Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:Chur, 14. Juli 2009Schriftlich mitgeteilt am: SK1 09 18/19[nicht mündlich eröffnet] Urteil I. Strafkammer VorsitzSchlenker RichterInnenBrunner und Michael Dürst RedaktionAktuarin ad hoc Fischer In der strafrechtlichen Berufung des X., Angeklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Schütt, Postfach 342, Via Stredas 4, 7500 St. Moritz, und der Staatsanwaltschaft Graubünden, Sennhofstrasse 17, 7001 Chur, Berufungsklä- gerin, gegen das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Maloja vom 3. März 2009, mitgeteilt am
Seite 2 — 22 A.X. wurde am 30. Juni 1977 in A. (B.)/C. geboren. Er besuchte neun Jahre die Grundschule und war danach bei seinen Eltern im landwirtschaftlichen Betrieb tätig. Im Jahre 1994 kam er als Saisonier in die Schweiz, er besitzt seit 2007 die Nieder- lassungsbewilligung C. Seit etwas mehr als zwei Jahren ist X. bei der Baufirma D. in E. tätig. Er ist dort im Stundenlohn angestellt. Sein monatliches Nettoeinkommen beträgt zwischen Fr. 3'000.-- und Fr. 4'000.--. Zusammen mit seiner Ex-Frau besitzt er eine Liegenschaft in C. mit einem Steuerwert von Fr. 30'000.--. Er hat sodann Hypothekarschulden in der Höhe von Fr. 20'000.--. Seit dem Jahre 2005 ist X. von F. geschieden. Für seine Tochter aus erster Ehe, G., geboren am 14. März 2000, hat er monatliche Unterhaltszahlungen von Fr. 300.-- zu entrichten. Seit dem 19. November 2005 ist X. in zweiter Ehe mit H. verheiratet. Seine zweite Ehefrau brachte I., geboren am 28. Juni 2000, mit in die Ehe. Im Schweizerischen Zentralstrafregister ist X. nicht verzeichnet. Im Leumundsbe- richt der Kantonspolizei Graubünden (StA act. 2/4) wird er als zuverlässig, arbeits- und lernwillig beschrieben. Abgesehen von einem Journaleintrag, wonach sich zwei Frauen bei der Polizei wegen Belästigungen durch X. beklagt hatten, ist über ihn nichts Negatives bekannt. B. Am 25. März 2008 eröffnete die Staatsanwaltschaft Graubünden gegen X. eine Strafuntersuchung wegen einfacher Körperverletzung. Am 16. Dezember 2008 erliess die Staatsanwaltschaft eine Anklageverfügung, mit welcher sie X. wegen mehrfacher einfacher Körperverletzung an einem unter seiner Obhut stehenden Kind gemäss Art. 123 Ziff. 2 Abs. 3 StGB sowie mehrfacher Tätlichkeiten gemäss Art. 126 Abs. 2 lit. a StGB in Anklagezustand versetzte. Gemäss Anklageschrift vom gleichen Tag wurde der Anklage folgender Sachverhalt zugrunde gelegt: „Der Angeklagte ist seit November 2005 mit H. verheiratet und lebt zusammen mit deren Tochter I. in J.. I. wurde von Anfang 2006 bis zum 19. Februar 2008 regel- mässig vom Angeklagten mit der Hand und der Faust an den Kopf wie auch an den gesamten Körper geschlagen. So hatte der Angeklagte I. im April 2006 einen Schlag ans Auge versetzt, sodass das Auge blau und geschwollen war. Im Mai 2006 ver- setzte der Angeklagte seiner Stieftochter eine Ohrfeige, sodass ihre Lippe blau an- lief. Im September 2006 schlug der Angeklagte I. die Faust ins Gesicht, sodass diese einen vorderen Schaufelzahn verlor. In der Folge kam es regelmässig zu Ge- waltübergriffen von Seiten des Angeklagten an seiner Stieftochter, insbesondere wenn diese gewisse von ihr täglich verlangte Hausarbeiten wie Staubsaugen, Ab- waschen oder Kochen nicht erledigte oder auch einfach nicht den Anweisungen des Angeklagten gehorchte. Der Angeklagte schlug I. regelmässig u.a. auch mit einer Gürtelschnalle. Einzelne Verletzungen sind aufgrund einer gerichtsmedizinischen
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Untersuchung festgehalten. So konnten anlässlich der Untersuchung vom 22. Fe-
bruar 2008 zahlreiche, teilweise recht schwere Kontusionen am ganzen Körper von
zirksgerichtsausschuss Maloja:
„1. X. wird vom Vorwurf der mehrfachen einfachen Körperverletzung gemäss Art.
123 Ziff. 2 Abs. 3 StGB freigesprochen.
2. X. ist schuldig der mehrfachen Tätlichkeiten gemäss Art. 126 Abs. 2 lit. a StGB.
3. Dafür wird er zu einer Busse von CHF 800.--, ersatzweise zu einer Freiheits-
strafe von 10 Tagen verurteilt.
4. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus:
Seite 4 — 22 lich sei auch die untersuchungsrichterliche Einvernahme von Dr. med. P. (StA act. 5/16) nicht verwertbar, da der Verteidiger dazu verspätet vorgeladen worden sei. Für die Vorfälle aus dem Jahre 2006 würden demnach keine verwertbaren Urkun- den vorliegen, weshalb diese Anklagepunkte dem Angeklagten nicht nachgewiesen werden und somit nicht zur Beurteilung gelangen könnten. Bezüglich der Vorfälle im Februar 2008 sei die Täterschaft des Angeklagten ausgewiesen. Seine Aus- führungen zu den angeblichen Ursachen für die Hämatome und den Unfällen dazu könnten nicht stimmen oder seien unglaubwürdig. Die Hämatome seien verschie- denen Alters. Somit stehe fest, dass I. mehrmals vom Angeklagten geschlagen wor- den sei. Aufgrund des Fotomaterials und der Akten zeige sich, dass die Schläge über die den Eltern zustehende milde körperliche Zurechtweisung hinausgegangen seien. Sodann sei es kaum vorstellbar, dass die zwar als lebhaft eingestufte I. sich beim Skifahren so ungeschickt verhalten habe und sich dabei so viele Hämatome zugezogen habe. Damit sei der Angeklagte der mehrfachen Tätlichkeiten gemäss Art. 126 Abs. 2 lit. a StGB schuldig zu sprechen. Nachdem keine schwereren Ver- letzungen festgestellt werden konnten, sei er vom Vorwurf der mehrfachen einfa- chen Körperverletzung an einem unter seiner Obhut stehenden Kinde gemäss Art. 123 Ziff. 2 Abs. 3 StGB freizusprechen. D. Gegen dieses Urteil erhob die Staatsanwaltschaft Graubünden mit Eingabe vom 21. April 2009 Berufung beim Kantongericht von Graubünden mit folgenden Rechtsbegehren: „1. Das Urteil sei aufzuheben. 2. X. sei der mehrfachen Körperverletzung gemäss Art. 123 Ziff. 2 Abs. 3 StGB schuldigt zu sprechen. 3. Dafür sei er mit 15 Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen, wobei ihm der be- dingte Vollzug der Freiheitsstrafe bei einer Probezeit von 2 Jahren zu gewähren sei. 4. Eventuell sei das Beweisverfahren vom Kantonsgericht gemäss Art. 145 Abs. 3 StPO zu ergänzen oder ergänzen zu lassen. 5. Gesetzliche Kostenfolge.“ Begründend führte die Staatsanwaltschaft an, die Schlussfolgerung des Bezirksge- richtsausschusses Maloja, wonach die aufgeführten polizeilichen Einvernahmen so- wie die entsprechenden polizeilichen Zusammenfassungen (StA act. 5/3, 5/11, 5/14, 5/15, 5/17, 4/43 und 4/12) aus dem Recht zu nehmen seien, halte einer nähe- ren Prüfung nicht stand. Der Angeklagte und sein Verteidiger hätten während der ganzen Untersuchung und auch nach der Schlussverfügung nie den Antrag gestellt,
Seite 5 — 22 die betreffenden Personen seien vom Untersuchungsrichter vorzuladen und zu ver- nehmen, um dem Angeschuldigten die Möglichkeit zur Stellung von Fragen an die Belastungszeugen zu geben. Auch nach Erlass der Verfügung des Bezirksgerichts- präsidiums Maloja vom 2. Februar 2009 habe der Verteidiger keine Anträge auf Ak- tenergänzung gestellt und er habe auch nicht die Vorladung der betreffenden Per- sonen als Zeugen vor Gericht verlangt. Selbst von der Möglichkeit auf Ergänzung des Beweismaterials bis zum Schluss der Hauptverhandlung habe der Verteidiger keinen Gebrauch gemacht. Schliesslich sei gegen die polizeiliche Befragung dieser Personen als Auskunftspersonen während des Untersuchungs- und Anklageverfah- rens nie Beschwerde geführt worden. Wenn das Gericht die Auffassung vertreten habe, dass der genannte Verzicht der Verteidigung auf Aktenergänzungsbegehren oder Beschwerdeführung während des ganzen Untersuchungs-, Anklage- und erst- instanzlichen Gerichtsverfahrens den „Mangel“ einer untersuchungsrichterlichen Einvernahme unter Wahrung sämtlicher Verteidigungsrechte nicht beheben könne, hätte es diesen Mangel heilen können, indem es die Verhandlung gemäss Art. 118 StPO zwecks Ergänzung der Untersuchung vertagt hätte. Wenn das Gericht dies unterlassen habe, so hätte es sämtliche Einvernahmen und Unterlagen einer Be- weiswürdigung unterziehen müssen. Dies gelte auch für die vom Bezirksgerichts- ausschuss Maloja aus dem Recht gewiesenen Gesprächsnotizen und Aktennoti- zen. Dass schriftliche Erklärungen und dergleichen keine Zeugeneinvernahmen er- setzen können, liege auf der Hand, zumal diese nicht unter dem Hinweis einer Straf- androhung etc. erstellt worden seien. Gleichwohl seien diese durch das Gericht im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu werten und keinesfalls aus dem Recht zu nehmen. Auch die Videokassetten sowie das Protokoll über die Videobefragung würden der richterlichen Beweiswürdigung unterliegen. Gleiches gelte für die Ein- vernahme von Dr. med. P., selbst eine verspätete Vorladung führe nicht zur Unver- wertbarkeit der Einvernahme. Das Gericht hätte sämtliche Einvernahmen und Ak- tenstücke in die Beweiswürdigung einzubeziehen gehabt. Nach der Würdigung sämtlicher Beweise und der ganzen Aktenlage in ihrem gesamten Zusammenhang, würden keinerlei Zweifel bleiben, dass sich der Sachverhalt so zugetragen habe, wie er in der Anklageschrift umschrieben sei. Im vorliegenden Fall habe der Ange- klagte mehrfach den Tatbestand der einfachen Körperverletzung erfüllt. Insbeson- dere die Übergriffe mit dem herausgeschlagenen Schaufelzahn, mit dem blauen und geschwollenen Auge sowie auch mit der blauunterlaufenen Lippe, könnten kei- neswegs als blosse Tätlichkeiten gewertet werden. Angesichts der wiederholten, sozusagen gewohnheitsmässigen und systematischen Anwendungen der Körper- strafe falle ein allfälliges Züchtigungsrecht sowieso nicht in Betracht. Vielmehr wür- den die Berichte der Fachleute zeigen, dass die dauernden und immer wiederkeh-
Seite 6 — 22 renden Misshandlungen das Kind insgesamt gesehen in seiner Gesundheit schwer und in seiner psychischen Entwicklung nachhaltig geschädigt haben. Das gesamte Verhalten des Angeklagten sei deshalb als mehrfache Körperverletzung gemäss Art. 123 Ziff. 2 Abs. 3 StGB zu qualifizieren. E. Mit Eingabe vom 22. April 2009 liess X. ebenfalls Berufung beim Kantonsge- richt von Graubünden gegen das oben genannte Urteil des Bezirksgerichtsaus- schusses Maloja mit folgenden Anträgen erheben: „1.a) Folgende Actoren seien aus dem Recht zu nehmen:
Seite 7 — 22 7. Dem Angeklagten sei für das Berufungsverfahren (sowohl für unsere Berufung als auch für die Berufung der Staatsanwaltschaft) in der Person des unterzeich- neten Anwalts ein unentgeltlicher amtlicher Verteidiger zu bestellen.“ Zur Begründung liess X. im Wesentlichen geltend machen, seine polizeilichen Ein- vernahmen (StA act. 5/2 und 5/4) seien nicht verwertbar. Es habe der Hinweis ge- fehlt, dass er seine Aussagen hätte verweigern können, dass er einen Rechtsanwalt hätte beiziehen können und dass seine Aussagen gegen ihn verwendet werden könnten. Stattdessen habe ihn der Polizist aufgefordert, die Wahrheit zu sagen. Das Kantonsgericht von Graubünden habe in seinem Urteil vom 26. Juni 2008 entschie- den, dass eine Aussage nicht verwertet werden könne, wenn die Polizei den Ange- schuldigten nicht auf seine Rechte aufmerksam mache und dieser seine Rechte nicht gekannt habe. X. führte aus, er habe seinen Verteidiger erst am 7. März 2008 und somit nach den polizeilichen Einvernahmen vom 21. und 29. Februar 2008 mit dem Mandat betraut. Dieser habe ihn deshalb nicht über seine Rechte aufklären können. Die polizeilichen Einvernahmen seien demnach unverwertbar. Des Weite- ren machte er geltend, dass schriftliche Erklärungen eine Zeugeneinvernahme nicht ersetzen könnten. Ihr Beweiswert sei gleich null, soweit sie den Angeklagten belas- ten. Der Beobachtungsbericht von L. (StA act. 5/12) und der Bericht von Dr. med. U. (StA act. 6/6) seien daher aus dem Recht zu nehmen. Es sei ohne weiteres mög- lich gewesen, die genannten Personen als Zeugen einzuvernehmen. Dies wenigs- tens dann, wenn sie einvernommen worden wären, bevor sie die Berichte geschrie- ben hatten. Es sei unzulässig, von Zeugen vor ihrer Einvernahme schriftliche „Bestätigungen“ einzuholen, folglich könne ihre Befragung auch nicht nachgeholt werden. Als schriftliche Auskünfte würden die genannten Berichte ebenfalls nicht taugen, denn es fehle der Hinweis auf die Wahrheitspflicht und die strafrechtlichen Folgen eines falschen Berichts. Die strengen formellen Anforderungen an die Ver- wertbarkeit von Beweismitteln würden nur gelten, soweit sie den Angeklagten be- lasten würden. Die entlastenden Berichte seien somit verwertbar. Im Strafprozess seien hohe Anforderungen an den Beweis zu stellen. Es sei Sache der Anklage, die Schuld des Angeklagten zu beweisen, und nicht dessen Aufgabe, seine Unschuld darzutun. Bei einer Verurteilung müssten alle wesentlichen Zweifel ausgeräumt sein. Hier würden aber konkrete Zweifel an der Begründetheit der Anklage vorlie- gen. Ein vollständiger Freispruch erscheine unausweichlich. Der Beweis, dass X. I. verschiedene Hämatome zugefügt haben soll, sei nicht erbracht. Es werde im rechtsmedizinischen Gutachten keine einzige Verletzung erwähnt, die nicht auch durch einen Sturz oder dergleichen erklärbar sei. Je älter die Hämatome seien, desto schwieriger sei es zu konkretisieren, wie diese entstanden seien. Wenn das Kantonsgericht den Beweis für die jüngsten im rechtsmedizinischen Gutachten fest-
Seite 8 — 22 gestellten Hämatome für erbracht halte, würde eine einfache Tätlichkeit vorliegen. Ein solche wäre aber nur auf Antrag strafbar. F.Mit Schreiben vom 28. April 2009 beantragte die Staatsanwaltschaft Graubünden die Abweisung der Berufung von X. unter Hinweis auf die Akten sowie auf die eigene Berufung vom 21. April 2009. G. Unter Übersendung der Akten verzichtete das Bezirksgericht Maloja mit Schreiben vom 28. April 2009 auf eine Stellungnahme und verwies auf den ange- fochtenen Entscheid. H. Mit Berufungsantwort vom 3. Juni 2009 liess sich X. zur Berufung der Staats- anwaltschaft Graubünden vernehmen und beantragte: „1. Die Berufung der Staatsanwaltschaft Graubünden sei vollumfänglich abzuwei- sen. 2. Eventualiter sei der Angeklagte mild zu bestrafen. 3. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Staates. 4. Dem Angeklagten sei für das Untersuchungsverfahren und für das Berufungs- verfahren (sowohl für unsere Berufung als auch für die Berufung der Staatsan- waltschaft) in der Person des unterzeichneten Anwalts ein unentgeltlicher amt- licher Verteidiger zu bestellen.“ Zusätzlich zu den Ausführungen in seiner eigenen Berufung vom 22. April 2009 liess X. im Wesentlichen ausführen, dass aus der Unschuldsvermutung von Art. 6 Ziffer 2 EMRK und von Art. 32 Abs. 1 BV abgeleitet werde, dass die Beweislast für strafbare Handlungen allein beim Staat liege. Den Angeschuldigten treffe keine Pflicht, zu seiner eigenen Überführung beizutragen. Der Angeschuldigte müsse sich also nicht selber belasten. Dies hätte er jedoch getan, wenn er darauf hingewirkt hätte, dass ihn belastende aber nicht verwertbare Untersuchungsergebnisse durch die Ergänzung der Untersuchung allenfalls doch noch verwertbar geworden wären. Zum Antrag der Staatsanwaltschaft auf Ergänzung der Untersuchung im Sinne von Art. 145 Abs. 3 StPO führte er aus, dass, würden die betreffenden Personen heute als Zeugen einvernommen werden, wegen des langen zeitlichen Abstands nicht besonders genaue Antworten zu erwarten wären. Die Fehler der Strafuntersuchungsbehörden seien offensichtlich und gravierend und wären problemlos vermeidbar gewesen. Das Korrigieren der Fehler durch eine Rückweisung würde das Ziel von Art. 6 Ziffer 1 EMRK untergraben, wonach ein Verfahren mit der gebotenen Geschwindigkeit zu Ende geführt werden soll. Schliesslich brachte er vor, dass all die Aktenstücke, die aus dem Recht zu weisen
Seite 9 — 22 seien, nicht im Rahmen der richterlichen Beweiswürdigung berücksichtigt werden dürften. Es gehe nicht an, durch die Hintertür der Beweiswürdigung die EMRK auszuhebeln. J.Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Die I. Strafkammer zieht in Erwägung: 1.Gegen Urteile der Bezirksgerichtsausschüsse können der Verurteilte und der Staatsanwalt beim Kantonsgericht Berufung erheben (Art. 141 Abs. 1 StPO). Dazu ist die schriftliche Berufung innert zwanzig Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des angefochtenen Entscheids einzureichen. Sie ist zu begründen und hat darzu- tun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheids gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefochten werden (Art. 142 Abs. 1 StPO). Diesen Anforderungen vermögen die vorliegenden, frist- und formgerecht einge- reichten Berufungen zu genügen, weshalb darauf einzutreten ist. 2.a)Für das Berufungsverfahren ist zu beachten, dass dem Kantonsgericht als Berufungsinstanz zwar eine umfassende, uneingeschränkte Kognition zukommt (Art. 146 StPO), es jedoch das vorinstanzliche Urteil grundsätzlich nur im Rahmen der in der Berufung gestellten Anträge überprüft. Gemäss Art. 144 Abs. 1 StPO kann das Kantonsgericht von Amtes wegen oder auf Antrag eine mündliche Berufungs- verhandlung durchführen, wenn die persönliche Befragung des Angeklagten für die Beurteilung der Streitsache wesentlich ist. Findet keine mündliche Verhandlung statt, so trifft das Kantonsgericht seinen Entscheid ohne Parteivortritt (Art. 144 Abs. 3 StPO). Der Angeschuldigte in einem Strafverfahren hat aber unabhängig von der kantonalen Verfahrensordnung gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise und öffentlich gehört wird. Dieser Anspruch ist Teilgehalt der umfassenden Garantie auf ein faires Verfahren. Das Gebot der Ver- fahrensöffentlichkeit gilt dem Grundsatz nach nicht nur für das erstinstanzliche Strafverfahren, sondern erstreckt sich auf die Gesamtheit eines korrekten Strafver- fahrens gemäss Art. 141 ff. StPO. Die Art der Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf ein Verfahren vor einer Rechtsmittelinstanz hängt von deren Besonderheiten ab. Von einer mündlichen Verhandlung vor der Rechtsmittelinstanz kann etwa ab- gesehen werden, soweit die erste Instanz tatsächlich öffentlich verhandelt hat, wenn nur Rechtsfragen oder Tatfragen zur Diskussion stehen, die sich leicht nach den
Seite 10 — 22 Akten beurteilen lassen, ferner wenn eine reformatio in peius ausgeschlossen oder die Sache von geringer Tragweite ist und sich keine Fragen zur Person und deren Charakter stellen (vgl. BGE 119 Ia 316 ff.; ZGRG 2/99, S. 46). Zudem darf einem nichtöffentlichen Verfahren kein wichtiges öffentliches Interesse entgegenstehen. Der Betroffene kann von sich aus auf eine mündliche Verhandlung verzichten. Vor- aussetzung eines wirksamen Verzichts ist, dass er ausdrücklich erklärt wird oder sich aus dem Stillschweigen des Betroffenen eindeutig ergibt. b)Im vorliegenden Fall hat der Berufungskläger aus Kostengründen keinen An- trag auf die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung gestellt. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, besteht auch kein Grund, dass das urteilende Ge- richt von sich aus eine solche anordnet. Zudem wären bezüglich der streitigen Punkte keine zusätzlichen Aufschlüsse von einer mündlichen Verhandlung zu er- warten. Auch stellen sich keine Fragen zur Person und zum Charakter des Beru- fungsklägers, welche sich nicht hinlänglich aus den Akten ergeben. 3. Der Berufungskläger stellt sowohl für die eigene Berufung als auch für die Berufung der Staatsanwaltschaft den Antrag auf Einsetzung von Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Schütt als amtlichen Verteidiger. In den Fällen des Art. 102 Abs. 1 lit. a - c StPO ist ein solcher notwendigerweise zu bestellen und eine Selbstvertei- digung des Angeklagten ausgeschlossen (Padrutt, Kommentar zur Strafprozessord- nung des Kantons Graubünden [StPO], 2. Aufl., V. 1996, S. 237 f.). Die Bestimmung findet auch im Berufungsverfahren Anwendung. Die Schwierigkeit der Strafsache im Sinne von Art. 102 Abs. 1 lit. c StPO hängt von den Umständen des Einzelfalles ab; kein Anspruch auf amtliche Verteidigung besteht, wenn es sich bei der Strafsa- che um einen Bagatellfall handelt und sie in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht keine Schwierigkeiten bietet, denen der Angeklagte nicht gewachsen ist (BGE 115 Ia 105). Kriterien, die für die tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeit sprechen und deshalb die Bestellung einer amtlichen Verteidigung als Notwendigkeit erscheinen lassen, sind unter anderem Bildungsstand und Fähigkeiten des Angeschuldigten, seine prozessualen Erfahrungen, komplizierte Beweiserhebungen oder verwickelte Rechtsfragen (Padrutt, a.a.O., S. 127). Vorliegend kann nicht mehr von einem Ba- gatellfall die Rede sein, steht doch der Vorwurf der mehrfachen einfachen Körper- verletzung an einem unter der Obhut des Berufungsklägers stehenden Kind gemäss Art. 123 Ziff. 2 Abs. 3 StGB sowie der mehrfachen Tätlichkeiten gemäss Art. 126 Abs. 2 lit. a StGB im Raum. Hinzu kommt, dass X. _ Staatsangehöriger ist und we- der das schweizerische Rechtssystem kennt noch der deutschen Sprache mächtig ist. Aufgrund des Gesagten dürfte der Berufungskläger den sich stellenden rechtli- chen Fragen, die ohne Zweifel von einiger Schwierigkeit und Tragweite sind, nicht
Seite 11 — 22 gewachsen sein. Dem Antrag auf amtliche Verteidigung für das Berufungsverfahren ist somit stattzugeben. 4. Sowohl der Staatsanwalt als auch der Rechtsvertreter des Berufungsklägers befassen sich in ihren Rechtsschriften zum einen mit der materiellen Seite der vor- liegenden Strafsache, zum andern weisen sie beide auf formelle Mängel hin. Der Staatsanwalt rügt das Vorgehen der Vorinstanz, wonach diese bestimmte Akten ein- fach aus dem Recht genommen habe, anstatt die Akten in die Beweiswürdigung miteinzubeziehen. Zudem beinhaltet die Berufung der Staatsanwaltschaft den An- trag auf Ergänzung des Beweisverfahrens gemäss Art. 145 Abs. 3 StPO. Der Ver- teidiger seinerseits macht geltend, die polizeilichen Einvernahmen seines Mandan- ten und weitere Akten seien aus dem Recht zu nehmen, da der Grundsatz des „fair trial“ klar verletzt worden sei. Die von den Parteien vorgebrachte Kritik formeller Natur erweist sich zu einem grossen Teil als berechtigt. Wie nachfolgend aufzuzei- gen sein wird, vermag das vorliegende Verfahren den rechtsstaatlichen Anforderun- gen nicht zu genügen. 5.X. wurde mehrmals als Angeschuldigter einvernommen (StA act. 5/2, 5/4 und 5/7). Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Schütt macht geltend, die beiden polizeilichen Einvernahmen vom 21. Februar 2008 (StA act. 5/2) und vom 29. Februar 2008 bzw. 7. März 2008 (StA act. 5/4) seien nicht verwertbar, da X. nicht auf sein Aussagever- weigerungsrecht hingewiesen worden sei. Zudem habe der Hinweis gefehlt, dass er einen Anwalt hätte beiziehen können und dass seine Aussagen gegen ihn ver- wendet werden könnten. Der Verteidiger rügt somit eine Verletzung der polizeilichen Aufklärungspflicht. a)Im Zusammenhang mit der Aufklärungspflicht ist in erster Linie von Bedeu- tung, ob die Polizei von Gesetzes wegen gehalten war, den Angeschuldigten über sein Aussageverweigerungsrecht aufzuklären. Gemäss kantonalem Recht besteht keine derartige Verpflichtung (Art. 88 StPO). Indessen sieht Art. 31 Abs. 2 BV vor, dass jede Person, der die Freiheit entzogen wird, unter anderem Anspruch darauf hat, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über ihre Rechte unter- richtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung und herrschender Lehre zählt zu der Wendung „ihre Rechte“ auch das Aussageverweigerungsrecht der in einem Strafverfahren beschuldigten Person. Somit ergibt sich die Pflicht der Behörde, die festgenommene Person unverzüglich über ihr Aussageverweige- rungsrecht aufzuklären, direkt aus der genannten Verfassungsbestimmung. Aller- dings bezieht sich der Aufklärungsanspruch der beschuldigten Person nach dem
Seite 12 — 22 Wortlaut der Bestimmung nur auf Personen, denen die Freiheit entzogen wird (vgl. BGE 130 I 126, 129 ff. mit weiterführenden Hinweisen auf die Rechtsprechung und Literatur). b) Fraglich und zu beurteilten ist somit, ob auch eine – wie im vorliegenden Fall – nicht festgenommene Person einen Anspruch auf Aufklärung über das ihr zuste- hende Recht zur Aussageverweigerung besitzt. Die herrschende Lehre befürwortet einen entsprechenden Anspruch (so Flachsmann/Wehrenberg, Aussageverweige- rungsecht und Informationspflicht, SJZ 2001, S. 313 ff., S. 318; Hauser/Schweri/D., Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, S. 154 N. 15a; Vest/Ei- cker, Aussageverweigerungsrecht und Beweisverwertungsverbot. Zugleich eine Besprechung von BGE 130 I 126, AJP 2005, S. 883 ff., S. 886 f.). Die Autoren leiten einen solchen Anspruch auch aus Art. 32 Abs. 2 BV her, der in einem engen Zu- sammenhang mit Art. 31 Abs. 2 BV steht. Art. 32 Abs. 2 BV verankert den Anspruch der angeklagten Person, möglichst rasch und umfassend über die gegen sie erho- benen Beschuldigungen unterrichtet zu werden, und hält ähnlich wie Art. 31 Abs. 2 BV fest, dass die angeklagte Person die Möglichkeit haben muss, die ihr zustehen- den Verteidigungsrechte, zu denen auch das Aussageverweigerungsrecht zählt, wahrnehmen zu können. Dies ist jedoch nur dann möglich, wenn sie unverzüglich über diese Rechte informiert wird. Unter den Begriff „angeklagte Person“ fällt dabei die beschuldigte Person schlechthin, ungeachtet dessen, ob ihr ein Freiheitsentzug droht oder nicht. Es ist somit davon auszugehen, dass nicht nur die festgenommene beschuldigte Person, sondern auch die nicht festgenommene beschuldigte Person einen Aufklärungsanspruch besitzt und die ermittelnde Behörde die Orientierungs- pflicht zu beachten hat. c)Im vorliegenden Fall ist X. anlässlich der ersten polizeilichen Einvernahme nicht auf sein Aussageverweigerungsrecht hingewiesen worden. Er ist sogar dazu aufgefordert worden, sich wahrheitsgetreu zu äussern. Bei der zweiten Einver- nahme wurde er zum Schluss unter Hinweis auf Art. 90 StPO (Zeugnisverweige- rungsrecht) darauf hingewiesen, dass er zur Aussage nicht verpflichtet sei. Ein Hin- weis an dieser Stelle der Einvernahme ist jedoch ganz klar verspätet, da der Ange- schuldigte unverzüglich über seine Rechte aufgeklärt werden muss. Hinzu kommt, dass X. als Angeschuldigter und nicht als Zeuge einvernommen wurde, ihm somit gar kein Zeugnisverweigerungsrecht zustand und der Hinweis auf Art. 90 StPO so- mit falsch war. Selbst wenn der Hinweis auf diese Bestimmung richtig gewesen wäre, hätte dieser gemäss Art. 90 Abs. 4 StPO vor Beginn des Verhörs erfolgen müssen. Da die Polizei mit diesem Verhalten ganz klar ihre Aufklärungspflicht ver- letzt hat, stellt sich die Frage, ob diese Aussagen überhaupt prozessual verwertbar
Seite 13 — 22 sind. Das Bundesgericht erachtet aufgrund des formellrechtlichen Charakters der Aufklärungspflicht Aussagen, die in Unkenntnis des Schweigerechtes gemacht wur- den, grundsätzlich als nicht verwertbar, verneint allerdings ausdrücklich ein absolu- tes Verwertungsverbot. Ausnahmen vom Verwertungsverbot sollen gemäss wieder- holter bundesgerichtlicher Rechtsprechung je nach konkretem Einzelfall möglich sein, etwa, wenn die beschuldigte Person ihr Schweigerecht gekannt hat, so insbe- sondere, wenn sie in Anwesenheit ihres Rechtsvertreters angehört bzw. einvernom- men worden ist, oder wenn das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung bzw. Aufklärung einer Straftat das private Interesse des Beschuldigten überwiegt (vgl. BGE 130 I 126, 131 f.; zum Ganzen auch JK 08 1 vom 26. Juni 2008; RStR 2008 Nr. 408; ZStrR 2009 S. 95 ff. und dort zitierte BGE, wo insbesondere auch die vom Bundesgericht durchgeführte Interessenabwägung, weil nicht griffig, von der Lehre kritisiert wird). d) Es ist nicht davon auszugehen, dass der _ Staatsangehörige X., welcher bis- her aktenkundig noch nie in ein Strafverfahren verwickelt war, sein Schweigerecht gekannt hat. Der Berufungskläger unterzeichnete die Vollmacht für seine anwaltli- che Vertretung durch Dr. iur. Thomas Schütt am 7. März 2008 (StA act. 2/1). Sowohl bei der polizeilichen Einvernahme vom 21. Februar 2008 (StA act. 5/2) als auch bei jener vom 29. Februar 2008 bzw. 7. März 2008 (StA act. 5/4) war X. nicht anwaltlich vertreten. Die beiden polizeilichen Einvernahmen, bei denen der Berufungskläger zu Protokoll gab, I. mehrfach mit der Hand, nicht aber mit Gegenständen geschla- gen zu haben, unterliegen somit einem Verwertungsverbot. Die untersuchungsrich- terliche Einvernahme vom 8. April 2008 (StA act. 5/7) verlief korrekt. X. sagte dabei aus, er habe seiner Tochter nur zweimal einen leichten Schlag auf den Hintern ge- geben, ansonsten hätte er seine Tochter nie geschlagen. Die Verletzungen würden vom Skifahren und möglicherweise vom Schlitteln herrühren. Die Aussagen, die er bei der Polizei gemacht habe, seien nicht richtig, da er den Polizeibeamten nicht richtig verstanden habe, bzw. dieser nicht richtig protokolliert habe. e)Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass die konkreten Anklage- vorwürfe, nämlich Schläge auf das Auge, die Lippen und die Zähne, sowie Schläge mit einem Gürtel, soweit überhaupt thematisiert, vom Berufungskläger bestritten wurden. Gestützt auf die einzige verwertbare Einvernahme (StA act. 5/7) lassen sich, wenn überhaupt, nur Tätlichkeiten begründen. Eine Wiederholung der polizei- lichen Einvernahme ist weder erforderlich noch sinnvoll, da der Berufungskläger vom Untersuchungsrichter am 8. April 2008 korrekt befragt wurde und X. die dort gemachten Aussagen bei einer weiteren Befragung mit Sicherheit bestätigen würde.
Seite 14 — 22 6.O. (StA act. 4/12), K. ( StA act. 5/3), L. (StA act. 5/11, 5/12), M. (StA act. 5/14), N. (StA act. 5/15) und F. (StA act. 5/17) wurden allesamt von der Kantonspo- lizei Graubünden als Auskunftspersonen befragt. Weder während diesen polizeili- chen Befragungen noch zu einem späteren Zeitpunkt wurde dem Berufungskläger und seinem Verteidiger die Möglichkeit geboten, den Auskunftspersonen Fragen zu stellen. a)Gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK hat der Angeschuldigte im Strafverfahren Anspruch darauf, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Be- lastungszeugen zu erwirken. Als Aussagen von Zeugen gelten dabei auch jene von Auskunftspersonen, die wie vorliegend formell zugelassen sind, dem Gericht zur Kenntnis kommen und von ihm verwendet werden können. Die Garantien von Art. 6 Ziff. 3 EMRK stellen besondere Aspekte des Rechts auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar. Ziel ist es dabei, dem Beschuldigten im Sinne eines „fair trial“ eine angemessene und hinreichende Gelegenheit einzuräumen, eine be- lastende Aussage zu bestreiten und den entsprechenden Zeugen zu befragen, sei es im Zeitpunkt des Zeugnisses selber oder später. Danach genügt es grundsätz- lich, wenn der Beschuldigte im Lauf des ganzen Verfahrens einmal Gelegenheit zum Stellen von Ergänzungsfragen erhält, sei es vor den Schranken oder aber im Laufe der Untersuchung (BGE 124 I 274 E. 5b S. 284 ff.; 125 I 127 E. 6a und b S. 131 ff.). Erforderlich zur Wahrung der Verteidigungsrechte ist, dass die Gelegenheit der Befragung angemessen und ausreichend ist und die Befragung tatsächlich wirk- sam ausgeübt werden kann. Der Beschuldigte muss namentlich in der Lage sein, die Glaubhaftigkeit einer Aussage zu prüfen und den Beweiswert auf die Probe und in Frage stellen zu können (BGE 125 I 127 E. 6c/ee und ff.; Urteil des Bundesge- richts vom 2. Februar 2000, 1P.591/1999 E. 2b). b)X. wird bezüglich des Anklagesachverhaltes insbesondere von O. und K. be- lastet. O., die Kindergärtnerin von I., sagte aus, das Mädchen habe ihr erzählt, dass sie vom Stiefvater mehrmals geschlagen worden sei, dass er ihr mit der Faust einen Zahn ausgeschlagen habe und sie den Mund voller Blut gehabt habe. Ihrem Beob- achtungsbericht ist zu entnehmen, dass I. eines Tages mit einem geschwollenen blauen Auge in den Kindergarten kam und auf Nachfragen erzählt hat, ihr Stiefvater habe sie geschlagen. Auch als sie eines Morgens eine blaue Lippe hatte, erzählte sie, dass ihr Stiefvater ihr eine Ohrfeige gegeben habe. K., die Dolmetscherin, er- klärte gegenüber der Polizei, dass I. ihr auf dem Weg nach V. erzählt habe, sie werde von ihrem Stiefvater jeden Tag mit einem Gürtel geschlagen, er schlage sie auch, wenn sie die Hausarbeiten nicht ausführe oder am Morgen nicht sofort auf-
Seite 15 — 22 stehe. Die Mutter habe ihr gesagt, dass sie niemandem erzählen dürfe, dass ihr Stiefvater sie schlage. I. habe gesagt, dass sie grosse Angst habe, nach Hause gehen zu müssen. Sie habe ihr auch erzählt, dass der Stiefvater sie auf den Mund geschlagen habe, woraufhin sie einen Zahn verloren habe. L., der Lehrer von I., machte direkt keine belastenden Aussagen, gab aber andere wichtige Hinweise. Die Pflegemutter, M., machte Angaben über I. während des Aufenthalts in der Pfle- gefamilie. N., die Schulrätin, gab allgemeine Hinweise, auch zum Verhalten des Mädchens im Spital, dass diese von den Eltern beeinflusst worden sei und dass sie geschlagen worden sei. F. ist die Ex-Frau von X.; sie gab an, von ihm oft, praktisch täglich, mit den Fäusten, den Füssen und einem Schlüssel geschlagen worden zu sein. c)Wurde X. durch die Aussagen der aufgeführten Personen belastet, hätte er und sein Verteidiger im Sinne des Grundsatzes des fairen bzw. gerechten Verfahrens die Gelegenheit erhalten müssen, die Personen zu befragen und ihre Aussagen zu bestreiten. Da im vorliegenden Fall weder X. noch seinem Verteidiger diese Möglichkeit eingeräumt wurde, liegt eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK vor. d)Anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgerichtsausschuss Maloja vom 3. März 2009 rügte Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Schütt denn auch eine Ver- letzung des Grundsatzes des „fair trial“ und beantragte sämtliche Akten, die unter der Verletzung der Rechte seines Mandanten entstanden sind, aus dem Recht zu nehmen. Dadurch dass der Verteidiger diese Rüge (erst) anlässlich der Hauptver- handlung vorgebracht hat, hat er das Recht auf Stellung von Ergänzungsfragen kei- neswegs verwirkt. Aus dem Recht, sich nicht selber belasten zu müssen folgt auch, dass dem Beschuldigten nicht zugemutet werden kann, belastende Beweismittel vortragen zu müssen (vgl. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechts- konvention (EMRK), 2. Aufl., Zürich 1999, § 21 N. 485). Gemäss Entscheid des Bundesgerichts vom 2. Dezember 2004 (1P.524/2004) würde der Angeschuldigte das Recht auf Stellung von Ergänzungsfragen selbst dadurch nicht verwirken, wenn er es erst im Rahmen eins vollkommenen Rechtsmittels (Berufung) in Anspruch nehmen würde (vgl. Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 1. November 2004, SB 04 27). e)Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil sodann richtig erkannt, dass vor- liegend der Grundsatz des fairen bzw. gerechten Verfahrens verletzt wurde. Als Folge der Verletzung von Art. 6 Ziff. 3 EMRK hat sie die entsprechenden polizeili- chen Einvernahmen und Zusammenfassungen aus dem Recht genommen. Entge-
Seite 16 — 22 gen den vorinstanzlichen Darlegungen können die Akten jedoch nicht einfach aus dem Recht gewiesen werden (vgl. Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom
Seite 17 — 22 genaussagen nicht erhärten. Insofern kommt den Zeugenaussagen ausschlagge- bende Bedeutung zu, weshalb die Einvernahmen folgender Personen formgerecht zu wiederholen sind:
Seite 18 — 22 kassetten und das Protokoll sind entgegen der Auffassung der Vorinstanz aber ebenfalls nicht aus dem Recht zu weisen. 7.Nach Auffassung des Verteidigers von X. seien auch die polizeilichen Be- richte resp. Polizeirapporte aus demselben Grund wie die Einvernahmen der Belas- tungszeugen aus dem Recht zu weisen. Er weist darauf hin, dass garantiert werden solle, dass sich keine Verurteilung auf Aussagen stütze, zu denen sich der Beschul- digte nicht habe äussern und deren Urheber er nicht habe befragen können. Schliesslich seien auch schriftliche Erklärungen aus dem Recht zu nehmen, da diese eine Zeugenaussage nicht ersetzen könnten und ihr Beweiswert gleich null sei, soweit sie den Angeklagten belasten würden. a)Es gilt jedoch zu berücksichtigen, dass einem Polizeirapport durchaus ein gewisser Beweiswert zukommt. So kann der Inhalt eines Rapports bei der Beweis- würdigung berücksichtigt werden, soweit er mit den Angaben des Angeklagten und den Akten übereinstimmt und Ermittlungsergebnisse festhält, welche auf eigenen Feststellungen beruhen und allenfalls verifizierbar sind. Gleiches gilt, wenn weitere Abklärungen getroffen wurden, dank denen das Gericht die Glaubhaftigkeit der An- gaben überprüfen kann. Polizisten sind als Zeugen zu hören, wenn ihre Beobach- tungen umstritten sind. Fehlen diese Voraussetzungen, darf nicht allein auf die in einem Polizeirapport enthaltenen Angaben abgestellt werden. Ein Polizeirapport muss demzufolge bei der Beweiswürdigung ausser Acht gelassen werden, wenn die darin enthaltenen Angaben von denjenigen des Angeklagten abweichen und nicht durch weitere Beweismittel gestützt werden. Zudem hat der Beschuldigte das Recht, eine belastende Aussage in Zweifel zu ziehen und den entsprechenden Zeu- gen zu befragen (vgl. PKG 2004 Nr. 14). Was für den Polizeirapport gilt, muss selbstverständlich auch für Berichte gelten, es sei denn, sie seien unter Hinweis auf Art. 307 StGB verfasst worden. Blosse schriftliche Erklärungen können eine Zeuge- neinvernahme jedoch nicht ersetzten (Padrutt, Kommentar zur Strafprozessord- nung des Kantons Graubünden, 2. A., V. 1996, S. 212 mit Hinweisen), was aber nicht heisst, dass diese deshalb einfach aus dem Recht zu weisen sind, können sie doch in Kombination mit anderen Beweismittel durchaus Beweiswert haben. b)Sowohl der Polizeirapport vom 16. Dezember 2006 (StA act. 4/12) als auch jener vom 21. Februar 2008 (StA act. 4/1) wird vom Verteidiger beanstandet. Im erstgenannten Rapport sind die Aussagen und Bemerkungen von O. sehr evident, doch sind diese, wie bereits vorne ausführlich dargelegt, so nicht verwertbar. Der Brief von W. vom 5. Oktober 2006 ist wenig aussagekräftig und der Berief von Dr. med. R. vom 23. Oktober 2006 entlastet den Berufungskläger sogar. Im Zusam-
Seite 19 — 22 menhang mit dem Polizeirapport vom 21. Februar 2008 ist festzuhalten, dass dieser keine relevanten Feststellungen der Polizei beinhaltet. Von Relevanz sind jedoch die Aussagen jener Personen, die mit I. gesprochen haben oder sonst wichtige Hin- weise geben können. Es sind dies K. (StA act. 5/3), L. (StA act. 5/11, 5/12), M. (StA act. 5/14), N. (StA act. 5/15), O. (StA act. 4/12 S. 4-7 und S. 13, 14), Dr. Med. P. (StA act. 5/16) und F. (StA act. 5/17). Wie bereits unter Erw. 6. ausführlich dargelegt, können jedoch auch diese Aussagen nicht verwertet werden, da der Berufungskläger nicht die Möglichkeit hatte, die belastenden Aussagen zu bestreiten und die Zeugen zu befragen. Die weiteren Berichte, die vom Verteidiger beanstandet werden (StA act 4/15 ［Feststellungen betreffend I.］, 4/16 ［Ge- sprächsnotizen］, 4/19 ［Aktennotiz］, 4/30 ［Eintrittsbericht Kantonsspital Graubünden］, 6/6 ［Bericht von Dr. med. U.］) enthalten entweder keine nennenswerten Beweise oder wenig Nützliches zum Anklagesachverhalt. Auch der Eintrittsbericht enthält keine Hinweise, woher die Verletzungen stammen könnten. Der Austrittsbericht vom 12. März 2008 (StA act. 4/37) wird vom Verteidiger teilweise beanstandet. Dieser Bericht stellt fest, dass eindeutig eine Kindsmisshandlung vorliege, der Täter müsse aber ermittelt werden. Da der Bericht nicht unter Hinweis auf Art. 307 StGB verfasst wurde, ist der Beweiswert gering und der Bericht dient allenfalls als Indiz. Auch der Nachtragsbericht der Kantonspolizei Graubünden vom 2. Juli 2008 (StA act. 4/43) wird vom Verteidiger beanstandet. In diesem Bericht wird auf die Aussagen von F. (StA act. 5/17) abgestellt. Diese Aussagen sind gestützt auf die vorausgehenden Erwägungen nicht verwertbar. Die weiteren Berichte (StA act. 4/4 [Rechtsmedizinisches Gutachten], 4/17 [Schreiben der VB OE/B an L.], 4/20 [Sitzungsprotokoll], 4/21 [Protokoll betr. Gespräch mit Eltern], 4/26 [Schreiben des KJPD GR an VB OE/B], 4/50-54 [Berichte von lic. phil. T.], 4/56 [Bericht von Dr. med. Q.], VI 4 [Bericht von Dr. med. Z.], 13 [Bericht von Dr. med. Q.], 14 [Bericht des Schulpsychologischen Dienstes]) werden vom Verteidiger nicht beanstandet. Indes enthalten diese Berichte auch keine nennenswerten Beweise oder sind für den Berufungskläger sogar entlastend. c)Gemäss Anklage soll X. I. mit Hand und Faust an den Kopf geschlagen ha- ben, insbesondere ans Auge, die Lippen und an die Zähne. Auch soll er sie regel- mässig, u.a., mit einem Gürtel, geschlagen haben. Dieser von der Anklage geltend gemachte Sachverhalt müsste im wesentlichen – soll es denn zu einer Verurteilung gemäss Anklage kommen – durch formrichtige Beweiserhebung erhärtet werden. Ob diese Erhärtung gelingt oder nicht, ist derzeit offen.
Seite 20 — 22 d)Einzelne belastende Akten können jedoch nach erfolgter formrichtiger Ein- vernahme der Belastungszeugen wieder relevant werden, auch wenn sie für sich allein kaum Beweiswert haben. Gestützt auf die Maxime der freien Beweiswürdi- gung, können auch sogenannte Hilfsbeweise oder blosse Indizien wesentlich sein (vgl. Schmid, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2004, § 17 N. 290). 8. Da nach dem Gesagten keine Berichte aus dem Recht zu weisen sind, ist über das Eventualbegehren des Berufungsklägers, wonach Dr. med. Q., Dr. med. R. und Dr. med. S. sowie lic. phil. T. als Zeugen zu befragen sind, vorliegend nicht zu befinden. Es sei jedoch bemerkt, dass das Recht, Entlastungszeugen zu laden und zu befragen – im Gegensatz zum Recht auf Befragung von Belastungszeugen – relativer Natur ist. Der Richter hat insoweit nur solche Beweisbegehren, Zeugen- ladungen und Fragen zu berücksichtigen und zuzulassen, die nach seiner Würdi- gung rechts- und entscheiderheblich sind (BGE 129 I 151 E. 3.1 S. 153 f.). 9.a)Nach Art. 145 Abs. 3 StPO kann das Kantonsgericht in allen Fällen auf Antrag oder von Amtes wegen das Beweisverfahren ergänzen oder wiederholen. Es kann nötigenfalls die Verhandlung vertagen, um die Untersuchung durch die Staatsan- waltschaft beziehungsweise die Vorinstanz ergänzen zu lassen. Findet keine münd- liche Berufungsverhandlung statt und gestattet die Aktenlage kein neues Urteil, wird der Fall gemäss Art. 146 Abs. 2 StPO an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im vorlie- genden Verfahren ist das angefochtene Urteil aufzuheben, weil die Untersuchung – wie soeben aufgezeigt – ergänzungsbedürftig ist. Damit kein Instanzenzug verloren geht, ist eine Rückweisung an die Vorinstanz zur neuen Beurteilung erforderlich. b)Es stellt sich somit die Frage, ob die Sache zur Untersuchungsergänzung direkt an die Staatsanwaltschaft überwiesen werden soll, mit der Weisung, die Sa- che alsdann der Vorinstanz nochmals vorzulegen oder ob die Sache, versehen mit verbindlichen Weisungen, an das Bezirksgericht Maloja zurückzuweisen ist. Art. 145 Abs. 3 StPO lässt beide Varianten zu (vgl. dazu PKG 1995 Nr. 31). Nach Auffassung des Kantonsgerichts sind die Akten an das Bezirksgericht Maloja zurückzuweisen. Dem Bezirksgericht steht es frei, die Ergänzung der Untersuchung selbst durchzu- führen oder die Staatsanwaltschaft damit zu beauftragen. Nach Ergänzung der Un- tersuchung hat der Bezirksgerichtsausschuss Maloja in der Sache neu zu entschei- det. 10.a) Da das vorinstanzliche Urteil insgesamt aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen zwecks Ergänzung des Beweisverfahrens und zur neuen Ent- scheidung zurückzuweisen ist, ist vorliegend über die Kosten des vorinstanzlichen
Seite 21 — 22 Verfahrens und deren Verteilung nicht zu entscheiden. Im Zusammenhang mit der Kostenverteilung sei jedoch darauf hinzuweisen, dass der Bezirksgerichtsaus- schuss Maloja im vorliegenden Fall gestützt auf die Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden X. auch die gesamten Verfahrenskosten hätte auferlegen können. Des Weiteren hat die Vorinstanz den Zeitpunkt der amtlichen Verteidigung festzulegen. Der Berufungskläger stellt erneut den Antrag, es sei Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Schütt als amtlicher Verteidiger bereits für das Untersuchungsverfahren einzuset- zen. Dies obwohl aus den Akten hervorgeht, dass das entsprechende Gesuch vom 14. Januar 2009 vom Untersuchungsrichter nicht bewilligt wurde (StA act. 7/2 und 7/3). Abschliessend sei noch bemerkt, dass die Kürzung des Honorars von Rechts- anwalt Dr. iur. Thomas Schütt durch die Vorinstanz gut begründet und gerechtfertigt scheint. b)Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens gehen die Kosten des Ver- fahrens zu Lasten des Kantons Graubünden, welcher X. angemessen zu entschä- digen hat. Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Schütt macht in seiner Berufungsantwort einen Aufwand von 27 Stunden geltend. Angesichts der Tatsache, dass sich keine neuen Fragen stellten und der Verteidiger hauptsächlich auf die im vorinstanzlichen Verfahren gemachten Ausführungen abstellen konnte, erachtet das Kantonsgericht den geltend gemachten Aufwand als zu gross und einen Aufwand von 18 Stunden als gerechtfertigt. Gemäss der am 1. April 2009 von der Regierung des Kantons Graubündens in Kraft gesetzten Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Honorarverordnung, HV, BR 310.250) be- trägt das Honorar für die amtliche Verteidigung Fr. 200.-- pro Stunde. Dieser Ansatz kommt für das vorliegende Berufungsverfahren zur Anwendung, auch wenn der Verteidiger gemäss Vollmacht vom 7. März 2008 mit seinem Mandanten einen Stun- denansatz von Fr. 180.-- vereinbart hat. Demnach ist X. mit pauschal Fr. 4'000.-- (inkl. MwSt.) zu entschädigen.
Seite 22 — 22 Demnach erkennt die I. Strafkammer: 1.Die Berufungen werden dahin entschieden, als das angefochtene Urteil auf- gehoben und die Sache zwecks Ergänzung des Beweisverfahrens und zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge- wiesen wird. 2.Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3'000.-- gehen zu Lasten des Kantons Graubünden, welcher X. mit Fr. 4’000.-- (inkl. MwSt.) zu entschädi- gen hat. 3.Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 des Bundesgerichtsgeset- zes (BGG) Beschwerde in Strafsachen an das Schweizerische Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundes- gericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausferti- gung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG. 4.Mitteilung an: