Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:Chur, 16. Juni 2010Schriftlich mitgeteilt am: SK1 10 14[nicht/mündlich eröffnet] (Eine gegen dieses Urteil beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist mit Urteil vom 16. Juni 2011 abgewiesen worden, soweit darauf einzutreten war). Urteil I. Strafkammer VorsitzSchlenker RichterInnenBrunner und Michael Dürst Aktuarin ad hocRiesen-Ryser In der strafrechtlichen Berufung des D., Angeklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Andri Vital, Chesa Planta, 7524 Zuoz, gegen das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Maloja vom 27. Januar 2010, mitgeteilt am 23. Februar 2010, in Sachen gegen den Angeklagten und Berufungskläger, betreffend mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung, hat sich ergeben:
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A.D. wurde am 15. November 1957 in L. SG geboren und wuchs zusammen
mit zwei Brüdern und einer Schwester in geordneten Familienverhältnissen auf.
Nach sechs Jahren Primar- und drei Jahren Sekundarschule absolvierte er eine
Lehre als Eisenbetonzeichner. Nach der Rekrutenschule absolvierte er am Abend-
technikum M. die Ausbildung zum Bauingenieur HTL. Danach hatte er zwei bis
drei Stellen auf dem erlernten Beruf im Raum M./N. inne. 1983/1984 trat er in das
Ingenieurbüro von E. in M. als Bauingenieur ein. Zur gleichen Zeit betätigte er sich
hin und wieder als Aushilfe in einem Büro, das E. schon damals im T. hatte. Im
Jahr 1989 liess er sich definitiv im T. nieder und wurde Geschäftsführer der Kollek-
tivgesellschaft A.. Daneben ist er seit 2001 Gesellschafter der Kollektivgesellschaft
Liegenschaft zum Verkehrswert von Fr. 1.2 Mio., belastet mit einer Hypothek von
etwa Fr. 1 Mio., zu verfügen.
B.Mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 4. März 2009 wur-
de D. wegen mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung gemäss art. 158 Ziff. 1
Abs. 1 StGB in Anklagezustand versetzt. Dieser Anklage liegt gemäss Anklage-
schrift der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 4. März 2009 folgender Sachver-
halt zugrunde:
„1. Ausgangslage
Im Jahr 1989 gründeten E. und der Angeklagte die Kollektivgesellschaft A.,
O. (nachfolgend kurz A.). Zweck der A. ist die Führung eines Ingenieur-
büros für Tief- und Hochbau. Die Geschäftsführung oblag dem Angeklagten
und dieser verfügte über Einzelunterschrift für die A.. Mit Schreiben vom
16. Dezember 2004, empfangen am 30. Dezember 2004, kündigte E. den
Kollektivgesellschaftsvertrag vom 27. Oktober 1989 per 31. Dezember
2005. Mit Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Maloja vom 15./18. Mai
2007 wurde dem Angeklagten die Vertretungsbefugnis für die A. entzogen.
Die Kollektivgesellschaft B., O. (nachfolgend B.), wurde am 18. Mai 2001
im Handelsregister des Kantons Graubünden eingetragen. Zweck der B. ist
die Führung eines Büros für Umweltberatung und Siedlungsentwässerung.
Der Angeklagte und seine Lebenspartnerin G. sind die Gesellschafter.
2. Auftrag Q.
Am 8. November 2004 erhielt die A. von der Gemeinde P. den Auftrag, ihr
einen Kostenvoranschlag für ein Garagierungsprojekt im Quartier Q. zu un-
terbreiten. Die Gemeindeversammlung P. genehmigte am 13. Dezember
2004 die Arbeitsvergabe zur Planung dieses Projekts an die A. mit einem
Kredit von CHF 116'000.--.
Seite 3 — 32 In der Folge übertrug der Angeklagte das Projekt jedoch an die B.. Er bzw. G. stellten namens der B. an die Gemeinde P. in der Zeit vom 29. März bis 7. Juli 2005 für geleistete Planungsarbeiten fünf Rechnungen über total CHF 108'774.90. Die Gemeinde P. überwies dann diese Beträge auf das Raiffeisenkonto der B.. In der Buchhaltung der A. wurden betreffend den Auftrag Q. keine Buchungen vorgenommen. Indem es der Angeklagte un- terliess, den an die A. erteilten Auftrag pflichtgemäss auch über diese Ge- sellschaft abzuwickeln, entzog er der A. absichtlich Einnahmen in der Höhe der geleisteten Zahlungen der Gemeinde P. von CHF 108'774.90. Abzüg- lich der Kosten entstand der B. so ein Schaden von mindestens CHF 54'000.--. 3. Leasing Audi A3/S3 Am 31. Juli 2001 leaste der Angeklagte für die A. ein Fahrzeug der Marke Audi S3, das als Geschäftsfahrzeug diente. Die Leasingraten wurden durch die A. beglichen. Am 30. April 2004 leaste der Angeklagte für die A. einen neuen Audi A3. Die H. AG erwarb am 14. Mai 2004 den alten Audi S3 von der GE Capital Bank für CHF 19'450.70 zu Eigentum. Der effektive Wert dieses Fahrzeugs betrug nach Einschätzung der H. AG jedoch CHF 32'200.--. Die Preisdifferenz von CHF 12'749.30 ergibt sich, da die B. durch Bezahlung der Leasingraten das Fahrzeug in diesem Umfang amortisiert hatte. Die H. AG überwies in der Folge den Betrag von CHF 12'749.30 auf Anordnung des Angeklagten aber nicht an die A., sondern auf sein Privat- konto bei der Raiffeisenbank in L.. Die A. wurde dadurch in diesem Umfang geschädigt. In der Buchhaltung der A. wurde diesbezüglich keine Buchung vorgenommen.“ C.An der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgerichtsausschuss Maloja am 27. Januar 2010 waren der Angeklagte D. und sein privater Verteidiger, Rechtsanwalt Dr. iur. P. Andri Vital, anwesend. Die Staatsanwaltschaft Graubünden hatte auf eine mündliche Anklagevertretung verzichtet. In der Ergänzung zur Anklageschrift stellte und begründete die Staatsanwaltschaft Graubünden folgende Anträge: „1. D. sei der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen. 2.Dafür sei er zu einer Geldstrafe von 200 Tagessätzen zu je CHF 190.-- sowie zur Bezahlung einer Busse von Fr. 1'500.--, ersatzweise zu ei- ner Freiheitsstrafe von 8 Tagen, zu verurteilen. 3.Der Vollzug der Geldstrafe sei unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren aufzuschieben. 4.Kostenfolge sei die gesetzliche.“ Der Verteidiger beantragte in seinem Plädoyer, D. sei vom Vorwurf der mehrfa- chen ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB unter Kosten- und Entschädigungsfolge freizusprechen.
Seite 4 — 32 D.Mit Urteil vom 27. Januar 2010, mitgeteilt am 23. Februar 2010, erkannte der Bezirksgerichtsausschuss Maloja wie folgt: „1. D. ist schuldig der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. 2.Dafür wird er zu einer Geldstrafe von 140 Tagessätzen zu je CHF 190.- sowie zur Bezahlung einer Busse von CHF 1'000.-, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 5 Tagen, verurteilt. 3.Der Vollzug der Geldstrafe wird bedingt aufgeschoben; die Probezeit beträgt 2 Jahre. 4.Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus:
Seite 5 — 32 nach Jahren bei der A. eine Korrekturbuchung vorzunehmen – was bis heute nicht geschehen sei –, nachdem die Gelder schon längst der B. zugeflossen seien. Rechtlich gesehen genüge nämlich eine vorübergehende Schädigung. D. aner- kenne im weiteren, dass der Kaufpreis für den Altwagen der A. zustehe. Er habe geltend gemacht, sowohl die Treuhandfirma als auch E. seien darauf hingewiesen worden, dass sie die Buchung vornehmen sollten. Es sei demnach unbestritten, dass der A. aus dem Verkauf des Audi S3 ein Betrag von Fr 12'749.30 zustehe. Dieser Betrag fehle bis heute in der Buchhaltung der A. und stelle demnach einen Schaden für die Gesellschaft dar. D. habe an der Hauptverhandlung geltend ge- macht, er habe gewollt, dass diese beiden Beträge in der Buchhaltung erscheinen würden. Nachdem er die Buchhaltung im März 2006 gesehen habe, habe er den Buchhalter darauf aufmerksam gemacht, den Gewinn zu verbuchen. Das sei nicht geschehen. Bei den Akten würden sich aber keine Schreiben befinden, die diese Aussagen von D. stützen würden. Nachdem es doch um wichtige Angelegenhei- ten gegangen sei, hätte D. E. oder die Treuhandfirma umgehend schriftlich auf die Unterlassung der Buchungen hinweisen müssen. Wenn nicht zu einem früheren Zeitpunkt, so doch spätestens nach Einsicht in die Buchhaltung. Im übrigen er- scheine es nicht glaubhaft, dass D. Mitte Dezember 2004 davon überzeugt gewe- sen sei, dass die Auflösung der Gesellschaft per Ende 2004 erfolge, da in jenem Zeitpunkt weder etwas Verbindliches beschlossen noch Auflösungsverträge unter- zeichnet gewesen seien. Wenn er wirklich überzeugt gewesen sei, dass die A. per Ende 2004 aufgelöst werde, hätte er den Auftrag nicht mehr annehmen dürfen. Er habe genau gewusst, dass der für die A. angenommene Projektierungsauftrag über diese Firma hätte abgerechnet werden müssen sowie dass die Differenz des Verkaufspreises für den alten Audi an die A. hätte überwiesen werden sollen. Als Geschäftsführer hätte er sich darum kümmern müssen, dass diese Vorgänge kor- rekt in die Buchhaltung aufgenommen würden. Dass er ab einem bestimmen Zeit- punkt keine Einsicht mehr in die Buchhaltung gehabt habe, entlaste ihn nicht, hät- te er doch mittels schriftlicher Aufforderungen an seinen Mitgesellschafter oder die beauftragte Treuhandfirma sein Interesse an der richtigen Abwicklung aufzeigen können. Da er es aber unterlassen habe, sich darum zu kümmern, habe er ge- wusst, dass der Gewinn aus dem Auftrag Q. und der der A. zustehende Kaufpreis aus dem Verkauf des Audi S3 nicht rechtmässig verbucht worden seien. Damit habe er einen Schaden für die A. zumindest in Kauf genommen. Er habe mindes- tens eventualvorsätzlich gehandelt. Das Verschulden von D. könne nicht bagatelli- siert werden. Die mehrfache Tatbegehung sei strafschärfend zu beachten, die Un- einsichtigkeit wirke sich straferhöhend aus. Strafminderungs- und Strafmilde- rungsgründe lägen keine vor. Es erscheine eine Geldstrafe von 140 Tagessätzen
Seite 6 — 32 zu je CHF 190.- dem Verschulden von D. angemessen. Zusätzlich werde eine Busse von Fr. 1'000.--, ersatzweise eine Freiheitsstrafe von 5 Tagen ausgespro- chen. Die Geldstrafe könne bedingt ausgesprochen werden bei einer Probezeit von zwei Jahren. E.Gegen dieses Urteil erhob D. mit Eingabe vom 16. März 2010 beim Kan- tonsgericht von Graubünden Berufung mit folgendem Rechtsbegehren: „1. Das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Maloja vom 27. Januar 2010, mitgeteilt am 23. Februar 2010, sei aufzuheben und der Ange- klagte von allen Anklagepunkten freizusprechen. 2.Es sei eine Hauptverhandlung durchzuführen. 3.Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädi- gungsfolge (zuzüglich 7.6% MwSt) zulasten des Staates.“ In der Begründung äusserte er sich nach einer Darstellung des Sachverhalts aus seiner Sicht eingehend zur Frage, ob überhaupt ein Schaden entstanden sei. Er verneinte dies für die Einstellhalle Q. mit der Begründung, er habe den Auftrag über die Firma B. abgewickelt, weil er davon ausgegangen sei, die A. werde per Ende 2004 aufgelöst. Es sei von Anfang an klar gewesen, dass der Auftrag Q. bei der Liquidation der A. zu berücksichtigen sei, wenn die Gesellschaft nicht rückwir- kend per Ende 2004 aufgelöst werde. Die Forderung der A. sei nie verbucht wor- den, obwohl er und auch sein Anwalt dies mehrfach verlangt hätten. Sei die A. per Ende 2004 (allenfalls auch rückwirkend) aufgelöst worden, sei ihr kein Schaden entstanden, da die Arbeiten am Projekt Q. erst im März 2005 aufgenommen wor- den seien. Werde die Auflösung der A. per Ende April 2005 oder gar per Ende Jahr 2005 angenommen, so sei der Gewinn aus dem Projekt Q. der A. gutzu- schreiben. In dem Moment, in welchem der Gewinn von der B. realisiert werde, entstehe bei der A. eine Forderung in gleicher Höhe. Da diese Forderung dem Grundsatze nach anerkannt sei, sei der A. kein Schaden entstanden. Zudem fehle es am Kausalzusammenhang, weil das Verhalten von E., der der Auflösung der A. per Ende 2004 nicht mehr zugestimmt habe, nachdem er im April 2005 vom Auf- trag Q. erfahren habe, Ursache für den Schaden sei. Bezüglich dem Eintausch des Audi sei kein Schaden entstanden, weil der Forderung von Fr. 12'749.30 sein Anspruch auf einen Anteil aus dem Erlös der Gesellschaft gegenüberstehe. Es hätte nur der Bezug dieser Summe seinem Privatkonto bei der A. belastet werden müssen. Wirtschaftlich gesehen seien sich somit unabhängig von seinem Willen zwei Forderungen gegenüber gestanden, die verrechnet worden seien oder wer- den könnten. In der Buchhaltung sei dies nicht nachvollzogen worden, was aber in strafrechtlicher Hinsicht nicht von Bedeutung sei. Bezüglich des Vorsatzes sei zu
Seite 7 — 32 sagen, dass Eventualvorsatz bei ungetreuer Geschäftsbesorgung gemäss bun- desgerichtlicher Rechtsprechung nicht leichthin angenommen werden dürfe. Ent- scheidend für den Vorsatz sei die Sicht ex ante, also die Frage, ob er zum Tatzeit- punkt seine Treuepflicht habe verletzen und die A. habe schädigen wollen. Es könne daher nicht von der Auffassung, er habe sich im nachhinein zu wenig um die korrekte Buchung des Vorgangs gekümmert, auf Vorsatz im Tatzeitpunkt ge- schlossen werden, wie es die Vorinstanz tue. Völlig unhaltbar sei auch die Schlussfolgerung, er hätte den Auftrag nicht für die A. annehmen dürfen, wenn er von deren Auflösung per Ende 2004 ausgegangen sei. Er habe im weiteren im Zeitpunkt, als er die Offerte an die Gemeinde P. gestellt habe, noch nicht öffentlich darüber sprechen können, dass sich die A. auflösen werde, da zwar der Wille zur Auflösung per Ende 2004 bestanden habe, andere Fragen aber noch offen gewe- sen seien. Weil unter den Gesellschaftern von Anfang an klar gewesen sei, dass die Firma per Ende 2004 aufgelöst und er diese faktisch weiter führen werde, sei es ihm nicht zu verübeln, wenn er sich so verhalten habe. Nicht berücksichtigt ha- be die Vorinstanz zudem, dass er anfangs 2005 den Gemeindevorstand über die Auflösung der A. informiert habe, worauf dieser einer Ausführung des Auftrags durch die B. zugestimmt habe. Nach seiner damaligen Auffassung sei die A. ab dem 1. Januar 2005 in Liquidation gewesen, weshalb er die laufenden Geschäfte habe abschliessen und neue Geschäfte unter einer neuen Firma habe führen müssen. Vorsatz sei daher nicht nachgewiesen. Mit Bezug auf den Verkauf des Audi S3 sei zu sagen, dass er nie einen Hehl daraus gemacht habe, dass der Dif- ferenzbetrag der A. zustehe. Er sei aber nie verpflichtet gewesen, das Geld zurückzugeben, der Vorgang hätte jedoch in der Buchhaltung von 2004 als Privat- bezug erscheinen müssen. Daraus könne man aber keinen Vorsatz zur Treue- pflichtverletzung herleiten. Es gebe durchaus Gründe, weshalb dieser Vorgang nicht verbucht worden sei. Zum einen habe es keinen Beleg gegeben, zum andern habe es einen Wechsel in der Buchhaltung gegeben, die Buchhalterin sei erkrankt und danach auch er. Wenn nun der einzelzeichnungsberechtigte geschäftsführen- de Gesellschafter seinem beauftragten Buchhalter die Weisung erteile, einen Vor- gang zu buchen, und der andere Gesellschafter hinter dem Rücken des ersten, wie hier geschehen, dies dem Buchhalter wieder verbiete, so habe er nicht damit zu rechnen. Es gebe damit nicht das geringste Indiz, dass er eine Treupflichtver- letzung und eine Schädigung der A. billigend in Kauf genommen habe. Er sei so- mit von Schuld und Strafe freizusprechen. F.Mit Schreiben vom 26. März 2010 verzichtete der Bezirksgerichtsausschuss Maloja auf die Einreichung einer Vernehmlassung unter Hinweis auf die Akten. Am
Seite 8 — 32 6. April 2010 verzichtete die Staatsanwaltschaft Graubünden ebenfalls schriftlich auf eine Vernehmlassung. G.An der Hauptverhandlung vor der I. Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden am 16. Juni 2010 waren D. und sein privater Verteidiger, Rechtsan- walt Dr. iur. P. Andri Vital, anwesend. Die Staatsanwaltschaft hatte auf eine Teil- nahme an der Berufungsverhandlung verzichtet. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung des Gerichts wurden keine Einwände erhoben. Der Verteidiger verzichtete auf das Verlesen von Aktenstücken. In der Befragung äusserte sich D. eingehend zu den einzelnen Anklagepunkten. Danach hielt der Verteidiger sein Plädoyer, in welchem er sich weitgehend an die bereits in der Berufung gemach- ten Ausführungen hielt. Abschliessend erhielt D. die Gelegenheit zum Schluss- wort. Er erklärte, sein Anwalt habe bereits alles gesagt, es gebe nichts mehr hin- zuzufügen. Mit Datum vom 16. Juni 2010 wurde das Urteilsdispositiv vorzeitig mit- geteilt. H.Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil, in den Rechts- schriften, im Sachvortrag an der mündlichen Berufungsverhandlung sowie in der persönlichen Befragung von D. wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Die I. Strafkammer zieht in Erwägung : 1.Gegen Urteile und Beschlüsse der Bezirksgerichte und ihrer Ausschüsse können der Verurteilte, das Opfer und der Staatsanwalt beim Kantonsgericht gemäss Art. 141 Abs. 1 StPO innert 20 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des angefochtenen Entscheides Berufung einlegen. Diese ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheides oder Gerichtsverfah- rens gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefoch- ten werden (Art. 142 Abs. 1 StPO). Diesen Anforderungen vermag die vorliegende Berufung zu genügen. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Berufung ist da- her einzutreten. 2.Für das Berufungsverfahren ist zu beachten, dass der I. Strafkammer des Kantonsgerichts als Berufungsinstanz grundsätzlich eine umfassende, uneinge- schränkte Kognition - auch mit Bezug auf Ermessensfehler, bei deren Prüfung sie sich aber eine gewisse Zurückhaltung auferlegt - zukommt (Art. 146 Abs. 1 StPO). Sie überprüft das vorinstanzliche Urteil jedoch nur im Rahmen der in der Berufung oder Anschlussberufung gestellten Anträge. Wenn die Aktenlage die Beurteilung
Seite 9 — 32 zulässt und keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt oder der Mangel ge- heilt ist, entscheidet die Strafkammer des Kantonsgerichts in der Sache selber (Art. 146 Abs. 2 StPO e contrario), eine Rückweisung an die Vorinstanz bildet die Ausnahme (Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubün- den, 2. Auflage, Chur 1996, S. 375 f.). 3.Der Vorsitzende kann gemäss Art. 144 Abs. 1 StPO eine mündliche Beru- fungsverhandlung von Amtes wegen oder auf Antrag durchführen, wenn die per- sönliche Befragung des Angeklagten für die Beurteilung der Streitsache wesent- lich ist. Auf die Berufungsverhandlung finden unter Vorbehalt abweichender Be- stimmungen die Vorschriften der Strafprozessordnung über das Gerichtsverfahren sinngemäss Anwendung (vgl. Art. 144 Abs. 2 StPO). D. hat in seiner Berufung den Antrag auf eine mündliche Berufungsverhandlung gestellt. Mit der Vorladung zur Berufungsverhandlung vom 16. Juni 2010 (vgl. Verfügung vom 12. April 2010, act. 06) sowie der Durchführung der Berufungsverhandlung selbst wurde diesem An- trag entsprochen. 4.a) Der ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB macht sich schuldig, wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auf- trages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, das Vermögen eines anderen zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Ver- mögen geschädigt wird. Der objektive Tatbestand umfasst mithin drei Vorausset- zungen, nämlich die Eigenschaft des Täters als Geschäftsführer, die Verletzung einer damit zusammenhängenden Pflicht sowie der Eintritt eines Vermögensscha- dens, der aus der Pflichtverletzung hervorgeht. Als Geschäftsführer wird angese- hen, wer in tatsächlich oder formell selbständiger und verantwortlicher Stellung im Interesse eines anderen für einen nicht unerheblichen Vermögenskomplex zu sor- gen hat (BGE 123 IV 17 E 3b; BGE 120 IV 190 E 2b; BGE 118 IV 244 E 2a). Die Stellung als Geschäftsführer setzt ein hinreichendes Mass an Selbständigkeit vor- aus, mit welcher dieser über das fremde Vermögen oder über wesentliche Be- standteile desselben verfügen kann (BGE 120 IV 190 E 2b; BGE 105 IV 307 E 2a je mit Hinweisen). Geschäftsführer ist daher, wer unter Berücksichtigung der recht- lichen wie auch der tatsächlichen Umstände den Vermögensinhaber mit Bezug auf wesentliche Bestandteile des verwalteten Vermögens nach aussen und innen in leitender Stellung selbständig vertritt. Das gilt auch, wenn der betroffenen Person die Stellung nur faktisch zukommt und nicht formell eingeräumt worden ist. Dem- entsprechend ist in der Regel nicht Geschäftsführer, wer der ständigen Kontrolle und Überwachung eines Vorgesetzten unterliegt. Die Pflicht zur Beachtung gene-
Seite 10 — 32 reller Weisungen ändert indes an der Selbständigkeit nichts (Urteil des Bundesge- richts vom 12. Mai 2005, 6B.25/2003, E 2.2). Der Tatbestand der ungetreuen Ge- schäftsbesorgung setzt im weiteren einen Vermögensschaden voraus, wobei ein bloss vorübergehender Schaden genügt. Ein solcher kann in einer tatsächlichen Schädigung durch Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven, Nicht- Verminderung der Passiven oder Nicht-Vermehrung der Aktiven liegen. Ein Scha- den wird bereits dann bejaht, wenn das Vermögen in einem Masse gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert ist. Dies ist der Fall, wenn der Gefährdung im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung durch Wertberichtigung oder Rückstellung Rechnung getragen werden muss (vgl. BGE 129 IV 124 E 301; BGE 123 IV 17 E 3d; BGE 122 IV 279 E 2a; BGE 121 IV 104 E 2c mit Hinweisen). Die Tathandlung der ungetreuen Geschäftsbesorgung wird im Gesetz nicht näher umschrieben. Sie besteht nach Lehre und Rechtsprechung in der Verletzung jener spezifischen Pflichten, die den Täter in seiner Stellung als Geschäftsführer gene- rell, aber auch bezüglich spezieller Geschäfte zum Schutz des Auftraggebers be- ziehungsweise Geschäftsherrn treffen (BGE 120 IV 190 E 2b; BGE 118 IV 244 E 2b). Die entsprechenden Pflichten ergeben sich aus dem jeweiligen Grundverhält- nis (Urteil des Bundesgerichts vom 29. Oktober 2009, 6B_86/2009, E 6.3). b) Am 27. Oktober 1989 gründeten D. und E. die Kollektivgesellschaft A.. Beide Parteien waren an der Gesellschaft zu je 50% beteiligt. Gemäss Art. 8 des Gesell- schaftsvertrages (act. 3.2) oblag die Geschäftsführung D., welcher auch Einzelun- terschrift führte. Entscheidungen über Fr. 10'000.-- waren jedoch gemeinsam zu treffen, ebenso Entscheidungen in Personalfragen. Aus den Akten ergibt sich nun aber, dass D. offenbar auch Geschäfte über Fr. 10'000.-- abgeschlossen hat, ohne mit E. Rücksprache zu nehmen (vgl. Klage vom 19. Mai 2006, act. 3.13, samt Bei- lagen). Es ist denn auch nur schwer vorstellbar, dass D. einerseits einzelzeich- nungsberechtigter Geschäftsführer einer Unternehmung, die im Hoch- und Tiefbau und schliesslich auch im Verkauf von Immobilien tätig war, gewesen sein soll, und dabei andererseits „nur“ Geschäfte bis zu Fr. 10'000.-- selbständig abschliessen können sollte. D. hat selbst ausgeführt, er habe E. „periodisch über den Gang der Geschäfte informiert“ (Stellungnahme vom 1. Dezember 2006, act. 4.1, S. 2 Ziff. 2). Dies bestätigt den Eindruck, dass D. die Kollektivgesellschaft A. weitgehend selbständig geführt hat und E. lediglich über den Geschäftsgang informiert sowie mit ihm allenfalls die Leitlinien besprochen hat. Damit aber ist D. zweifellos als Geschäftsführer im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu qualifizieren. Selbst wenn er dies nicht formell gewesen sein sollte, weil er gemäss Gesellschaftsver- trag für Geschäfte über Fr. 10’000.-- das Einverständnis von E. benötigt hätte, so
Seite 11 — 32 war er doch zumindest faktisch Geschäftsführer, da er als einzelzeichnungsbe- rechtigter Gesellschafter für die Gesellschaft selbständig weitreichende Verträge unterschrieb und Entscheidungen traf. D. hat in seiner Berufung denn auch mit keiner Silbe bestritten, dass er Geschäftsführer im Sinne des Gesetzes war. Die erste Voraussetzung des objektiven Tatbestandes ist mithin erfüllt. c) In der Berufung finden sich im weiteren auch keine Ausführungen bezüglich der Treuepflichtverletzung. Insbesondere werden keine substantiierten Rügen erho- ben. Insofern fehlt es an einer Begründung, weshalb sich die I. Strafkammer des Kantonsgerichts mit der Treuepflichtverletzung grundsätzlich nicht weiter zu be- schäftigten hätte. Die Treuepflichtverletzung wäre im übrigen aber auch zu beja- hen, wie die folgenden Überlegungen aufzeigen. Die Kollektivgesellschaft A. ist zweifellos eine gewinnstrebige Gesellschaft. D. als Geschäftsführer war unter die- sen Umständen verpflichtet, nicht nur das Vermögen der Gesellschafter zu erhal- ten, sondern dieses auch zu vermehren. aa) aaa) Wie sich aus den Akten ergibt, erteilte die Gemeinde P. dem Ingenieur- büro A. am 8. November 2004 den Auftrag, der Gemeinde einen Kostenvoran- schlag für die Erstellung einer unterirdischen Garage im Quartier Q. zu unterbrei- ten (Protokollauszug, act. 3.4 und 4.6). Am 2. Dezember 2004 stellte D. anhand der Offerte die Vorgehensweise für den Bau und die Erschliessung der Garage dem Gemeindevorstand, dessen Mitglied er war, vor. Der Gemeindevorstand be- urteilte das Erschliessungskonzept als sehr gut und genehmigte den Planungs- kredit (Protokollauszug, act. 4.8). An der Gemeindeversammlung vom 13. Dezem- ber 2004 wurde der Planung zum Erschliessungsprojekt mit Kreditgewährung zu- gestimmt (Protokollauszug, act. 4.10). Spätestens in diesem Zeitpunkt hatte die A. den Auftrag erhalten. Damit aber fiel die Auftragserteilung in jedem Fall noch in die Zeit vor Auflösung der Gesellschaft. In dem Moment, als die A. den Auftrag erhielt, wurde das Vermögen der Gesellschafter vermehrt, denn zweifellos hatte dieser Auftrag einen gewissen Wert, konnte damit doch augenscheinlich und mit grosser Sicherheit ein nicht unerheblicher Gewinn erzielt werden. Indem nun D. diesen Auftrag der B. übergab, welche den Auftrag erfüllte und auch die Zahlungen der Gemeinde einnahm, ohne der A. eine Gegenleistung zu erbringen, entzog er die- sen Wert der A.. Dies sogar unter der Prämisse, dass die A. auf den 31. Dezem- ber 2004 hin aufgelöst worden wäre (vgl. Erwägung 5a in fine). Damit schmälerte er das Vermögen der Gesellschafter (vgl. auch Erwägung 4d), womit er eine Treuepflichtverletzung beging.
Seite 12 — 32 bbb) Daran vermag auch die gutachtliche Stellungnahme, welche die Verteidigung mit der Berufung eingereicht hat (act. 01/3), nichts zu ändern. Zunächst ist festzu- stellen, dass es sich nicht um ein gerichtliches Gutachten, sondern um ein Privat- gutachten handelt. Die Aussagen in der Stellungnahme sind unter diesen Um- ständen als einfache Parteibehauptungen anzusehen und zu würdigen. Im weite- ren wird aus der gutachtlichen Stellungnahme in keiner Weise ersichtlich, welche Unterlagen dem Gutachter konkret vorlagen. Diesbezüglich ist in der Stellung- nahme lediglich festgehalten, Rechtsanwalt Dr. iur. Vital habe einen Abdruck des (vorinstanzlichen) Urteils sowie Auszüge aus den Gerichtsakten, soweit sie die Gutachtenfrage beträfen, zur Verfügung gestellt. Damit jedoch ist nicht überprüf- bar, ob dem Gutachter alle relevanten Aktenstücke zur Kenntnis gebracht worden sind. Allein schon dadurch werden die Aussagen in der gutachtlichen Stellung- nahme ganz erheblich relativiert. Es ist zudem offensichtlich, dass mit der Auswahl der Aktenstücke bereits eine bestimmte Richtung vorgegeben beziehungsweise auf das Ergebnis Einfluss genommen werden könnte. Da die verwendeten Unter- lagen nicht bekannt sind, ist daher bei der Würdigung der Aussagen in der gut- achtlichen Stellungnahme grösste Zurückhaltung geboten. Bezüglich der Aus- führungen zur Treuepflichtverletzung beim Auftrag der Gemeinde P. (S. 4 und 5 der Stellungnahme) ist zudem festzustellen, dass in der Stellungnahme der Um- stand, dass der Auftrag Q. bereits bei der Auftragserteilung einen gewissen Wert für die A. darstellte, weil sich damit unzweifelhaft ein Gewinn erzielen liess, über- raschenderweise völlig ausser Acht gelassen wird. Denn hätte der Gutachter die- sen Aspekt miteinbezogen, hätte er nicht feststellen können, eine Gesellschaft, die in Kürze aufgelöst werden solle, werde nicht im Sinne eines Treuebruchs verletzt, wenn Aufträge, die erst nach ihrer Auflösung ausgeführt werden sollten, mit Zu- stimmung des Auftraggebers auf ein anderes Unternehmen zur Ausführung über- tragen würden. Vorliegend liegt die Treuepflichtverletzung von D. nicht in der Übertragung des Auftrags an die B. als solche, sondern darin, dass er diese Über- tragung trotz dem Wert des Auftrages für die A. ohne Gegenleistung vorgenom- men hat. Dass der Gutachter die Tatsache des bestehenden Wertes des Auftrags für die A. sowie der fehlenden Gegenleistung bei der Übertragung des Auftrags ausser Acht lässt, erstaunt und ist in keiner Weise nachvollziehbar. Die in der Stel- lungnahme gemachten Ausführungen sind unter diesen Umständen nicht aussa- gekräftig, da sie ein zentrales Element nicht miteinbeziehen. Es kann daher aus der gutachtlichen Stellungnahme zur Frage der Treuepflichtverletzung bezüglich des Auftrags Q. nichts zu Gunsten von D. abgeleitet werden.
Seite 13 — 32 bb) Am 24. Februar 2004 bestellte D. bei der H. AG einen neuen Audi A3. Gemäss Kaufvertrag sollte der Audi S3, welchen die A. im Jahre 2001 von der GE Capital Bank geleast hatte und der D. als Geschäftsfahrzeug diente, als Ein- tauschfahrzeug an den Kaufpreis angerechnet werden (act. 3.15). Am 30. April 2004 nahm D. das neue Fahrzeug in Empfang (Übergabeprotokoll, act. 3.19, S. 3). Jedoch wurde der Audi S3 nicht in Zahlung genommen, sondern die H. AG verkaufte den Audi A3 an die Credit Suisse Leasing, welche gleichzeitig mit der A., handelnd durch D., einen Leasingvertrag über dasselbe Fahrzeug abschloss (act. 3.18 und 3.19). Parallel dazu übernahm die H. AG den Audi S3, indem sie ihn der GE Capital Bank abkaufte (act. 3.16 und 3.17) und die Differenz zwischen dem vereinbarten Eintauschpreis (Übernahmepreis) und dem Kaufpreis am 3. Juni 2004 auf ein Konto von D. bei der Raiffeisenbank in L. überwies (act. 3.21 und 3.22). Diese Differenz war zustande gekommen, weil in den Leasingraten, die die A. für den Audi S3 bezahlt hatte, auch ein Anteil Amortisation enthalten war. D. leitete das Geld nicht an die A. weiter und liess den Vorgang auch nicht bei der Kollektivgesellschaft verbuchen. Indem nun D. diesen Differenzbetrag auf sein Privatkonto überweisen liess, obwohl es dazu überhaupt keinen Grund gab, hat er ihn offensichtlich der A. entzogen. D. macht geltend, es sei bei der H. AG üblich gewesen, dass solche Beträge an den Halter des Fahrzeugs überwiesen würden, und er sei Halter des Audi S3 gewesen. Dem ist entgegen zu halten, dass sich in den Akten eine Gutschriftsanzeige der H. AG über den ausbezahlten Betrag fin- det, die an die A., zu Handen von D., adressiert ist (act. 3.20). Zudem war die H. AG aufgrund der Verkaufsofferte der GE Capital Bank darüber im Bilde, dass die A. die Leasingnehmerin bezüglich des Audi S3 gewesen war (act. 3.16). Unter diesen Umständen aber erscheint es wenig überzeugend, dass die H. AG den Be- trag nur auf das Privatkonto des Halters überwiesen hätte. Vielmehr ist aufgrund der Aktenlage davon auszugehen, dass D. veranlasste, dass der Betrag auf sein Privatkonto überwiesen wurde. Anschliessend unterliess er es, den Vorgang in der Buchhaltung der A. aufzuführen. Der A. beziehungsweise E. fehlte daher jede Kenntnis über den Vorgang. D. hatte auch keinen Anspruch auf dieses Geld. In- dem er es trotzdem seinem Privatkonto überweisen liess, ohne eine entsprechen- de Buchung in der Buchhaltung der A. zu veranlassen, schmälerte er das Vermö- gen der A. beziehungsweise ihrer Gesellschafter, womit er eine Treuepflichtverlet- zung beging. d) Die Treuepflichtverletzung muss im weiteren zu einem Schaden geführt haben. D. bestreitet nun, dass überhaupt ein Schaden eingetreten sei.
Seite 14 — 32 aa) In der Berufung wird geltend gemacht, wenn die A. (allenfalls auch rückwir- kend) auf Ende 2004 aufgelöst worden wäre, wäre ihr kein Schaden entstanden, da die Arbeiten am Projekt Q. erst anfangs März 2005 aufgenommen worden sei- en. Dem kann nicht zugestimmt werden. Wie bereits ausgeführt, wurde der Auf- trag für die Projektierung der Garagenanlage im Quartier Q. der A. noch vor dem 31. Dezember 2004 erteilt. Dieser Auftrag hatte einen gewissen Wert, war mit ihm doch zweifellos und von vornherein leicht erkennbar ein nicht unerheblicher Ge- winn zu erwirtschaften. Dieser Wert vermehrte das Vermögen der Gesellschafter der A. in dem Moment, als die Gesellschaft den Auftrag erhielt. Wenn nun die Ge- sellschaft auf den 31. Dezember 2004 hin aufgelöst worden wäre, so hätte der Auftrag der Gemeinde P. bei der Aufteilung der noch offenen Aufträge bezie- hungsweise beim Auskauf von E. Beachtung finden müssen. Geplant war zunächst nämlich, dass D. die Geschäfte weiter führen würde (vgl. Vorvertrags- entwurf vom 16. Dezember 2004, act. 4.11, Ziff. 1). In diesem Falle aber hatte E. Anspruch auf eine Abfindung, die grundsätzlich nicht nach dem Liquidationswert des Gesellschaftsvermögens zu bemessen war, sondern nach dem in der Regel höheren Fortführungswert, also nach dem Wert, den die einzelnen Vermögensbe- standteile für das weiter bestehende Unternehmen haben. Demgemäss hat der Ausscheidende unter anderem Anspruch auf einen Anteil am mutmasslichen Reingewinn aus hängigen Geschäften (BGE 93 II 255 f.). Bei der Bemessung der Abfindung hätte der Auftrag für die Projektierung der Garage Q. daher miteinbe- zogen werden müssen, was wiederum zu einer höheren Abfindung für E. geführt hätte. Aber auch wenn die Aufträge unter den zwei Gesellschaftern aufgeteilt wor- den wären, wäre durch den Auftrag Q. die Aufteilung und damit auch das Vermö- gen von E. positiv beeinflusst worden. Auch wenn die Kollektivgesellschaft A. per Ende 2004 aufgelöst worden wäre, wäre E. daher ein Schaden entstanden, wenn der Auftrag Q. nicht miteinbezogen worden wäre. Dass D. bereit gewesen wäre, die Projektierung der Garage Q. mitzuberücksichtigen, wenn die Kollektivgesell- schaft A. auf den 31. Dezember 2004 hin aufgelöst worden wäre, ergibt sich we- der aus den Akten, noch macht D. dies geltend. Ein Schaden ist mithin für den Fall, dass die Gesellschaft per Ende 2004 aufgelöst worden wäre, nachgewiesen. Falls die Auflösung der Kollektivgesellschaft auf den 30. April 2005 oder gar auf Ende 2005 angenommen werde, macht D. geltend, es sei der A. in dem Moment eine Forderung gegen die B. in Höhe des Gewinns entstanden, in welchem die B. diesen realisiert habe. Da diese Forderung dem Grundsatze nach anerkannt und einbringlich sei, sei kein Schaden entstanden. Auch dieser Argumentation kann nicht zugestimmt werden. Wenn man ihr folgen würde, könnte nie ein Schaden entstehen, da im selben Moment, in welchem sich eine Handlung schädigend
Seite 15 — 32 auswirkt, eine Forderung auf Schadenersatz entsteht, welche der Höhe des Scha- dens entspricht. Allfällige Rückforderungsansprüche schliessen den Schaden da- her nicht aus, sondern setzen ihn begrifflich vielmehr voraus. Dass ein Schaden unter Umständen nachträglich beseitigt wird, ändert somit nichts daran, dass er – wenn auch allenfalls nur kurzzeitig – bestanden hat, denn zur Annahme eines Vermögensschadens genügt auch eine bloss vorübergehende Schädigung (Urteil des Bundesgerichts vom 8. Januar 2009, 6B_762/2008, E 2.7 mit Hinweisen). Vor- liegend ist unbestritten, dass die B. den Auftrag Q. ausgeführt, der Gemeinde P. dafür Rechnung gestellt und die Akontozahlungen der Gemeinde eingenommen hat. Ebenso unbestritten sind bis heute in dieser Angelegenheit keine Zahlungen der B. an die A. erfolgt. Und schliesslich hat D. zugestanden, dass zumindest ein Gewinnanteil aus dem Auftrag Q. der A. zusteht (untersuchungsrichterliche Kon- fronteinvernahme vom 11. Juni 2007, act. 5.22, S. 9 Mitte). Auch wenn die A. so- gar den gesamten Gewinn aus dem Auftrag Q. von der B. herausverlangen könn- te, wie dies die Verteidigung in der Berufung ausführt (act. 01, S. 7: „In dem Mo- ment, in welchem der Gewinn von der B. realisiert wird, entsteht bei der A. eine Forderung in gleicher Höhe gegenüber der B..“), so würde dieser Anspruch doch gerade voraussetzen, dass bei der A. beziehungsweise im Vermögen ihrer beiden Gesellschafter ein Schaden entstanden ist. Unabhängig von der Frage, wie viel die A. von der B. zurückfordern könnte, ist somit durch das Bestehen eines Rück- forderungsanspruches, welcher augenscheinlich von D. anerkannt ist, der Eintritt eines Schadens nachgewiesen. Durch die Weitergabe des Auftrages an die B. ohne Gegenleistung wurde der A. der Gewinn aus dem Geschäft entzogen, womit ihr beziehungsweise ihren Gesellschaftern ein Schaden entstanden ist. Selbst wenn man im übrigen der Ansicht von D. folgen und davon ausgehen würde, dass die Buchhaltung der A. für die Jahre 2004 und 2005 noch nicht definitiv und eine Nachbuchung daher möglich ist, so würde dies doch nichts daran ändern, dass der A. bis zum Zeitpunkt der Nachbuchung – welche notabene gemäss Aktenlage bis heute nicht erfolgt ist – der Gewinn aus dem Geschäft Q. entzogen war. Ein vorübergehender Schaden aber schliesst die ungetreue Geschäftsbesorgung nicht aus. Damit ist ein Schaden bei E. auch für den Fall nachgewiesen, dass die Auflö- sung der A. für den 30. April 2005 oder für den 31. Dezember 2005 angenommen wird. bb) In der Berufung hat D. weiter ausgeführt, der Forderung aus dem Eintausch des Audi S3 stehe der Anspruch von D. an einem Anteil aus dem Erlös der Ge- sellschaft gegenüber. Wirtschaftlich gesehen hätten sich unabhängig vom Willen von D. zwei Forderungen gegenüber gestanden, die verrechnet worden seien oder
Seite 16 — 32 verrechnet werden könnten. Dem ist nicht zuzustimmen. Denn weil die A. keine Kenntnis davon hatte, dass sich beim Eintausch (bei der Übernahme) des Audi S3 ein Differenzbetrag ergeben hatte, der ihr zustand, den D. aber auf sein Privatkon- to hatte überweisen lassen, konnte sie in diesem Zusammenhang auch keine For- derung stellen, der gegenüber D. die Verrechnung mit seinem Anspruch auf einen Anteil des Erlöses der Gesellschaft hätte erklären können. D. musste daher mit einer Verrechnung gar nicht rechnen, gerade weil er der Gesellschaft verschwie- gen hatte, dass bei dem Autoeintausch ein Guthaben entstanden war, das er auf sein Privatkonto hatte überweisen lassen. Im übrigen ist in diesem Zusammen- hang dasselbe festzustellen, was bereits zum Auftrags Q. gesagt worden ist, näm- lich, dass allfällige Rückforderungsansprüche den Schaden nicht ausschliessen, sondern ihn begrifflich vielmehr gerade voraussetzen. Dass das Geld unbestritte- nermassen der A. gehört und sie daher einen Anspruch auf Auszahlung des Gel- des hat, ändert daher nichts daran, dass ein Schaden entstanden ist. Ebenso we- nig steht der Umstand, dass die Verbuchung in der Zwischenzeit offenbar vorge- nommen worden ist (untersuchungsrichterliche Konfronteinvernahme vom 11. Juni 2007, act. 5.22, S. 12), der Annahme eines Schadens entgegen, denn es genügt ein Schaden, der allenfalls auch nur kurzzeitig bestanden hat. Da D. das Geld aus dem Autoeintausch, ohne einen Anspruch darauf zu haben und ohne Verbuchung bei der A., der das Geld zustand, auf sein Privatkonto hat überweisen lassen, hat er es der A. entzogen. Die Aktiven der Kollektivgesellschaft wurden nicht ver- mehrt, weshalb ein Schaden eingetreten ist. Damit aber ist diese Voraussetzung auch bezüglich des Eintauschs eines Leasingfahrzeuges erfüllt. e) Schliesslich bestreitet D. bezüglich des Projekts Q. auch das Bestehen eines Kausalzusammenhangs zwischen einer möglichen Treuepflichtverletzung und ei- nem möglichen Schaden. Er macht geltend, dass es bis Ende April 2005 die Ab- sicht beider Gesellschafter gewesen sei, die A. rückwirkend per Ende 2004 auf- zulösen. Erst als E. Ende April 2005 vom Auftrag Q. erfahren habe, habe er die Gesellschaft per 30. April 2005 auflösen wollen. Ursache eines Schadens sei da- her nicht das Verhalten von D. sondern dasjenige von E.. Mit dieser Argumentati- on übersieht D. zum einen, dass ein Schaden auch für den Fall nachgewiesen ist, dass von der Auflösung der A. auf den 31. Dezember 2004 hin ausgegangen wird. Zum andern war es D., der den Auftrag Q. ohne Gegenleistung an die B. überge- ben hat und auch nicht über die A. hat abrechnen lassen. Zwischen diesem Ver- halten von D. und dem Schaden besteht ein adäquater Kausalzusammenhang, kann dieses Verhalten doch nicht weggedacht werden, ohne dass auch der Erfolg entfiele, und ist ein solches Verhalten durchaus und leicht erkennbar geeignet,
Seite 17 — 32 einen Erfolg wie den eingetretenen zumindest zu begünstigen. Ein solcher adäquater Kausalzusammenhang kann nur unterbrochen werden, wenn schlech- terdings nicht vorhersehbare Umstände als Mitursache hinzutreten, die so schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursachen des Erfolgs erscheinen und das Verhalten der angeschuldigten Person in den Hintergrund drängen (Urteil des Bundesgerichts vom 16. April 2008, 6B_126/2008, E 2.4.1 ff.). Solche Mitursachen sind vorliegend nicht auszumachen. Insbesondere kann das Verhalten von E. nicht als solche Mitursache qualifiziert werden. Dass E. den Mit- einbezug des Auftrags Q. verlangen würde und aus diesem Grund auf die Auflö- sung der Gesellschaft auf einen Zeitpunkt hin bestehen könnte, in welchem der Gewinn aus dem Auftrag ersichtlich war, ist leicht vorhersehbar. Sein Verhalten setzt mithin keine den Kausalzusammenhang unterbrechende Mitursache. Entge- gen den Ausführungen in der Berufung besteht daher ein adäquater Kausalzu- sammenhang zwischen der Treuepflichtverletzung durch D. und dem bei E. einge- tretenen Schaden. Auch diese Voraussetzung ist mithin erfüllt. Bezüglich dem Ein- tausch des Leasingfahrzeugs bestreitet D. den adäquaten Kausalzusammenhang nicht substantiiert, weshalb sich die I. Strafkammer des Kantonsgerichts nicht wei- ter damit befassen muss. f) Zusammenfassend ergibt sich, dass D. sowohl bezüglich des Auftrags Q. als auch im Zusammenhang mit dem Eintausch des Leasingfahrzeugs sämtliche ob- jektiven Tatbestandselemente der ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllt hat. 5.In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz gefordert, der sich insbesondere auf die Pflichtwidrigkeit der Handlung beziehungsweise Unterlassung, den Vermögens- schaden und den zwischen ihnen bestehenden Kausalzusammenhang beziehen muss. Eventualvorsatz genügt. Sowohl Vorsatz als auch Eventualvorsatz dürfen nicht leichthin angenommen werden, weil die Treuepflichten nicht genau um- schrieben sind (Niggli, Basler Kommentar, N 115 f. zu Art. 158 StGB). a) aa) D. macht geltend, es sei von Anfang an unter den Gesellschaftern klar ge- wesen, dass die A. per Ende 2004 aufgelöst werde und dass er diese faktisch wei- ter führen würde. Es sei ihm nicht zu verübeln, wenn er sich denn auch so verhal- ten habe. Es habe bis Ende April 2005 nie eine Diskussion über einen anderen Auflösungstermin gegeben. Aus seinem Verhalten und den Umständen gehe her- vor, dass er davon ausgegangen sei, die A. werde per Ende 2004 aufgelöst und er habe die Geschäfte faktisch weiter zu führen und die Firma zu übernehmen. Rechtlich heisse dies nach seiner Auffassung nichts anderes, als dass die A. ab
Seite 18 — 32 dem 1. Januar 2005 in Liquidation gewesen sei, dass er die laufenden Geschäfte habe abschliessen und neue Geschäfte unter einer neuen Firma habe ausführen müssen. Es gebe keinen einzigen Anhaltspunkt dafür, dass er mit Wissen seine Treuepflicht verletzt und die A. geschädigt habe und dass er dies bewusst billi- gend in Kauf genommen habe. Dem kann nicht zugestimmt werden. In den Akten findet sich ein Fax, welches E. an D. geschickt hat (act. 4.5). Gemäss Stellung- nahme von D. vom 1. Dezember 2006 zur Strafanzeige datiert dieses Fax vom 8. November 2004 (act. 4.1, S. 6). Dies stimmt mit den Datumsangaben auf dem Fax überein. In diesem Fax hat sich E. mit der Auflösung der Gesellschaft auseinan- dergesetzt und er hat unter anderem festgehalten, dass ein Abschluss per 31. De- zember 2004 gemacht werden müsse und dass ihm 50% zustehen würden, wobei die stillen Reserven und die Arbeitsvorräte, insbesondere aus der Absichtser- klärung mit der I. SA, realistisch bewertet werden müssten (act. 4.5, Hervorhebung hinzugefügt). Unter Arbeitsvorräten kann kaum etwas anderes verstanden werden als Aufträge, die am 31. Dezember 2004 noch nicht abgeschlossen waren. Mit dem Ausdruck „insbesondere“ wiederum wird klar angezeigt, dass die Aufzählung nicht abschliessend ist. Es ist offensichtlich, dass unter diese Arbeitsvorräte auch der Auftrag Q. gefallen wäre, der im Herbst 2004 der A. übergeben wurde, aber offenbar erst im Frühjahr 2005 zur Ausführung gelangen sollte. Ebenfalls am 8. November 2004 hat im weiteren die Gemeinde P. der A. den Auftrag für die Ausa- rbeitung eines Kostenvoranschlags für die Garagierung Q. erteilt (Protokollauszug, act. 4.6). Das Fax datiert mithin vom selben Tag wie die Auftragserteilung zur Of- fertstellung. Selbst wenn D. das Fax nicht bereits am 8. November 2004 gelesen haben sollte, hat er doch schon ganz früh und klarerweise vor Erteilung des Auf- trags Q. gewusst, dass die Arbeitsvorräte nach Ansicht von E. in die Auflösung der A. miteinzubeziehen sind. Weiter stellte D. in einem Entwurf vom 30. November 2004 seine Vorstellungen bezüglich der Aufteilung der Aufträge der A. im Falle der Auflösung der Gesellschaft zusammen (act. 4.7). Er hielt dabei unter anderem fest, dass angefangene Aufträge per 31. Dezember 2004 abzurechnen seien und die geleistete Arbeit per Ende 2004 in Rechnung zu stellen sei. Arbeiten ab dem 1. Januar 2005 würden durch die Nachfolgefirma ausgeführt und in Rechnung ge- stellt. Aus diesen Aufträgen seien keine Entschädigungen, Gewinnansprüche oder Provisionen an E. geschuldet. Mit Schreiben vom 4. Dezember 2004 reagierte E. auf diesen Entwurf (act. 4.9). Er hielt fest, dass der Entwurf aus seiner Sicht eine Beleidigung sei. Allein schon daraus musste D. ersehen, dass E. nicht damit ein- verstanden war, dass Arbeiten, die an bestehenden Aufträgen erst nach dem 1. Januar 2005 ausgeführt würden, keinerlei Vergütung für ihn nach sich ziehen soll- ten. Auf Seite 2 des Schreibens hielt E. im weiteren ausdrücklich fest, dass D. ihn
Seite 19 — 32 für vorhandene Aufträge auszahlen müsse („D. muss dann E. per 1.1.05 auszah- len: [...] Goodwill: Vorhanden[e] Aufträge“). Anschliessend führte er unter dem Ti- tel „Bewertungen“ vorhandene Aufträge auf. Der Auftrag Q. erscheint dabei nicht. Dies liegt jedoch daran, dass E. in jenem Zeitpunkt noch gar keine Kenntnis von diesem Auftrag hatte. Es ist offensichtlich, dass der Auftrag Q. auch zu den vor- handenen Aufträgen gehörte und von E. aufgeführt worden wäre, hätte er davon gewusst. Aus den Äusserungen von E. war für D. mit absoluter Klarheit ersichtlich, dass E. bereits bestehende Aufträge für die Berechnung seiner Abfindung nach seinem Austritt berücksichtigt haben wollte. Wenn nun D. mit diesem Wissen den Auftrag Q. ohne Gegenleistung vollständig der B. übergab und damit dem Vermö- gen der A. beziehungsweise ihren beiden Gesellschaftern entzog, drängte sich die ausgesprochen naheliegende Möglichkeit, dass E. dadurch am Vermögen ge- schädigt werden konnte, so klar und unmissverständlich auf, dass sie D. für den Fall ihres Eintritts offensichtlich nicht nur in Kauf genommen, sondern gebilligt hat. Im weiteren ergeben sich aus den Akten auch Zweifel an der von der Verteidigung vorgebrachten Argumentation, D. sei bis im April 2005 überzeugt gewesen, dass die A. per Ende 2004 aufgelöst werde. So finden sich in der Stellungnahme an den Gegenanwalt vom 2. Dezember 2005 Ausführungen dazu, dass D. sich Ende 2004 noch für Landparzellen interessiert habe zwecks Auftragsbeschaffung für die A. (act. 4.22, S. 5, lit. c und d). Wenn D. tatsächlich von der Auflösung der A. auf den 31. Dezember 2004 hin ausgegangen wäre, dann hätte er Ende 2004 wohl kaum noch aktiv Aufträge für diese beschaffen wollen. Weiter hat D. in der unter- suchungsrichterlichen Konfronteinvernahme mit E. vom 11. Juni 2007 auf die Fra- ge des Untersuchungsrichters, weshalb er nicht schon bei der Auftragserteilung im November/Dezember 2004 gegenüber der Gemeinde erklärt habe, dass die A. in Auflösung begriffen sei, wenn er schon davon ausgegangen sei, die Gesellschaft werde per Ende 2004 aufgelöst, ausgesagt, solange die Kündigung von E. noch nicht eingegangen gewesen sei, habe er gegen aussen nicht kommunizieren wol- len, dass die A. aufgelöst werde. Auf die weitere Frage des Untersuchungsrich- ters, weshalb er denn den Auftrag für die A. überhaupt angenommen habe, wenn er schon von Anfang an gewusst habe, dass diese den Auftrag nicht erfüllen kön- ne, antwortete D., im 2004 sei es ja noch offen gewesen, ob es die Firma A. noch gebe. Auf Vorhalt des Untersuchungsrichters, dass er sich widerspreche, da er einerseits sage, er sei davon ausgegangen, dass die Firma per Ende 2004 auf- gelöst werde, und jetzt habe er zu Protokoll gegeben, dass das für ihn nicht sicher gewesen sei und es somit im Bereich des Möglichen gewesen sei, dass die Firma A. den Auftrag trotzdem ausführe, erwiderte D., er könne nur seine Antwort wie- derholen, er habe gegen aussen nicht kommunizieren wollen, dass die A. sich in
Seite 20 — 32 Auflösung befinde, bevor E. nicht gekündigt gehabt habe (act. 5.22, S. 8). Neben dem eklatanten Widerspruch, auf den der Untersuchungsrichter bereits hingewie- sen hat und den D. offensichtlich nicht auflösen konnte, der aber eindeutig dafür spricht, dass der Auflösungstermin per 31. Dezember 2004 auch in den Augen von D. nicht so klar war, wie er es nun geltend macht, erstaunt es im weiteren, dass D. angibt, er habe die Kündigung durch E. abwarten wollen, bevor er die Gemeinde P. über die bevorstehende Auflösung der A. habe informieren wollen. Wenn D. tatsächlich davon überzeugt gewesen wäre, dass die A. auf den 31. De- zember 2004 aufgelöst werde, dann wäre gar keine Kündigung von E. notwendig gewesen, denn diese konnte aufgrund des Gesellschaftsvertrages, der nur eine Kündigung auf den 30. Juni oder den 31. Dezember eines Jahres bei einer Kündi- gungsfrist von 12 Monaten vorsah (act. 3.2, S. 4 Ziff. 15), frühestens auf den 31. Dezember 2005 erfolgen. Falls der Auflösungstermin 31. Dezember 2004 bis im April 2005 so klar gewesen wäre, wie es D. geltend macht, hätte er daher am 8. November 2004, als die Gemeinde P. der A. den Auftrag zur Offertstellung gab, und auch am 2. Dezember 2004, als er die Offerte in der Gemeindevorstandssit- zung vorlegte und erörterte, oder am 13. Dezember 2004, als die Gemeindever- sammlung den Kredit guthiess und damit spätestens den Auftrag vergab, gar nicht mit einer Kündigung von E. rechnen müssen und dürfen. Die Begründung von D. verfängt daher nicht. Sie ist nur nachvollziehbar, wenn er davon ausgegangen ist, dass der Auflösungstermin noch nicht klar war und E. daher den Gesellschaftsver- trag vorsorglich kündigen würde. Diese aufgezeigten Umstände legen nahe, dass D. selbst nicht sicher war, ob die Gesellschaft auf den 31. Dezember 2004 hin tatsächlich aufgelöst werden würde. Seine eigenen Aussagen sprechen mithin gegen seine Beteuerungen, er sei bis Ende April 2005 eben davon ausgegangen. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass sich in den Akten zwar einige Dokumente finden, in denen als Auflösungstermin der 31. Dezember 2004 genannt wird. Jedoch handelt es sich dabei um zwei Absichtserklärungen (act. 4.5 und 4.7), wovon eine auch als Entwurf bezeichnet wird, um ein Antworts- chreiben auf eine Absichtserklärung, in welchem ausdrücklich der Vorschlag un- terbreitet wird, eine Besprechung unter Einbezug von Rechtsanwalt Dr. iur. Marc E. Wieser durchzuführen (act. 4.9), sowie um einen Vorvertragsentwurf, der nicht unterzeichnet worden ist (act. 4.11). Alle diese Dokumente beinhalten somit in sich selbst den Hinweis, dass sie nicht definitiv sind. Sie vermögen die Zweifel, welche D.s eigene Aussagen daran hervorrufen, dass er von einer Auflösung der A. per Ende 2004 ausgegangen ist, nicht zu beseitigen. Ebenso wenig lässt sich aus dem Gründungsprotokoll der I. SA (act. 4.3) und dem Kaufvertrag zwischen der J. Immobilien AG und der I. SA (act. 4.4) etwas zu Gunsten von D. ableiten. Denn
Seite 21 — 32 diese Dokumente belegen einzig, dass anfangs November 2004 zwischen den Parteien der Wille bestand, die A. aufzulösen, was unbestritten ist. Über das Auf- lösungsdatum geben sie jedoch keine Auskunft. Selbst wenn man im übrigen D. zugestehen würde, er sei bis Ende April 2005 davon ausgegangen, dass die Auf- lösung der A. auf den 31. Dezember 2004 erfolge, ist klar ersichtlich, dass der Auf- trag an die A. erteilt wurde und dass dieser Auftrag einen gewissen Wert hatte, denn es war mit ihm augenscheinlich ein sicherer Gewinn zu erzielen. Für D., der in jenem Zeitpunkt seit 15 Jahren Geschäftsführer der A. war, war dies zweifellos leicht erkennbar. Ebenso ist von vornherein klar, dass es nicht üblichem Ge- schäftsgebaren entspricht, einen Auftrag, der einen sicheren und nicht unerhebli- chen Gewinn verspricht, ohne irgendwelche Gegenleistung einer Drittgesellschaft zu übergeben. Dies selbst dann, wenn man davon ausginge, die A. hätte ab dem
Seite 22 — 32 einen Hehl gemacht. Es sei aber eine völlig unzutreffende Annahme der Vorin- stanz, wenn sie davon ausgehe, er hätte den Betrag an die A. überweisen müs- sen. Er sei nie verpflichtet gewesen, das Geld zurückzugeben, jedoch hätte der Vorgang in der Buchhaltung von 2004 als Privatbezug erscheinen müssen. Er sei zudem zu jener Zeit einzelzeichnungsberechtigter, geschäftsführender Gesell- schafter der A. gewesen. Als solcher sei es ihm unbenommen gewesen, den Diffe- renzbetrag aus dem Verkauf des alten Audi auf sein Privatkonto überweisen zu lassen. In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass in keiner Weise feststeht, ob D. einen Privatbezug in dieser nicht unbedeutenden Höhe überhaupt machen durfte. Wäre dies zu verneinen, dann hätte er den Betrag sehr wohl an die A. überweisen müssen. Selbst wenn aber Privatbezüge in dieser Höhe erlaubt gewe- sen wären, steht doch nicht fest, ob D. diesen ohne Rücksprache mit E. hätte täti- gen dürfen. Diese Fragen brauchen jedoch nicht weiter untersucht zu werden, da D. einen Privatbezug unabhängig von dessen Höhe auf jeden Fall nicht ohne ent- sprechende Buchung in der Buchhaltung der A. hätte machen dürfen. D. macht nun geltend, es gebe durchaus Gründe, die erklären würden, weshalb der Privat- bezug nicht verbucht worden sei. Die A. als kleine Firma habe über keine profes- sionelle Buchhaltung verfügt. Wie in KMU’s üblich seien die anfallenden Belege durch das Sekretariat verbucht, der Jahresabschluss aber durch einen professio- nellen Treuhänder erstellt worden. Beim Tausch des Geschäftsfahrzeuges seien keine Belege angefallen, weil es sich um Leasingfahrzeuge gehandelt habe, wel- che nicht der Firma gehört hätten. Somit habe der Privatbezug im üblichen Ge- schäftsablauf gar nicht erfasst werden können. Inwiefern es glaubhaft erscheint, dass keine Belege angefallen sein sollen, kann offen gelassen werden. Immerhin sei darauf hingewiesen, dass sich in den Akten die bereits erwähnte Gutschrifts- anzeige der H. AG vom 18. Mai 2004 befindet, die klarerweise an die A. adressiert ist (act. 3.20). Damit war sie wohl nicht nur für den internen Gebrauch bei der H. AG bestimmt. Aber selbst wenn beim Eintausch des Leasingfahrzeugs tatsächlich keine Belege entstanden sein sollten, so wäre es D. doch ohne weiteres möglich gewesen, selbst einen Beleg zu erstellen, aus dem die notwendigen Angaben für die korrekte Verbuchung in der Buchhaltung der A. hervorgegangen wären. Oder er hätte einen Beleg, wie zum Beispiel eine Abrechnung oder eine Gutschriftsan- zeige, von der H. AG, welche den Audi S3 übernahm, verlangen können. Seine Argumentation erweist sich unter diesen Umständen als in keiner Weise stichhal- tig. Im weiteren macht D. geltend, im Sommer 2004 habe es einen Personalwech- sel gegeben, die Buchhaltung sei geschäftsintern von der Sekretärin, die die Firma habe verlassen wollen, an seine Lebenspartnerin übergeben worden. Dann sei seine Lebenspartnerin schleichend an einem Burn out erkrankt und habe im Janu-
Seite 23 — 32 ar und Februar 2005 nach Davos zur Kur gehen müssen. Etwas zeitverschoben sei auch er an einem Burn out erkrankt und ab April 2005 sei er ganz ausgefallen. Erst im Sommer 2005 sei die Buchhaltung dann der Firma K. in R. übergeben worden. Damit macht D. wohl geltend, aufgrund der personellen Veränderungen in der Buchhaltung der A. und wegen gesundheitlicher Probleme sei die Verbuchung schlicht vergessen worden beziehungsweise es sei wegen dieser äusseren Um- stände gar nicht möglich gewesen, eine Buchung vorzunehmen. Auch diese Ar- gumentation überzeugt nicht. Es wäre D.s Pflicht gewesen, den Privatbezug der Buchhaltung zu melden, sobald er ihn getätigt hatte. Die Auszahlung des Diffe- renzbetrages erfolgte anfangs Juni 2004 (act. 3.21 und 3.22). Damit hätte D. in jenem Zeitpunkt den Privatbezug der Buchhaltung melden müssen. Sein Argu- ment, im Sommer 2004 sei die Buchhaltung von der Sekretärin an seine Lebens- partnerin übergeben worden, ändert daran nichts. Denn neben dem Umstand, dass aus dieser Aussage in keiner Weise hervorgeht, dass die Übergabe anfangs Juni bereits im Gange war, da „Sommer“ ein dehnbarer Begriff ist, ist doch auch davon auszugehen, dass für die Zeit der Übergabe der Buchhaltung sichergestellt wurde, dass buchungsrelevante Vorgänge festgehalten wurden, selbst wenn für eine gewisse Zeit keine Buchungen möglich gewesen sein sollten. Weshalb im weiteren das beginnende Burn out der Lebenspartnerin von D. eine Aufnahme des Vorganges in die Buchhaltung verhindert hätte, ist nicht nachvollziehbar. Solange sie andere Buchungen vornehmen konnte, ist schlicht nicht einzusehen, weshalb sie den Privatbezug nicht hätte verbuchen können. D. macht nun aber nicht gel- tend, dass seine Lebenspartnerin direkt nach der Übernahme der Buchhaltung nicht mehr in der Lage gewesen wäre, diese auch zu führen. In der untersu- chungsrichterlichen Konfronteinvernahme hat er sogar ausdrücklich festgehalten, dass G. bis Ende 2004 die Buchhaltung geführt habe (act. 5.22, S. 3 unten). Aus seinen Ausführungen geht somit einzig hervor, dass G. im Januar und Februar 2005 arbeitsunfähig war. Bis dahin aber war bei weitem genügend Zeit, um die Verbuchung des Privatbezugs vorzunehmen. G. hat zudem gemäss Aussage von D. gegenüber dem Untersuchungsrichter auch im Jahr 2005 noch einzelne Bu- chungen für das Jahr 2004 vorgenommen (act. 5.22, S. 3 unten). D. hätte daher sogar noch im Jahr 2005 die Verbuchung des Privatbezugs über seine Lebens- partnerin veranlassen können. Schliesslich stand auch die Erkrankung von D. selbst und der Entzug der Buchhaltung einer Verbuchung des Vorgangs nicht ent- gegen. Denn D. war erst ab April 2005 nicht mehr arbeitsfähig und der Entzug der Buchhaltung geschah sogar erst im Sommer 2005. Nachdem die Überweisung auf das Privatkonto von D. am 3. Juni 2004 erfolgt war, wäre auch unter Berücksichti- gung dieser Umstände bei weitem genügend Zeit für die Aufnahme des Vorgangs
Seite 24 — 32 in die Buchhaltung zur Verfügung gestanden. Zudem hätte D. auch nach seiner Genesung von der Treuhandfirma, die nun die Buchhaltung führte, die Verbu- chung des Privatbezugs verlangen können. D. macht geltend, er habe dies getan. Jedoch finden sich in den Akten keine Belege dafür. Im weiteren hatte D. genü- gend Dinge, die ihn an den Privatbezug erinnerten: der Audi A3, sein neues Ge- schäftsfahrzeug, war eine ständige Mahnung, ebenso der Kontostand seines Pri- vatkontos. Allein schon die Gespräche über die Auflösung der A. und die dafür notwendige Einforderung aller Ausstände mussten D. als Geschäftsführer daran erinnern, dass er den Privatbezug noch nicht angegeben hatte. Diese Ausführun- gen zeigen deutlich auf, dass D.s Argument, er habe die Verbuchung des Privat- bezugs aufgrund äusserer Umstände einfach vergessen beziehungsweise nicht vornehmen können, nicht überzeugt. Insbesondere hätte er, wie es notwendig und von einem geschäftsführenden Gesellschafter zu erwarten gewesen wäre, den Privatbezug sofort angeben können, sobald das Geld auf seinem Privatkonto ein- gegangen war. Diesbezüglich ist denn auch festzuhalten, dass es sich bei dieser Buchung entgegen der Argumentation von D. anlässlich der Berufungsverhand- lung klarerweise nicht um eine Abschlussbuchung handelt. Die von D. geltend gemachten Gründe, weshalb die Verbuchung des Privatbezuges unterlassen wur- de, überzeugen daher nicht. In der Berufung wird in diesem Zusammenhang selbst festgestellt, die Tatsache, dass der Vorgang nicht in der Buchhaltung der A. verbucht worden sei, könne ein Indiz für das Vorliegen von Vorsatz zur Treue- pflichtverletzung sein, wenn es dafür keine Gründe gebe. Nachdem die von D. genannten Gründe nicht überzeugen und sich auch ansonsten aus den Akten kei- ne stichhaltigen Gründe für die Nichtaufnahme des Vorgangs in die Buchhaltung ergeben, spricht somit die fehlende Buchung sogar nach Ansicht der Verteidigung für das Vorliegen von Vorsatz. Zumindest Eventualvorsatz ist denn auch klar zu bejahen. Denn aufgrund der fehlenden Buchung ist der A. klarerweise und leicht erkennbar ein Schaden entstanden. Wenn nun D. den Privatbezug lange Zeit nicht angab, konnte dieser auch nicht verbucht werden, worauf die klar erkennbare und naheliegende Möglichkeit bestand, dass die A. zumindest vorübergehend zu Schaden kommen konnte. Diese Möglichkeit drängte sich so deutlich und unmiss- verständlich auf, dass aus dem Verschweigen des Privatbezuges nur gefolgert werden kann, dass D. die Verwirklichung dieser Möglichkeit nicht nur in Kauf nahm, sondern billigte. Damit aber ist auch offensichtlich, dass er ebenso eine Treuepflichtverletzung billigte, sollte sie denn eintreten. D. hat somit klarerweise den subjektiven Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung auch bezüglich des Eintauschs des Audi S3 erfüllt.
Seite 25 — 32 bb) Auch die gutachtliche Stellungnahme (act. 01/3) vermag daran nichts zu än- dern. Der Gutachter hat ausgeführt, dass es einem Geschäftsführer frei stehen dürfte, über welche Konten er Transaktionen abwickle, sofern die Art der Abwick- lung nicht von vornherein nur dahingehend verstanden werden könne, dass die Transparenz des Geschäfts gegenüber anderen Berechtigten beeinträchtigt wer- den solle. Beim Austausch von geleasten Autos sei jedem Beobachter die Trans- aktion ersichtlich und es würden sich problemlos entsprechende Nachforschungen zum damit zusammen hängenden Geldfluss anstellen lassen. Allein die vorläufige Überweisung auf ein Privatkonto sei also nicht von der Art, dass sie nur deliktisch verstanden werden könnte. Dazu ist festzustellen, dass es nicht nur um eine vorü- bergehende Überweisung auf das Privatkonto von D. gegangen ist. Vielmehr woll- te und hat er das Geld dauernd für sich behalten. Zudem wusste die Gesellschaft nichts über den ihr zustehenden Betrag aus dem Autoeintausch, zumal es nach Aussage von D. ja keine Belege gegeben haben soll. Sie hätte daher auch keine Nachforschungen über den Geldfluss angestellt. Das fehlende Wissen der Gesell- schaft rührte gerade daher, dass D. die Zahlung beziehungsweise seinen geltend gemachten Privatbezug der Gesellschaft gegenüber nicht angegeben hatte. Inso- fern kann das Überweisen des Betrages auf das Privatkonto von D. zusammen mit dem anschliessenden Unterlassen der Mitteilung durchaus kaum anders als delik- tisch verstanden werden. Die weiteren Ausführungen in der gutachtlichen Stel- lungnahme zum Vorliegen von nachvollziehbaren Gründen für das Nichterschei- nen der Summe in der Buchhaltung der Gesellschaft decken sich mit dem, was D. unter diesem Titel geltend macht. Sie sind daher bereits überprüft und als nicht stichhaltig beurteilt worden. c) Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass D. sowohl bezüglich des Auftrags Q. als auch mit Bezug auf den Eintausch des Audi S3 die objektiven und subjektiven Tatbestandselemente der ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllt hat. Die diesbezügliche Verurteilung durch die Vorinstanz erfolgte daher zu Recht, die Berufung ist in diesem Punkt abzuweisen. 6.Gemäss Rechtsbegehren in der Berufung ist das gesamte vorinstanzliche Urteil angefochten, mithin auch die Strafzumessung. In der Berufungsbegründung finden sich jedoch keine Ausführungen dazu. Insbesondere werden keine substan- tiierten Rügen erhoben. Da jedoch der Strafpunkt neben der Schuldfrage wesentli- ches Element des Strafurteils bildet und der Berufungskläger zudem durch die Anfechtung des gesamten vorinstanzlichen Urteils zu erkennen gegeben hat, dass er die von der Vorinstanz ausgefällte Strafe grundsätzlich überprüft haben möchte,
Seite 26 — 32 rechtfertigt es sich unter dem Gesichtspunkt der richterlichen Fürsorgepflicht, auch die vorinstanzliche Strafzumessung einer Prüfung zu unterziehen. Dabei ist in ei- nem ersten Punkt zu Handen der Vorinstanz festzustellen, dass die Begründung den Anforderungen von Art. 50 StGB zu genügen hat. Aufgrund der äusserst knappen Erwägungen erscheint es sehr fraglich, ob das angefochtene Urteil diese Anforderungen zu erfüllen vermag. Insbesondere fehlen jedwelche Angaben im Zusammenhang mit der Berechnung der Tagessatzhöhe. Diese wären jedoch nötig, um sowohl dem Verurteilten als auch der Rechtsmittelinstanz eine Überprü- fung zu ermöglichen. Nachdem die I. Strafkammer des Kantonsgerichts die Straf- zumessung der Vorinstanz umfassend und mit voller Kognition überprüfen kann, wirken sich diese Versäumnisse der ersten Instanz jedoch nicht zu Lasten von D. aus. a) Die vorliegend zu beurteilenden Vorkommnisse haben ihren Anfang im Jahr 2004 – und damit noch vor Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafge- setzbuches am 1. Januar 2007 – genommen. Es stellt sich mithin die Frage, nach welchem Recht sie zu beurteilen sind. Gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB ist, wenn ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten des neuen Rechts begangen worden ist, trotzdem das neue Recht anzuwenden, wenn dieses das mildere ist. Vorlie- gend ergibt sich aus den Erwägungen der Vorinstanz, dass die von D. begange- nen Straftaten nach neuem Recht mit einer bedingten Geldstrafe geahndet wer- den können. Dem ist zuzustimmen, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen. Unter altem Recht müsste von vornherein eine – wenn auch bedingte – Freiheits- strafe ausgesprochen werden (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB). Da Freiheitsstrafe grundsätzlich die schwerer Sanktion darstellt als Geldstrafe, ist das neue Recht offensichtlich das mildere, weshalb es zur Anwendung gelangen muss. Davon ist auch die Vorinstanz ausgegangen. b) Gemäss Art. 47 StGB misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Unter dem Begriff des Verschuldens ist das Mass an Vorwerfbarkeit des Rechtsbruchs zu verstehen; der Begriff bezieht sich auf den gesamten Un- rechts- und Schuldgehalt der Straftat (BGE 134 IV 1 E 5.3.3 mit Hinweis) und ist damit das wesentliche Strafzumessungskriterium (BGE 127 IV 101 E 2a). Die Be- wertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zie- len des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Neben dem Verschulden hat der Richter jedoch auch das Vorleben,
Seite 27 — 32 die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters zu berücksichtigen (Art. 47 Abs. 1 StGB). Die Kriterien der Strafzumessung nach dem Verschulden sind anlässlich der Revision weitgehend unverändert ge- blieben (Urteile des Bundesgerichts vom 17. April 2007, 6B_14/2007, E 5, sowie vom 14. Mai 2008, 6B_785/2007, E 2.1). Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so ver- urteilt ihn das Gericht gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB zu der Strafe der schwersten Tat (sogenannte Einsatzstrafe) und erhöht deren Dauer unter Berücksichtigung aller entsprechenden Strafzumessungsgründe angemessen (sogenanntes Aspera- tionsprinzip). c) Das Verschulden von D. wiegt nicht leicht. Er hat seine Stellung als Geschäfts- führer offensichtlich ohne grosse Bedenken ganz erheblich missbraucht, indem er den Auftrag Q. ohne Gegenleistung der B. übergab und damit den Gewinn aus diesem Auftrag (und zusätzlich allfällige Folgeaufträge, wie sie nun die B. erhalten hat, siehe act. 5.10 und vorinstanzliche Akten, act. 19.1) der A. entzog. Dabei hat es sich um einen beträchtlichen Geldbetrag gehandelt, was von Beginn weg leicht erkennbar war. Durch dieses Vorgehen hat D. zudem der B. und damit seiner Le- benspartnerin und sich selbst einen bedeutenden Vorteil verschafft. Dass E. dabei zu Schaden kommen konnte, war ihm augenscheinlich gleichgültig, was klarerwei- se zu seinen Ungunsten wirkt. Weiter ist zu sagen, dass D. ohne weiteres auf die inkriminierte Handlung hätte verzichten können. Er hätte den Auftrag ohne Weite- res so lange der A. belassen und durch diese ausführen lassen können, bis er und E. sich über die Modalitäten der Auflösung einig geworden wären. Das hat er of- fenbar mit anderen noch nicht abgeschlossenen Aufträgen der A. auch getan, so dass nicht einzusehen ist, weshalb der Auftrag Q. eine andere Behandlung erfor- derlich gemacht hätte. Da es für D. augenscheinlich ein Leichtes gewesen wäre, sich gesetzeskonform zu verhalten, wiegt sein Entscheid, den Auftrag Q. ohne Gegenleistung an die B. zu übergeben und dabei eine Schädigung von E. für den Fall, dass diese eintritt, hinzunehmen, umso schwerer. D. befand sich schliesslich auch nicht in einer wie auch immer gearteten schwerwiegenden Situation, die sein Verhalten in einem günstigeren Licht erscheinen lassen könnte. Im weiteren wirkt sich das fehlende Geständnis zwar nicht straferhöhend aus, weil D. als Angeklag- ter weder zur Wahrheit verpflichtet ist, noch sich selbst belasten muss, jedoch kann er unter diesen Umständen nicht erwarten, dass das Gericht im Rahmen der Strafzumessung Milde walten lässt und die Strafe eher am unteren Rande der Bandbreite der angemessenen Strafe festsetzt. Keinen Einfluss auf die Bemes- sung der Strafe hat zudem die Vorstrafenlosigkeit von D., da grundsätzlich von
Seite 28 — 32 den Rechtsunterworfenen erwartet werden darf, dass sie sich an die Gesetze hal- ten (BGE 136 IV 1). Strafschärfend ist die mehrfache Begangenschaft zu beach- ten, ist neben der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Zusammenhang mit dem Auftrag Q. doch auch jene bezüglich des Eintauschs des Audi S3 zu würdigen. Diesbezüglich ist festzustellen, dass D. im Zusammenhang mit dem Autoeintausch der A. eine nicht unerhebliche Summe für einige Zeit entzogen und sich selbst zugewendet hat. Dabei wäre es ihm ein Leichtes gewesen, den Bezug gleich von Beginn weg in der Buchhaltung der A. verzeichnen zu lassen. Sein Entscheid, den Bezug nicht anzugeben, wiegt unter diesen Umständen umso schwerer. Auch hier kann D. aufgrund des fehlenden Geständnisses nicht mit besonderer Milde rech- nen und wirkt seine Vorstrafenlosigkeit weder für noch gegen ihn. Die Strafschär- fung fällt unter Berücksichtigung der massgeblichen Faktoren somit nicht leicht aus. Strafmilderungsgründe sind keine ersichtlich. In Anbetracht der gesamten Umstände und unter Würdigung sämtlicher Strafzumessungsgründe, insbesonde- re auch unter Berücksichtigung, dass eine Verbindungsbusse gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB ausgesprochen wird (Erwägung 7b), erscheint der I. Strafkammer des Kantonsgerichts die von der Vorinstanz ausgesprochene Geldstrafe in Höhe von 140 Tagessätzen dem Verschulden von D. angemessen. d) Die Bemessung der Tagessatzhöhe erfolgt nach dem Nettoeinkommensprinzip (BGE 134 IV 60 E 5.4 mit Hinweisen). Ausgangspunkt für die Bemessung bildet das durchschnittliche Tagesnettoeinkommen. Dazu zählen namentlich die Einkünf- te aus selbständiger und unselbständiger Arbeit des Täters. Was gesetzlich ge- schuldet ist oder dem Täter wirtschaftlich nicht zufliesst, so die laufenden Steuern, die Beiträge an die Sozialversicherungen und an die obligatorische Kranken- und Unfallversicherung sowie die notwendigen Berufsauslagen, ist abzuziehen. Vom Nettoeinkommen in Abzug zu bringen sind sodann auch allfällige Familien- und Unterstützungspflichten, soweit der Verurteilte ihnen tatsächlich nachkommt. An- derweitige finanzielle Lasten können nur im Rahmen der persönlichen Verhältnis- se berücksichtigt werden. Das Vermögen ist bei der Berechnung des Tagessatzes nur miteinzubeziehen, wenn der Täter ohnehin von dessen Substanz lebt. Es bil- det Bemessungsgrundlage in dem Ausmass, in dem er selbst es für seinen Alltag anzehrt. Schliesslich ist bei der Bemessung des Tagessatzes das Existenzmini- mum zu berücksichtigen. Der Tagessatz für Verurteilte, die nahe am oder unter dem Existenzminimum leben, ist in einem Masse herabzusetzen, das einerseits die Ernsthaftigkeit der Sanktion durch den Eingriff in die gewohnte Lebensführung erkennen, andererseits den Eingriff nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen noch als zumutbar erscheinen lässt. Als Richtwert ist von einer Her-
Seite 29 — 32 absetzung des Nettoeinkommens um mindestens die Hälfte auszugehen. Bei ei- ner hohen Anzahl Tagessätze – namentlich bei Geldstrafen von mehr als 90 Ta- gessätzen – ist eine Reduktion um weitere 10 – 30 Prozent angebracht, da mit zunehmender Dauer die wirtschaftliche Bedrängnis und damit das Strafleiden pro- gressiv ansteigt. Massgebend sind immer die konkreten finanziellen Verhältnisse (vgl. zum Ganzen BGE 134 IV 60 sowie das Urteil des Bundesgerichts vom 29. März 2008, 6B_476/2007). – D. hat die von der Vorinstanz festgelegte Tagessatz- höhe von Fr. 190.-- nicht beanstandet. Nach eigenen Angaben verdient er monat- lich rund Fr. 7'500.-- brutto aus seiner Beteiligung an der S.. Die B. hat nach sei- nen Aussagen anlässlich der Berufungsverhandlung im Jahre 2009 einen hohen Verlust erlitten, hat in diesem Jahr jedoch einen grossen Auftrag in Chur erhalten, so dass D. voraussichtlich aus seiner Arbeit für die B. wieder ein Einkommen er- wachsen wird. Es ist unter diesen Umständen davon auszugehen, dass das mo- natliche Einkommen von D. in der Zeit, in welcher er für die Geldstrafe aufkommen muss, über den genannten Fr. 7'500.-- liegen wird. Unter Beachtung der Abzüge für Sozialabgaben sowie unter Berücksichtigung, dass sich ein Pauschalabzug in Höhe von 20 % für die Beiträge an die Krankenkasse, die Berufsauslagen sowie die laufenden Steuern rechtfertigt, dass D. keine familiären Unterstützungspflich- ten hat, dass er bei dieser Einkommenslage offensichtlich nicht nahe am oder un- ter dem Existenzminimum lebt und dass aufgrund der hohen Anzahl Tagessätze eine Reduktion von 15 % angebracht erscheint, erweist sich der von der Vorin- stanz festgelegte Tagessatz von Fr. 190.-- als vertretbar, basiert er doch in etwa auf einem monatlichen Nettoeinkommen von Fr. 8'770.--. Dass D. in der nächsten Zukunft zumindest ein solches Einkommen erzielen wird, davon ist aufgrund der angeführten Umstände auszugehen. Die von der Vorinstanz festgesetzte Tages- satzhöhe ist somit zu bestätigen. Die Vorinstanz ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die Nennung der Tagessatzhöhe allein, ohne Hinweis auf die Grundlagen der Berechnung, den in Art. 50 StGB statuierten Begründungsanforderungen grundsätzlich nicht zu genügen vermag. 7.Nach der Bemessung von Zahl und Höhe des Tagessatzes hat das Gericht darüber zu befinden, ob die Geldstrafe bedingt (Art. 42 StGB), teilbedingt (Art. 43 StGB) oder unbedingt auszusprechen ist. Hinzu kommt die Möglichkeit, den Voll- zug der Geldstrafe aufzuschieben und diese mit einer unbedingten Geldstrafe oder Busse zu verbinden (Art. 42 Abs. 4 StGB). a) Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. In sub-
Seite 30 — 32 jektiver Hinsicht hat das Gericht also für die Gewährung des bedingten Strafvoll- zuges wie bisher eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stel- len, wobei dem Gericht ein weites Ermessen zukommt (Schneider/Garré, Basler Kommentar, N 50 zu Art. 42 StGB, mit Hinweisen auf die Literatur). Neu genügt aber für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges, dass keine Befürchtung besteht, der Täter werde sich in Zukunft nicht bewähren (BGE 134 IV 1 E 4.2.2; Schneider/Garré, a.a.O., N 37 zu Art. 42 StGB, je mit Hinweisen). Wie die Vorin- stanz richtig erwogen hat, besteht vorliegend keine Veranlassung, eine unbedingte Strafe auszusprechen, da keine Befürchtung besteht, D. werde sich in Zukunft nicht bewähren. Die Probezeit wurde von der Vorinstanz auf das gesetzliche Mi- nimum festgelegt. Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probe- zeit von zwei Jahren ist somit nicht zu beanstanden. b) Gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB kann eine bedingte Geldstrafe mit einer unbeding- ten Geldstrafe oder mit einer Busse nach Art. 106 StGB verbunden werden. Ver- bindungsstrafen oder –bussen kommen insbesondere in Betracht, wenn dem Täter der bedingte Vollzug einer Geld- oder Freiheitsstrafe gewährt, ihm aber dennoch in gewissen Fällen mit der Auferlegung einer zu bezahlenden Geldstrafe oder Busse ein spürbarer Denkzettel erteilt werden soll. Die unbedingte Verbin- dungsstrafe beziehungsweise -busse trägt dazu bei, das unter spezial- und gene- ralpräventiven Gesichtspunkten eher geringe Drohpotential der bedingten Gelds- trafe zu erhöhen. Das Hauptgewicht liegt jedoch auf der bedingten Geldstrafe, während der unbedingten Verbindungsstrafe oder -busse nur untergeordnete Be- deutung zukommt. Diese soll nicht etwa zu einer Straferhöhung führen oder eine zusätzliche Strafe ermöglichen (BGE 134 IV 1 E 4.5.2). Die Höhe der Busse hat sich sowohl am Verschulden als auch an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Verurteilten zu orientieren. Bei der Festsetzung der Höhe kommt der Vorin- stanz ein weiter Ermessensspielraum zu, in den die I. Strafkammer des Kantons- gerichts nur mit Zurückhaltung eingreift. Die Vorinstanz hat eine Verbindungsbus- se von Fr. 1'000.-- ausgesprochen. D. hat die Höhe der Verbindungsbusse nicht beanstandet. Auch der I. Strafkammer des Kantonsgerichts erscheint eine Busse in Höhe von Fr. 1'000.-- als angemessen, zumal die Verbindungsbusse im Ver- hältnis zur Geldstrafe (140 x Fr. 190.--) von untergeordneter Bedeutung ist. Sie erscheint auch als angebracht, um D. den Ernst der Lage aufzuzeigen, in die er sich durch sein Verhalten gebracht hat, und um ihn erkennen zu lassen, wohin ein solches Verhalten führen kann. Für den Fall, dass die Busse schuldhaft nicht be- zahlt wird, hat das Gericht eine Ersatzfreiheitsstrafe von mindestens einem Tag und höchstens drei Monaten auszusprechen (Art. 106 Abs. 2 StGB). Dabei ist zu
Seite 31 — 32 berücksichtigen, dass das Gericht die Höhe des Tagessatzes für die bedingte Geldstrafe und damit die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters bereits er- mittelt hat. Das lässt es als sachgerecht erscheinen, die Tagessatzhöhe als Um- rechnungsschlüssel zu verwenden, indem der Betrag der Verbindungsbusse durch jene dividiert wird (vgl. BGE 134 IV 60 E 7.3.3). Wendet man diese Grundsätze vorliegend auf die Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe an und teilt die Verbin- dungsbusse in Höhe von Fr. 1'000.-- durch die Tagessatzhöhe von Fr. 190.--, so resultiert die von der Vorinstanz ausgesprochene Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen. Das vorinstanzliche Urteil erweist sich mithin auch bezüglich der Verbin- dungsbusse samt Ersatzfreiheitsstrafe als korrekt. 8.D. hat mit seinem Rechtsbegehren auch den Kostenspruch der Vorinstanz angefochten. Jedoch fehlen diesbezüglich jedwelche Ausführungen oder substan- tiierte Rügen. Insofern hat sich die I. Strafkammer des Kantonsgerichts nicht wei- ter damit zu beschäftigten. Im übrigen würde sich der Kostenspruch aber auch als rechtens erweisen, denn wer verurteilt wird, hat grundsätzlich die Verfahrenskos- ten zu tragen (Art. 158 Abs. 1 StPO). 9.Aus dem Gesagten erhellt, dass D. von der Vorinstanz zu Recht der mehr- fachen ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig gesprochen worden ist. Die Berufung ist vollumfänglich abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil ist zu bestätigen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich, D. die Kosten des Berufungsverfahrens zu überbinden (Art. 160 Abs. 1 StPO).
Seite 32 — 32 Demnach erkennt die I. Strafkammer : 1.Die Berufung wird abgewiesen. 2.Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3'000.-- gehen zu Lasten des Berufungsklägers. 3.Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 des Bundesgerichtsgeset- zes (BGG) Beschwerde in Strafsachen an das Schweizerische Bundesge- richt geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Ta- gen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vorausserzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG. 4.Mitteilung an: