141 Abs. 4 StPO verwertbar wären. Das wären sie, wenn der unverwertbare Primärbeweis nicht conditio sine qua non für ihre Erhebung bildete bzw. wenn sie im Sinne eines hypothetischen Ermittlungsverlaufs zumindest mit einer grossen Wahrscheinlichkeit auch ohne den illegalen ersten Beweis erlangt worden wären (BGE 138 IV 169 E. 3.3.3). Die Frage kann hingegen offengelassen werden, wenn die nachfolgenden Beweise entweder ausschliesslich durch den unverwertbaren Primärbeweis ermöglicht wurden (Abs. 4 "ohne die vorhergehende Beweiserhebung nicht möglich") oder in keiner Weise aus den Primärbeweis zurückgehen, mithin gar nicht von Folgebe- weisen gesprochen werden kann (Abs. 1 "Ermöglicht ein Beweis [...] die Erhebung eines weiteren Beweises" e contrario; vgl. BGer 6B_75/2019 v. 15.3.2019 E. 1.4.4 mit Verweis auf BGE 138 IV 169 E. 3.3.2). 3.11. Während dem Bundesgerichtsentscheid 6B_976/2015 vom 27. September 2016 (E. 6.4) noch letztere Konstellation zugrunde zu liegen scheint, ist dies im Bundesgerichtsentscheid 6B_654/2019 vom 12. März 2020 (E. 3.2.3 f.) nicht mehr so klar. Dort ging es ebenfalls um eine absolut unverwertbare Einvernahme (Art. 141 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Art. 158 Abs. 1 lit. a StPO) und die Frage ihrer Fernwirkung auf weitere Beweiserhebungen. Das Bundesgericht prüfte, ob es auch ohne die Aussage anlässlich der nicht verwertbaren Einvernahme mit gros- ser Wahrscheinlichkeit in der Folge zu den weiteren Beweiserhebungen gekom- men wäre. Dabei handelt es sich um die Voraussetzung von Abs. 4 des Art. 141 StPO, womit die Frage nach dessen Anwendbarkeit im Fall absolut unverwertba- rer Beweise nach Abs. 1 bejaht bzw. die der strikten Fernwirkung solcher Beweise verneint ist. Trotzdem verwies das Bundesgericht auch in diesem Entscheid auf die offengelassene Frage, ob bei unverwertbaren Beweisen im Sinne von Art. 141 Abs. 1 StPO eine strikte Fernwirkung gelte, sodass alle nachfolgend (eben, unab- hängig ob nach Abs. 4 ausschliesslich oder bloss mitkausal) darauf abstützenden Beweise unverwertbar seien. Das Bundesgericht scheint darin keinen Wider- spruch zu sehen, erklärte es in einem anderen Entscheid, dass auch unter dem Gesichtspunkt der strikten Fernwirkung des Beweisverwertungsverbots nach
8 / 30 Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO nichts gegen die Verwertbarkeit späterer Einvernah- men spreche, wenn der Sekundärbeweis nicht notwendigerweise im Sinne einer conditio sine qua non auf dem unverwertbaren Primärbeweis beruhe (BGer 6B_646/2017 v. 1.5.2018 E. 5.3). Entsprechend diesen Erwägungen ist Art. 141 Abs. 4 StPO im Folgenden anzuwenden. 3.12. Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise sind aus den Strafakten zu entfernen und bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss zu halten (Art. 141 Abs. 5 StPO). Die Vorinstanz hat in Nachachtung dieser Bestimmung die Originalprotokolle der beiden Einvernahmen (StA act. 7 und 34) in einem Umschlag verschlossen bei den Akten gelassen und die davon erstellten geschwärzten Kopien zu den Akten genommen (RG act. 7 [Kopie]; RG act. 34 [Kopie]; act. D.1). Es liegt dem Kantonsgericht daher eine Kopie u.a. des Protokolls der Einvernahme 22. Januar 2020 vor, wobei die von der Vorinstanz als unverwertbar qualifizierten Fragen 4, 5, 6, 10, 15, 20, 25 und 26 geschwärzt wur- den. Dass es sich hierbei um unverwertbare Folgebeweise handelt, stellte keine Seite mehr in Abrede (act. H.4-6). Vor diesem Hintergrund und um die Wirkung des Beweisverwertungsverbots durch den psychologischen Effekt einmal gelese- ner Äusserungen nicht abzuschwächen (vgl. dazu Wolfgang Wohlers/Linda Bläsi, Dogmatik und praktische Relevanz der Beweisverwertungsverbote im Strafpro- zessrecht der Schweiz, in: recht 3/2015, S. 169 ff.), erweist sich die Öffnung des Umschlags zur erneuten Beurteilung der Verwertbarkeit dieser Fragen als nicht angezeigt, auch wenn das Bundesgericht dem Sachgericht die Fähigkeit zuer- kennt, sich bei der Beweiswürdigung selbst in voller Kenntnis der unverwertbaren Beweismittel ausschliesslich auf die Verwertbaren zu stützen (BGE 143 IV 387 E. 4.4). Die nicht geschwärzten weiteren Fragen aus der Einvernahme vom 22. Januar 2020 sind hingegen auf ihre Verwertbarkeit zu überprüfen. Der Vertei- digung zufolge ist die gesamte Einvernahme unverwertbar oder sind es zumindest die Fragen 7 f., 16 f., 19 f. sowie die Ergänzungsfragen von Rechtsanwältin Su- sanna Mazzetta. Auch die weiteren Beweiserhebungen, d.h. die Konfrontations- einvernahme vom 28. Juli 2020 sowie die Befragung des Beschuldigten anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung sind auf die Fernwirkung der unverwertba- ren polizeilichen Einvernahme zu überprüfen. 3.13. Die Fragen 7 f., 16 f. sowie die Ergänzungsfragen von Rechtsanwältin Su- sanna Mazzetta in der Einvernahme vom 22. Januar 2020 hätten abgesehen von der Ergänzungsfrage 7 zumindest auch gestützt auf die Antwort der Privatklägerin auf die ihr anlässlich der polizeilichen Einvernahme gestellte Frage 9 erhoben werden können (StA act. 6, Frage 9) und erweisen sich daher nicht als aussch-
9 / 30 liesslich kausale Sekundärbeweise. Entsprechend den vorstehenden Erwägungen in 3.11 sind sie daher als verwertbar zu qualifizieren. 3.14. In den Fragen 19 und 20 der Einvernahme vom 22. Januar 2020 wird aus- drücklich auf die unverwertbare polizeiliche Einvernahme Bezug genommen und in Frage 20 werden dem Beschuldigten ferner Äusserungen aus dieser vorgehal- ten. Sie betreffen jedoch nicht den Tatvorwurf, sondern die Notwendigkeit eines Übersetzers und die Antworten des Beschuldigten sprechen für eine solche, mithin zu seinen Gunsten. Entsprechendes gilt für die Frage 12 aus der vorinstanzlichen Befragung anlässlich der Hauptverhandlung vom 4. Februar 2021. Während das Bundesgericht für Beweise, die mittels verbotener Methoden erlangt worden sind (Art. 141 Abs. 1 Satz 1 StPO), auch eine Verwertung zugunsten der beschuldigten Person ausschliesst und sich bezüglich der in strafbarer Weise oder unter Verlet- zung von Gültigkeitsvorschriften erhobenen Beweise (Art. 141 Abs. 2 StPO) nun- mehr (vgl. noch Bemerkung in BGer 6B_569/2020 v. 8.11.2021 E. 1.2) der herr- schenden Lehre anzuschliessen scheint, die eine Verwertung zugunsten des Be- schuldigten zulässt (BGer 6B_1362/2020 v. 20.6.2022 E. 14.4.3), ist diese Frage mit Bezug auf in Verletzung von Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO erhobene Beweismit- tel höchstrichterlich nicht ausdrücklich entschieden worden. Die Argumente für eine generelle Unverwertbarkeit beziehen sich jedoch bloss auf verbotene Bewei- serhebungsmethoden (vgl. erwähnter Entscheid samt Verweisen), weshalb vorlie- gend von der Verwertbarkeit entlastender Folgebeweise auszugehen ist. Entspre- chend sind auch die drei eingangs erwähnten Fragen verwertbar. 3.15. In Frage 22 sowie in Ergänzungsfrage 7 der Einvernahme vom 22. Januar 2020 und in Frage 11 der vorinstanzlichen Befragung anlässlich der Hauptver- handlung vom 4. Februar 2021 werden Aussagen des Beschuldigten zum Tatvor- wurf aus der unverwertbaren polizeilichen Einvernahme zitiert. Diese Fragen sind samt Antworten als unverwertbar zu qualifizieren und aus den Akten zu streichen. Ebenso ist die Bemerkung der vorinstanzlichen Vorsitzenden, wonach die Antwort des Beschuldigten zu Frage 5 seinen Aussagen anlässlich der unverwertbaren Einvernahme widerspreche, unverwertbar. Dies gilt auch für den Beschrieb der unverwertbaren polizeilichen Einvernahme im Kriminalrapport vom 30. Juli 2019 (StA act. 1, S. 3 Abs. 1 in fine). 3.16. Die Fragen aus der Konfrontationseinvernahme vom 28. Juli 2020 stützen nicht auf die unverwertbare polizeiliche Einvernahme ab, sodass besagte Konfron- tationseinvernahme gesamthaft verwertbar bleibt (StA act. 46).
10 / 30 3.17. Die als nicht verwertbar qualifizierten Teile der Einvernahme vom 22. Janu- ar 2020 und der vorinstanzlichen Befragung vom 4. Februar 2021 sowie des Kri- minalrapports vom 30. Juli 2019 werden analog dem Vorgehen der Vor-instanz (E. 3.12) in einem Umschlag verschlossen bei den Akten gelassen und ge- schwärzte Kopien zu den Akten genommen. 3.18. Verwertbar sind somit die polizeiliche Einvernahme der Privatklägerin vom 27. Juni 2019 (StA act. 6), die polizeiliche Einvernahme des Beschuldigten zur Person vom 28. Juni 2019 (StA act. 13), die staatsanwaltschaftliche Einvernahme des Beschuldigten vom 22. Januar 2020 zur Sache, mit Ausnahme der Fragen 4- 6, 10, 15, 20, 22 und 25 f. sowie der Ergänzungsfrage 7 (StA act. 34), sowie dieje- nige Einvernahme zu seiner Person (StA act. 35), die staatsanwaltschaftliche Kon- frontationseinvernahme des Beschuldigten und der Privatklägerin vom 28. Juni 2020 (StA act. 46), die vorinstanzliche Befragung des Beschuldigten vom 4. Fe- bruar 2021, mit Ausnahme der Frage 11 und der Bemerkung der Vorsitzenden zu Frage 5 (RG act. 13), sowie die Befragungen des Beschuldigten und der Privat- klägerin anlässlich der Berufungsverhandlung vom 20. September 2022 (act. H.4 f.). 4.Sachverhalt 4.1.Anklagevorwurf und Standpunkt des Beschuldigten 4.1.1. Dem Beschuldigten wird in objektiver Hinsicht zusammengefasst vorgewor- fen, am 27. Juni 2019 um 12:24 Uhr, im C._____ in D._____ die Privatklägerin unter falschem Vorwand in sein Zimmer gelockt, die Türe mit dem Drehknopf ab- geschlossen, die Privatklägerin auf das Bett geworfen, sich auf sie gelegt, sich in der Missionarsstellung auf der Privatklägerin auf und ab bewegt zu haben sowie zum Samenerguss gekommen zu sein. Dabei habe er sie kurz über den Kleidern an ihren Brüsten angefasst, sie auf den Hals geküsst und auf den Mund versucht zu küssen. Sie habe ihre Hand vor den Mund gelegt, um den Kuss nicht zuzulas- sen, ihm gesagt, dass er aufhören solle und versucht, ihn mit den Händen wegzu- stossen, was ihr allerdings aufgrund des Körpergewichts des Beschuldigten und der Missionarsstellung nicht gelungen sei. Der Beschuldigte habe gesagt "Komm, nur zwei Minuten, nur zwei Minuten" und habe seine Körper weiterhin wie beim Geschlechtsverkehr bewegt. Dann habe die Privatklägerin begonnen zu weinen, worauf der Beschuldigte gesagt habe, "Ja dann halt nicht, wenn du weinst.", habe aber seinen Körper noch einen Augenblick weiterbewegt, bis er zum Samener- guss gekommen sei. Dann sei er aufgestanden und habe sich bei ihr entschuldigt (StA act. 52, Ziff. 1).
11 / 30 4.1.2. In subjektiver Hinsicht wird dem Beschuldigten vorgeworfen, die Absicht gehabt zu haben, sexuelle Handlungen mit der Privatklägerin vorzunehmen und gewusst zu haben, dass sie dies ablehnte und dagegen Widerstand leistete. Fer- ner wird ihm in subjektiver Hinsicht unterstellt, wissentlich und willentlich eine psy- chisch belastende Situation geschaffen und körperliche Gewalt angewendet zu haben, indem er sich mit seinem Körpergewicht auf die Privatklägerin niederge- drückt habe (StA act. 52, Ziff. 1). 4.1.3. Der Beschuldigte ist basierend auf diesem Anklagesachverhalt der sexuel- len Nötigung gemäss Art. 189 StGB angeklagt (StA act. 52, Ziff. 1). 4.1.4. Der Beschuldigte ist insoweit geständig, als er und die Privatklägerin am fraglichen Ort zur fraglichen Zeit zusammen im Zimmer gemäss Anklagesachver- halt waren. Zudem ist er geständig, damals auf der Privatklägerin auf dem Bett gelegen zu sein (StA act. 34, Frage 14; StA act. 46, Frage 7 und 10; RG act. 13, Frage 3.3; act. H.5, Frage 8, 33 und 37). Sein diesbezügliches Geständnis deckt sich mit den Aussagen der Privatklägerin. Der Sachverhalt ist in diesem Teilbe- reich erstellt. Ob der Beschuldigte hinsichtlich weiterer Punkte geständig ist, etwa bezüglich des Vorwurfs, die Privatklägerin habe ihre Hand vor den Mund gehalten, worauf der Beschuldigte ihre Hand geküsst habe, oder hinsichtlich des Vorwurfs, es sei zum Samenerguss gekommen, erhellt sich nicht ohne Weiteres. Diese wei- teren Teile des Anklagesachverhaltes sind daher aufgrund der vorhandenen und verwertbaren Beweismittel (E. 3.18) nach den Grundsätzen der richterlichen Be- weis- und Aussagewürdigung zu erstellen. Diese Grundsätze wurden im ange- fochtenen Urteil zutreffend wiedergegeben, weshalb darauf zu verweisen ist (Art. 82 Abs. 4 StPO; act. E.1, E. 4.1 f.). 4.2.Gesamteindruck; Gesprächsführungstechnik und Übersetzung 4.2.1. Die in der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme angewendete Gesprächs- führungstechnik ist bei der Würdigung der Aussagen der Privatklägerin und des Beschuldigten zu berücksichtigen. Während die Privatklägerin gemäss Protokoll der polizeilichen Einvernahme in längeren Schilderungen darlegen konnte, was sich ihr zufolge zugetragen hatte, erhielt sie (sowie der Beschuldigte) bei der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme keine Gelegenheit, frei zu erzählen. Es wurden ihr von Beginn weg Vorhalte aus ihrem in der polizeilichen Einvernahme abgegebenen Bericht gemacht, teils mit der anschliessenden Frage, ob sie dies bestätigen könne (StA act. 46, Frage 1, 4, 6, 8, 12). Dies schwächt das Gewicht, das der Konstanz der Aussagen der Privatklägerin beigemessen werden kann, und erschwert die Überprüfung der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen, ist es im Ver-
12 / 30 gleich zum freien Vortrag einfacher, Vorhalte früherer Aussagen zu bestätigen, als frei konstant zu berichten (vgl. auch act. H.4, Frage 42 f.). In der Konfrontations- einvernahme wurden der Privatklägerin (und dem Beschuldigten) ferner mehrheit- lich geschlossene Fragen (teilweise mehrere kombiniert) und Alternativfragen (hat sich entweder dies oder jenes zugetragen) gestellt, die, anders als offene Fragen, ein erhebliches Suggestionspotential aufweisen (StA act. 46, Frage 5 und 10). Solche Fragen, lassen sie sich nicht vermeiden, sind zumindest mit einer offenen Alternative zu verknüpfen. Geht die einvernommene Person auf die Suggestion ein, mindert dies den Beweiswert ihrer Antwort. Umgekehrt hat eine Antwort, die über die Suggestion hinausgeht (Überhangsantwort) Beweiswert (Rolf Ben- der/Robert Häcker/Volker Schwarz, Tatsachenfeststellung vor Gericht, Glaubhaf- tigkeits- und Beweislehre, Vernehmungslehre, 5. Aufl., München 2021, N 1009 f.). Dies ist bei der Würdigung der Aussagen zu berücksichtigen. 4.2.2. Wie erwähnt wurde die Privatklägerin von der Polizei sowie der Staatsan- waltschaft einvernommen. Ferner wurde sie anlässlich der Berufungsverhandlung erneut befragt, wodurch sich das Kantonsgericht einen persönlichen und unmittel- baren Eindruck verschaffen konnte. Die Privatklägerin tätigte zum Tatablauf sowie den Handlungen des Beschuldigten ausführliche und detaillierte Aussagen, wel- che insgesamt sehr lebensnah erscheinen. Ihre Schilderungen vermitteln den Ein- druck, dass der Übergriff tatsächlich stattgefunden hat. Sie schilderte die Vor- kommnisse realitätsnah und plastisch. Es finden sich keine Strukturunterbrüche oder wesentliche Widersprüche. Auffallend ist, dass ihre Schilderungen sowohl im Kerngeschehen als auch in Nebensächlichkeiten einen Detailreichtum aufweisen. Die Privatklägerin belastet den Beschuldigten nicht übermässig, sondern räumt auch entlastende Umstände ein. Dieses zurückhaltende Aussageverhalten und das Fehlen eines Motives für eine Falschbelastung sprechen für die Glaubhaftig- keit ihrer Aussagen. 4.2.3. Der Beschuldigte wurde insgesamt fünfmal einvernommen, wobei wie er- wähnt nur die staatsanwaltschaftliche Einvernahme vom 22. Januar 2020 (in Tei- len), die staatsanwaltschaftliche Konfrontationseinvernahme vom 28. Juni 2020, die vorinstanzliche Befragung (in Teilen) sowie die Befragung im Berufungsverfah- ren verwertbar sind (vorstehend E. 3). Auch vom Beschuldigten konnte sich das Gericht einen unmittelbaren Eindruck machen. Das Aussageverhalten des Be- schuldigten in den vier verwertbaren Einvernahmen ist unstet. Teils räumt er ge- wisse Tatsachen ein und relativiert diese danach wieder. Auch gibt er an ver- schiedenen Stellen an, sich nicht mehr erinnern zu können. Es ist offensichtlich, dass er sich schämt, was teilweise auch die vermeintlichen Erinnerungslücken erklären könnte (vgl. StA act. 46, Frage 10). Er verweigert seine Aussage jedoch
13 / 30 nicht generell, sondern beantwortet in den (verwertbaren) staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen sowie in den beiden gerichtlichen Befragungen stets die ihm ge- stellten Fragen. Genauso wie auch hier die Gesprächsführungstechnik zu berück- sichtigen ist, ist dem Umstand Beachtung zu schenken, dass seine Einvernahmen mithilfe einer Übersetzerin stattfanden und sich offensichtlich gewisse sprachliche Feinheiten nicht übermitteln liessen (vgl. StA act. 34, Protokollvermerk zu Frage 6, wonach das Wort Kleider auf Dari/Persisch die ganze Bekleidung bezeichne und nicht bloss T-Shirt und Unterhosen, sich die mit Kleider übersetzten Antworten jedoch auf T-Shirt und Unterhosen bezögen und RG act. 13, Kommentar der Übersetzerin, wonach der Beschuldigte nicht das von ihr übersetzte auf das Bett "geschmissen", sondern lediglich "gestossen" gemeint habe). Daher wäre es ver- messen, auf die genaue Wortwahl des Beschuldigten (bzw. der Übersetzerin) ab- zustellen, wenn auch der Würdigung in Aussage gegen Aussagekonstellationen wie der vorliegenden ausschliesslich diese zur Verfügung stehen. Jedenfalls dür- fen dem Beschuldigten sich offensichtlich aus sprachlichen Schwierigkeiten erge- benden Inkonsistenzen nicht vorgehalten werden (so die Vorinstanz ohne Hinweis auf die Erklärung der Übersetzerin in act. E.1, E. 5.2.3; vgl. auch act. H.6, S. 2). Im Übrigen gesteht der Beschuldigte wie erwähnt Teile des Anklagesachverhalts zu und äussert sich auch auf weiten Strecken übereinstimmend mit der Privatkläge- rin, wobei er verschiedentlich belastende Umstände von sich aus preisgibt. 4.2.4. Schliesslich ist auf die sexuelle Unerfahrenheit der Parteien und die damit einhergehenden offenkundig vorhandenen Hemmungen insbesondere des Be- schuldigten einzugehen. Es erscheint glaubhaft, dass beide Parteien bis anhin keinerlei sexuellen Erfahrungen gemacht hatten und somit auf diesem Gebiet noch vollkommen unerfahren waren. Dies ungeachtet dessen, dass beide im Tat- zeitpunkt bereits volljährig waren (Jahrgang 1999 und 2000, damals 20 und 19 Jahre alt). Bei beiden Parteien ist in den Einvernahmen eine gewisse Überforde- rung mit der Thematik spürbar. Dies ist bei der Würdigung ihrer Aussagen zu be- achten. Während der Befragung des Beschuldigten anlässlich der Berufungsver- handlung trat sodann deutlich zutage, dass er sich schämte. Dass es sich hierbei nicht respektive zumindest nicht ausschliesslich um ein Schamgefühl des Be- schuldigten im Zusammenhang mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten handelte, zeigte sich daran, dass er nicht nur bei den Fragen mit Bezug auf die ihm vorge- worfenen sexuellen Handlungen, sondern auch bei Fragen zur Sexualität an sich den Blick senkte und generell eine verschüchterte Körperhaltung einnahm. Man sah ihm an, dass es ihm offensichtlich unwohl war, über sexuelle Themen zu sprechen. Insbesondere schien es ihm nicht leicht zu fallen, dies gegenüber der weiblichen Dolmetscherin zu tun. Es kann offenbleiben, ob dies (auch) darauf
14 / 30 zurückzuführen ist, dass es in seiner Kultur als unangemessen gilt, als Mann se- xuelle Sachverhalte gegenüber einer Frau zu benennen (so etwa ausgesagt in StA act. 46, Frage 10). In der Würdigung der Aussagen ist jedenfalls zu berücksichti- gen, dass der Beschuldigte in den Befragungen offensichtlich gehemmt und unbe- holfen war. Seine Aussagen sind vor dem Hintergrund dieses unmittelbaren Ein- drucks zu werten. 4.2.5. Ausgehend von diesen Vorbemerkungen ist im Folgenden der Anklage- sachverhalt im Einzelnen zu erstellen, wobei nicht nur den vorgenommenen Hand- lungen, sondern insbesondere ihrem zeitlichen Ablauf Beachtung zu schenken ist. 4.3.Vormittag 4.3.1. Nicht Teil des Anklagesachverhalts, jedoch übereinstimmend und glaubhaft schilderten die beiden Befragten, am Vormittag gemeinsam das Zimmer des Be- schuldigten aufgeräumt bzw. geputzt zu haben, wobei der Beschuldigte jeweils präzisiert, die Privatklägerin habe ihm freiwillig geholfen und er habe das Zimmer und sie das Bad gereinigt (StA act. 6, Frage 1; StA act. 34, Frage 1 und 27; StA act. 46, Frage 3; RG act. 13, 3.1 und 3.6; act. H.4, Frage 1 f.; act. H.5, Frage 2). Beide gaben an, bei dieser Gelegenheit ihren SnapChat-Kontakt ausgetauscht zu haben, wobei jeder behauptet, der jeweils andere habe danach gefragt (StA act. 6, Frage 4; RG act. 13, Frage 3.1; act. H.4, Frage 3 und 14; act. H.5, Frage 3 und 17). 4.3.2. Den weiteren von der Privatklägerin beschriebenen Verlauf des Vormittages stellt der Beschuldigte in Abrede (StA act. 34, Frage 27; StA act. 46, Frage 13), wobei er anfänglich erklärte, "zu dieser Zeit" so etwas nicht gemacht zu haben (StA act. 46, Frage 1; act. H.5, Fragen 10 – 14). Zwar fanden auch diese Schilde- rungen nicht Eingang in den Anklagesachverhalt, da sie die Darstellung des Nachmittages jedoch in einen weiteren Kontext setzen, werden sie trotzdem ge- würdigt. Ferner weist der Bericht der Privatklägerin hier eine Inkonsistenz auf, die daher näher zu betrachten ist, da sie sich nicht allein mit dem Zeitablauf seit der Tat erklären lässt (die erste Einvernahme der Privatklägerin geschah am Tattag, die beiden weiteren etwa ein- bzw. eineinhalb Jahre später). 4.3.3. In der polizeilichen Einvernahme erklärte die Privatklägerin, der Beschuldig- te habe beim Aufräumen bzw. beim Putzen am Vormittag plötzlich die Türe zuge- macht und abgeschlossen. Er habe sie gebeten, kurz Pause zu machen und sich auf das Bett zu setzen, was sie auch getan habe. Er habe ihr dann seinen Arm um die Schulter gelegt und ihr einen Kuss auf die rechte Wange gegeben. Sie sei da- nach aufgestanden und habe das Zimmer verlassen. Dann hätten sie beide Pause
15 / 30 gemacht (StA act. 6, Frage 1 – 4; StA act. 46, Frage 1). In der Konfrontationsein- vernahme erklärte die Privatklägerin, der Beschuldigte habe sie etwa um 10:00 Uhr am Vormittag ganz kurz an den Brüsten berührt. Soweit sie sich erin- nern könne, sei es am Nachmittag zu keiner weiteren Brustberührung gekommen. Nach der Stellungnahme des Beschuldigten revidierte sie ihre Aussage dahinge- hend, dass der Beschuldigte sie nicht am Vormittag, sondern am Mittag, als er mit ihr auf dem Bett gelegen habe, kurz an den Brüsten berührt habe. Am Morgen habe er sie auf die Wange geküsst und ihr den Arm um die Schulter gelegt (StA act. 46, Frage 13). In der Befragung im Berufungsverfahren schilderte die Privat- klägerin, der Beschuldigte habe sie gebeten, mit ihm Pause zu machen. Dann ha- be er sich zu ihr auf das Bett gesetzt und sie angefasst. Sie sei dann "rausgelau- fen". Er habe ihr dann einen Kuss auf die Wange gegeben, wobei das nicht im Zimmer, sondern im Putzraum geschehen sei (act. H.4, Frage 1, 7 f.). Auf Vorhalt der abweichenden früheren Aussage erklärte sie, dass der Beschuldigte im Zim- mer den Arm um sie gelegt und sie an den Brüsten angefasst habe und ihr im Putzraum den Kuss auf die Wange gegeben habe. Das sei kurz vor der Pause gewesen (act. H.4, 9 und 13). Auf die Ergänzungsfrage der Rechtsanwältin Su- sanna Mazzetta, wann die Privatklägerin an den Brüsten angefasst worden sei, antwortete die Privatklägerin, am Vormittag (act. H.4, Ergänzungsfrage 4). 4.3.4. Dass ein Kontakt mit der Brust der Privatklägerin stattfand, ist glaubhaft und als erstellt zu betrachten, da auch der Beschuldigte angab, er könne nicht aussch- liessen, dass er aus Versehen oder unbewusst die Brüste der Privatklägerin ange- fasst bzw. berührt habe (StA act. 34, Frage 33; vgl. zu dieser Antwort jedoch Ben- der/Häcker/Schwarz, a.a.O., N 1015 samt Beispiel; act. H.5, Frage 40 f.). Ob es sich um eine Berührung oder ein Anfassen der Brust handelte, kann hingegen nicht mehr erstellt werden. Betreffend den Zeitpunkt des Kontakts mit der Brust macht die Privatklägerin unterschiedliche Aussagen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass in den diesbezüglichen Fragen nicht genügend klar zwischen dem Vorfall vom Vormittag und Mittag/Nachmittag differenziert wurde und sich einige Antwor- ten der Privatklägerin – im Übrigen auch des Beschuldigten – jeweils auf eine an- dere Tageszeit bezogen (bspw. RG act. 13, Frage 6) und dies im Protokoll nicht genügend zum Ausdruck kommt. Die Ereignisse vom Vor- und Nachmittag ver- schwimmen deshalb ein wenig. Dies liegt jedoch auch daran, da sie sich ähnlich abgespielt haben sollen, finden sich doch in den Aussagen der Privatklägerin die Elemente, "Türe schliessen", "um gemeinsame Pause bitten" und schliesslich "Annäherungen auf dem Bett" in der Beschreibung des Vor- wie auch des Nach- mittags. Angesichts der spontanen Schilderung der Privatklägerin in der polizeili- chen Einvernahme einige Stunden nach der Tat und ihrer Aussage, wonach es
16 / 30 passiert sei, als der Beschuldigte auf ihr gelegen habe, sowie der Erklärung des Beschuldigten, er habe sie schon berührt, er sei ja auf ihr gelegen, erscheint ein Kontakt mit der Brust der Privatklägerin zumindest am Nachmittag glaubhaft. Dafür spricht auch, dass der Beschuldigte auf eine Frage, die sich ausdrücklich auf den Vormittag (10:00 Uhr) bezog, anfänglich bloss in Abrede stellte, "zu dieser Zeit" so etwas gemacht zu haben. Zusammengefasst ist daher eine kurze Berührung der Brust, als der Beschuldigte am Nachmittag – wie zugestanden – auf der Privatklägerin lag, erstellt. Ob es am Morgen ebenfalls zu einem Kontakt mit der Brust gekommen ist, kann nicht erstellt werden. 4.3.5. Die Privatklägerin berichtete anlässlich der Berufungsverhandlung von Ge- schehnissen in einem Putzraum, welchen sie bisher nicht erwähnt hatte. Diese Ergänzung ist nicht per se unglaubhaft, da der Privatklägerin auch erst in der Be- rufungsverhandlung erneut die Möglichkeit gegeben wurde, frei zu erzählen (E. 4.2.1). Trotzdem wäre zu erwarten gewesen, dass in der ersten Einvernahme ein weiterer, räumlich getrennter Übergriff zumindest in irgendeiner Form Erwäh- nung gefunden hätte. Da sich die Privatklägerin bei ihren Äusserungen zum Putz- raum selbst nicht sicher zu sein scheint – sie fügt diesen jeweils relativierend an, sie "glaube", es sei so gewesen – kann nicht gestützt darauf als erstellt gelten, dass der Beschuldigte sie im Putzraum geküsst hat. 4.3.6. Was den Kuss auf die Wange und die Umarmung um die Schulter anbe- langt, wirkt der erste Bericht der Privatklägerin logisch, schlüssig und detailreich. Sie schildert, wie sie und der Beschuldigte gesessen seien, sowie, dass es die rechte Wange gewesen sei, die er geküsst habe. Dieses Geschehen erscheint glaubhaft. Dass es gegen ihren Willen geschehen sei, behauptete sie anfangs nicht. Sie gab jedoch an, dass es total unerwartet gewesen sei, dass der Beschul- digte sie geküsst habe (StA act. 6, Frage 4), und in der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme erklärte sie schliesslich auch, dies nicht gewollt zu haben (StA act. 46, Frage 13). 4.4.Mittag/Nachmittag 4.4.1. Beide Beteiligten gaben übereinstimmend und glaubhaft an, dass der Be- schuldigte die Privatklägerin über die Applikation SnapChat kontaktierte und sie bat, sein Zimmer zu öffnen, weil er dort ein Kleidungsstück vergessen hatte und dieses holen wollte, jedoch selber keinen Zimmerschlüssel mehr hatte (StA act. 6, Frage 4; StA act. 34, Ergänzungsfrage 5; RG act. 13, Frage 3.1; act. H.5, Frage 5 f. und 19 f.; act. H. 4, Frage 1 und 14). Dies erscheint schlüssig, da sie zuvor ihre SnapChat-Kontakte ausgetauscht hatten und der Beschuldigte den Angaben bei-
17 / 30 der zufolge nach der Pause vom Vormittag in den Schwimmunterricht gegangen war und danach die Badehose und ein T-Shirt getragen hatte (StA act. 6, Frage 19; StA act. 34, Frage 5; StA act. 46; Frage 16; StA act. 13, Frage 3.1 und 3.11; act. H.4, Frage 18; act. H.5, Frage 4 und 20-22). Ferner erklärte auch die Privat- klägerin, der Beschuldigte habe seinen Zimmerschlüssel bereits abgegeben (act. H. 4, Frage 1). Die wie erwähnt wohl durch die Übersetzung begründete Unklar- heit bezüglich des genauen Kleidungsstücks, welches der Beschuldigte holen wollte, kann nicht geklärt werden (E. 4.2.3 m.w.H.). Der Beschuldigte trug bloss T- Shirt und Badehose, diese war noch vom Schwimmen nass/feucht, der Beschul- digte war nach übereinstimmender Darstellung zuvor im Schwimmunterricht ge- wesen; es ist daher nicht unwahrscheinlich, dass er deshalb seine Kleider wech- seln wollte und sich diese noch im Zimmer befanden, könnte er sich zuvor dort umgezogen haben. Dass er wusste, dass das Kleidungsstück nicht im Zimmer war, er die Privatklägerin mithin unter falschem Vorwand ins Zimmer lockte, ist vor diesem Hintergrund nicht genügend wahrscheinlich und kann daher nicht als er- stellt gelten. Ebenfalls kann nicht erstellt werden, ob die Absicht, sexuelle Hand- lungen mit der Privatklägerin vorzunehmen, zu diesem Zeitpunkt bestand. Erstellt ist hingegen, dass der Beschuldigte ein Kleidungsstück holen wollte, die Privatklä- gerin darum bat, ihm sein Zimmer zu öffnen, da er selbst keinen Zimmerschlüssel mehr hatte, sie dieser Bitte Folge leistete und sie zusammen im Zimmer nach dem Kleidungsstück gesucht hatten und nicht fündig geworden sind (StA act. 6, Frage 1 und 9; StA act. 34, Fragen 5 f. und 8; StA act. 46, Frage 5 f.; RG act. 13, Frage 3.1; act. H.4, Fragen 1, 14 und 20; act. H.5, Fragen 5-8, 18 f. und 32). 4.4.2. Der Beschuldigte betonte mehrfach, er habe von der Privatklägerin Lob/Komplimente erhalten. Sie habe ihm gesagt, er sei ein "sauberer Junge" und habe sein Zimmer sehr gut geputzt. Ebenfalls an verschiedener Stelle äusserte der Beschuldigte, dass er an diesem Tag aufgrund des Lobes der Privatklägerin davon ausgegangen sei, sie möge ihn und "wolle etwas" von ihm (StA act. 34, Frage 27, 40 und 42; RG act. 13, Frage 3.1 f., 3.7, 3.13 und 6.1; act. H.5, Frage 3, 26 f. 36). Anlässlich der Berufungsverhandlung erklärte er auf die Frage, ob er das Gefühl gehabt habe, dass sie sexuell an ihm interessiert gewesen sei, dass er das schon gedacht habe, da sie ihn immer gelobt habe (act. H.5, Frage 52 f.). Auf die Frage, ob sie ihn gelobt oder provoziert habe, gab die Privatklägerin ihrerseits an, ihm lediglich gesagt zu haben, dass er sein Zimmer gut geputzt habe (StA act. 46, Frage 3). Es ist nicht auszuschliessen, dass dies den Beschuldigten zu einer fal- schen Einschätzung der Haltung der Privatklägerin ihm gegenüber veranlasst hat. Seine Darstellung wirkt nicht vorgeschoben, sondern es erscheint glaubhaft, dass er die Handlungen der Privatklägerin falsch gedeutet hat. Auch dies ist vor dem
18 / 30 Hintergrund seiner sexuellen Unerfahrenheit und Unbeholfenheit zu sehen. Des- sen ungeachtet stellen die Komplimente der Privatklägerin im Zusammenhang mit der Reinigung des Zimmers offensichtlich keine Einladung zu sexuellen Handlun- gen dar, auch hat die Privatklägerin den Beschuldigten damit weder provoziert noch verleitet. Es bestehen auch keine anderen Indizien dafür, dass die Privatklä- gerin dergleichen getan hätte. 4.4.3. Die Privatklägerin erklärt, der Beschuldigte habe die Zimmertüre zugemacht und mit dem Drehknopf abgeschlossen. Als sie das Zimmer habe verlassen wol- len, sei er vor sie hin gestanden bzw. habe ihr den Weg versperrt. Er habe ihr ge- sagt, dass sie ja jetzt Pause habe und diese bei ihm im Zimmer verbringen könne. Ob er absichtlich vor der Zimmertüre gestanden habe, um ihr den Weg zu versper- ren, könne sie nicht sagen. Er habe sie jedoch zurückgehalten, als sie das Zimmer habe verlassen wollen. Zuerst habe er ihr gesagt, dass sie das Zimmer nicht ver- lassen dürfe und sie danach auf das Bett geworfen (StA act. 6, Frage 9; StA act. 46, Frage 6 f.; act. H.4, Frage 24-28). Der Beschuldigte stellt dies in Abrede. Er gibt an, die Zimmertüre habe offen gestanden und er habe sie nicht festgehal- ten. Er habe keine Ahnung, ob er vor der Türe gestanden sei oder nicht (StA act. 34, Frage 9 und 11; 28 f.; act. H.5, Fragen 28-30). Die Frage, ob die Privat- klägerin die Türe zugemacht habe, bejahte er jedoch (act. H.5, Fragen 29 f.). Die Darstellung des Beschuldigten ist in diesem Punkt widersprüchlich. Diejenige der Privatklägerin wirkt glaubhaft, u.a. deshalb, da sie erwähnt, nach dem Vorfall zur Türe gerannt zu sein, diese aber erst noch habe entriegeln müssen, was stimmig ist mit ihrer Aussage, diese sei nicht bloss geschlossen, sondern eben mit dem Drehknopf verschlossen gewesen (zur Türe vgl. StA act. 2). Dies gilt daher als erstellt. 4.4.4. Das weitere Geschehen beschreibt die Privatklägerin als sehr schnell und beide geben übereinstimmend an, dass der Beschuldigte danach auf der Privat- klägerin und diese rücklings auf dem Bett gelegen habe ("eine Sekunde später" StA act. 6, Frage 9; act. H.4, Frage 1; E. 4.1.4). Vor diesem Hintergrund und wie- derum mit Verweis auf die durch eine Übersetzung verlorengehenden sprachli- chen Feinheiten kann nicht erstellt werden, ob der Beschuldigte die Privatklägerin nun gepackt, geworfen, geschmissen, gelegt oder gestossen hat (RG act. 13, Fra- ge 6.1). Jedoch ist glaubhaft und erstellt, dass sie aufgrund seines Körpereinsat- zes auf dem Bett und unter ihm zu liegen kam. Ferner ist erstellt, dass beide bek- leidet waren (StA act. 6, Frage 18 ff.; StA act. 46, Frage 8). Sie geben auch über- einstimmend an, dass der Beschuldigte, sobald er auf der Privatklägerin lag, ver- suchte, sie auf den Mund zu küssen, und, als sie sich die Hand vor den Mund hielt, um dies zu verhindern, er ihre Hand küsste (StA act. 6, Frage 9; StA act. 34,
19 / 30 Frage 3; StA act. 46, Frage 8). Auch dies gilt als erstellt. Schliesslich ist, wie be- reits erwähnt, erstellt, dass es zu einem Kontakt mit der Brust der Privatklägerin durch den Beschuldigten kam (E. 4.3.4). 4.4.5. Die Privatklägerin beschrieb, der Beschuldigte habe sich auf ihr auf und ab bewegt, "wie man es halt beim Sex macht" (StA act. 6, Frage 9 und 22; StA act. 46, Frage 8; act. H.4, Frage 1, 30 und Ergänzungsfrage 1). Der Beschuldigte stellt diese Bewegungen in Abrede oder erklärt, sich daran nicht zu erinnern (RG act. 13, Frage 3.4). Auf die Frage, ob er sich an ihr gerieben habe, antwortete er, er wisse es nicht, vielleicht (act. H.5, Frage 42). Die Privatklägerin bejahte die Frage, ob der Beschuldigte eine Erektion gehabt habe (act. H.4, Frage 37), der Beschuldigte verneinte sie (act. H.5, Frage 48). Die Privatklägerin sagte aus, dass sich auf ihren Hosen eine helle, klebrige Flüssigkeit befunden habe und sie davon ausgegangen sei, dass es sich um das Sperma des Beschuldigten handelte (StA act. 6, Frage 9; StA act. 46, Frage 16; act. H.4, Frage 38). Der Beschuldigte er- klärte auf die Frage, ob es zum Samenerguss gekommen sei, er könne es nicht mehr genau sagen, aber er glaube schon (StA act. 34, Frage 16). An anderer Stel- le gab er an, es sei möglich, dass es bereits zum Samenerguss gekommen sei, als er sie geküsst habe (StA act. 34, Ergänzungsfrage 2). Später gibt er an, sich nicht zu erinnern, dass es zum Samenerguss gekommen sei (StA act. 46, Frage 16; act. H.5, Fragen 49 f.). Wie erwähnt wurden die Kleider der Privatklägerin und des Beschuldigten keiner Spurenauswertung unterzogen (StA act. 1, S. 3). Dass die Badehose des Beschuldigten nach übereinstimmenden Aussagen nass oder feucht war, ist vor dem Hintergrund des vorangehenden Schwimmunterrichts we- der ein Indiz für noch gegen einen Samenerguss. Unabhängig davon lässt sich aufgrund der glaubhaften Aussagen der Privatklägerin sowie der stellenweisen Zugeständnisse des Beschuldigten erstellen, dass sich der Beschuldigte wie be- schrieben bewegte und es zum Samenerguss gekommen ist. Auch die Erektion gilt entsprechend als erstellt. Schlüssig sind insbesondere die Angaben der Privat- klägerin, wonach der Beschuldigte Toilettenpapier im Bad geholt habe und das Sperma von den Kleidern habe wischen wollen (StA act. 6, Frage 9). Die späteren Behauptungen des Beschuldigten, sich nicht erinnern zu können, wirken unglaub- haft. 4.4.6. Die Frage, ob sie sich gewehrt habe, verneinte die Privatklägerin. Sie führte aus, dass es sich, als der Beschuldigte auf ihr lag, angefühlt habe, als ob sie ans Bett gefesselt sei. Sie habe mehrere Male versucht aufzustehen, dies aber nicht geschafft (StA act. 6, Frage 14). Der Beschuldigte habe sie mit seinem Körper am Bett festgehalten, sodass sie sich – bis auf ihre Hände – nicht habe bewegen kön- nen (StA act. 46, Frage 8). Sie habe sich wie gelähmt gefühlt und keinen Millime-
20 / 30 ter bewegen können (StA act. 46, Frage 10; act. H.4, Frage 32 f.). Der Beschuldig- te gibt an, die Privatklägerin nicht festgehalten zu haben. Er ist der Ansicht, dass sie ihn hätte wegschieben und weggehen können (StA act. 34, Frage 11, 14 und 17; StA act. 46, Frage 7 f., 10 und 17; RG act. 13, 3.8 f.). Die Privatklägerin habe jedoch gar nichts gemacht (RG act. 13, Frage 3.9). Der Beschuldigte gesteht wie erwähnt zu, auf der Privatklägerin gelegen zu sein. Es ist glaubhaft, dass sich die Privatklägerin aufgrund des Körpergewichts des Beschuldigten nicht zu bewegen oder aufzustehen vermochte. Dies gilt das erstellt. Dass die Privatklägerin ver- sucht habe, den Beschuldigten mit den Händen wegzustossen, wie im Anklage- sachverhalt beschrieben, gibt sie jedoch an keiner Stelle an. Dieser Teil des Sachverhalts ist daher nicht erstellt. 4.4.7. Die Privatklägerin schilderte, dass sie dem Beschuldigten, nachdem er sie geküsst habe, mehrere Male und immer wieder gesagt habe, dass er damit auf- hören solle und sie das nicht wolle. Er habe ihr dann gesagt: "Komm, nur zwei Mi- nuten, nur zwei Minuten." Sie habe dann zu weinen begonnen und er habe das bemerkt, worauf er gesagt habe "Ja, dann halt nicht, wenn du weinst.", sich aber trotzdem auf ihr weiterbewegt. Dann sei er plötzlich aufgestanden und habe "Ent- schuldigung" zu ihr gesagt (StA act. 6, Frage 9 und 23; StA act. 46, Frage 8; act. H.4, Frage 34). Auf die Frage, wie lange der Beschuldigte auf ihr liegenge- blieben sei, nachdem sie ihm gesagt habe, er solle nun aufhören, antwortete die Privatklägerin, sie könne es nicht genau in Minuten oder Sekunden sagen, er sei aber in dieser Stellung geblieben, bis sie angefangen habe zu weinen (StA act. 46, Frage 9). Sie sei sich sicher, dass er gemerkt habe, dass sie weine, da er zu ihr gesagt habe: "Du sollst nicht weinen.". Dann sei er aufgestanden und habe zu ihr gesagt: "Denn halt nid." (StA act. 46, Frage 12; act. H.4, Frage 30). Der Beschul- digte habe erst aufgehört, als sie begonnen habe zu weinen. Dann sei er auch gleich von ihr weggegangen (act. H.4, Frage 1 und 30). Auf Nachfrage, ob der Be- schuldigte unmittelbar, nachdem sie angefangen habe zu weinen, aufgehört habe, erklärte die Privatklägerin, er sei eigentlich wirklich gerade aufgestanden, als ihr die Tränen gekommen seien (act. H.4, Frage 35). 4.4.8. Der Beschuldigte erklärte stets, nicht gesehen zu haben, dass die Privat- klägerin geweint habe (StA act. 34, Frage 17 f.; StA act. 46, Frage 12; RG act. 13, Frage 3.1; RG act. 13, Frage 10; act. H.5, Frage 47). Er wisse nur, dass sie ihm gesagt habe, er solle aufhören. Dann habe er aufgehört und sie sei schon wegge- laufen (StA act. 34, Frage 24). Er habe sofort aufgehört, als sie ihm gesagt habe, das ginge nicht (StA act. 34, Frage 32). Er habe sich auf sie gelegt und sie habe dann gesagt, sie wolle nicht. Dann sei er aufgestanden (act. H.5, Frage 37). Als er sie geküsst habe, habe sie ihm gesagt, er solle aufhören. Daraufhin habe er sofort
21 / 30 aufgehört, womit er meine, dass er von ihr aufgestanden sei (StA act. 34, Ergän- zungsfrage 1). Als sie ihm gesagt habe, er solle aufhören, habe er dies unverzüg- lich getan (StA act. 46, Frage 9). Die Frage, ob er unmittelbar, nachdem die Pri- vatklägerin ihm gesagt habe, er solle aufhören, aufgehört habe, bejahte der Be- schuldigte und erklärte, sie habe gesagt, sie wolle nicht, dann sei er einfach weg. Auf Nachfrage, ob "bin ich einfach weg" "sofort weg" heisse, antwortete, er, "Ja, sofort." (act. H.5, 43 ff.). Der Beschuldigte stellt stets in Abrede, den Satz "Komm, nur zwei Minuten, nur zwei Minuten." gesagt zu haben (StA act. 34, Frage 30 f.; StA act. 46, Frage 8; act. H.5, Frage 56). 4.4.9. Die Privatklägerin und der Beschuldigte geben übereinstimmend an, die Privatklägerin habe geäussert, der Beschuldigte solle aufhören. Dies ist glaubhaft und als erstellt zu erachten. Bezüglich des Weinens widersprechen sich die Aus- sagen, während die Privatklägerin sich sicher ist, dass der Beschuldigte ihr Wei- nen gesehen und daraufhin aufgehört habe, erklärt der Beschuldigte, es nicht be- merkt zu haben und aufgestanden zu sein, als sich die Privatklägerin verbal ge- wehrt habe. Die Ergänzung der Privatklägerin, wonach der Beschuldigte gesagt habe, "Ja dann halt nicht, wenn du weinst.", kann als Realitätskriterium gewertet werden und indiziert, dass die Privatklägerin zu weinen begann. Das Gericht glaubt der Privatklägerin, dass es so war. Es ist jedoch schwierig, die chronologi- sche Abfolge der Geschehnisse genau zu erstellen. Die Schilderungen beider Par- teien ergeben den Eindruck eines sehr dynamischen und schnellen Geschehens, insbesondere räumt der Beschuldigte ein, allenfalls schon beim versuchten Kuss zum Samenerguss gekommen zu sein. Das Reiben und der Versuch, die Privat- klägerin zu küssen, sowie ihre sofortige Gegenwehr, verbal und körperlich über das Weinen, kann sich zeitgleich oder zumindest in schneller Abfolge abgespielt haben. In Anbetracht der glaubhaften sexuellen Unerfahrenheit beider, der Ge- schehnisse des Vormittages (auf dem Bett Arm um die Schulter legen, Kuss auf die Wange) und des Umstandes, dass der Beschuldigte dachte, die Privatklägerin habe Interesse an ihm, ist nicht auszuschliessen, dass er die Signale der Privat- klägerin nicht sofort richtig interpretierte. Der Beschuldigte gab stets an, aufgehört zu haben bzw. aufgestanden zu sein, als sie ihm gesagt habe, er solle aufhören. Die Äusserung "Komm, nur noch zwei Minuten, nur noch zwei Minuten." ist zwar glaubhaft als Reaktion auf die abwehrende Haltung der Privatklägerin, räumt den bestehenden Zweifel, dass der Beschuldigte die Situation zunächst verkannte, jedoch nicht aus. Es kann nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erstellt werden, dass der Beschuldigte weitermachte, obwohl er wusste oder es für möglich hielt, dass die Privatklägerin nicht wollte. Der Grundsatz in dubio pro reo
22 / 30 gebietet es, davon auszugehen, dass er von der Privatklägerin abliess, sobald er ihren entgegenstehenden Willen erkannte. 5.Rechtliche Würdigung 5.1.In objektiver Hinsicht macht sich gemäss Art. 189 StGB strafbar, wer eine Person zur Duldung einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Hand- lung nötigt, namentlich indem er Gewalt anwendet, sie bedroht, unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht. Zwischen der Nötigungshand- lung und dem Dulden der sexuellen Handlung ist das Bestehen eines Kausalzu- sammenhangs erforderlich (Stefan Trechsel/Carlo Bertossa, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, 4. Aufl., Zürich 2021, N 11 zu Art. 189 StGB). 5.2.Eine sexuelle Handlung im Sinne des Gesetzes liegt vor, wenn das Verhal- ten objektiv, d.h. dem äusseren Erscheinungsbild nach einen eindeutig sexuellen Bezug aufweist (Trechsel/Bertossa, a.a.O., N 5 zu Art. 187 StGB; BGer 6B_702/2009 v. 8.1.2010 E. 4.4; BGE 125 IV 58 E. 3b). Darunter fallen etwa Kör- perkontakte mit primären Geschlechtsteilen oder der weiblichen Brust, wobei je nach Lehrmeinung ein spürbarer oder langanhaltender Griff über der Kleidung (Philipp Maier, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafgesetz- buch/Jugendstrafgesetz, 4. Aufl., Basel 2019, N 48 zu Art. 189 StGB) oder bereits eine flüchtige Berührung genügt (Trechsel/Bertossa, a.a.O., N 6 zu Art. 187 StGB). 5.3.Als Nötigungsmittel erwähnt das Gesetz namentlich die Ausübung von Ge- walt und von psychischem Druck sowie die Bedrohung und die Herbeiführung von Widerstandsunfähigkeit, wobei der zuletzt genannten Variante kaum eigenständi- ge Bedeutung zukommt (vgl. BGE 131 IV 167 E. 3). In Bezug auf das Nötigungs- mittel der Gewalt ist darauf hinzuweisen, dass der Gewaltbegriff in der Lehre um- stritten ist (vgl. Maier, a.a.O., N 19 zu Art. 189 StGB). Übereinstimmung herrscht immerhin insoweit, als unter Gewalt eine physische Einwirkung auf das Opfer ver- standen wird, mit dem Ziel, dessen geleisteten oder erwarteten Widerstand zu brechen (vgl. BGE 122 IV 97 E. 2b). Dabei ist ein relativer Massstab anzuwenden, d.h. es genügt grundsätzlich diejenige Gewalt, die nötig war, um das konkrete Op- fer gefügig zu machen (BGer 6B_210/2013 v. 13.1.2014 E. 3.2; BGE 101 IV 47 E. 2a; Trechsel/Bertossa, a.a.O., N 5 zu Art. 189 StGB). Je nach den Umständen kann somit schon ein verhältnismässig geringer Kraftaufwand ausreichen. So hat das Bundesgericht das Nötigungsmittel der Gewalt in einem Fall bejaht, in wel- chem sich der physisch überlegene Täter lediglich mit dem Gewicht seines Kör-
23 / 30 pers auf das Opfer gelegt hatte (BGer 6S.558/1996 v. 2.12.1996 E. 3). Ob das Einschliessen des Opfers als Gewalt qualifiziert werden kann, ist umstritten (Mai- er, a.a.O., N 20 zu Art. 189 StGB). 5.4.Der Tatbestand schützt nur insoweit vor Angriffen auf die sexuelle Selbst- bestimmung, als der Täter den zumutbaren Widerstand des Opfers überwindet oder ausschaltet. Das Opfer muss sich wehren, soweit ihm nach der Lage der Dinge Widerstand möglich und zumutbar ist, wobei die Grenze der Zumutbarkeit verständnisvoll zu ziehen ist. Vom Opfer wird nicht verlangt, dass es sich gegen die Gewalt mit allen Mitteln zu wehren versucht. Ebenso wenig muss sich das Op- fer auf einen Kampf einlassen oder Verletzungen in Kauf nehmen (vgl. BGer 6B_1149/2014 v. 16.7.2015 E. 5.1.3). Prinzipiell genügt der Wille, die sexuelle Handlung nicht zu wollen. Die von der Rechtsprechung geforderte Gegenwehr des Opfers ist nichts anderes als eine tatkräftige und manifeste Willensbezeugung, mit welcher dem Täter unmissverständlich klargemacht wird, mit der sexuellen Hand- lung nicht einverstanden zu sein, wobei der entgegengesetzte Wille durch das Op- fer unzweideutig manifestiert werden muss (vgl. BGer 6B_587/2017 v. 16.10.2017 E. 4.4; 6B_1149/2014 v. 16.7.2015 E 5.1.3; 6B_834/2013 v. 14.7.2014 E. 2.1 und 6B_718/2013 v. 27.2.2014 E. 2.3.2; vgl. de lege lata: BGE 148 IV 234 E. 3.5 und 3.8). 5.5.In subjektiver Hinsicht erfordert der Tatbestand der sexuellen Nötigung Vor- satz oder Eventualvorsatz bezüglich aller Tatbestandselemente (Art. 12 StGB; BGE 87 IV 66 E. 3), wozu auch der entgegenstehende Wille des Opfers gehört. Der Täter muss wissen oder ernsthaft für möglich halten, dass das Opfer mit der sexuellen Handlung nicht einverstanden ist. Diesen Umstand muss der Täter nicht zwingend in dem Sinne wollen, als dass er sich ein unwilliges Opfer wünscht (Vor- satz 1. Grades; vgl. Marc Jean-Richard-dit-Bressel, Strafrecht in a nutshell, 2. Aufl., Zürich 2022, S. 63), es reicht aus, dass er in Kauf nimmt, dass das Opfer allenfalls nicht einverstanden ist (Vorsatz 2. Grades und Eventualvorsatz). Bei Fehlen eines Geständnisses muss aufgrund der Umstände auf den subjektiven Tatbestand geschlossen werden. Dieser ist erfüllt, wenn das Opfer offensichtliche und entzifferbare Zeichen seines Widerstands gibt, die für den Täter erkennbar sind, und er die sexuellen Handlungen dennoch vornimmt (BGer 6B_803/2021, 6B_838/2021, 6B_839/2021 v. 22.3.2023 E. 7.1.1 in fine). Geht der Täter irriger- weise von einem Einverständnis des Opfers aus, liegt ein Sachverhaltsirrtum vor, der immer zum Ausschluss der Strafbarkeit führt (Art. 13 StGB; vgl. Philipp Maier, a.a.O., N 17 zu Art. 190 StGB).
24 / 30 5.6.Gemäss dem erstellten Sachverhalt steht fest, dass der Beschuldigte die Privatklägerin im Zimmer einschloss, sich auf dem Bett auf sie legte, es (über den Kleidern) zu einem Kontakt mit ihrer Brust kam, sie versuchte auf den Mund zu küssen und auf den Handrücken küsste und sich auf ihr wie beim Geschlechtsver- kehr bewegte, bis er zum Samenerguss kam. Diese Handlungen weisen offen- sichtlich einen sexuellen Bezug auf und erfüllen das Tatbestandsmerkmal der se- xuellen Handlung. 5.7.Der Beschuldigte schloss die Privatklägerin im Zimmer ein und legte sich auf sie. Es ist nicht erstellt, inwiefern sich die Privatklägerin aufgrund seines Kör- pergewichts noch hätte bewegen bzw. befreien können. Die physische Einwirkung liegt im unteren Bereich möglicher Gewaltanwendungen. Im Kontext der abge- schlossenen Türe ist eine tatsituative Zwangssituation jedoch zu bejahen und das Tatbestandsmerkmal der Nötigungshandlung der Gewaltanwendung ist erfüllt. Dass das Verschliessen der Türe lediglich mittels Drehknopf erfolgte, ändert daran nichts. 5.8.Die Privatklägerin tat sodann ihren entgegenstehenden Willen kund, indem sie ihre Hand vor den Mund legte und dem Beschuldigte sagte, dass sie das nicht wolle. Der Beschuldigte setzte sich über den derart zum Ausdruck gebrachten Wil- len der Privatklägerin hinweg, indem er zumindest für eine kurze Zeit fortfuhr, sich auf ihr wie beim Geschlechtsverkehr zu bewegen. Der objektive Tatbestand der sexuellen Nötigung ist erfüllt. 5.9.Subjektiv kann dem Beschuldigten das Wissen um die sexuelle Bedeutung seiner Handlungen ohne Weiteres unterstellt werden. Dass er im Wissen um den entgegenstehenden Willen der Privatklägerin die sexuelle Handlung fortgeführt hat, kann wie gezeigt demgegenüber nicht erstellt werden. Ebenfalls kann nicht erstellt werden, dass der Beschuldigte bereits vor dem Zeitpunkt, als er von der Privatklägerin abliess, es für ernsthaft möglich gehalten hat, entgegen ihrem Wil- len zu handeln. Vielmehr indizieren die Gesamtumstände (seine Unerfahrenheit, der Kuss am Vormittag, die als Komplimente aufgefassten Äusserungen der Pri- vatklägerin), dass er irrigerweise davon ausging, die Privatklägerin sei interessiert an ihm und habe keinen den sexuellen Handlungen entgegenstehenden Willen. Auch der Umstand, dass der Beschuldigte die Türe mit dem Drehknopf schloss, scheint aufgrund des beschriebenen Gesamtkontextes nicht in der Absicht ge- schehen zu sein, einen Abwehrwillen der Privatklägerin zu brechen. Als für den Beschuldigten erkennbar wurde, dass die Privatklägerin nicht einverstanden war, liess er von ihr ab. Während der Vornahme der sexuellen Handlung fehlt damit das Wissenselement und nachdem der Beschuldigte die Zeichen des Widerstan-
25 / 30 des erkannte, mithin das Wissenselement erfüllt war, das Willenselement da in dubio pro reo davon auszugehen ist, dass der Beschuldigte in diesem Zeitpunkt sofort aufhörte. Es ist kann daher weder Vorsatz noch Eventualvorsatz bejaht werden. Die Anklage scheitert an der (subjektiven) Tatbestandsmässigkeit des Handelns des Beschuldigten und der Beschuldigte ist vom Vorwurf der sexuellen Nötigung freizusprechen. Mangels erfülltem subjektiven Tatbestand fällt auch ein Schuldspruch für sexuelle Belästigung (Art. 198 StGB) ausser Betracht. 6.Zivilklage 6.1.Die Privatklägerin forderte vorinstanzlich gestützt auf Art. 49 Abs. 1 OR eine Genugtuung von CHF 2'000.00 zuzüglich Zins von 5% seit dem 27. Juni 2019 (RG act. 9, I.1; RG act. 15, S. 5; StA act. 4). Ferner verlangte sie Schadenersatz für die entstandenen Anwaltskosten von CHF 5'657.50, soweit diese nicht auf die Staats- kasse genommen würden (RG act. 9, I.2 und II.C; RG act. 15, S. 5). Der Beschul- digte beantragte die Abweisung der Zivilklage (RG act. 12, E; RG act. 15, S. 6). 6.2.Die Vorinstanz hiess die Zivilklage der Privatklägerin gestützt auf Art. 19 OHG (SR 312.5; 3. Kapitel: Entschädigung und Genugtuung durch den Kanton) bis auf den beantragten Zins antragsgemäss gut (act. E.1, Dispositivziffer 5). Der Beschuldigte ficht das vorinstanzliche Urteil auch in diesem Punkt an und bean- tragt die Abweisung der Zivilklage (act. A.1, A.1 und act. H.3, B.1 und E). Die Pri- vatklägerin beantragt die Abweisung der Berufung (act. H.2, 1). Das Gericht ist an die Parteianträge gebunden (Art. 391 Abs. 1 lit. b StPO). 6.3.Spricht das Gericht die beschuldigte Person frei, so entscheidet es über die anhängig gemachte Zivilklage, wenn der Sachverhalt spruchreif ist, andernfalls verweist es die Zivilklage auf den Zivilweg (Art. 126 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 lit. d StPO). 6.4.In tatsächlicher Hinsicht ist nicht erstellt, dass der Beschuldigte die ange- klagten Handlungen (eventual-)vorsätzlich begangen hat, weshalb er diesbezüg- lich von Schuld und Strafe freizusprechen ist. Die Haftungsvoraussetzung einer widerrechtlich und schuldhaft verursachten Persönlichkeitsverletzung lässt sich daher nicht mit einer Verletzung von Art. 189 StGB begründen. Eine zivilrechtliche Verantwortlichkeit gestützt auf Art. 49 Abs. 1 OR ist deshalb zwar nicht ausge- schlossen (vgl. Annette Dolge, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kom- mentar, Strafprozessordnung/Jugendstrafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, N 21 zu Art. 126 StPO), es wären diesbezüglich jedoch weitere Beweiserhebun- gen notwendig, sodass sich der zivilrechtliche Sachverhalt nicht als spruchreif er- weist. Die Zivilklage ist daher auf den Zivilweg zu verweisen.
26 / 30 6.5.Was die Schadenersatzforderung für die Anwaltskosten betrifft, ist auf die unter E. 7.1.7 festgesetzte Entschädigung zu verweisen. Die prozessualen An- waltskosten werden durch das Prozessrecht abschliessend geregelt. Deckt die Entschädigung die effektiven Anwaltskosten nicht ab oder werden diese nicht vollständig auf die Staatskasse genommen, so kommt für die verbleibenden Kos- ten keine zusätzliche ausservertragliche Schadenersatzforderung in Betracht. Das Prozessrecht verdrängt hier das private Haftpflichtrecht (vgl. Beat Schönenberger, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafprozessord- nung/Jugendstrafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, N 6 zu Art. 41 OR; Roland Brehm, in: Berner Kommentar, Art. 41-61 OR, Obligationenrecht, Die Entstehung durch unerlaubte Handlungen, 5. Aufl., Bern 2021, N 88 zu Art. 41 OR). 7.Kosten- und Entschädigungsfolgen 7.1.Untersuchung und erstinstanzliches Verfahren 7.1.1. Fällt die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so befindet sie darin gemäss Art. 428 Abs. 3 StPO auch über die von der Vorinstanz getroffene Kosten- regelung. Wird der Beschuldigte freigesprochen, so trägt der Kanton die Kosten (Art. 423 StPO), es sei denn der Beschuldigte hätte rechtswidrig und schuldhaft oder die Privatklägerschaft mutwillig oder grob fahrlässig die Einleitung des Ver- fahrens bewirkt oder dessen Durchführung erschwert (Art. 426 Abs. 2 StPO; Art. 427 Abs. 2 lit. a StPO). 7.1.2. Mit dem vorliegenden Urteil wird der Beschuldigte freigesprochen. Gründe für eine Kostenauferlegung zulasten des Beschuldigten oder der Privatklägerin liegen keine vor. Entsprechend sind die Untersuchungskosten in der Höhe von CHF 2'870.00 dem Kanton Graubünden aufzuerlegen und aus der Kasse der Staatsanwaltschaft zu bezahlen. Genauso sind die erstinstanzlichen Verfahrens- kosten von total CHF 17'783.70 dem Kanton Graubünden aufzuerlegen und aus der Gerichtskasse des Regionalgerichts Prättigau/Davos zu bezahlen. Letztere setzen sich zusammen aus einer auf CHF 5'800.00 festgelegten Gerichtsgebühr (Art. 2 VGS [BR 350.210]; siehe act. B.1, E. 12.2, in Dispositivziffer 7.a wohl ver- sehentlich noch die Gebühr ohne Urteilsbegründung), den Kosten der amtlichen Verteidigung des Beschuldigten (Art. 135 Abs. 1 StPO) und der unentgeltlichen Rechtsvertretung der Privatklägerin (Art. 138 Abs. 1 i.V.m. Art. 135 Abs. 1 StPO; Art. 422 Abs. 2 lit. a StPO). Eine Rückerstattungspflicht des Beschuldigten oder der Privatklägerin besteht nicht. 7.1.3. Die Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Rechtsver- tretung werden im Umfang des berechtigten Aufwands entschädigt, wobei das
27 / 30 anwaltliche Honorar ausgehend von einem Stundenansatz von CHF 200.00 zu- züglich notwendige Barauslagen und Mehrwertsteuer berechnet wird (Art. 5 Abs. 1 HV [BR 310.250]; PKG 2013 Nr. 17 E. 4; BGE 139 IV 261 E. 2). Wird keine Hono- rarnote eingereicht, die eine umfassende Überprüfung der Aufwendungen erlaubt, ist die Entschädigung nach Ermessen festzusetzen (Art. 5 Abs. 2 HV). 7.1.4. Für die Kosten der amtlichen Verteidigung durch Rechtsanwalt Adrian Sca- rpatetti von CHF 7'021.95 (inkl. Spesen und MwSt.) kann auf die vorinstanzliche Begründung verwiesen werden (act. E.1, E. 12.5; Art. 82 Abs. 4 StPO; Micha Ny- degger, Der Verweis auf die Entscheidbegründung der Vorinstanz gemäss Art. 82 Abs. 4 StPO, in: Domej et al. [Hrsg.], recht 1/2021, S. 22). Er ist antragsgemäss zu entschädigen. 7.1.5. Das Gesuch von Rechtsanwältin Susanna Mazzetta um unentgeltliche Pro- zessführung wurde mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 28. November 2019 gutgeheissen, das Gesuch um Bestellung als unentgeltlichen Rechtsbeistand hin- gegen abgewiesen, da das Strafverfahren zurzeit keine besonderen Schwierigkei- ten rechtlicher oder tatsächlicher Natur erkennen lasse. Dies u.a., da der Beschul- digte grundsätzlich geständig sei und keine besonderen opferbezogenen Umstän- de vorlägen, welche für die sachliche Notwendigkeit einer anwaltlichen Verbei- ständung sprechen würden (StA act. 28 f.). 7.1.6. Diese Situation hat sich jedoch geändert, wurde erst nach dem Entscheid über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege die Unverwertbarkeit der polizei- lichen Einvernahme zum Thema und diese erst mit dem vorinstanzlichen Endent- scheid als unverwertbar qualifiziert, sodass sich die rechtliche und tatsächliche Situation als viel komplexer erwies als im Zeitpunkt der Behandlung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege. Sodann ficht der Beschuldigte das Urteil in die- sem Punkt an und fordert eine weitergehende Unverwertbarkeit der Einvernah- men, gegen welche sich die Staatsanwaltschaft in Teilen wehrt. Somit ist neben der Mittellosigkeit sowie der fehlenden Aussichtslosigkeit der Zivilklage auch die Notwendigkeit gegeben, der Privatklägerin einen Rechtsbeistand zur Seite zu stel- len. Zwar wurde es unterlassen, den Antrag auf unentgeltliche Rechtsvertretung zu erneuern, vorliegend rechtfertigt es sich jedoch, ausnahmsweise von Amtes wegen die zugesprochene unentgeltliche Rechtspflege auf die unentgeltliche Rechtsvertretung zu erweitern und Rechtsanwältin Susanna Mazzetta als unent- geltliche Rechtsvertreterin einzusetzen (Goran Mazzucchelli, Mario Postizzi, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafprozessordnung/Jugendstrafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, Fn 21 zu Art. 136 StPO).
28 / 30 7.1.7. Rechtsanwältin Susanna Mazzetta machte vorinstanzlich mit Honorarnote vom 2. Februar 2021 einen Stundenaufwand von 22.15 Stunden geltend (RG act. 9.3), was angemessen erscheint. Ausgehend von dem erwähnten Stundenan- satz ergibt sich ein Honorar von CHF 4'430.00, zuzüglich der geltend gemachten Barauslagen von CHF 177.00 und der MwSt. von 7.7% (CHF 354.75) eines von CHF 4'961.75. Dieser Betrag ist Rechtsanwältin Susanna Mazzetta als Entschädi- gung zuzusprechen. 7.2.Verfahrenskosten des Berufungsverfahrens 7.2.1. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien gemäss Art. 428 Abs. 1 Satz 1 StPO nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens. Der Be- schuldigte wird freigesprochen. Daher sind die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus der Gerichtsgebühr sowie den Kosten für die amtliche Verteidigung und unentgeltliche Verbeiständung, dem Kanton Graubünden aufzuerlegen und aus der Gerichtskasse des Kantonsgerichts von Graubünden zu bezahlen (betref- fend unentgeltliche Rechtspflege für die Privatklägerin vgl. vorstehend E. 7.1.6). 7.2.2. Für das Berufungsverfahren ist eine Gerichtsgebühr zwischen CHF 1'500.00 und CHF 20'000.00 zu erheben (vgl. Art. 7 VGS). Für das vorlie- gende Berufungsverfahren ist sie auf CHF 4'000.00 festzusetzen. 7.2.3. Rechtsanwalt Adrian Scarpatetti macht mit Honorarnote vom 19. Septem- ber 2022 einen Aufwand von 25.65 Stunden zum Stundenansatz von CHF 200.00 zuzüglich einer Spesenpauschale von 3% sowie der MwSt. von 7.7% und damit ein Honorar von insgesamt CHF 5'690.75 (inkl. Spesen und MwSt.) geltend (act. G.2). Dieser Aufwand erscheint angemessen, sodass Rechtsanwalt Adrian Scarpatetti in besagtem Umfang zu entschädigen ist. 7.2.4. Rechtsanwältin Susanna Mazzetta macht mit Honorarnote vom 19. Sep- tember 2022 einen Aufwand von 12 Stunden geltend (act. G.1). Auch dieser Auf- wand erscheint angemessen. Ausgehend von dem anwendbaren Stundenansatz ergibt sich ein Honorar von insgesamt CHF 2'642.95 (inkl. der geltend gemachten Barauslagen von CHF 54.00 und der MwSt. von 7.7% [CHF 188.95]). Dieser Be- trag ist Rechtsanwältin Susanna Mazzetta als Entschädigung zuzusprechen.
29 / 30 Demnach wird erkannt: 1.A._____ wird vom Vorwurf der sexuellen Nötigung gemäss Art. 189 Abs. 1 StGB freigesprochen. 2.Die von B._____ erhobene Zivilklage wird auf den Zivilweg verwiesen. 3.Die Untersuchungskosten von CHF 2'870.00 gehen zulasten des Kantons Graubünden (Staatsanwaltschaft). 4.Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 28. November 2019 teilweise gewährte unentgeltliche Rechtspflege wird in Bezug auf Art. 136 Abs. 2 lit. c StPO erweitert. Als unentgeltliche Rechtsbeiständin wird Rechtsanwältin lic. iur. Susanna Mazzetta bestellt. 5.Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 17'783.70 (Gerichts- kosten von CHF 5'800.00, Kosten der amtlichen Verteidigung, Rechtsanwalt lic. iur. Adrian Scarpatetti, von CHF 7'021.95 [inkl. Spesen und MwSt.], Kos- ten der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung der Privatklägerin, Rechts- anwältin lic. iur. Susanna Mazzetta, von CHF 4'961.75 [inkl. Spesen und MwSt.]) gehen zulasten des Kantons Graubünden (Regionalgericht Prätti- gau/Davos). 6.Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 12'333.70 (Gerichtskosten von CHF 4'000.00, Kosten der amtlichen Verteidigung, Rechtsanwalt lic. iur. Adrian Scarpatetti, von CHF 5'690.75 [inkl. Spesen und MwSt.], Kosten der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung der Privatklägerin, Rechtsanwältin lic. iur. Susanna Mazzetta, von CHF 2'642.95 [inkl. Spesen und MwSt.) ge- hen zulasten des Kantons Graubünden (Kantonsgericht). 7.Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 ff. BGG Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht geführt werden. Die Beschwerde ist dem Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, schriftlich innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG. 8.Hinsichtlich des Entschädigungsentscheids kann der amtliche Verteidiger gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO und Art. 37 Abs. 1 StBOG (SR 173.71)
30 / 30 Beschwerde an das Bundesstrafgericht erheben. Die Beschwerde ist dem Bundesstrafgericht, Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellin- zona, schriftlich innert 10 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausferti- gung der Entscheidung in der gemäss Art. 385 StPO in Verbindung mit Art. 39 Abs. 1 StBOG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zuläs- sigkeit, die Beschwerdegründe, die weiteren Voraussetzungen und das Ver- fahren der Beschwerde gelten die Art. 393 ff. StPO. 9.Hinsichtlich des Entschädigungsentscheids kann der unentgeltliche Rechts- vertreter gemäss Art. 138 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO und Art. 37 Abs. 1 StBOG (SR 173.71) Beschwerde an das Bundesstrafgericht erheben. Die Beschwerde ist dem Bundesstrafgericht, Viale Stefano Frans- cini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona, schriftlich innert 10 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 385 StPO in Verbindung mit Art. 39 Abs. 1 StBOG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdegründe, die weite- ren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 393 ff. StPO. 10.Mitteilung an: