Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:Chur, 9. September 2010Schriftlich mitgeteilt am: SK1 10 40[nicht/mündlich eröffnet] Urteil I. Strafkammer VorsitzVizepräsident Schlenker RichterPräsident Brunner und Michael Dürst RedaktionAktuar ad hoc Pers In der strafrechtlichen Berufung des A., Angeklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg, Quaderstrasse 8, 7000 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 11. Juni 2010, mitgeteilt am 15. Juli 2010, in Sachen der S t a a t s a n w a l t s c h a f t G r a u b ü n d e n , Sennhofstrasse 17, 7001 Chur, Strafklägerin und Berufungsbeklagte, gegen den Angeklagten und Berufungskläger, betreffend Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, hat sich ergeben:
Seite 2 — 18 I. Sachverhalt A.A. ist am _ in Z. (Y.) geboren und dort als Einzelkind in geordneten Familienverhältnissen aufgewachsen. In Z. besuchte er den Kindergarten und ging acht Jahre zur Schule. Nach Beendigung der Schule arbeitete er ab dem Jahre 1996 bei verschiedenen Firmen als Hilfsarbeiter. Im Mai 2005 kam er in die Schweiz und war bis im Mai 2008 als Pizzaiolo in den Restaurants B. und C. in X. angestellt. Anschliessend war er arbeitslos, ehe es im Juli 2009 zu einem Anstellungsverhältnis als Hilfsarbeiter bei der Firma D. in X. kam. Dabei verdient er ca. Fr. 3'600.-- netto im Monat. A. verfügt über kein Vermögen und ist im Betreibungsregister mit einer Betreibung verzeichnet. A. ist einmal vorbestraft: Am 9. November 2007 wurde er vom Kreispräsidenten Roveredo wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln zu einer bedingten Geldstrafe von 15 Tagessätzen à Fr. 60.-- sowie einer Busse von Fr. 600.-- verurteilt. Im vorliegenden Verfahren wurde A. am 7. Januar 2010 in X. verhaftet und anschliessend in Untersuchungshaft genommen, aus welcher er am 11. Februar 2010 entlassen wurde. Insgesamt befand er sich 36 Tage in Untersuchungshaft. B.Mit Verfügung vom 11. Januar 2010 eröffnete die Staatsanwaltschaft Graubünden ein Strafverfahren gegen A. und wies die Durchführung der Untersuchung dem Untersuchungsrichteramt X. zu. Nachdem dieses die erforderlichen Beweiserhebungen vorgenommen hatte, schloss es die Untersuchung mit Verfügung vom 6. April 2010. Mit Verfügung vom 21. April 2010 versetzte die Staatsanwaltschaft Graubünden A. wegen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG sowie mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG in Anklagezustand. Dieser Anklage liegt gemäss Staatsanwaltschaft Graubünden folgender Sachverhalt zugrunde: „1.1 In der Zeit von Februar 2009 bis zu seiner Verhaftung vom 7. Januar 2010 kaufte der Angeklagte in W. und dort zunächst bei einem namentlich unbekannten Chilenen 80 gr Kokain für Fr. 6'400.-- und dann bei E. weitere 1'820 gr Kokain zum Grammpreis zwischen Fr. 60.-- und Fr. 70.--; sodann führte er im Dezember 2009 weitere 15 gr Kokain von der Dominikanischen Republik in die Schweiz ein. Insgesamt verfügte er somit über 1'915 gr Kokain. 1.2 Einen Teil des übernommenen Kokains hat der Angeklagte selber konsumiert. Die restlichen 1'640 gr Kokain hat er im Zeitraum Februar 2009 bis Januar 2010 eigenhändig in Portionen zu 5 oder 10 gr Kokain
Seite 3 — 18 abgepackt und anschliessend an Drittpersonen verkauft oder diesen beim gemeinschaftlichen Konsum überlassen. Diese Abgabehandlungen erfolgten praktisch ausschliesslich in X.; nur in einem Fall gab der Angeklagte das Kokain in U. ab. Beim Verkauf verlangte der Angeklagte für ein Gramm Kokain jeweils zwischen Fr. 80.-- und Fr. 100.--. Im Einzelnen tätigte er die nachfolgend aufgeführten Kokainabgaben:
Seite 4 — 18 von Fr. 20.-- hatte, belief sich der mit dem Kokainverkauf erzielte Reinerlös auf mindestens Fr. 28'000.--. 2.1 In der Zeit von Januar 2008 bis Januar 2010 erwarb der Angeklagte in X. bei F. unter mehreren (Malen) total 5 kg Marihuana sowie bei G. 400 gr Marihuana. Einen Teil dieses Marihuanas hat der Angeklagte in der Folge selber konsumiert. Das restliche Marihuana, nämlich total 4'550 gr, hat er in X. an Drittpersonen verkauft. Im Einzelnen tätigte A. folgende Marihuana-Abgaben:
Seite 5 — 18 Hausdurchsuchung sichergestellten 49.8 gr Kokain und 165 Ecstasy- Tabletten sowie eine kleine Menge Marihuana. 4.2 Beschlagnahmt wurden sodann Fr. 700.-- Bargeld, das am 7. Januar 2010 bei der Hausdurchsuchung gefunden wurde und direkt aus dem Drogenverkauf stammt. Im Hinblick auf eine allfällige Ersatzforderung wurden sodann der dem Angeklagten gehörende Personenwagen H. mit einem Zeitwert von ca. Fr. 22'000.-- sowie ab dem Konto _ des Angeklagten bei der I. Fr. 3'617.25 beschlagnahmt.“ C.Mit Schreiben vom 22. Januar 2010 wurde Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg auf eigenen Antrag vom Untersuchungsrichter ab sofort zum amtlichen Verteidiger von A. ernannt. D.Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 11. Juni 2010 stellte die Staatsanwaltschaft Graubünden in der Ergänzung zur Anklageschrift vom 21. April 2010 folgende Anträge: „1. A. sei -der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, -der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG und -der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG, schuldig zu sprechen. 2.a) Dafür sei er mit einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten sowie einer Busse von Fr. 600.--, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 6 Tagen, zu bestrafen. b) Für den Teil von 20 Monaten sei die Freiheitsstrafe in Anwendung von Art. 43 StGB bei einer Probezeit von 2 Jahren bedingt aufzuschieben. c) Die erstandene Untersuchungshaft von 36 Tagen sei an den zu vollziehenden Teil der Freiheitsstrafe anzurechnen. 3.Der für die vom Kreispräsidenten Roveredo mit Strafmandat vom 9. November 2007 ausgesprochene Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu je Fr. 60.-- gewährte bedingte Strafvollzug sei nicht zu widerrufen. Der Angeklagte sei diesbezüglich zu verwarnen. 4.Der Angeklagte sei gestützt auf Art. 71 Abs. 1 StGB zu einer Ersatzabgabe von Fr. 25'000.-- zu verurteilen. Von der zusätzlichen Erhebung einer Ersatzabgabe sei abzusehen. 5.a) Die beim Angeklagten beschlagnahmten Betäubungsmittel (49.8 gr Kokain, 165 Ecstasy-Tabletten und etwas Marihuana) sowie die sonstigen beschlagnahmten Gegenstände seien gestützt auf Art. 69 Abs. 1 StGB gerichtlich einzuziehen. b) Das beschlagnahmte Bargeld in Höhe von Fr. 700.-- sei gestützt auf Art. 70 Abs. 1 StGB gerichtlich einzuziehen.
Seite 6 — 18 c) Die auf dem Postkonto _ des Angeklagten beschlagnahmten Fr. 3'617.25 sowie der beschlagnahmte H. seien gerichtlich einzuziehen und als Ersatzforderung zu verwenden. 6.Kostenfolge sei die gesetzliche.“ E.Der Verteidiger machte in seinen Ausführungen zum Sachverhalt und zu den rechtlichen Erwägungen keine Bemerkungen. Der Angeklagte habe ein volles Geständnis abgelegt. Er habe zusammen mit Kollegen zunächst Drogen gekauft und konsumiert. Dabei habe er gemerkt, dass mit dem Verkauf von Drogen Geld verdient werden könne, woraufhin er damit angefangen habe. Er sei nicht skrupellos und konsumiere heute keine Drogen mehr. Er müsse, um den Führerausweis zu bekommen, immer wieder seinen Urin abgeben. Bisher habe es keine Beanstandungen gegeben. Er lebe in der Schweiz mit seiner Freundin zusammen. Zudem habe ihm die Fremdenpolizei mitgeteilt, dass er die Schweiz werde verlassen müssen, wodurch er genügend bestraft sei. Aus diesem Grund wurde eine bedingte Strafe beantragt. Der Angeklagte habe aus dem Vorfall seine Lehren gezogen und er stehe zu seiner Verantwortung. Hinsichtlich der Verwarnung und der Einziehungen könne den Anträgen der Staatsanwaltschaft gefolgt werden. Der Angeklagte entschuldigte sich in seinem Schlusswort. Er bereue seine Taten, werde nie mehr mit Drogen handeln, und übernehme die volle Verantwortung. Zudem wolle er weiterhin in der Schweiz leben. F.Mit Urteil vom 11. Juni 2010, mitgeteilt am 15. Juli 2010, erkannte das Bezirksgericht Plessur wie folgt: „1. A. ist der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 BetmG, der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG und der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig. 2.a) Dafür wird A. mit einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten, unter bedingtem Aufschub einer Teilstrafe von 24 Monaten, bestraft. b) Der Vollzug der Teilstrafe von 24 Monaten wird unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren aufgeschoben. c) Die erstandene Untersuchungshaft von 36 Tagen ist an den zu vollziehenden Teil der Freiheitsstrafe anzurechnen. 3.a) Dafür wird A. weiter mit einer Busse von CHF 600.00 bestraft. b) Die Ersatzfreiheitsstrafe für die Busse beträgt 6 Tage. Sie tritt an die Stelle der Busse, soweit A. diese nicht bezahlt. 4.Auf den Widerruf der mit Strafmandat des Kreispräsidenten Roveredo vom 9. November 2007 bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von 15 Tagessätzen à CHF 60.00 wird verzichtet. Der Angeklagte wird diesbezüglich verwarnt. 5.a) Die sichergestellten und mit Verfügung des Untersuchungsrichteramtes X. vom 6. April 2010 beschlagnahmten
Seite 7 — 18 49.8 g Kokain, 165 Ecstasy-Tabletten und etwas Marihuana sind gestützt auf Art. 69 StGB gerichtlich einzuziehen und zu vernichten. b) Die sichergestellten und mit Verfügung des Untersuchungsrichteramtes X. vom 6. April 2010 beschlagnahmten Gegenstände (1 Mobiltelefon Samsung GT-C6112 samt 2 SIM-Karten [I./I.], 1 SIM-Karte LycaMobile, 1 Elektrowaage Marke tomol) sind gestützt auf Art. 69 StGB gerichtlich einzuziehen und zu vernichten, soweit sie nicht verwertet werden können. c) Das sichergestellte und mit Verfügung des Untersuchungsrichteramtes X. vom 6. April 2010 beschlagnahmte Bargeld von CHF 700.00 (Empfangsschein Nr. _ vom 15. Februar 2010) ist gestützt auf Art. 70 Abs. 1 StGB gerichtlich einzuziehen. 6.A. wird gestützt auf Art. 71 Abs. 1 StGB zu einer Ersatzforderung verurteilt. Zu ihrer Begleichung werden die auf dem Postkonto _ von A. beschlagnahmten CHF 3'617.25 sowie der beschlagnahmte H., NR. _ (Stammnummer _) gerichtlich eingezogen und verwertet. Mit der Verwertung wird die Staatsanwaltschaft Graubünden beuaftragt. 7.a) Die Kosten des Verfahrens von CHF 12'088.00 (Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden von CHF 6'860.00, Gerichtskosten von CHF 2'000.00 und Honorar der amtlichen Verteidigung von CHF 3'228.00 inkl. 7.6% MwSt.) gehen zu Lasten von A.. b) Die Kosten der angerechneten Untersuchungshaft von CHF 6'170.00 sowie des Strafvollzuges gehen zu Lasten des Kantons Graubünden. A. hat sich daran nach Massgabe von Art. 380 Abs. 2 StGB zu beteiligen. c) Die Kosten der Übersetzerin von CHF 180.00 gehen zu Lasten der Gerichtskasse. d) Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden vorschussweise aus der Gerichtskasse beglichen. e) Paula Da Silva Osorio schuldet dem Bezirksgericht Plessur folglich Total CHF 12'088.00 (Busse: CHF 600.00 [bereits bezahlt]; Verfahrenskosten: CHF 12'088.00). Dieser Betrag ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Urteils auf das PC-Konto _ des Bezirksgerichtes Plessur zu überweisen. 8.(Rechtsmittelbelehrung). 9.(Mitteilung).“ In der Begründung führte es aus, das Verschulden des Täters wiege schwer. So habe er über einen Zeitraum von rund einem Jahr 505.2 g reines Kokain sowie 4'550 g Marihuana in Umlauf gebracht. Dies habe er im Wissen darum getan, dass der Konsum von harten Drogen gravierende gesundheitliche Konsequenzen mit sich bringe. Er habe mit einer Menge Kokain gehandelt, die bedeutend höher gewesen sei als die für die Annahme eines schweren Falles erforderliche Mindestmenge. Mit Kokain habe der Angeklagte ein besonders
Seite 8 — 18 gefährliches Betäubungsmittel verkauft, wodurch er einen kriminellen Willen zum Ausdruck gebracht habe. Hinzu komme, dass er mit dem Drogenhandel einzig und allein eine Verbesserung seiner finanziellen Situation und damit seiner Lebensumstände angestrebt habe. Dass er mit Drogen gehandelt habe, um sich den Eigenkonsum zu finanzieren, habe der Angeklagte nie behauptet. Mit anderen Worten habe keine irgendwie geartete Notlage bestanden, welche sein Verhalten in einem milderen Licht erscheinen lasse. Der Angeklagte habe allein aus Gewinnsucht und damit aus ausgesprochen egoistischen Motiven gehandelt, was sich zu seinen Ungunsten auswirken müsse. Er habe offensichtlich ohne Weiteres gesundheitliche Schäden anderer in Kauf genommen, nur um seine finanzielle Situation aufzubessern. Daneben habe er über längere Zeit und unter mehreren Malen insgesamt 225 g Kokain, 700 g Marihuana sowie etwa 50 Ecstasy- Tabletten konsumiert. G.Gegen dieses Urteil erhob A. mit Eingabe vom 4. August 2010 Berufung an das Kantonsgericht Graubünden mit folgendem Rechtsbegehren: „1. Ziff. 2 des Dispositivs des angefochtenen Urteils sei aufzuheben. 2.A. sei mit einer Freiheitsstrafe von allerhöchstens 24 Monaten zu bestrafen, wobei der Vollzug der Strafe unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren aufzuschieben sei. Die erstandene Untersuchungshaft von 36 Tagen sei an eine allenfalls zu vollziehende Freiheitsstrafe anzurechnen. 3.Es sei der unterzeichnende Rechtsanwalt auch im Berufungsverfahren als amtlicher Verteidiger von A. zu bestellen. 4.Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“ Im Wesentlichen rügt der Berufungskläger den dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden angeblichen Gewinn, die Menge sowie den Umstand, dass die Vorinstanz im Resultat fast ausschliesslich auf die gehandelte Menge abgestellt habe. Das Geständnis und die kooperative Bereitschaft des Berufungsklägers seien bei der Strafzumessung bedeutend höher zu gewichten als die gehandelte Menge Betäubungsmittel. Ebenso seien das noch relativ jugendliche Alter des Berufungsklägers sowie der drohende Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und die damit einhergehende Rückkehr nach Y. zu wenig berücksichtigt worden. Zusammenfassend sei eine Freiheitsstrafe auszusprechen, die es erlaube, dem Berufungskläger den bedingten Strafvollzug zu gewähren. H.Mit Vernehmlassung vom 17. August 2010 beantragte die Staatsanwaltschaft Graubünden die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des vor-instanzlichen Urteils.
Seite 9 — 18 Mit Schreiben vom 23. August 2010 verzichtete das Bezirksgericht Plessur unter Einreichung der Akten auf eine Vernehmlassung. Auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil sowie auf die Ausführungen in der Rechtsschrift des Verteidigers wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1.a)Gegen Urteile der Bezirksgerichte können der Verurteile und der Staatsanwalt beim Kantonsgericht Berufung erheben (Art. 141 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Strafrechtspflege [StPO; BR 350.000]. Dazu ist die schriftliche Berufung innert zwanzig Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des angefochtenen Entscheids einzureichen. Sie ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheids gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefochten werden (Art. 142 Abs. 1 StPO). Diesen Anforderungen vermag die vorliegende, frist- und formgerecht eingereichte Berufung zu genügen, weshalb auf sie einzutreten ist. b)Die I. Strafkammer des Kantonsgerichts überprüft das erstinstanzliche Urteil in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht im Rahmen der gestellten Anträge frei (Art. 146 Abs. 1 StPO). Sie besitzt somit eine umfassende, uneingeschränkte Kognitionsbefugnis, und zwar auch in Bezug auf Ermessensfehler, obschon sie sich bei deren Überprüfung eine gewisse Zurückhaltung auferlegt. Wenn die Aktenlage die Beurteilung zulässt und keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt, oder der Mangel geheilt ist, entscheidet die I. Strafkammer in der Sache selbst (Art. 146 Abs. 2 StPO, e contrario). Die Rückweisung an die Vorinstanz bildet die Ausnahme (vgl Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Aufl., X. 1996, S. 376). 2.Der Vorsitzende kann gemäss Art. 144 Abs. 1 StPO von Amtes wegen oder auf Antrag eine mündliche Berufungsverhandlung durchführen, wenn die persönliche Befragung des Angeklagten für die Beurteilung der Streitsache wesentlich ist. Ein dementsprechender Antrag wurde vom Berufungskläger nicht gestellt. Das angerufene Gericht erachtet die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung im vorliegenden Fall denn auch nicht für notwendig. 3.A. stellt in der Berufungsschrift den Antrag, Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg sei auch im Berufungsverfahren als sein amtlicher Verteidiger zu
Seite 10 — 18 bestellen. Zieht der Angeklagte nicht einen privaten Verteidiger auf eigene Kosten bei, so bestellt ihm der Präsident unter Berücksichtigung berechtigter Wünsche einen amtlichen Verteidiger, wenn die Anklage vor Gericht mündlich vertreten wird, wenn die Anklage eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren oder eine Massnahme im Sinne von Art. 59, Art. 60, Art. 61 und Art. 64 StGB beantragt oder wenn die tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeit des Falles es rechtfertigt (Art. 144 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 102 Abs. 1 StPO). Dabei unterscheidet das Gesetz nicht, ob die Freiheitsstrafe bedingt bzw. teilbedingt oder unbedingt beantragt wird. Vorliegend wurde von der Anklage eine Freiheitsstrafe von 36 Monaten sowie eine Busse von Fr. 600.-- beantragt. Dieser Antrag wurde von der Vorinstanz zum Urteil erhoben. Der Berufungskläger hat mithin gemäss Gesetz Anspruch auf einen amtlichen Verteidiger. Die beantragte amtliche Verteidigung von Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg wird daher bewilligt. 4.Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens bildet ausschliesslich die Frage der Strafzumessung, nicht dagegen der Schuldspruch an sich. Auch die von der Vorinstanz für den Eigenkonsum ausgesprochene Busse von Fr. 600.-- wurde vom Berufungskläger nicht angefochten, weshalb sie nicht überprüft werden muss. Die Verteidigung beantragt, die ausgesprochene Freiheitsstrafe von 36 Monaten sei auf allerhöchstens 24 Monate zu reduzieren, wobei deren Vollzug unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren aufzuschieben sei. 5.a)Der Berufungskläger wurde von der Vorinstanz eines Verbrechens (Art. 19 Ziff. 2 des Betäubungsmittelgesetzes [BetmG; SR 812.121] i.V.m. Art. 10 Abs. 2 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs [StGB; SR 311.0]) sowie eines Vergehens (Art. 19 Ziff. 1 i.V.m. Art. 10 Abs. 3 StGB) verurteilt. Die für die Übertretung nach Art. 19a Ziff. 1 BetmG ausgesprochene Busse von Fr. 600.-- wurde mit der Berufung nicht angefochten und ist deshalb nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Dass vorliegend der Qualifikationsgrund des schweren Falles nach Art. 19 Ziff. 2 BetmG gegeben ist, wird auch seitens der Verteidigung ausdrücklich nicht bestritten. Grundlage für die Strafzumessung bildet demnach der in Art. 19 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 BetmG vorgesehene Strafrahmen von Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann. Die Höchststrafe stellt eine Freiheitsstrafe von 20 Jahren dar (Art. 40 StGB). b)Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des
Seite 11 — 18 betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Je leichter es für ihn gewesen wäre, die von ihm übertretene Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung gegen sie und damit seine Schuld (vgl. Trechsel/Affolter-Eijsten, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, W. 2008, N 21 zu Art. 47 StGB; Wiprächtiger, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, N 65 zu Art. 47 StGB). Daraus geht hervor, dass sich die Strafe grundsätzlich auf die Schuld bezieht. Wie nach altem soll auch nach geltendem Recht das Verschulden die Strafe begründen und nach oben begrenzen, wobei Verschulden im Sinne dieser Bestimmung das Mass der Vorwerfbarkeit des Rechtsbruchs ist (vgl. Wiprächtiger, a.a.O., N 10 ff. zu Art. 47 StGB). Folglich ist die Strafzumessung innerhalb des zulässigen Strafrahmens und unter Berücksichtigung allfälliger Strafminderungs- und Strafmilderungsgründe sowie Straferhöhungs- und Strafschärfungsgründe im Wesentlichen eine Frage des Ermessens, bei dessen Überprüfung sich das angerufene Gericht als Rechtsmittelinstanz Zurückhaltung aufzuerlegen hat und nicht ohne Not in das Ermessen der Vorinstanz eingreift. c)Das Verschulden des Berufungsklägers wiegt - wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat - schwer. Die Menge der umgesetzten Drogen ist zwar für die Strafzumessung nicht von ausschlaggebender Bedeutung, sie bildet indessen einen ersten massgeblichen Anhaltspunkt für den kriminellen Willen des Täters (BGE 121 IV 193 E.2b/aa S. 196 = Pra. 85 (1996) Nr. 28 E. 2.b/aa S. 71 f.). Auch der Gesetzgeber hat bei der Umschreibung des schweren Falles dem quantitativen Aspekt erhebliches Gewicht beigemessen. Dies sicher zu Recht, denn wer eine grosse Menge Rauschgift in Umlauf bringt und damit Leben und Gesundheit vieler Menschen gefährdet, nimmt eine besonders skrupellose und menschenverachtende Haltung ein und dokumentiert ein bedenkliches Mass an Gleichgültigkeit und mangelnder Achtung vor Leib und Leben seiner Mitmenschen, was grundsätzlich ein hohes Verschulden offenbart. Der Berufungskläger hat über einen Zeitraum von rund einem Jahr 505.2 g reines Kokain sowie 4'550 g Marihuana in Umlauf gebracht. Somit hat der Berufungskläger den für die Annahme eines schweren Falles massgeblichen Grenzwert von 18 g reinem Kokain um ein Vielfaches überschritten. Er hat augenscheinlich eine erhebliche Menge reinen Kokains in Umlauf gebracht und damit eine abstrakte Gefahr für die Gesundheit sehr vieler Menschen geschaffen. Hinzu kommt, dass der Berufungskläger einzig und allein aus Gewinnsucht gehandelt hat und nicht
Seite 12 — 18 zwecks Finanzierung des Eigenkonsums. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, nahm der Berufungskläger ohne Weiteres gesundheitliche Schäden anderer in Kauf, nur um seine finanzielle Situation aufzubessern. Dieser Umstand wurde bei der Strafzumessung richtigerweise straferhöhend gewertet. d)Was der Berufungskläger sodann hinsichtlich der Menge sowie dem von der Anklage und der Vorinstanz gesamthaft ermittelten Gewinn aus dem Verkauf von 1'390 g Kokain und 4'550 g Marihuana in Höhe von Fr. 43'925.-- vorbringt, verfängt nicht und erweist sich als unbegründet. So macht er geltend, er könne sich einen derartigen Gewinn schlicht nicht vorstellen, sei doch von diesem angeblichen Gewinn bei seiner Verhaftung praktisch nichts mehr vorhanden gewesen. Den einzigen Vermögenswert, den er besessen habe, sei das Auto gewesen, welches er allerdings lediglich auf Kredit gekauft habe. Zudem habe er absolut keinen aufwändigen Lebensstil geführt. All dies lasse Zweifel aufkommen, ob er tatsächlich mit einer so grossen Menge Betäubungsmittel gehandelt habe, wie ihm dies vorgeworfen werde. Er habe in der Untersuchung die Mengenangaben zwar nach unten korrigiert, aller Wahrscheinlichkeit nach aber immer noch mehr angegeben, als er effektiv gehandelt habe. Abgesehen davon, dass eine differenzierte und substantiierte Auseinandersetzung mit der aufgeführten Thematik gänzlich unterbleibt, ist festzuhalten, dass Anklage und Vorinstanz auf die vom Berufungskläger nach unten korrigierten zugestandenen Mengen abgestellt haben. Aus welchem Grund der Berufungskläger anlässlich der Untersuchung mengenmässig mehr hätte zugestehen sollen, als er denn tatsächlich verkauft hat, ist nicht ersichtlich und wird nicht ansatzweise dargetan. Sodann ist hinsichtlich der Menge festzuhalten, dass im Bereich des Drogenhandels nicht genau Buch über die getätigten Drogengeschäfte geführt wird, weshalb die Mengenangaben oft weitgehend auf Schätzungen beruhen (vgl. Urteil des Kantonsgerichts vom 13. Oktober 2004, SF 04 39 E. 2.d). Im vorliegend massgebenden Gesamtbereich, der - wie bereits erwähnt - doch deutlich über dem Grenzwert eines schweren Falles der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz liegt, verliert die genaue Drogenmenge zudem ganz erheblich an Bedeutung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6S.465/2004 vom 12. Mai 2005 E. 3.1 sowie SK1 10 24, S. 19). Das Verschulden nimmt nämlich nicht proportional zur gehandelten Drogenmenge zu, da diese nur ein Kriterium der Verschuldensbeurteilung neben vielen anderen darstellt. Deshalb spielt die genaue Drogenmenge in jenen Fällen, in denen die Grenze zum schweren Fall der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz klar überschritten wird, keine entscheidende Rolle. Es genügt in diesen Fällen
Seite 13 — 18 vielmehr, die Grössenordnung zu kennen. Anders wäre nur dann zu entscheiden, wenn die Abweichung grösser wäre, nämlich dergestalt dass sie ins Gewicht fallen würde, oder wenn bei Mengen um die 18 g herum die Frage relevant würde, ob ein schwerer Fall gegeben sei. Für die Strafzumessung ebenso wenig von Belang ist die exakte Höhe des vom Berufungskläger infolge Drogenverkaufs erwirtschafteten Gewinns bzw., ob sich der von der Anklage und der Vorinstanz ermittelte Gewinn tatsächlich auf rund Fr. 44'000.-- belief. Diese Frage kann für die Strafzumessung letztlich offen bleiben, gilt doch als erstellt, dass er mit dem Verkauf der Drogen die ermittelten und auch zugestandenen Gewinnmargen erzielt hat. Ob es sich dabei um einen Gewinn von insgesamt rund Fr. 44'000.-- handelte oder dieser allenfalls leicht geringer ausfiel, ist auch insofern nicht von Bedeutung, als er die Betäubungsmittel ganz klar aus Gewinnsucht und somit mit ausgesprochen egoistischen Motiven verkauft hat und nicht zwecks Finanzierung des Eigenkonsums. e)Bei der Strafzumessung sind ferner allfällige Vorstrafen zu berücksichtigen (vgl. Wiprächtiger, a.a.O., N 100 zu Art. 47 StGB). Die Vorinstanz hat die Vorstrafe des Berufungsklägers wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln aus dem Jahr 2007 als leicht straferhöhend bewertet, was nicht zu beanstanden ist. f)Zu Recht hat die Vorinstanz sodann ausgeführt, dass sich das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen strafschärfend auswirkt (Art. 49 Abs. 1 StGB). g)Inwiefern das Alter des Berufungsklägers von 27 Jahren im Zeitpunkt der Tathandlungen strafmindernd berücksichtigt werden sollte, ist nicht ersichtlich. Die Argumentation der Verteidigung, wonach der Berufungskläger in seinem noch relativ jungen Alter zu wenig realisiert habe, welche Konsequenzen der Handel mit Betäubungsmitteln habe, obwohl ihm bewusst gewesen sei, dass der Konsum von harten Drogen gravierende gesundheitliche Schädigungen nach sich ziehe, ist in keinster Weise nachvollziehbar und bedarf keiner weiteren Ausführungen. Das Alter könnte allenfalls thematisiert werden, wenn es unter 20 Jahren liegen würde. h)Weiter macht der Berufungskläger geltend, sein Geständnis und die kooperative Bereitschaft sei bei der Strafzumessung bedeutend höher zu gewichten, als die gehandelte Menge Betäubungsmittel. So habe er ein vollumfängliches Geständnis abgelegt und nie bestritten, mit Drogen gehandelt zu haben. Er habe im Gegenteil eine weit höhere Menge angegeben, als er effektiv
Seite 14 — 18 umgesetzt habe und sich während der ganzen Strafuntersuchung kooperativ gezeigt. Das Geständnis und das kooperative Verhalten des Berufungsklägers sind mit einer Strafreduktion von einem Fünftel bis zu einem Drittel zu berücksichtigen. Ein Geständnis kann sodann nach der Rechtsprechung nur zugunsten des Täters berücksichtigt werden, wenn es auf Einsicht in das begangene Unrecht oder Reue schliessen lässt oder der Täter dadurch zur Tataufdeckung über den eigenen Tatanteil beiträgt. Mit der erwähnten Strafreduktion sind somit auch Einsicht und Reue abgegolten (vgl. BGE 121 IV 202 E. 2.d/cc S. 205; Urteil des Bundesgerichts 6S. 463/2004 vom 13. Mai 2005 E.3). Die Vorinstanz befand, dass das vom Berufungskläger abgelegte Geständnis am stärksten strafmindernd ins Gewicht falle. Dies vor allem deshalb, weil er es nicht erst aufgrund einer erdrückenden Beweislage abgelegt habe, was auf Einsicht in das begangene Unrecht und auf Reue schliessen lasse. Es kann also davon ausgegangen werden, dass wegen des kooperativen Verhaltens des Berufungsklägers bei der Aufklärung der Straftaten sowie dessen Einsicht und Reue eine Strafreduktion im Bereich von einem Fünftel bis zu einem Drittel als angemessen erscheint. Gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB verurteilt das Gericht den Täter zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen, wenn er durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt. Das Gericht darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden. Im konkreten Fall droht Art. 19 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 BetmG beim schweren Fall eine Höchststrafe von 20 Jahren an. Geht man davon aus, dass die Mindeststrafe beim schweren Fall (18 g reines Kokain) ein Jahr Freiheitsstrafe beträgt, das Verschulden schon unter dem Aspekt des gewinnorientierten Dealens, was gemäss Lehre und Rechtsprechung eben gerade besonders verwerflich ist, schwer wiegt, die Strafe zu schärfen ist, die Strafe sodann - ob es die Verteidigung nun wahrhaben will oder nicht - wegen der doch hohen während rund einem Jahr gehandelten Drogenmenge und der Gefährdung einer Vielzahl von Menschen erheblich erhöht werden muss und die Vorstrafe (nur) leicht straferhöhend wirkt, so hätte eine Freiheitsstrafe von über 48 Monaten ausgefällt werden können. Damit ist erstellt, dass die Vorinstanz - ausgehend vom gesetzlichen Höchstmass der für die vom Berufungskläger begangenen Straftaten - sowohl dem Geständnis und seiner Kooperationsbereitschaft als auch seiner Einsicht und Reue in die begangenen Taten in ausreichendem Masse Rechnung getragen hat. Eine weitere Strafreduktion drängt sich unter diesem Gesichtspunkt jedenfalls nicht auf, zumal
Seite 15 — 18 sich das angerufene Gericht als Rechtsmittelinstanz bei der Überprüfung von Ermessensfragen der Vorinstanz Zurückhaltung aufzuerlegen hat und nicht ohne Not in dessen Ermessen eingreift. i)Zugunsten des Berufungsklägers strafmindernd wurde von der Vorinstanz des Weiteren die Bereitschaft zur Besserung berücksichtigt. Es bestünden glaubhafte Anhaltspunkte dafür, dass er sich inzwischen vom Drogenkonsum losgesagt habe. j)Schliesslich macht der Berufungskläger geltend, er lebe seit Mai 2005 in der Schweiz und seit etwa fünf Jahren in einer festen Beziehung mit einer Schweizerin. Die Fremdenpolizei des Kantons Graubünden habe ihm klar zu verstehen gegeben, dass seine Aufenthaltsbewilligung unabhängig von der ausgesprochenen Freiheitsstrafe widerrufen werde. Ihm bleibe somit nichts anderes übrig, als in sein Heimatland Y. zurückzukehren, was ihm ausserordentlich schwer falle. Bei der Strafzumessung sei gebührend zu berücksichtigen, dass er mit der Ausweisung bereits genug bestraft sei. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass der Berufungskläger sich diesem Verfahren gestellt habe und nicht einfach in sein Heimatland zurückgekehrt sei. Auch dies zeige, dass er die nötigen Lehren gezogen habe und somit Gewähr bestehe, dass er sich künftig wohl verhalten werde. Damit sei der Zweck des Strafverfahrens - die Resozialisierung - erreicht. Ob die Strafe im Dienst der Resozialisierung tiefer angesetzt werden darf, als es dem Verschulden entsprechen würde, ist im Schrifttum umstritten (vgl. Trechsel/Affolter-Eijsten, a.a.O., N 12 zu Art. 47 StGB). Dennoch spielen spezialpräventive Überlegungen insbesondere in der Praxis des Bundesgerichts eine gewichtige Rolle, indem die mutmasslichen Auswirkungen der Strafe auf den Täter berücksichtigt werden. Ausgangspunkt dieser neueren Rechtsprechung bildet BGE 118 IV 337 E. 2c S. 340. Danach dient das Strafrecht in erster Linie der Verbrechensverhütung und der Resozialisierung. Es sind deshalb Sanktionen, welche die Besserung oder Heilung des Täters gewährleisten, zu verhängen und solche, die dem Anliegen der Verbrechensverhütung zuwiderlaufen, möglichst zu vermeiden. So braucht das vom Verschulden begrenzte Strafmass nicht ausgeschöpft zu werden, wenn eine geringere Strafe den Täter voraussichtlich von weiteren Straftaten abzuhalten vermag. Das Gericht hat bei der Strafzumessung u.a. die Wirkung der Strafe auf das zukünftige Leben des Täters zu berücksichtigen und innerhalb des Strafrahmens die Schuldstrafe mit der geringstmöglichen Entsozialisierungsgefahr festzusetzen (vgl. Wiprächtiger,
Seite 16 — 18 a.a.O., N 54 ff. zu Art. 47 StGB). Es mag im vorliegenden Fall wohl zutreffen, dass der drohende Widerruf der Aufenthaltsbewilligung durch die Fremdenpolizei für den Berufungskläger eine gewisse Härte bedeutet und diesem Umstand von der Vorinstanz bei der Bemessung der Strafe nicht genügend - zumindest nicht ausdrücklich - Rechnung getragen wurde. Der Berufungskläger lebt mit seiner Freundin in einem geordneten sozialen Umfeld, aus welchem er im Falle eines Widerrufs der Aufenthaltsbewilligung herausgerissen würde. Dieser Umstand kann unter dem Aspekt der Strafempfindlichkeit grundsätzlich zusätzlich strafmindernd berücksichtigt werden, wobei eine derartige Strafminderung allerdings lediglich leicht ins Gewicht fällt. Dies unter anderem deshalb, weil der Berufungskläger nicht darlegt, aus welchem Grund eine Rückkehr nach Y. für ihn unzumutbare Konsequenzen mit sich bringen würde. Ferner steht es seiner Freundin frei, ihn dorthin zu begleiten und weiter mit ihm zusammenzuleben. Eine noch weitere Strafminderung unter dem Gesichtspunkt der Resozialisierung bzw. der Strafempfindlichkeit drängt sich daher nicht auf, zumal das angerufene Gericht als Rechtsmittelinstanz - wie bereits erwähnt - nicht ohne Not in das pflichtgemässe Ermessen der Vorinstanz eingreifen sollte. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass, auch wenn die Berufungsinstanz von einem weniger gravierenden Sachverhalt als die erste Instanz ausgeht oder einzelne Sachverhaltselemente etwas anders gewichtet, sie an die erstinstanzliche Strafzumessung nicht gebunden ist und die Strafe grundsätzlich gleich belassen kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juni 2001, 6S.43/2001 E. 3.b = Pra. 90 (2001) Nr. 197 S. 1192). 6.Das Gericht schiebt den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren kann das Gericht nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). Massgebend ist die Dauer der ausgesprochenen, nicht der noch zu vollziehenden Strafe (vgl. Schneider/Garré, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, N 8 zu Art. 42 StGB und N 8 zu Art. 43 StGB; Trechsel/Stöckli, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, W. 2008, N 5 zu Art. 42 StGB). Die objektiven Voraussetzungen für die Gewährung des vollständig bedingten Vollzugs der Freiheitsstrafe sind vorliegend bei einer ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 3 Jahren bzw. 36 Monaten nicht gegeben, weshalb lediglich ein teilweise bedingter
Seite 17 — 18 Vollzug in Frage kommt. Dabei darf der unbedingt vollziehbare Teil die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 2 StGB). Weiter muss bei der teilbedingten Freiheitsstrafe der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende Teil mindestens sechs Monate betragen (Art. 43 Abs. 3 StGB). Die Vorinstanz ihrerseits hat diesbezüglich bereits Wohlwollen walten lassen, indem sie bei der Bestimmung des zu vollziehenden Teils der Freiheitsstrafe zum einen den gesetzlich zulässigen Strafrahmen von 18 Monaten nicht voll ausgeschöpft hat und zum anderen unter der von der Anklage geforderten Dauer von 16 Monaten geblieben ist. Das angefochtene Urteil ist somit auch in diesem Punkt nicht zu beanstanden. 7.Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass das Verschulden des Berufungsklägers schwer wiegt, da er über eine längere Zeit eine grosse Menge an Betäubungsmitteln an eine Vielzahl von Personen abgegeben hat, dass die Gewinnsucht und (leicht) die Vorstrafe straferhöhend zu werten sind und dass mehrere strafbare Handlungen sowie die mehrfache Begangenschaft strafschärfend zu berücksichtigen sind. Demgegenüber sind strafmindernd das abgelegte Geständnis des Berufungsklägers, dessen Kooperation sowie die Einsicht und Reue, die Bereitschaft zur Besserung durch Verzicht auf Drogen in der Zukunft sowie (leicht) die Strafempfindlichkeit zu werten. Weitere Strafminderungs- bzw. Strafmilderungsgründe, welche eine Reduktion der ausgesprochenen Freiheitsstrafe rechtfertigen würden, liegen nicht vor. Unter Würdigung aller Umstände des konkreten Falles ist die von der Vorinstanz ausgesprochene Freiheitsstrafe von 36 Monaten, davon 12 Monate unbedingt, nicht zu beanstanden. Das angefochtene Urteil erweist sich demnach in allen Punkten als rechtmässig, weshalb die Berufung abzuweisen ist. 8.Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Berufungskläger die Kosten des Berufungsverfahrens (Art. 160 Abs. 1 StPO). Die Kosten der amtlichen Verteidigung übernimmt vorschussweise der Kanton Graubünden (Art. 155 Abs. 1 StPO). Mangels Einreichung einer Honorarrechnung seitens von Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg erachtet das Gericht im vorliegenden Fall eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- (inkl. MWSt) in Anbetracht des Aufwands als angemessen.
Seite 18 — 18 III. Demnach wird erkannt 1.Die Berufung wird abgewiesen. 2.Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3000.-- sowie die Kosten der amtlichen Verteidigung von Fr. 1'500.-- (inkl. MWSt) gehen zu Lasten des Berufungsklägers. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden vorschussweise vom Kanton Graubünden bezahlt. 3.Gegen diesen Entscheid kann gemäss Art. 78 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) Beschwerde in Strafsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG. 4.Mitteilung an: